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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第3145號 原　　　告 隆桂實業有限公司 法定代理人 洪秀雲 訴訟代理人 廖本揚律師 被　　　告 葉茂秀 法定代理人 葉盛淙 訴訟代理人 王士銘律師 上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國102 年2月8日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾陸萬零伍佰伍拾元，及自民國一 百年十月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔六分之五，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣伍拾捌萬陸仟捌佰伍拾元為被告供 擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹 佰柒拾陸萬零伍佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款定有明文。本 件原告於支付命令聲請狀上聲明原為「相對人（即被告）應 支付聲請人（即原告）新臺幣（下同）211 萬元整，及自民 國100年9月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 」；於100年12月8日民事準備㈠狀擴張聲明為「被告應給付 原告211萬元，及自100年9月5日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息」，核係未變更訴訟標的下所為擴張應 受判決事項之聲明，並基於同一基礎事實為訴之追加，且被 告對於原告上開訴之擴張無異議，而為本案之言詞辯論，揆 諸前揭規定，自應准許，合先敘明。 二、原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯 論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： (一)被告於100年8月18日專任委託原告仲介銷售其所有坐落臺中 市○區○○段○○○○○○○號土地，及同段建號117、449號即門 牌號碼臺中市○區○○路0段000巷0 號之建物（下稱系爭不 動產），約定委託銷售價格為每坪60萬元，並同意授權原告 代為收受買方支付之定金，委託銷售期間自100年8月17日起 至同年11月30日止，經原告之營業員乙○○逐條講解專任委 託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約書），並由被告親自 審閱契約內容無誤後，被告於當日親自簽名在該契約上，且 於契約審閱權欄位：「委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容 ，無須三日以上審閱期，本約簽定後，確認即生契約效力無 誤。」打勾並簽名。原告受託後，遂積極尋找買家，惟因賣 價過高客戶不願承買，原告負責人甲○○遂偕同營業員乙○ ○至被告住家詢問被告是否願意調整降低銷售價格，被告表 示家屬不願意，原告負責人甲○○當場再次與被告確認委託 銷售價格及服務報酬。之後，原告查出系爭不動產部分坐落 在臺中市○區○○段○○○○○○○ ○號國有土地，原告負責人甲 ○○乃於同年8 月25日前後，偕同營業員乙○○至被告住家 詢問該情事，被告始告知有此事，並交付於100年3月15日與 財政部國有財產局臺灣中區辦事處簽訂之國有基地租賃契約 書。嗣原告尋得訴外人丙○○有意購買系爭不動產後，並經 原告多次斡旋，訴外人丙○○以每坪60萬元銷售價格購買系 爭不動產，且於100 年9月3日交付定金30萬元予原告，並當 場簽訂買賣定金收款憑證。詎原告通知被告及訴外人丙○○ 於100年9月4日下午7時至原告處簽立系爭不動產買賣契約， 被告竟違約不賣，且不到場簽約，原告遂於100年9月5 日以 大里郵局第000644號存證信函，通知被告於100年9月8 日下 午8 時至原告處簽訂系爭不動產之買賣契約，惟被告置之不 理，訴外人丙○○於100年9月10日再以大里郵局第000662號 存證信函，通知被告於100年9月12日至原告處簽訂系爭不動 產之買賣契約，逾期則以該函為解約之意思表示等情，被告 仍置之不理，爰依兩造間簽立之系爭委託銷售契約書第11條 第1項第3款約定，請求被告給付原告以委託銷售總價百分之 6計算之服務報酬211萬元。 (二)對被告抗辯之陳述： 1.本件系爭委託銷售契約書第2 條約定：「委託人願意出售之 土地、建築改良物，總價格新臺幣每坪60萬/ 土地坪元整… 」已明白載明被告委託原告銷售系爭不動產係以每地坪60萬 元計算。 2.被告於100年8月18日簽訂系爭委託銷售契約書意識清楚，故 系爭委託銷售契約書並非無效： (1)被告於100年3月15日與財政部國有財產局臺灣中區辦事處 簽訂「國有基地租賃契約書」、100 年3月1日授權其子戊 ○○與訴外人邱泓智簽訂「房店租賃契約書」，足證被告 意思能力正常。 (2)系爭委託銷售契約書「丁○○」之簽名全部均為被告所親 簽，且系爭不動產現況、每地坪為60萬元銷售價格，更是 被告親自告知並提出相關權狀文件資料，被告在簽訂系爭 委託銷售契約書前，原告之營業員乙○○更逐條講解該契 約內容，並由被告親自審閱該契約書全文後簽名，此時被 告亦尚未經監護宣告，況依證人乙○○於鈞院證稱：其於 100年8月至100年9月簽訂系爭委託銷售契約書期間，曾多 次拜訪被告，被告意識狀態良好等語，足證被告簽約當時 意思能力清楚。 (3)依仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院（下稱大里仁愛醫院） 檢送被告病歷，其中99年11月17日至99年12月8 日教學紀 錄記載：被告自99年11月17日至99年12月8 日至神經外科 時，症狀似為腦回表面血管破裂血液留向蛛網膜下腔，血 液常積在腦溝、腦池、腦裂中，引發頭痛等症狀，為頭部 外傷症候群，此與一般常見老人失智原因如阿茲海默症、 巴金森氏症所引發者等似有不同，且被告自99 年12月8日 出院後，即無繼續看神經科門診，顯然被告出院後意識恢 復良好。