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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第2549號 原　　　告　何鴻志 訴訟代理人　許盟志律師 被　　　告　劉　成 訴訟代理人　林豐順律師 　　　　　　施瑞章律師 上當事人間請求協同辦理合夥清算事件，本院於民國100年11月 28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應協同原告就兩造所共同承作行政院農業委員會水土保持局 第二工程所辦公室新建工程及該工程83年度追編工程之合夥財產 進行清算。 訴訟費用由被告負擔。 原告假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序事項： 壹、按所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關 係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。當事 人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在 何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義， 與為訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間。是在給付之訴 ，原則上祇須主張自己為給付請求權人，對於其主張為義務 人提起，即為當事人適格，至其是否確為權利人或他造是否 確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題 ，非為當事人適格之欠缺(最高法院95年度台上字第1834號 、93年度台上字第382號、85年度台上字第2788號、86年度 台上字第16號、82年度台上字第2110號、79年度台上字第 1391號判決參照)。本件原告依合夥法律關係提起本訴，既 係主張兩造合夥向洽基公司借牌承攬農委會水土局系爭工程 ，而請求被告清算合夥財產等語，揆諸上開說明，原告主張 之訴訟標的法律關係，形式上應在兩造間予以解決，方屬適 當而具有法律上之意義，至其是否確為權利人或他造是否確 為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題， 非為當事人適格之欠缺，合先敘明。 貳、次按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者， 得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明；訴訟 標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之 程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁 判之程度者亦同，民事訴訟法第245條、第382條分別定有明 文。又原告依同法第245條規定，以一訴請求被告計算，並 請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請求報告計 算之部分，應依同法第382條規定為一部判決；俟被告為計 算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判（最高 法院100年度台上字第391號判決意旨參照）。茲本件原告係 請求被告清算合夥財產，並保留計算報告前給付範圍之聲明 ，核與上開規定相符，本院爰就原告請求清算合夥財產部分 ，先為一部終局判決；另關於原告請求被告給付剩餘財產部 分，俟於清算完結後，再依原告之請求為裁判，併此敘明。 乙、實體事項： 壹、原告方面： 一、原告主張： （一）原告與被告於民國81年6月28日共同以訴外人洽基營造有 限公司（下稱洽基公司）之名義，委由訴外人于成營造有 限公司（下稱于成公司）為連帶保證人，承作前台灣省政 府農林廳水土保持局第二工程所（因精省作業改隸，變更 名稱為行政院農業委員會水土保持局，下稱農委會水保局 ）辦公室新建工程及該工程83年度追編工程（下稱系爭工 程）。