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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　100年度訴字第2043號 原　　　告　采新實業有限公司 法定代理人　林美慧 訴訟代理人　吳啟瑞 　　　　　　吳莉鴦律師 被　　　告　施宏偉 　　　　　　陳信輝 上二人共同 訴訟代理人　郭美絹律師 上列當事人間給付違約金事件，本院於民國101年12月3日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告施宏偉、陳信輝應共同給付原告新臺幣肆拾捌萬陸仟元，及 自民國100年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 被告施宏偉應另給付原告新臺幣肆拾貳萬壹仟貳佰元，及自民國 100年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告施宏偉、陳信輝共同負擔百分之三十二；被告施 宏偉單獨負擔百分之二十八；其餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹拾陸萬貳仟元為被告二人供擔保 後得假執行，惟被告二人以新臺幣肆拾捌萬陸仟元為原告供擔保 後，得免為假執行；本判決第二項於原告以新臺幣壹拾肆萬零肆 佰元為被告施宏偉供擔保後得假執行，惟被告施宏偉以新臺幣肆 拾貳萬壹仟貳佰元為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明、或被告 於訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論者，不在此限 ，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、及第2項分別定 有明文。本件原告原起訴請求被告應給付新台幣(下同)150 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣於起 訴狀送達後，於民國100年10月18日之準備書狀，變更聲明 為被告應「共同」給付原告148萬6000元及自起訴狀繕本送 達翌日起算之法定遲延利息。其訴雖有變更，請求之金額亦 有減少，惟其請求仍係基於兩造間之經銷契約而來，基礎事 實相同；且減少金額部分，核屬減縮應受判決事項之聲明； 另被告對此亦無異議而為本案之言詞辯論，揆諸上開說明， 本件訴之變更為合法，應予允許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張 ㈠兩造於97年3月28日簽訂經銷契約書，約定由被告共同負責 經銷原告所設計之「排名王」軟體，經銷期限自97年2月28 日起。依契約第8條約定，被告每月保證最低銷量為3套，若 連續三個月未達最低保證銷量，原告有權隨時終止契約，並 追繳每月最低銷量之帳款。另依契約第10條第⑶項、第⑷項 之約定，被告於契約有效期間，不得同時銷售與本產品相關 性質之他公司產品；於契約終止後一年內，亦不得自營、經 銷或與他人合夥銷售與本產品相同或類似之產品。如有違反 ，依契約第12條，原告得終止契約，並依契約第13條約定， 向被告請求新台幣(下同)100萬元之違約金。 ㈡被告施宏偉另於97年10月6日設立「威利信科技股份有限公 司」(下稱威利信公司)，依該公司網頁記載「2006年8月推 出威利信網站排名優化SEO軟體，為業界創舉」、「2008年2 月大幅改版網站排名優化SEO軟體，正式命名為『排名王』 ，技術、成效大幅領先同業，SEO排名成功案例不斷增加」 。詎經原告上網查詢結果，發現被告施宏偉利用該公司販賣 性質與原告開發之「排名王」軟體類似之「威利信網站排名 優化系統SEO軟體」(下簡稱「排名優化系統」軟體)，每套 售價4萬5000元；或在HiNet拍賣網站拍賣「排名優化系統」 軟體。則被告顯然有僭用原告開發之「排名王」軟體之名稱 ，及違反契約第10條第4項，於契約有效期間，不得同時銷 售與本產品相關性質之他公司產品之約定。原告遂於99年6 月29日委託李仲景律師以理仲字第991005號函，依契約第12 條之規定，終止系爭經銷契約，被告等分別於99年7月1日收 受上開律師函。茲兩造之契約業已終止，則原告依契約第13 條之約定，自得請求被告給付違約金100萬元。 ㈢又被告與原告簽約後，關於「排名王」軟體之銷售情形甚不 理想。