復被告曾於100年3月25日曾因頭部鈍傷求診，該 急診病歷載明「外傷後無意識喪失或失憶之現象」。又依 100年9月20日護理計畫表及手術全期護理紀錄單所示，被 告於100年9月20日至100年10月1日住院期間非因失智症， 而是因脊椎滑脫症引發不適，且該次住院期間，被告亦能 向醫護人員表示已有焦慮、焦慮情形有減輕、焦慮已解除 等情況，也能詢問醫護人員「手術後放了3 條管子在背後 是要做什麼用的？」醫護人員告知其「手術放置的管子是 引流管，主要作用是引流手術後傷口內的血水、手術後前 3 天需注意引流血水的量是否有突然增多的變化，如有任 何增多的變化及不適需告知醫護人員」，以及100年9月27 日護理紀錄單第5 頁記載：「醫師探視囑remove H/V協助 予紗布覆蓋外觀淨，告知病人若傷口滲血後需立即告知護 理人員，病人表了解」，顯然被告意識清楚，能直接與醫 護人員溝通並無障礙，以上皆足證被告於100年8月18日簽 訂系爭委託銷售契約書時意識正常。 (4)依大里仁愛醫院101年7月11日陳盈佑醫師出具之診療說明 書記載：「患者（即被告）就診日係100年8月17日，當時 對於其脊椎問題之病情尚可溝通，對其親人應可辨識…」 ，可知被告於100年8月17日就診當時意識仍清楚。此外， 如前所述，證人乙○○在鈞院證稱於100年8月至100年9月 期間，被告意識狀態良好，益證被告簽訂系爭委託銷售契 約時，意識清楚。 (5)被告所提大里仁愛醫院100 年9月6日診斷證明書雖記載被 告現仍有失智現象，惟該證明書亦僅記載99年12月14日、 99年12月28日兩次門診被告狀態而已，況倘被告失智現象 未持續好轉，不可能僅看2次門診。 (6)被告於原告起訴後尚能以自己名義委任訴訟代理人，益證 其意思能力無異於常人。 3.依系爭委託銷售契約書第10條約定：「…如尚未仲介成交前 因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以 委託總價百分之二計算之違約金，做為違約賠償」，可見系 爭委託銷售契約書第11條第1 項約定為請求報酬之性質，且 實與民法第101 條擬制條件成就意義相同，是被告不論依民 法第252條請求酌減違約金，抑或依第572條主張酌減報酬請 求權均無理由。 (三)並聲明： 1.被告應給付原告211萬元，及自100年9月5日起至清償日止按 週年利率百分之5計算之利息。 2.訴訟費用由被告負擔。 3.原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)依民法第565 條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會 之報告居間，一為訂約之媒介居間。而所謂報告居間，不以 於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告 訂約之機會為已足，然依系爭委託銷售契約書第5 條約定： 「買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為 實際成交價額之百分之四…」，本件兩造既特別約定實際成 交方可請求報酬，則原告之報酬係以實際成交為要件，顯然 系爭委託銷售契約書之性質係屬媒介居間，而非報告居間。 (二)依系爭委託銷售契約書第1 條房地產標示：本契約銷售之房 地產為臺中市○區○○段○○○○○○○號土地及同段117、449建 號房屋，以及第2 條委託銷售價格記載：「委託人願意出售 之土地、建築改良物，總價格為新臺幣每坪60萬/ 土地坪元 整…」，兩造間究以每坪60萬元/ 土地坪計算系爭不動產價 格，抑或僅以每坪60萬元/ 土地坪計算系爭土地價格，而系 爭房屋則需另行計價，卻漏未記載於系爭委託銷售契約？復 上開記載方式亦與一般買賣契約記載方式「總價格為新臺幣 多少元」有異，故本件不應以記載每坪60萬元/ 土地坪乘以 系爭土地實際坪數，而直接推論出被告ㄧ併出售系爭不動產 總價格為35,214,000元，兩造間系爭委託銷售契約書第2 條 銷售價格約定真意既有疑義，表示兩造間對於系爭不動產銷 售價格並無共識，則系爭委託銷售契約因兩造意思表示不一 致而未成立。 (三)兩造間簽立之系爭委託銷售契約書應無效： 1.被告早在99年11月17日因失智於大里仁愛醫院進行急診，且 經該院於100年11月8日為其進行簡易智能測試為4 分（正常 滿分為30分）。又因被告意識不清，業已由其子戊○○向鈞 院聲請監護宣告，並經鈞院於100年12月23日以100年度監宣 字第406 號裁定監護宣告在案，是被告在簽署系爭委託銷售 契約書時，係在無意識狀態中，依民法第75條規定，被告之 意思表示無效， 2.原告雖以100年9月20日之「臨床護理診斷：焦慮」護理計畫 表所載，而主張被告能向護理人員表示有焦慮、焦慮情形有 減輕、焦慮已解除等情況，是被告有意識，然參照l00年9月 21日之「臨床護理診斷：急性疼痛」護理計畫表，該計畫之 停止日期為100年10月1日，評值卻列印100/10/5（後刪除） ，足見護理計畫表，僅係醫院為便利醫護人員實行醫務管理 事項所設，由醫院事先預定成果目標，再由護理人員自行在 評值欄記載病人之況狀，並非全然為被告之反應。原告復以 手術全期護理紀錄單所載：「病人問題：手術後放了3 條管 子在背後是要做什麼用的？…護理措施或相關建議：告知病 患手術放置的管子是引流管，主要作用是引流手術後傷口內 的血水…」，而主張被告意識清楚，且能與醫護人員溝通， 惟請教專業醫護人員可知，病患在此情況下皆會有此反應， 乃因病人於麻醉藥劑完全退去後，因感覺有異物在身體背後 不舒服而詢問，為身體之反應動作，並非有意識的詢問，況 據恢復室記錄單之麻醉後回復分數表欄亦記載「入室時之意 識狀況1（對呼叫能開眼）與離室時之意識狀況1（對呼叫能 開眼）」｛2表完全清醒，1表對呼叫能開眼，0 表對呼叫無 反應｝，足見被告當時意識並非完全清楚，則被告是否全然 了解醫護人員的解釋，實有疑問，亦無法憑上開記載而遽認 被告能與醫護人員溝通。再者，100年9月27日護理紀錄單雖 記載：「病人表了解」，然此僅代表被告在當時未有任何疑 問，不表示被告了解醫護人員的解釋內容，並可與醫護人員 有意識對談。至100年3月25日之急診病歷記載「主訴：病患 （即被告）來診為頭部鈍傷，外傷後無意識喪失或失憶之現 象」，此僅描述被告腦損傷之嚴重程度，依據被告的意識是 否已陷入昏迷程度，而採取不同之急救流程，與一般所述之 失憶無關。 