兩造約定系爭工程所需之款項由全體合夥人依出資 比例支付，且所獲利潤按出資比例平均分配，即兩造各分 配2分之1之利潤，有農委會水保局第二工程所辦公室新建 工程共同出資往來明細及雙方於台中區中小企業銀行內新 分行（現已改名為台中商業銀行）共同開戶之存摺可查。 因系爭工程已於83年12月完工，現合夥目的事業已完成， 惟遲未進行清算，原告遂於100年4月12日以台中市福平里 郵局第261號存證信函向被告表示，系爭工程業已完成， 依民法第692條第1項第3款規定，兩造之合夥因而解散， 促請進行清算等語，然被告並未置理。 （二）又，原告前向法院訴請被告決算並請求分配所獲利潤，先 經臺灣臺中地方法院97年度訴字第2470號為原告一部勝訴 之判決，嗣再經台灣高等法院台中分院以99年度建上字第 3號判決廢棄原告於第一審勝訴部分，並駁回原告在第一 審之訴，其理由略以，兩造合夥關係確係存在，亦均自承 合夥目的事業已完成，依民法第692條第1項第3款規定則 合夥關係解散，兩造復自承尚未清算，於未行清算以確定 盈虧前，不得請求分析合夥財產或出資額返還或利得分配 ，爰駁回原告決算暨分配所獲利潤之請求。然而，依上開 判決及審理之結果，亦堪足認定兩造間確有合夥之事實、 兩造出資及分配利潤之比例為各2分之1，及合夥目的事業 完成而解散，惟尚未進行清算。按合夥解散後，其清算由 合夥人全體或由其選任之清算人為之，民法第694條第1項 定有明文。又合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權， 即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應於其他 合夥人全體共同為之外，如非被選任清算人，不得單獨為 之。是既然前已敘明，兩造合夥之目的事業已因完成而解 散，惟尚未進行清算程序，原告自得訴請被告協同辦理清 算合夥財產。次按，民事訴訟法第245條：「以一訴請求 計算及被告因該法律關係所為之給付者，得於被告為計算 之報告前，保留關於給付範圍之聲明」之規定，則法院就 該請求計算之部分，應依民事訴訟法第382條規定為一部 判決；俟被告為計算之報告後，再依原告之請求，就給付 部分再為裁判（最高法院74年度台上字第336號判決參照 ）。是以，揆諸上開說明，因本件兩造於系爭合夥關係解 散後尚未經清算程序，盈餘仍有爭議而不明確，法院就被 告應協同辦理清算兩造之合夥財產部分，依民事訴訟法第 382 條規定為一部判決，待該協同辦理清算合夥財產部分 判決確定後，由被告為任意協同辦理或依強制執行為合夥 財產清算之計算報告後，再就原告請求被告依合夥出資比 例返還出資及分配利得之數額部分再為判決。 二、聲明：（一）被告應協同原告清算兩造所共同承作系爭工程 之合夥財產。（二）被告於前項清算後，應將剩餘財產依各 合夥人出資比例計算返還於各合夥人。（三）願供擔保，請 准宣告假執行。 三、原告對被告抗辯之陳述： （一）按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論 之結果而為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出 新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就 與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張 ，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原 則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一， 且前案就爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新 訴訟資料足以推翻原判斷為情形始足當之，最高法院99年 度台上字第1717號、100年度台上字第1582號、100年度台 上字第1627號判決亦同此見解。是原告既然曾向法院起訴 依民法第676條及民法合夥之法律關係訴請分配利潤，經 臺灣臺中地方法院97年度訴字第2470號判決就系爭合夥契 約之法律關係究係存在於原告與被告間，或原告與被告經 營之于成公司間，本於兩造之辯論，認定系爭合夥契約係 存在於原告與被告間，依前開最高法院判決意旨，法院上 開判決既無有顯然違背法令之處，且被告於本件亦未提供 任何新訴訟資料，足以推翻上開判決關於系爭合夥契約係 存在兩造間之判斷，被告自不得再為相異之主張，倘其仍 執前詞主張系爭合夥契約存在於原告與于成公司間，自無 理由。 （二）按「請求權，因15年間不行使而消滅。」、「消滅時效， 自請求權可行使時起算。」，民法第125條、第128條分別 定有明文。又按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合 夥人全體之公同共有。」、「合夥人於合夥清算前，不得 請求合夥財產之分析。」、「公同共有之關係，自公同關 係終止，或因公同共有物之讓與而消滅。」、「公同共有 物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規 定。」，民法第668條、第682條第1項、第830條第1、2項 分別定有明文。而各合夥人之出資及其他合夥財產既為合 夥人全體之公同共有，合夥人於合夥清算前，不得請求合 夥財產之分析。換言之，於分析合夥財產前應經清算，且 合夥解散後非經清算完結，其合夥之關係不能消滅（參最 高法院18年上字第2536號判例意旨）。是由此可知，請求 權時效自應從合夥清算完結後起算。從而，清算既係合夥 關係消滅應行之程序，參照民法第821條第1項本文即各共 有人得隨時請求分割共有物之規定，原告訴請被告協同清 算，應無時效之適用。縱退步言，本件原告訴請被告協同 清算已罹時效，被告得拒絕辦理清算，然如此一來，合夥 財產公同共有之關係將無消滅之可能，是揆諸最高法院81 年度台上字第2688號判例見解，自應認原告仍得請求被告 辦理清算，方為解決之道。 （三）承上，依證人李東森於臺灣臺中地方法院97年度訴字第 2470 號98年9月18日開庭時稱：「（你在訴訟期間有陪同 被告開庭，你主張完工日期是83年12月19日?）那天是我 們領到使用執照的日期，完工之後現場還要驗收，先是初 驗，水保局就指出非常多的瑕疵，要我們一項一項修補。 」，且被告於上開同案中並對原告辯稱：「被告自83年10 月接手後，迄91年2月工程結束。」（見該案判決書第15 頁倒數第5行至第4行），及原告係於96年間經受人告知後 ，方知悉被告以洽基公司對水保局起訴請求給付工程款之 案件獲勝訴判決已領取款項等節，倘若本案仍有消滅時效 之適用，亦應自91年2月起算才是，尚未罹於時效。 （四）綜上，原告確實與被告合夥共同以洽基公司名義承攬工程 ，依民法第694條第1項規定，原告當有權為訴之聲明所示 之請求。惟被告竟一再辯稱其非合夥人，于成公司才是與 原告為合夥關係，惟此乃訴訟之法律關係在實體上有無理 由之問題，有最高法院95年度台上字第1834號、93年度台 上字第382號、85年度台上字第2788號、86年度台上字第 16號、82年度台上字第2110號、79年度台上字第1391號判 決可資參照。本案非屬當事人適格之欠缺，被告抗辯此有 當事人不適格情形，顯有誤會。 貳、被告則以： 一、被告為于成公司之負責人即法定代理人，81、82年間被告代 理于成公司與原告共商互為出資，並向洽基公司借用其甲級 營造公司之名義，承攬系爭工程，於81年6月28日簽訂系爭 契約，83年12月完工。乃原告竟於100年4月才以存證信函向 被告表示系爭工程完成，顯然已逾時效而消滅。又系爭工程 除由洽基公司為承攬人外，前曾約定由于成公司為承攬人之 連帶保證人，並於系爭契約第7條約定：「乙方（即洽基公 司）應提供殷實舖保或金融機關或等值有價證券、不動產之 保證。保證者，應負本合約之一切責任」云云。因于成公司 為原告之合夥人，關於此契約條款所定之連帶保證責任，即 等同於主債務人而無先訴抗辯權。倘合夥人間有未能履約之 情事，于成公司即應連帶承擔工程承攬契約完工及逾期罰款 之連帶保證責任。是原告所指之合夥契約，應存在其與訴外 人于成公司之間。 二、原告雖與于成公司共同出資，借用洽基公司名義承攬水保局 之契約，但並未具名為契約之當事人或連帶保證人。觀此工 程承攬契約，雖于成公司出名為契約之連帶保證人，但關於 工程承攬業務之執行建造業務、廠商發包監工、一應財務收 、付款、監管，以及行政人員之管理、監督，均由原告負責 管理執行，而于成公司僅有與原告共同出資之義務，及受有 共同平均取得工程入款之分配權利。且原告與于成公司間為 明權義，於洽基公司與水保局工程承攬契約簽立後，即共同 至台中區中小企業銀行內新分行開立以于成公司及原告二人 聯名之二個共同帳戶，（1）活期存款帳戶、帳號：0000000 0000號、（2）甲期存款帳戶、帳號：1081-2號，供于成公 司和原告二人基於承攬工程合約所共同使用之出資入款，與 工程入款之共同使用帳戶。