於98年4月僅銷售1套、98年5月銷售0套、98年6月銷 售2套、98年7月銷售2套、98年8月銷售1套、98年9月及10月 均為0套、98年11月銷售1套、98年12月以後即無銷售紀錄。 則被告顯然自98年4月起已連續3個月以上未達最低銷售量， 已違反契約第8條之約定，原告自亦得終止契約，並追繳每 月最低銷售量之帳款。而兩造約定每套軟體售價為3萬6000 元，依契約第4條及備註條文，由原告分配取得30%，被告分 配取得70%。故原告得向被告追繳自98年4月起至99年6月29 日終止契約止，共計15個月之最低保證銷售量帳款48萬6000 元(計算式：36000×3×30%×15＝486000)。 ㈣另本件係被告二人共同與原告簽約，且並未註記為「連帶債 務」、或「對於債權人各負全部給付之責任」，被告應就全 部債務共同負責清償。至所謂共同負責，依民法第271條之 規定，指被告二人平均分攤其償還責任之意。從而，原告自 得本於經銷契約之法律關係，請求被告二人共同給付違約金 100萬元，並追繳每月最低銷售量之帳款48萬6000萬元，合 計148萬6000元。 ㈤聲明：⒈被告應共同給付原告148萬6000元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保 ，請准予宣告假執行。 ㈦對被告抗辯之陳述： ⒈被告施宏偉曾於99年4月6日向原告反應軟體無法使用，經 原告負責人之配偶吳啟瑞測試後，認為並無問題，乃於99 年4月9日以MSN通知被告施宏偉「排名王可以使用了」； 而被告施宏偉亦於99年4月28日回覆「排名王可以都關掉 了」。綜上可知，原告並無被告所述有關閉「排名王」軟 體授權密碼之事，否則被告施宏偉亦無必要於99年4月28 日要求吳啟瑞關掉排名王。實則，被告只是以此作為不再 繼續銷售原告「排名王」軟體之藉口，以遂行其向第三人 張耀得購買所開發之性質相近之「排名優化系統」軟體， 再交付予消費者使用之目的。此由被告施宏偉於99年5月5 日另與第三人張耀得簽訂合約書，約定由張耀得直接提供 網路排名之軟體予被告施宏偉之消費者，並由被告施宏偉 支付服務費予張耀得，即可證明。 ⒉證人林聖顏於鈞院作證時已證實，被告施宏偉所經營之威 利信公司，於99年8月間，確實有販賣「排名優化系統」 軟體予第三人「久詳公司」。其時間既在原告99年6月29 日終止契約後之一年內，被告施宏偉亦屬違反契約之約定 。 ⒊原告提出之出貨明細單，已臚列各項產品名稱、數量及金 額，且就系爭「排名王」軟體之使用者編號或公司名稱亦 有記載，並詳載被告交付現金貨款或兌現之支票面額及票 號，已足以證明被告確實未達每月最低銷售量3套之事實 。被告抗辯其銷售量有達到契約之約定，自應負舉證之責 任。 二、被告則以： ㈠兩造雖簽訂經銷契約，惟其中被告陳信輝部分，自97年3月 間與原告簽約後，原告即拒絕提供被告陳信輝技術支援及協 助，以致被告陳信輝無法提供客戶系爭軟體之註冊碼。因被 告陳信輝根本無法銷售系爭軟體，原告乃將2萬5000元保證 金退還予被告陳信輝，並與被告陳信輝間終止經銷契約。 ㈡至於被告施宏偉部分，於98年2至4月間，原告公司之實際負 責人吳啟瑞(即原告公司法定代理人之配偶)，與被告施宏偉 商談進一步之合作計畫。亦即囿於當時進駐各大學育成中心 之廠商不能重複之規定，吳啟瑞乃與被告施宏偉約定由吳啟 瑞所經營之晶威國際股份有限公司(下稱晶威公司)與被告經 營之威利信公司共同合作，分別進駐各大學之育成中心，以 共同銷售晶威公司與威利信公司之產品。由於此一計畫啟動 後，威信利公司將投入大學之育成中心，且須經常前往台北 晶威公司，勢必無法兼顧「排名王」軟體之銷售。當時原告 實際負責人吳啟瑞為說服被告施宏偉參與此一計畫，乃口頭 承諾有關系爭經銷契約書所約定之最低銷售量將不再要求， 而改以銷售晶威公司之產品，當時有訴外人陳宏明及蔡永彬 二人在場。原告自不得再以被告未達最低銷售額對被告主張 違約。 ㈢況且，原告自99年4月起，即關閉被告客戶使用系爭「排名 王」軟體之註冊碼使用權限，被告不得已始另行委由第三人 提供客戶服務。茲原告之行為已違反雙方簽定之經銷契約書 第9條第1項之規定，被告二人遂於99年6月2日委託郭美絹律 師以律師函通知原告終止兩造之經銷合約。故而，縱使被告 施宏偉經營之威利信公司曾在99年8月間販賣「排名優化系 統」軟體，惟本件經銷契約既已因可歸責於原告之事由，經 被告終止在案，則被告於契約終止後，販賣「排名優化系統 」軟體，亦難認有違約之處。況且，原告亦無法證明被告所 販賣之「排名優化軟體」，與原告提供之「排名王」軟體， 為相同或類似之軟體，則原告請求被告給付違約金100萬元 ，自無理由。 ㈣至於原告所提出98年4月至98年12月之銷售紀錄，係原告單 方製作，被告否認之，應由原告就被告連續三個月未達最低 銷售額每月3套之事實，負舉證之責任等語資為抗辯。 ㈤聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益之 判決，願供擔保免為假執行。 三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理 併協議簡化爭點如下： ㈠兩造不爭執事項： ⒈兩造於97年3月28日簽訂經銷契約書，由被告負責銷售原 告研發之「排名王」軟體。依契約第8條約定：軟體價格 每套3萬6000元；被告保證每月最低銷售量3套，可跨月累 計數量，若連續3個月未達最低銷售量，原告可終止契約 ，並向被告追繳每月最低銷售量之帳款。 ⒉依契約第10條約定：被告於契約終止後一年內，不得自營 、經銷或與他人合夥經營銷售與本產品相同或類似之產品 。另契約第9條約定：原告須提供產品相關技術與支援予 被告。兩造若有違反上開約定者，依契約第13條之約定， 應給付對造100萬元之違約金。 ⒊被告曾於99年8月間販賣「排名優化系統」軟體予第三人 久詳公司。 ㈡兩造爭執事項： ⒈原告與被告陳信輝之契約是否於97年間即解除？ ⒉原告有無自99年4月6日起關閉系爭軟體之授權密碼，或經 被告通知拒絕修復，造成向被告購買系爭軟體之客戶無法 使用軟體？以及影響被告每月之銷售額？ ⒊原告若有關閉授權密碼或拒絕修復之行為，是否違反契約 第9條之規定？被告據以於99年6月2日以律師函終止契約 ，有無理由？ ⒋被告自97年4月起之銷售紀錄是否如下：98年4月1套、98 年5月0套、98年6月2套、98年7月2套、98年8月1套、98年 9月及10月均為0套、98年11月1套、98年12月以後即無銷 售紀錄？被告是否連續三個月未達最低銷售額？原告得否 據以追繳帳款？金額若干？ ⒌被告於99年8月間販賣予第三人之「排名優化系統」，與 「排名王」軟體是否為相同或類似之軟體？有無違反契約 第10條競業禁止之約定？原告得否請求被告給付違約金10 0萬元？ ⒍原告於99年6 月29日以律師函終止契約，有無理由？ 四、得心證之理由： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告陳信輝雖抗辯 於97年間，即由原告返還2萬5000元之保證金而與原告終止 經銷契約，惟迄未舉證以實其說。且查，被告二人尚於99年 6月2日共同委託律師發函終止系爭經銷契約，並且共同具狀 以原告違反契約為由，向原告請求損害賠償，此有銳卓國際 法律事務所99年6月2日卓法中(99)字第99027號律師函、及 本院99度訴字第1806號判決書各一份在卷可參。倘被告陳信 輝與原告之經銷合約已於97年間即終止，何以被告陳信輝尚 須另行終止契約，並以契約當事人之身分對原告起訴求償。 由此可知，被告陳信輝抗辯與原告間之經銷契約早已終止云 云，與事實不符。 ㈡被告固又抗辯原告公司違反契約第9條第1項之約定，拒絕提 供被告「排名王」軟體個別使用者之註冊碼，致被告之客戶 無法使用系爭軟體，並影響被告之每月銷售量一節，惟為原 告公司所否認。按兩造合約第9條第⑴款約定甲方（即原告 公司）之義務為：「甲方須提供產品相關技術與支援予乙方 （被告施宏偉、陳信輝）」，並未約定原告公司須提供註冊 碼。且兩造於97年3月間即簽訂行銷契約，如原告公司拒絕 提供個別個戶之「註冊碼」確有礙被告之行銷，豈有可能長 期未處理，直至99年8月9日始起訴主張原告違約未提供「註 冊碼」之理。至於被告主張原告公司自99年4月6日起無預警 將透過被告施宏偉買受系爭軟體之消費者原使用之註冊碼予 以關閉，致使向被告施宏偉買受系爭軟體之消費者無法繼續 使用系爭軟體，被告等屢經催促履行，均遭原告公司拒絕一 節，亦為原告所否認。經查，被告主張原告公司有關閉「註 冊碼」之行為，固提出證人黃得倫、鄭春光、紀秉祐、范振 忠、張國志、戴進益、吳財鼎等人於本院99年度訴字第1806 號事件審理中之證詞筆錄為證，而上開證人固均證稱所使用 之系爭軟體於99年4月間曾經發生「軟件受限」之障礙，惟 對於「軟件受限」之原因為何，並無法證明係原告關閉註冊 碼所致。且軟件受限有諸多原因，如當機（網路中斷）、變 更硬體（如網路卡）及其他不當使用等因素，均可導致無法 操作系爭軟體。此外，兩造所提出之MSN通聯紀錄(被告101 年2月6日民事答辯暨調查證據聲請狀被證⑵)，僅有簡單幾 句對話，亦無法證明「軟件受限」之原因為何？此外，被告 復未舉證證明原告公司確將「註冊碼」關閉之事實，其主張 因此而影響其履行經銷合約有關每月銷售量之約定，亦屬無 據。