3.系爭委託銷售契約書違反消費者保護法第11條之1 、第12條 及民法第247條之1規定而無效： (1)按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內 之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定 者，其條款不構成契約之內容，消費者保護法第11 條之1 第1項、第2項前段分別訂有明文。此項立法意旨乃在維護 消費者權利，使其於訂立定型化契約前，能有充分審閱定 型化契約條款之機會，避免因倉促不及或無法細閱定型化 約款，即與企業經營者訂定顯失公平契約而受有損害。查 本件原告所提出系爭委託銷售契約上契約審閱權欄位雖有 勾選「委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須三日以 上之審閱期，本約簽訂後，確認即生契約效力無誤」等語 ，惟被告年事已高，也不識字，又有失智症，根本無法於 訂約時明瞭系爭委託銷售契約書之條款內容，且該欄位亦 由原告自行勾選，故原告未依前揭條文規定給予被告合理 審閱期間，系爭委託銷售契約書條款應全屬無效。 (2)依兩造間之系爭委託銷售契約第11條關於違約之處罰約定 內容，可知關於被告違約之處罰共有5 項，且一概賠償委 託銷售總價之百分之6 ，不但不合理加重被告之責任，且 未依違約情節輕重而分別異其罰責，亦有違比例原則。另 關於原告違約之處罰，被告僅可選擇終止系爭委託銷售契 約書一途，並無因原告違約而可對原告請求損害賠償之任 何實際金錢賠償約定，由此可見，本條約定實有違平等互 惠原則，顯失公平，依消費者保護法第12條規定應屬無效 。 (3)本件原告為求順利達成媒介居間，以避免系爭不動產買賣 交易雙方對增值稅由何人負擔無法達成共識而無法取得報 酬之情形下，在未慮及土地增值稅數額多寡，由何人負擔 攸關買賣價金多寡，以及衡量賣方能否將該稅賦轉嫁由買 方負擔等情況，亦未對被告詳細解釋系爭委託銷售契約第 6條第1項之文義，即一概利用定型化約款約定「於買賣成 交時，稅捐稽徵機關所開具以委託人為納稅義務人之稅費 ，均由委託人負責繳納」，不當剝奪被告將土地增值稅移 轉予買方負擔之權利，對於被告權利影響甚鉅。況系爭土 地增值稅高達1,254,241元，如以被告每月所需1萬元生活 費用計算，以該筆增值稅支付被告日後00年生活所需，綽 綽有餘，被告豈會輕易放棄將土地增值稅轉嫁予買方負擔 之約定，足見被告並無意願負擔該筆龐大土地增值稅。另 依原告提出訴外人丙○○簽立之買賣定金收款憑證第2 條 有關稅費及規費約定「增值稅及點交前一切稅費及費用… 由賣方（即被告）負擔…」，可知訴外人丙○○亦不願意 負擔該土地增值稅。故系爭委託銷售契約第6條第1項約定 顯然違反民法第247條之1第3款、第4款規定，而歸於無效 。 (四)又系爭不動產尚有長達3年2個月租期，每月租金高達5 萬元 ，租金收益甚大，被告豈會輕易放棄該租金收益，而由訴外 人丙○○享受。再者，訴外人丙○○就系爭不動產買賣之付 款方式尚未符合系爭委託銷售契約書上記載之委託條件，且 訴外人丙○○如以35,214,000元購買系爭不動產，扣除土地 增值稅1,254,241元，僅剩33,959,759 元，遠低於系爭委託 銷售契約所出售系爭不動產價格35,211,000元，由此可見， 被告與訴外人丙○○就系爭不動產之原有房店租賃契約書效 力、土地增值稅、付款方式、出售系爭不動產價格、所有權 移轉登記時間等重要事項並未互相意思表示一致，自難認雙 方就系爭不動產之買賣契約必要之點已有互相同意，系爭不 動產買賣契約尚未成立。從而，原告須以買賣契約為成立前 提之第11條第1項第3款規定，請求被告給付211 萬元，顯無 理由。 (五)系爭委託銷售契約書第11條第1 項關於違約之處罰約定顯屬 過高，應予酌減為百分之0.5為適當： 1.上開契約書第11條開宗明義即載明「違約之處罰」，核其性 質自屬違約金之約定，復觀諸第11條第1 項各款內容，均係 有關委託人違約致買賣契約無從因受託人居間而順利簽訂或 依約履行之情形，足見系爭委託銷售契約書第11條第1 項之 性質應屬債務不履行時之違約金，而非服務報酬。又第11條 既已明文為「違約之處罰」，足見兩造所約定之違約金應具 有處罰之性質而非單純作為債務不履行所生損害之賠償總額 ，準此，本件違約金之性質，應係以強制債務之履行為目的 ，確保債權效力所定之懲罰性違約金，而非損害賠償總額預 定性違約金。 2.被告與訴外人丙○○間之買賣契約尚未成立，原告因而減少 人力支出及金錢花費，原告復就有關系爭不動產之銷售未曾 製作廣告單、刊登在報章雜誌上或為其他廣告行為，又原告 僅負責媒介居間，而無須協助進行後續買賣契約簽訂、系爭 不動產之點交及所有權移轉等相關事宜，是原告所提供之服 務有限。再者，原告並未舉證證明究竟實際支出多少人力或 物力，被告依約卻須支付高達211 萬元之違約金，顯有過高 之情，依民法第252條規定，應將違約金酌減為百分之0.5為 適當。 3.倘原告主張系爭委託銷售契約第11條第1 項關於違約之處罰 約定為居間報酬性質，然因如原告媒介居間成功，原告依系 爭委託銷售契約第5 條約定僅得向被告請求相當買賣總價金 百分之4 之報酬，而原告在未媒介成功之情況下，被告竟可 因專任委託銷售契約第11條第1 項之約定而可獲得超過媒介 成功所可得之報酬，顯有失公平。又如前所述，因本件買賣 契約尚未成立，原告因而減少人力、金錢支出，原告所提供 之服務亦有限，原告就有關系爭不動產買賣相關事宜究竟實 際支出多少人力或物力亦未舉證已實其說，被告依約卻須支 付高達211萬元報酬顯屬過高，原告自亦得依民法第572條規 定，請求專任委託銷售契約第11條第1 項關於違約之處罰約 定應予酌減為百分之0.5為適當。 (六)並聲明： 1.原告之訴駁回。 2.訴訟費用由原告負擔。 3.如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、本件經受命法官整理兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎 ，見本院卷第93頁背面），結果如下： (一)系爭不動產為被告所有，其中系爭建物分別為磚造ㄧ層、木 造二層之房屋，第ㄧ次登記日期分別為48年1月28日、55年8 月12日。 (二)被告於100年8月18日專任委託原告仲介銷售系爭不動產，是 日並簽訂系爭委託銷售契約書，委託銷售契約書上「丁○○ 」之簽名全部均為被告親簽。 (三)兩造間約明委託銷售期間自100年8 月17日起至100年11月30 日止。 (四)被告於100年3月15日與財政部國有財產局臺灣中區辦事處就 系爭建物部分坐落之基地臺中市○區○○段○○○○○○○○號土地 簽訂「國有基地租賃契約書」。 (五)被告於100 年3月1日授權其子戊○○與訴外人邱泓智就系爭 建物簽訂「房店租賃契約書」。 (六)原告分別通知被告應於100年9月8日下午8時、100年9月12日 下午8 時至原告處簽立系爭不動產之買賣契約，被告均屆時 未至。 (七)訴外人丙○○於100年9月10日以大里郵局000662號存證信函 通知被告應於100年9月12日至原告處簽立買賣契約。 (八)被告對於系爭專任銷售委託契約書之形式真正不爭執。 四、得心證之理由： (一)原告主張其於委託銷售期間，已覓得系爭委託銷售契約所約 定總價之買方丙○○，並通知被告，被告拒不履約，依系爭 委託銷售契約第11條第1項第3款約定，其自得請求被告給付 委託銷售總價之服務報酬一節，則為被告所否認，並以前詞 置辯。經查： 1.有關被告是否欠缺意思能力而簽立系爭委託銷售契約書，依 民法第75條規定而為無效部分： (1)按無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人， 而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。民 法第75條定有明文。所謂無行為能力人，係指未滿七歲之 未成年人及禁治產人。而為保護一時性之無行為能力人， 不論為無意識或精神錯亂，均指事實上欠缺意思能力，而 其程度已達不能為有效之意思表示而言。無行為能力人為 法律上無能力，其所為意思表示當然無效，無行為能力人 不必證明；無意識或精神錯亂中之表意人為事實上無能力 ，其意思表示應由表意人舉證，始歸於無效，此有最高法 院58年台上字第3653號判例：「上訴人提出之證明書，雖 證明被上訴人於54年間曾患有精神病症，但不能證明被上 訴人於和解時，係無意識或有精神錯亂之情形，且被上訴 人又未受禁治產之宣告，難認和解有無效之原因。」可供 參照。 (2)本件被告於100 年12月23日始經本院裁定宣告為受監護宣 告之人，為兩造所不爭執，且經本院調取100 年度監宣字 第406號監護宣告案卷查核屬實，是被告於100 年8月18日 簽立系爭委託銷售契約書時並非無行為能力人。至被告主 張其於99年11月17日因頭部外傷後即欠缺行為能力，無法 辨識其於100年8月18日簽立系爭委託銷售契約行為之法律 效果，故所為契約行為無效，揆諸前述說明，被告自應就 此事實負舉證之責。然查，原告雖提出大里仁愛醫院100 年9月6日、100年11月8日診斷證明書及財團法人仁愛綜合 醫院100年11月5日MMSE量表、本院100年度監宣字第406號 民事裁定等內容，欲證明被告於99年11月17日頭部外傷後 即欠缺行為能力，故其於100年8月18日間所為之簽立系爭 委託銷售契約書處於無意識狀態。惟查，本院上開裁定內 容及該醫院對被告所為之診斷意見，固然可作為認定原告 確有於99年11月17日因頭部外傷而送醫，及於其簽立系爭 委託銷售契約後整體意識狀態之輔助資料，但均非針對被 告100年8月18日之表意狀態為評估，尚難據此即當然認為 原告於100年8月18日所為任何法律行為時均係處於無意識 狀態，而仍應就原告為契約法律行為當時之心神狀況認定 之。且被告受監護宣告之時點亦為系爭委託銷售契約簽立 之後，難認系爭委託銷售契約書有被告上開所述無效之原 因。 (3)本件被告於100年8月18日簽立系爭委託銷售契約書之當時 精神、表達狀態，既經證人乙○○證述表達能力清楚，且 與證人得正常交談，甚至表達自己意見等情，詳參後述， 可徵被告於100年8月18日與證人乙○○於被告處簽立系爭 委託銷售契約書時，就證人乙○○之觀察，被告係處於意 識清楚狀態，且其對事務有正常識別之能力。又本院函詢 大里仁愛醫院有關被告於100年8月18日之認知能力、辨識 能力、對於日常重要事務之分辨能力等情，經該院脊椎骨 科陳盈佑醫師函覆內容謂：「患者（即被告）就診日係 100 年8月17日，當時對於其脊椎問題之病情尚可溝通， 對其親人應可辨識，因患者有腦傷病史，與其對談間，患 者似乎會中斷，無法連貫，對來文所提之買賣、贈與之概 念，本人無法判斷」等語，有該院101年7月17日仁醫事字 第00000000號函暨診療證明書在卷可證（見本院卷第143 頁至第144頁），足見被告於100年8月17、18日當時就診 、簽立契約時之意識能力、表達能力、認知能力等尚屬正 常，縱上開醫師無法判斷被告當時對買賣、贈與概念有無 認知，然可證明被告當時並無無意識狀態或精神錯亂之情 形。 (4)再查，被告於大里仁愛醫院之病歷資料內容，可知被告於 99年11月17日入院時之神經外科主治醫師為魏銘政，經證 人魏銘政於本院準備程序時證述：「（問：被告99年11月 17日於貴院看診當時病情情形？）被告於99年11月17日因 跌倒到本院就診，於急診時其意識昏迷，當時急診就檢查 包含腦部電腦斷層，發現有顱內出血情形，於是送到神經 外科，然後住院治療，99年11月24日時曾經發生胃出血， 有作內視鏡檢查，過程中他的昏迷指數大約12、13，在99 年11月26、27日發生癲癇症狀，所以有用抗癲癇藥物治療 ，因為症狀沒有辦法緩解，所以有會診神經內科醫師，也 安排腦波檢查，腦波檢查發現有輕微迷漫性皮質功能異常 ，經過藥物治療於99年12月8 日出院，這是他第一次就診 紀錄。」、「（問：輕微迷漫性皮質功能異常在臨床上顯 示症狀為何？）就是會有認知障礙，甚至不認識人、事、 物。」、「（問：被告住院期間你有無與其交談過？）有 」、「（問：你認為被告交談能力、認知功能如何？）當 時認知功能異常所以昏迷指數為12分。」、「（問：被告 有無辦法與你交談或回答你的問題？）有辦法交談，但是 會混亂。」、「（問：被告於99年12月8 日出院時，他的 認知功能是否仍存有障礙？）出院當時其昏迷指數是滿分 ，所以當時沒有障礙，但癲癇會反覆發作，就可能造成傷 害。」、「（問：所以是癲癇發生時，被告才可能有認知 功能障礙？）有發生就可能有障礙，發生當下當然不認得 人。」