亦即，舉凡于成公司與原告間之 共同出資入款，均匯入此共同使用之帳戶，而承攬工程估驗 後，由洽基公司所交付之工程請款入帳，亦均由洽基公司交 付至此二共同帳戶，據以確保原告及于成公司二人間之合資 及分配損益之共同掌控關係。此有原告不爭執而提出之系爭 工程承攬契約書、乙種活期存款存摺及甲種支票簿存摺影本 可資為證。換言之，被告僅為于成公司之負責人即法定代理 人，因于成公司為公司法人，其一切之表意、受意機關均由 法定代理人之被告為之。于成公司與原告間所需之業務關係 事項，均由被告代表于成公司與原告協商及聯繫。是以，不 得以被告經常代表于成公司與原告為業務之聯繫，而率認被 告即為與原告共同合資承攬系爭工程之人，原告對被告提起 本件訴訟，顯然有當事人不適格之情形。 三、其次，參酌民法第98條規定及最高法院18年上字第1727號、 19年上字第28號、19年上字第453號民事判例要旨可知，系 爭工程契約，兩造雖以洽基公司為具名之承攬人，然觀之一 般承攬政府機關發包之公共工程業務，除需由承攬人為契約 當事人外，所重視且不可或缺者，即係工程承攬契約承攬人 之連帶保證人。而此連帶保證人常被要求為營造公司，且必 需有一定之契約履行能力，在承攬人無力履約之際，為定作 人之政府機關即要求連帶保證人之營造公司代負履行之責。 故而，公共工程承攬契約之連帶保證人例需承擔代負履行責 任之重大法律責任及事實壓力。倘非存有合資、利益分享或 相當報酬代價，鮮有願意承擔為政府機關承攬契約定作人之 連帶保證人者。職是，由于成公司擔任承攬契約之連帶保證 人，亦足認定于成公司方為與原告共同出資承攬之人，而非 被告。 四、再者，民法第667條第1項規定，稱合夥者，謂二人以上互約 出資，以經營共同事業之契約。故依民法規定，合夥人間有 出資給付之義務；利益分配及合夥解散後，賸餘財產分配權 利之債權債務關係。合夥契約之成立，必有因合夥而成立， 且由合夥人分離之獨立財產，即合夥財產。而此合夥財產之 存在，均單獨有別於合夥人之個別所有財產；且依民法第66 8條之規定，合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全 體之公同共有。蓋原告與于成公司間出資之客觀事實，均存 在於其提出之共同甲存、乙種活期存款帳戶，本件若為原告 所主張之之合夥，則由合夥財產之存在及構成，即可解讀為 當事人間合夥法律關係存在之重要客觀事實。實務上，殆無 合夥人間將合夥財產存置於單一合夥人與他人（第三人）間 所開立共同帳戶之情事。現既原告與于成公司在承攬系爭工 程之際，合意協同開立原告及于成公司之甲、乙種共同存款 帳戶，合夥人間之一切出資款、合夥債權之取得及工程款入 帳（即〝合夥財產〞），均以此二帳戶之開戶人，即原告與 于成公司為共同持有人。據以此觀，揆諸上揭民法第668條 之合夥人間合夥財產取得與保有之規定，應足堪認定被告並 非為原告所主張合夥關係之合夥人甚明。原告起訴請求被告 協同辦理其與于成公司合夥關係間之清算事務云云，顯有誤 解，應予駁回。甚且，合夥本為二人以上互約出資以經營共 同事業之契約，故合夥契約係成立於原告與被告或于成公司 ，必應斟酌立約當時之情事及客觀事實，尤以必待審究者乃 ：（1）出資者為何人，係劉成個人或于成公司名義？（2） 所經營共同事業合夥團體之合夥財產其所有人名義，究係原 告與劉成個人或于成公司？方得予以充分解讀，探求當事人 定約時之真意，係被告個人或于成公司為合夥人？參酌本案 原告所提合夥人共同出資明細表，應可認合夥事業出資人為 原告與于成公司，亦即原告於甫立約之際，均肯認共同出資 之合夥人為于成公司，而非被告。是本件合夥契約間合夥人 出資義務之出資人，及合夥財產之公同共有人，當已足資認 定均係原告與于成公司，原告以被告為合夥人訴請協同清算 ，自是無理由。 五、原告雖另以被告於臺灣臺中地方法院97年度訴字第2470號之 上訴審即台灣高等法院台中分院99年度建上字第3號事件之 程序時，自承兩造間合夥間係確存在云云。惟被告在兩造間 之上開（含第一審判決程序）程序，向來是主張與原告具有 合夥關係者為于成公司，並非被告。倘此主張為法院所不採 ，則依後位答辯，請求依民法第682條第1項「合夥人於合夥 清算前，不得請求合夥財產之分析」之規定，判決駁回原告 在第一審之訴云云。