從而，被告以原告違反經銷合契，於99年6月2日以律師 函終止契約，即無理由。 ㈢另按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其 主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對 之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」此 有最高法院18年上字第2855號判例足參。本件關於每月最低 銷售量部分，原告業已提出請款單、出貨明細表(上詳載出 貨日期、數量、客戶名稱)及支票，以資證明被告自98年4月 起之銷售量為「98年4月1套、98年5月0套、98年6月2套、98 年7月2套、98年8月1套、98年9月及10月均為0套、98年11月 1套、98年12月以後即無銷售紀錄」，應認已盡其舉證之責 任。揆諸上開說明，被告既否認其主張，自應就已達銷售量 之事實負舉證之責任。且依經銷契約書備註條文所載「產品 銷售利潤分配，依產品訂價計算，甲方(即原告)30%，乙方( 即被告)70%」，換言之，倘被告確實已達銷售量，自可提出 利潤分配之資料以資佐證，並無舉證困難之情形。則被告迄 無法提出佐證資料，足以證明原告主張被告自98年4月起已 有連續3個月未達最低銷售量之情形，自可採信。 ㈣至於被告又辯稱，兩造已有合意免除被告達成每月最低銷售 量之義務云云。惟查：證人陳宏明於本院審理中固證稱：伊 知道97年2～5月間，原告公司負責人之配偶吳啟瑞曾找被告 施宏偉到台北經營吳啟瑞所成立之晶威公司的分公司，當時 吳啟瑞有表示，台北市場比較大，做起來的話，台中就不是 問題等語(見本院101年3月8日筆錄)。惟依證人陳宏明之證 詞，並無法證實原告已有免除被告系爭經銷契約每月最低銷 售量之義務；即使有之，似亦以台北的市場已經穩定發展後 ，才有免除台中銷售義務的問題。至於證人蔡永彬雖證稱： 98 年10月間，施先生(指被告施宏偉)有找吳先生(吳啟瑞) 表示台北公司很忙，沒有辦法兼顧排名王軟體的銷售，請吳 先生要補貼他出差的費用；吳先生則說台北的市場比較大， 以台北為重，每月銷售量三套不要管，但我不確定是否為台 中的，且他們雙方沒有再約定經銷合約日後如何實施等語( 本院同日筆錄)。是依證人蔡永彬之證詞，亦無法確認兩造 已有合意免除系爭經銷契約中有關被告每月最低銷售量之義 務。綜上，被告抗辯兩造已合意免除被告履行每月最低銷售 量之義務云云，尚難採憑。 ㈤依經銷契約書第8條約定：「軟體價格每套3萬6000元；被告 保證每月最低銷售量3套，可跨月累計數量，若連續3個月未 達最低銷售量，原告可終止契約，並向被告追繳每月最低銷 售量之帳款」。茲被告自98年4月起即已連續3個月未達最低 銷售量(即每月3套)，已如前述，則原告以起訴狀繕本送達 為終止契約之意思表示，並請求自98年4月起至99年6月止計 15個月之最低銷售量帳款48萬6000元【計算式：36000×30 %×3×15＝486000】，為有理由，自應准許。 ㈥另原告於本件起訴前，雖曾於99年6月29日委由理仲法律事 務所以理仲字第991005號律師函，終止兩造間之經銷契約( 參原告100年10月18日準備書狀證物⒔)。惟上開律師函係以 被告施宏偉在經銷期間，違反競業禁止之規定，銷售與「排 名王」軟體相同或近似之商品為由，而終止契約。惟查，被 告施宏偉銷售「排名優化軟體」之時間為99年8月間，業據 證人林聖顏證述屬實(參本院101年1月2日筆錄)，並為兩造 所不爭執。換言之，在此之前，並無任何證據可以證明被告 施宏偉有違反競業禁止之行為。從而，原告於99年6月29日 即以被告施宏偉銷售相同或近似之軟體而終止契約，自無理 由。綜上可知，不論是被告於99年6月2日以原告未提供授權 碼而終止契約，或是原告於99年6月29日以被告違反競業禁 止之行為而終止契約，均不生契約終止之效力。本件兩造之 經銷契約，應於原告以被告未達每月最低銷售量，而以本件 起訴狀繕本送達時(即100年8月)，始生終止契約之效力，併 此敘明。 ㈦又被告施宏偉雖辯稱所自行銷售之「排名優化軟體」，與系 爭經銷合約之「排名王」軟體，並非相同或近似之軟體。惟 依原告100年11月28日準備書㈡狀所提出之兩種軟體之頁面 資料(證物14、證物15)顯示，兩種軟體僅係排版方式不同， 功能則屬雷同，包括搜尋引擎均含Google、Yahoo、百度 (Baidu)等；亦均有關鍵字設定、網路設定等功能。故兩種 軟體應為近似之軟體，已足堪認定。 ㈧按「乙方(即被告)於契約有效期間，不得同時銷售與本產品 相關性質之他公司產品」，契約銷約書第10條第⑷項定有明 文。