、「（問：證人於醫囑上所載被告只有二次門診， 是否只有這二次門診，其定期回診狀況、次數為何？）就 被告病歷資料99年12月28日門診之後直到100年8月30日才 再次看診，所以門診次數應為99年12月14日、99年12月28 日、100年8月30日三次，100年8月30日後才有規律看診… 」、「（問：被告第二次入院期間為何？）100年9月20日 ，當時是脊椎外科。」、「（問：從被告第一次住院到第 二次期間內，你有無再看過該病人，其有無定期回診？） 他有規律回診，也是我看診。」、「（問：其每次回診情 形為何？）回診時被告本人反應較遲鈍，意識狀態會答非 所問，多半是點頭表示。」、「（問：回診當時被告是否 可以認得醫師、家人、自己的行為？）大致上認得。」、 「（問：就你的認知，被告如果沒有癲癇發作時，有無可 能像一般人從事一般生活能力，例如買東西，生活一般自 理能力？）門診時，我記得被告是坐輪椅，就我的記憶其 門診時意識我看起來比較混亂，沒有辦法生活自理，需要 其他人照顧。」、「（問：100年8月30日當天，你印象中 被告如何到醫院看診？）我記得病患就是坐輪椅，由其老 婆、二個兒子陪同看診。」、「（問：病患或家屬有無告 訴醫生該次被告為何回診？）當時主述合併有行走、腰椎 問題，脊椎骨科有建議其手術，是因為該問題回診。」、 「（問：所以當時家屬並未提及被告精神或意識有問題？ ）沒有特別提到，但100 年9月6日時，我病歷上有記載失 智情形。」、「（問：100 年9月6日為何開立診斷證明書 ？）當時病人有行動不便、尿失禁、失智症狀，疑是有腦 損傷後水腦症，所以安排電腦斷層檢查，並經家屬要求開 立診斷證明書。」、「（問：100年8月30日該次門診過程 ，被告有無、會不會講話？）就我記憶，他很少跟我對談 ，都是用點頭表示。」、「（問：被告的情形，有無辦法 在契約上書寫自己的全名？）有分功能性或智力上二種， 但沒有特別檢查，我無法判斷。」、「（問：就你的專業 知識判斷，現在有無可能鑑定被告100年8月間意識或認知 能力情形？）當時如果沒有作鑑定，現在作也無法還原當 時情形，但是被告第一次99年11月間入院及第三次100 年 12月間住院時都有作腦波檢測，當時都有腦波異常情形。 」等語（見本院卷第169頁至172頁背面），有被告病歷資 料在卷可佐。可知被告於99年11月17日因頭部外傷入住大 里仁愛醫院，復經檢查治療後，於99年12月8 日出院時， 被告認知功能並無障礙，但因其腦損傷，導致之後癲癇狀 況會反覆發作，被告於癲癇發生時可能會有認知障礙，也 會無法認得人。被告有於99年12月14日、99年12月28日、 100年8 月30日回診，100年8月30日後才有規律看診，100 年8 月30日被告是坐輪椅，與其老婆、二個兒子陪同看診 ，當時主要因被告有行走、腰椎問題，脊椎骨科有建議被 告手術而回診，被告家屬當時均未特別提及被告精神或意 識有問題，足證被告於99年12月8 日出院時其認知能力並 無障礙，縱依證人魏明政所述，被告之後於癲癇發作時， 可能會有認知障礙，但依證人乙○○之證述，被告於100 年8 月18日與原告簽立系爭委託銷售契約書時，既能正常 應答，且清楚告知系爭不動產相關資料，自無可能有癲癇 發作之情形。況被告於99年12月8日出院後至100年8 月18 日即系爭委託銷售契約簽立時為止之期間，僅於99年12月 14日、同年月28日有回診過2 次，衡情，被告若於該期間 若真有嚴重之失智及意識不清情形，豈可能自最後一次回 診即99年12月28日起至100年8月18日簽立上開契約時，長 達8個月均未至醫院回診治療？又何以被告家屬直至100年 9月6日時始請求醫院為被告開立失智症狀之診斷證明書？ 另證人魏銘政與兩造並無親誼，亦無恩怨，其為被告在大 里仁愛醫院精神外科之主治醫師，並願意於作證前具結， 且亦對於被告之精神狀態方面有專業知識，其證言實屬重 要，衡諸常情，證人魏銘政應無偏袒任何一造而故為虛偽 陳述之理。又依證人魏銘政前揭所述，目前已無從鑑定被 告100年8月18日之意識或認知能力等情，被告亦無提出其 他事證證明被告於100年8月18日簽立系爭委託銷售契約書 時，有何無意識或精神錯亂之情形，是綜合上開卷證，本 院認不能證明被告於簽約時，係處於無意識或有精神錯亂 之情形。被告執此為爭執，應非可採。 2.關於原告是否未給予被告合理之契約審閱期，依消費者保護 法第11條之1規定，系爭委託銷售契約因而無效部分： (1)按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內 之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定 者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍 構成契約之內容。消費者保護法第11條之1 第1項、第2項 固有明文。惟核該規定之立法目的，係為維護消費者知的 權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約 條款之機會，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主 張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損 害；故僅於消費者因未於合理期間審閱某定型化契約條款 ，致無法充分瞭解該條款之內容，始得主張該條款不構成 契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者30天之審 閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效。又法並無明 文禁止消費者不得拋棄前開合理審閱期間之權利，企業經 營者如未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充 分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營 者成立契約關係，而基於其他考量選擇放棄審閱期間者， 要僅係消費者自行放棄權利，於私法自治及契約自由原則 之下，並無不可，消費者自不得於事後再以違反審閱期間 之規定為由，主張排除契約條款之適用。 (2)查系爭委託銷售契約為原告提出之定型化契約條款，而為 契約內容之全部，為被告所不爭，依消費者保護法第2 條 第9 款規定，固屬定型化契約，而有上開審閱期間規定之 適用。惟依系爭委託銷售契約關於契約審閱權欄已明載： 「1、□委託人於簽訂本契約前，已確實攜回審閱3日以上 （含）無誤。□委託人於已詳閱並充分瞭解本契約之內容 ，無須三日以上審閱期，本約簽定後，確認即生契約效力 。2 、為保障交易安全，避免產權或付款等爭議致損害雙 方權益，本件買賣應由住商總部指定機構辦理『買賣價金 履約保證』。委託人確認簽名」等語，被告並於上揭第1 項之「委託人於已詳閱並充分瞭解本契約之內容，無須三 日以上審閱期，本約簽立後，確認即生契約效力」處勾選 ，並於其下之委託人簽認欄內親自簽名確認，有系爭委託 銷售契約在卷可稽（見本院卷第15頁），被告亦不否認該 簽名之真正；又據證人即原告之受僱人乙○○於本院準備 程序時證稱：「系爭委託銷售契約書上『丁○○』之簽名 均為被告本人親自簽名，伊簽立該契約書時於被告處待1 小時以上時間，被告有看系爭委託銷售契約書，伊有以台 語、國語向他解釋該契約。系爭委託銷售契約書上之土地 、建物標示欄是伊填寫，被告有拿土地、房屋權狀給伊看 ，伊有拿回去影印，房屋現況說明書是伊一邊唸，被告一 邊回答讓伊勾選，租賃情形也是被告說的，100年8月18日 簽立系爭委託銷售契約書時，依伊觀察，被告表達能力很 清楚，連每坪價格都是他自己清楚表達要賣60萬元，伊講 的話被告也清楚，還可以表達當時之租金情形」等語（見 本院卷第101頁背面至第102頁、第103頁至第103頁背面） 。足見被告於簽訂系爭委託銷售契約前，雖未將契約書攜 回審閱3 天，然原告並未有妨礙被告事先審閱契約之行為 ，被告又自願放棄審閱期間之權利，而同意與原告成立系 爭委託銷售契約關係，自難認兩造所訂之契約無效。況自 簽約日即100年8月18日起至原告於覓得買家丙○○，並通 知被告與之簽訂系爭不動產買賣契約之100 年9月4日止， 中間相隔半個月左右，於此期間，被告既持有系爭委託銷 售契約書得隨時查閱，惟被告均未於該期間內，主張上訴 人未給予審閱期間，亦難認被告有未能充分瞭解契約內容 ，而致不公平之情事。從而，被告主張原告未給予合理之 契約審閱期，依消費者保護法第11條之1 規定，系爭委託 銷售契約無效云云，並無可採。 3.關於系爭委託銷售契約第11條違約之處罰及第6條第1項稅費 負擔義務之約定，是否顯係加重被告之責任，而對被告有顯 失公平情事，系爭委託銷售契約因而無效部分： (1)按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定 無效：1、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。2 、加重他方當事人之責任者。3、 使他方當事人拋棄權利 或限制其行使權利者。4、 其他於他方當事人有重大不利 益者。民法第247條之1定有明文。又按定型化契約中之條 款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契 約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：1、 違 反平等互惠原則者。2、 條款與其所排除不予適用之任意 規定之立法意旨顯相矛盾者。3、 契約之主要權利或義務 ，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消費者保 護法第12條亦有明文。是以定型化契約是否無效，應斟酌 契約之性質、締約目的、是否為他方所不及知、有無磋商 變更之餘地、依契約本旨所生之主要權利義務，或按法律 規定加以綜合判斷有無顯失公平之情形；併就全部條款內 容、交易習慣、當事人間之給付與對待給付是否顯不相當 、是否應負擔非當事人所能控制之危險，及違約時當事人 應負擔顯不相當之賠償責任者等情事綜合判斷之，並不能 徒以定型化契約即均認為無效，否則，將有違私法契約自 治原則。易言之，定型化契約並非無效之契約，而係在契 約有顯失公平之情形時，法律定有種種調整契約當事人間 關係之機制，以彌補締約地位弱勢之一方，冀達衡平之目 的，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效（消費 者保護法第11條至第17條、民法第247條之1參照）。依上 開說明，定型化契約條款並非必定對消費者明顯不利或違 反誠信原則，仍須就個案為具體審查，不可遽謂定型化契 約當然等同不利消費者或違反誠信之契約。因之，定型化 契約如無前述顯失公平情事，自屬有效，當事人即應受其 拘束。 (2)經查： ①本件系爭委託銷售契約雖係由原告預先擬定之定型化契約 ，惟核該內容並非艱澀難懂，亦未隱藏風險轉嫁，被告並 簽署放棄審閱期間，已如上述，堪認被告簽署系爭委託銷 售契約時，已充分瞭解該契約內容後始作決定。 ②原告辯稱系爭委託銷售契約書第11條僅規範委託人即被告 違約時之罰則，卻對受託人即原告違約時究如何處罰，無 隻字提及等語，固非無據，但系爭委託銷售契約第11條約 定，係規範委託人即被告有違約事由時，被告應負之罰則 ，或受託人即原告得行使終止契約之權利，而依該契約第 11條第1項第3款約定內容，係被告違反該契約第6條第5項 之義務或拒絕與原告依約洽妥之買方客戶簽立不動產買賣 契約書之事由，視為原告已完成仲介之義務，被告應支付 原告委託銷售總價之百分之6 計算之服務報酬，意即於被 告已同意出售，而原告媒介之買方承購條件亦達約定銷售 條件之前提下，被告拒絕簽訂買賣契約時，始負給付服務 報酬之義務。又原告為促成媒介買賣雙方成立契約，須投 入相當之成本，支出市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮 商服務及差旅出勤等費用，此觀諸系爭委託銷售契約第7 條第3 項約定即明。故原告投入相當之費用而進行買賣雙 方交涉過程中，如被告有系爭委託銷售契約書第11條所約 定之違約情事，將使原告蒙受損害，是系爭委託銷售契約 書第11條第1 項之違約金約定，於兩造簽訂系爭委託銷售 契約書時，依原告因被告違約而可能受有之損害而言，無 顯不相當或顯失公平之情形。再者，原告於委託銷售期間 內，已覓得符合銷售條件之買方丙○○，可見已花費相當 時間及勞務，於此情況下，如認被告無與買方締約之義務 ，且原告不能請求服務報酬或違約金，則原告所為時間及 勞務之支出，將付諸流水，此損害全由原告一方承擔，對 原告顯屬不公平。