雖然台灣高等法院台中分院99年建上字 第3號事件之承審法庭，其判決理由略認兩造應有合夥關係 ，但參考最高法院87年台上字第1029號民事裁判要旨，原確 定判決理由中對於本案事實所為之判斷，就本件民事訴訟而 言，並無拘束力。而即便是承認爭點效之最高法院96年台上 字第307號民事裁判要旨，亦要求該等事實必須為訴訟中之 重要爭點，並經兩造充分之舉證，一如訴訟標的極盡攻防之 能事，方符民事訴訟上之誠信原則。然原確定判決依民法第 682條第1項之規定，駁回原告之訴，就被告而言，此乃是全 部勝訴之判決，雖被告對該判決認被告為合夥人之事實認定 ，難以甘服，主張若有合夥關係者，應係于成公司與原告， 而非兩造。惟因被告受有全部勝部之判決，依民事訴訟法之 規定，並無再上訴請求救濟之權，加以原告未聲明提出上訴 ，致該判決確定結案。故而，準據上揭最高法院民事判決所 示意旨，原告自不能僅以台灣高等法院台中分院99年建上字 第3號敗訴，且未據上訴之確定判決，即主張被告於本案之 訴訟防禦與主張，需受前開民事判決部分事實認定之拘束。 若謂關於本案重要事實之認定，需受此不得聲明不服之判決 所拘束，對被告顯失公平，不言而喻，且更有違上揭最高法 院96年台上字第307號最高法院民事裁判要旨所揭示之誠信 原則。 六、詳言之，兩造合夥關係確實於83年10月（或12月）結束，斯 時合夥清算時效已開始起算，爰一一說明如下： （一）關於臺灣臺中地方法院97年度訴字第2470號民事判決（第 23 頁）認定，證人李東森（即系爭工程之工地監工人員 ）證稱：「這些薪資原告何鴻志沒有把工程完工，就把工 程丟了，水保局發公文來說要吊銷執照，所以劉成請我作 的。…」（98年9月18日筆錄參照），可見原告棄置系爭 工程業務，對於系爭工程之後續漠不關心。原告雖於該案 稱：「…水保局的訴訟費用我不知道，劉成沒有向我要。 與水保局訴訟結束是透過別人告訴我，96年間我才知道的 ，…我沒有與被告共同找律師。第一審敗訴我知道，上訴 的費用，被告劉成沒有向我要…」（98年2月25日筆錄參 照）等語。然按一般經驗法則，若兩造間存在合夥關係， 則一切費用開銷，被告怎可能不向原告要求分擔，況且被 告與農委會水保局間給付工程款之訴，於第一審86年9月 判決敗訴後，及第二審91年1月判決確定前，被告均未拿 到相關工程款，並已支出數百萬元費用，將來二審勝負與 否仍屬未定，被告怎可能不向原告要求分擔相關費用。故 原告當初在前案之相關證詞，有悖常理。另按原告於前案 之請求，就系爭工程之款項尚有500多萬元可分配，原告 亦必定會隨時注意被告與農委會水保局間訴訟進行之情況 ，然上開民事訴訟係在91年1月底經二審判決確定，原告 卻主張其在5 、6年後即96年間透過友人告知，始知悉該 事實，由此可徵，原告根本未參與系爭工程之後續。據此 ，原告於83 年10月以後，顯已放棄系爭工程之合夥關係 。 （二）原告雖然主張請求權時效應從合夥清算後開始計算，合夥 關係消滅應行之程序，參諸民法821條第1項，及各共有人 得隨時請求分割共有物之規定，原告訴請被告協同清算， 應無時效之適用云云。然分割共有物為物權關係，其判決 為形成判決，具有對世效力，故各共有人得隨時請求分割 共有物，本無時效之適用。而合夥清算之法律性質，民法 雖規定「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體 之公同有」、「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產 之分析」，惟其本質仍屬債權關係，判決為給付判決，性 質與分割共有物之形成判決不同，自應受時效之限制。倘 依原告主張請求權時效應從合夥清算後起算，則等同無時 效之限制，殊有違時效之立法目的。 （三）至被告在臺灣臺中地方法院97年度訴字第2470號案件中， 對原告主張：「被告自83年10月接手後，迄91年2月工程 結束。」等語，乃是指被告在原告與于成公司合夥關係終 止後，被告另以個人名義出資，並於91年2月完成系爭工 程，故與原告請求就系爭工程合夥關係為清算一節，並無 相關連。惟若，倘仍認被告個人有參與本件合夥事宜，則 參照臺灣臺中地方法院97年度訴字第2470號判決所認定者 ，原告未將系爭工程之第10期估驗款交付合夥帳戶，則被 告爰再於本案請求就應分配給被告之款項新台幣（下同） 1,91 1,083元予以抵銷。 七、聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利益之判決，請 准供擔保宣告免為假執行。 