再依前開所述，系爭經銷契約係於本件起訴狀繕本送達 被告後(即100年8月間)始生終止之效力，則被告施宏偉於99 年8月間販賣相類似性質之「排名優化軟體」，自屬違反上 開經銷契約之約定。又「乙方有違反第10約定，應支付他方 違約金100萬元，如因此致生他方之損失，並應另負賠償責 任」，同契約第13條亦有明文。故原告自得請求被告施宏偉 給付違約金。再按「民法第252條規定：『約定之違約金額 過高者，法院得減至相當之數額。』故約定之違約金苟有過 高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待債 權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權 為之，亦得由債務人訴請法院核減。」；另「當事人約定契 約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權 減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經 濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為 一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」此分 別有最高法院79年台上字第1612號、49年台上字第807號判 例可資參照。經查，本件被告施宏偉係於99年8月間始違反 競業禁止之規定而銷售其他公司類似之軟體，此舉確實會影 響被告施宏偉銷售原告公司軟體之業績，進而影響原告公司 之獲利。茲以兩造間所約定之每月最低銷售量3套，每套3萬 6000元，且原告之利潤分配為30%，並計算至契約終止之100 年8月止共13個月，則此期間，原告公司可能短少之獲利應 為42萬1200元【計算式：36000×3×30%×13＝421200】。 故兩造約定之違約金100萬元，顯然過多，揆諸上開說明， 爰將違約金酌減為42萬1200元。 ㈨末按，被告二人雖有銷售業績未達每月銷售額，而應依銷售 契約對原告共同負損害賠償責任之事實；惟僅有被告施宏偉 始有違反禁業禁止之規定，於銷售期間另行違法銷售其他公 司相類似產品之行為，再參以被告二人對於系爭銷售契約， 並不負連帶賠償責任，故關於此部分之損害，原告僅能向被 告施宏偉求償。 ㈩綜上所述，原告本於經銷契約之法律關係，請求被告二人共 同給付48萬6000元(未達最低銷售量之損害)，及自起訴狀繕 本送達翌日即100年8月23日(以送達最後一位被告陳信輝之 時間為準)起；以及請求被告施宏偉給付42萬1200元(違約禁 業競止之違約金)，及自起訴狀繕本送達翌日即100年8月11 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應 予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 五、再按依民事訴訟法第389條第1項第5款宣告假執行者，其金 額或價額之計算，以各個判決所命給付之金額或價額為準， 以一訴主張數項標的與「共同訴訟」，其合併判決者，即應 合併計算其金額或價額，以定其得否以依職權宣告假執行。 申言之，在原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，與 一訴主張數項標的之情形，在法院「所命給付」之金額部分 ，實質上相同，均應合併計算其金額或價額，以定其是否依 職權宣告假執行（參臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談 會民事提案第37號法律問題討論意見之研討結果）。本件原 告起訴係屬主觀訴之合併之共同訴訟，且本院判決所命被告 應給付之金額，經合併計算其金額，已逾50萬元以上，揆諸 上開說明，即不得依職權宣告假執行。是兩造均陳明聲請宣 告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之 擔保金額，併准許之。 六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第85條第1項，第390條第2項、第392條第2項，判 決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 17 日 民事第三庭 法 官 高英賓 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 17 日 書記官 廖碩薇