是原告依約向買方丙○○收受定金後， 隨即通知被告成交並告知應履行簽約之義務，原告即已完 成受任事務，依民法第548條第1項之規定，即得向被告請 求報酬，並無對待給付顯不相當之情形。且原告既依約覓 得買主丙○○，同意以被告所要求之委託銷售價格買受系 爭不動產，已依約完成契約之義務，被告卻拒絕出面與丙 ○○簽訂買賣契約書而有違約之情事，則依兩造約定之上 開罰則處罰，並無加重被告單方責任而有違反平等互惠、 誠信原則及顯失公平之情形。而有關本項違約處罰之風險 亦得由被告所控制，是被告以系爭委託銷售契約書第11條 約定，違反消費者保護法第11條、第12條第1項、第2項第 1款及民法第247條之1第2款規定為由，抗辯該約定應為無 效云云，應無可取。 (3)另系爭委託銷售契約第6條第1項所約定之內容，即系爭不 動產於買賣成交時，稅捐稽徵機關所開具以被告為納稅義 務人之稅費，均由被告負責繳納，核與內政部所公布之不 動產委託銷售契約書範本第6條第1項規定：「一、於買賣 成交時，稅捐稽徵機關所開具以委託人為納稅義務人之稅 費，均由委託人負責繳納」完全相符，且兩造間就系爭不 動產稅賦之義務乃基於兩造合意約定，合於私法自治原則 ，自難認有何違反民法第247條之1規定情形，是系爭委託 銷售契約書第6條第1項規定無任何顯失公平情事，亦無違 反民法第247條之1及消費者保護法第12條相關規定。 4.有關被告與原告於委託銷售期間覓得之買方丙○○就系爭不 動產之買賣契約是否已成立部分： (1)原告主張其於銷售期間內之100 年9月3日，覓得買方丙○ ○同意以每坪土地60萬元，即總價35,214,000元買受系爭 不動產，並於當日交付支票30萬元作為定金予原告，且簽 立買賣定金收款憑證。原告曾多次由證人乙○○親自通知 被告簽立系爭不動產買賣契約，及以存證信函方式告知被 告業已收受買方定金請其出面簽訂買賣契約，但被告未出 面履行簽訂系爭不動產之買賣契約等情，業據其提出買賣 定金收款憑證、存證信函等影本為證，並經證人乙○○證 述在卷，自堪信為真實。 (2)依系爭委託銷售契約第3條第2項約定：「契約成立後，委 託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金」，並由被 告勾選且簽名確認（見本院卷第15頁）；第5條第1項約定 ：「買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數 額為實際成交價之百分之四。委託人簽認買方之議價委託 書或要約書，或買方簽署買賣定金收款憑證者，視為買賣 成交」；第8 條第1項、第2項約定：「一、委託人同意受 託人得為買賣雙方定金（含議價保證金）收受之代理人者 …二、委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人 之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』給付定金者，毋 庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立」。查被告既已授 權原告代為收受買方支付之定金，且訴外人丙○○於100 年9月3日同意以被告委託銷售之價格買受，並簽署買賣定 金收款憑證，依上開約定，買賣契約已有效成立。 (3)被告雖辯稱兩造就系爭不動產委託銷售價格之意思表示不 一致，且系爭不動產出售價格未達最低約定價格35,211,0 00元，另訴外人丙○○與被告尚未就系爭不動產原有租約 效力、付款方式、所有權移轉登記等重要事項意思表示一 致，故系爭不動產之買賣尚未成立云云，然查，系爭專任 委託銷售契約書前言、第1條第1項、第4項及第2條約定： 「受託人住商不動產台中區大里店加盟店隆桂實業有限公 司接受委託人丁○○之委託仲介銷售下列房地產，經雙方 磋商後合意訂定條款如下，以資共同遵守」、「房地產標 示（記載有未詳盡者，悉依地政機關登記謄本準）：一、 土地建物標示：所有權人：土地：丁○○。建物：同土地 。土地標示：臺中市○區○○段○○○○○○○號（依登記謄本 為準）。建物改良物標示：臺中市○區○○路3段164巷7 樓。主建物壹層、面積81.35、建號117、權利範圍全部； 附屬建物貳層、面積35.04、建號449、權利範圍全部。有 租賃。四、本房地點交日期：過戶完成10日內可交屋」、 「委託銷售價格：委託人願意出售之土地、建築改良物， 總價格每坪60萬元／土地坪元整」（見本院卷第15頁）， 是兩造已於上開契約明定被告委託銷售之標的為系爭不動 產，且兩造約定之委託銷售價格是以該系爭不動產之土地 地坪計算，以每坪60萬元計價甚明。依系爭土地即臺中市 ○區○○段○○○○○○○號之土地謄本內容（見本院卷第17頁 ），可知系爭土地之面積為194平方公尺，又1平方公尺為 0.3025坪，故兩造所約定系爭不動產之委託銷售價格即為 35,211,000元（計算式：194×0.3025×600,000＝35,211 ,000）。而原告所覓得之買方丙○○於簽署買賣定金收款 憑證時，已於其上載明系爭不動產之總價為35,214,000元 ，並於同日由原告代收訴外人丙○○之定金30萬元，有買 賣定金收款憑證在卷可憑（見本院卷第18頁），足證訴外 人丙○○當時購買系爭不動產之總價確為35,214,000元， 且該價額高於兩造所簽立系爭委託銷售契約書上約定之委 託銷售總價35,211,000元，縱其於事後存證信函內載為35 ,210,000元，然該存證信函之目的乃是告知被告於約定之 時間地點簽立買賣契約，並非係以該金額作為買賣價金。 況衡諸常情，訴外人丙○○既願意支付30萬元作為本件買 賣之定金，實不可能故意以短少數千元之金額告知被告而 違反不動產之最低委託銷售金額，此應為訴外人丙○○之 誤載，而非其與原告磋商後之買賣價金。又證人乙○○於 本院準備程序時證稱：「被告於簽立系爭委託銷售契約書 時，有告知系爭建物有租賃，且有表達當時租金情形。伊 有去過被告兒子處拿系爭不動產之房屋租賃契約、國稅局 租賃契約，被告兒子那天11點下來拿給被告，再由被告拿 給伊，伊才拿回去影印」等語（見本院卷第103 頁背面、 第104 頁），此為被告所不爭執，原告並提出被告與他人 就系爭不動產之房店屋租賃契約書、系爭不動產之國有基 地租賃契約書影本為證（見本院卷第77頁至第82頁），足 見兩造於簽立系爭委託銷售契約時，被告已告知系爭不動 產租賃情形，且有將相關資料影本供原告銷售之用，原告 亦自承於銷售期間有將相關資料讓買方丙○○知悉，至系 爭不動產相關稅賦之約定，既於兩造簽立系爭委託銷售契 約時約定，如前所述，是被告與訴外人丙○○實已就系爭 不動產重要交易事項均相互為一致之意思表示，難謂有何 買賣契約尚未成立等情，被告為前開辯稱，委不可採。 