叁、本件經兩造整理並簡化爭點如下： 一、兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）： （一）訴外人洽基公司於81年6月28日與農委會水保局簽訂如原 證2之合約，承作系爭工程，並以于成公司為連帶保證人 。 （二）系爭工程之總價為41,300,000元，而工程結算總價按照甲 方（農委會水保局）核定實做數量及合約單價計算之。 （三）系爭工程之合夥人於台中區中小企業銀行（現已改名為台 中商業銀行）內新分行共同開戶，設立台中區中小企業銀 行（活期存款）乙存（以原告名義開戶；帳號：000-00-0 000000）及（支票存款）甲存（以于成企業有限公司之名 義開戶、代表人為被告；帳號：000-00-0000000）之共同 帳戶，以作為支付系爭工程所需款項費用及供業主匯入工 程款報酬之用。 （四）系爭工程原本由原告負責一切工地業務，且支領合夥薪水 ，並由原告管理帳務。然於83年10月間以後，系爭工程由 被告接手管理。 （五）系爭工程業已完工，且系爭工程之尾款（含利息）共7,97 0,781元，已由被告領取。 二、兩造爭執之事項： （一）系爭工程之合夥人是否為兩造？ （二）原告請求被告就合夥財產進行清算之權利，是否已罹於時 效？ 肆、本院之判斷： 一、系爭工程之合夥人是否為兩造？ （一）本件原告主張兩造為系爭工程之合夥人，被告則辯稱系爭 工程合夥人為于成公司與原告。按法院於確定判決理由中 ，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於 兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或 當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一 當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反 之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信 原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達 「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所 謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台 上字第2569號判決參照）。查系爭工程之合夥關係究竟存 在於兩造間或于成公司與原告間，係屬兩造於台灣高等法 院台中分院99年度建上字第3號分配合夥利益事件中訴訟 標的以外之重要爭點，而該事件業經確定。上開確定判決 就前揭重要爭點，業已於判決理由中認定合夥關係確係存 在於兩造間，雖被告於本件猶爭執系爭工程合夥人為于成 公司與原告云云，然上開確定判決理由之認定既無顯然違 背法令情事，而被告亦未能提出新訴訟資料足以推翻原判 斷之情形，其以此置辯，尚無理由。 （二）況按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人 ，公司法第13條第1項前段規定甚明。本件被告身為于成 公司之負責人，又豈會故意為違反法令之行為，由于成公 司擔任系爭合夥事業之合夥人，而損害于成公司之利益？ 況查，被告於被訴侵占案件偵查中，即自承「（履約保證 金如何計算如何退費？）依工程款4成計算，告訴人到83 年10月之前已經有和我共同領走60﹪的履約保證金，... 」、「告訴人（即本件原告）與被告（即本件被告）合夥 ，向洽基營造借牌承攬工程…」等語（詳見台灣台中地方 法院檢察署97年度偵字第14564號卷第40頁、69頁）；「 …告訴人固然從81年起至83年10月間是我的合夥人沒錯… ，但83年間告訴人說做不下去，也不管工地的事，…」等 語（詳見前揭檢察署97年度他字第302號偵查卷第64至65 頁）。再參以該合夥帳冊中摘要一欄下載「領回週轉金（ 意指分配領到之工程款）」亦記載「何先生」、「劉先生 」，而無「于成公司」之記載（詳見本院97年度訴字第 2470 號卷第一宗第96頁）。足認原告主張系爭工程承攬 契約是兩造合夥承攬一節，並非無據。 （三）再查，系爭工程之合夥人於台中區中小企業銀行（現已改 名為台中商業銀行）內新分行共同開戶，設立台中區中小 企業銀行（活期存款）乙存（以原告名義開戶；帳號： 000-00-0000000）及（支票存款）甲存（以于成企業有限 公司之名義開戶、代表人為被告；帳號：000-00-0000000 ）之共同帳戶，以作為支付系爭工程所需款項費用及供業 主匯入工程款報酬之用，為兩造所不爭執，堪信為真。另 台中商業銀行內新分行98年3月13日中內新字第098023000 064號函之說明記載：「二.附件所示活存帳號000-00-000 0000由何鴻志以本人名義所開立，並以何鴻志及劉成各乙 顆印章為提領存款之留存印鑑.......三.另支存帳號000- 00-0000000戶名為『于成企業有限公司』以公司統一編號 為存款納稅人，負責人即代表人為劉成，留存印鑑為公司 名稱、劉成、何鴻志各壹......」等語。依一般客觀經驗 ，若于成公司與原告經營合夥事業，則活存帳號之提領留 存印鑑應為于成公司及其公司負責人，而非僅有個人（即 負責人）之印鑑章。又該支存帳戶雖係以于成公司名義開 設，然被告係該公司負責人，亦不影響被告對於合夥之掌 控。 （四）雖被告另辯稱：系爭工程合約之連帶保證人係伊所經營之 于成公司，而非伊本人，是系爭合夥契約存在於于成公司 與原告之間，而非存在於兩造間等情。然查，系爭工程合 約欲以何人擔任連帶保證人，乃契約自由，應參酌系爭工 程承攬契約兩造及連帶保證人之意願決定之，此與兩造間 有無合夥關係存在本無必然關聯，況按合夥財產不足清償 合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任， 民法第681條定有明文。本件被告既為系爭工程承攬之合 夥人，對於該工程之承攬本應負連帶責任，再由其擔任連 帶保證人，亦無實益，則由被告所經營之于成公司擔任連 帶保證人，更能保障定作人之權利，是被告此節所辯，亦 無理由。 （五）綜上，原告主張系爭工程之合夥人即為兩造，應堪採信。 二、原告請求被告就合夥財產進行清算之權利，是否已罹於時效 ？ 按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共 有；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥 因合夥之目的事業已完成或不能完成而解散；合夥解散，應 由合夥人全體或由其所選任之清算人負責清算，以清償債務 ，返還出資，如有剩餘，並按合夥人應受分配利益之成數分 配剩餘財產，以消滅合夥關係，此觀之民法第668條、第682 條第1項、第692條第3款、第694條、第697條至第699條之規 定自明，故清算乃屬消滅合夥（公同共有）關係之必要程序 。又實務上就消滅共有物共有關係之分割請求權，依最高法 院29年上字第1529號判例意旨「共有物分割請求權為分割共 有物之權利，非請求他共有人同為分割行為之權利，其性質 為形成權之一種，並非請求權。民法第125條所謂請求權， 自不包含共有物分割請求權在內」，認為非屬請求權而係形 成權，則同為消滅共有關係之請求清算合夥財產權利，自應 作相同之解釋。又最高法院96年度台上字第2863號判決亦認 為「清算乃屬消滅合夥（公同共有）關係之必要程序，自應 許合夥人於解散後得隨時請求合夥進行清算程序以消滅合夥 關係，當無限制合夥人請求清算期間，而使合夥關係陷於不 確定狀態之必要」，故原告請求清算合夥財產之權利，當無 民法第125條消滅時效之適用。被告抗辯原告之合夥清算請 求權，性質屬請求權，且已罹於消滅時效云云，亦無足採。 三、綜上所述，系爭工程之合夥人既為兩造，而兩造均自認合夥 目的事業係本件工程，現合夥目的事業已完成，尚未進行清 算，則原告依民法合夥之法律關係，請求被告應就其等所共 同承作系爭工程之合夥財產辦理計算，洵屬正當，應予准許 ，爰先為一部判決如主文第一項所示。另計算合夥財產部分 ，性質上不適於假執行（臺灣高等法院100年度重上更（四 ）字第36號判決理由參照），原告聲請准供擔保宣告假執行 ，即不應准許。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。 伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 100 年 12 月 12 日 民事第二庭 法 官 黃炫中 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 12 月 12 日 書記官 呂偵光