5.綜上所述，被告於100年8月18日與原告簽立之系爭委託銷售 契約時，尚未受禁治產或監護宣告，又非處於無意識或精神 錯亂之狀態，系爭委託銷售契約書亦無違反消費者保護法第 11條之1、第12條及民法第247條之1 規定而無效之情形，則 原告所為契約行為，即屬有效。故原告主張其於委託銷售期 間，已覓得系爭委託銷售契約所約定總價之買方丙○○，並 與被告所委託銷售內容達成意思表示一致而交付定金，原告 以上開情形通知被告，被告拒不履約，原告依系爭委託銷售 契約第11條第1項第3款約定，請求被告給付委託銷售金額百 分之6，自屬有據。 (二)有關原告依系爭銷售契約書第11條第1 項請求之服務報酬， 性質上是否屬違約金而有過高應予酌減情形： 1.依系爭委託銷售契約第9條第2項約定：「買賣雙方價金與條 件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽訂『 不動產買賣契約書』，委託人並指定由住商簽約總部簽約中 心之特約地政士，辦理所有權移轉登記及相關手續」，故被 告經原告催告辦理簽訂買賣契約，拒不依約辦理，自已構成 違約之事由。 2.依系爭委託銷售契約第11條第1項第3款約定：「違約之處罰 ：一、委託人如有下列情形之一者，視為委託人已完成仲介 之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計 算之服務報酬，並應全額一次付予受託人…(三)委託人違反 第六條第五項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽 定不動產買賣契約書者…」，所稱給付雖名為「服務報酬」 ，惟其實際並非被告於系爭不動產成交時所應給付之服務報 酬，而應屬債務不履行之違約金性質，此觀諸系爭委託銷售 契約第11條明確記載「違約之處罰」自明。再綜合該條款約 定觀察，可知兩造係合意當被告拒絕與原告洽妥之買方客戶 簽定不動產買賣契約書時，即視為違約，因此原告得不待舉 證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請 求被告給付按委託銷售總價百分之6 計算之金額，蓋以一般 仲介買賣不動產之實務，原告如完成仲介服務可得之報酬為 賣方給付總價百分之4、買方支付百分之2，合計可得不動產 買賣總價百分之6 ，可知此約定金額係以預定債務不履行之 損害賠償額為目的，依民法第250條第2項之規定，應屬損害 賠償額預定之違約金。故原告主張本件係請求服務報酬，並 不可採。 3.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252 條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若能如 期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以 債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準。故約 定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之 數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上 字第1612號判例參照），本件被告抗辯系爭委託銷售契約書 所約定按委託銷售價格之百分之6 計算之違約金，核屬過高 等語，為原告所否認，惟本院審酌原告依系爭委託銷售契約 書所負有之義務，含居間、仲介、銷售及過戶系爭不動產， 系爭不動產委託銷售價額為35,211,000元，以原告為仲介買 賣系爭不動產，所進行帶看土地、議價，及透過各類型之廣 告行銷行為，並參酌兩造基於系爭委託銷售契約書第5條第1 項之合意約定，買賣成交時，原告本得享有實際成交價百分 之4 之服務報酬，及本件因被告違約，原告因此省卻本需處 理系爭不動產相關之過戶、點交等事宜所需付出之人事、勞 務費用，暨因被告拒絕履約，衍生本件訴訟，因而額外支付 之訴訟費用及相關人事成本等情，認系爭委託銷售契約書約 定按委託銷售總價之百分之6 計算之違約金，尚屬過高，應 核減為按委託銷售價格百分之5計算即1,760,550元（計算式 ：35,211,000×0.05＝1,760,550 ）為合理，是原告於此範 圍內請求被告給付違約金，始屬允當，逾此部分，即非正當 。 五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任，第229條第1項定有明文。本件原告雖以100年9 月5日為 其利息起算日，然觀之原告100 年9月5日所寄送被告之存證 信函內容，非為請求被告給付本件違約金，而係催請被告於 同年月8 日至原告處與買方簽立買賣契約等情，有存證信函 影本在卷可憑（見本院卷第19頁至第20頁），是本件被告應 於原告聲請支付命令時，該支付命令繕本送達被告之翌日即 100 年10月20日起負給付遲延責任。從而，原告依系爭委託 銷售契約書第11條第1項第3 款之約定，請求被告給付1,760 ,550元及自100年10月20日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，即無不合，應予准許；逾此範圍之請求，則屬 無據，應予駁回。 六、本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於判決 結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許 之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附 麗，應併予駁回。 八、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390 條第2項、第392條第2項。 中 華 民 國 102 年 3 月 8 日 民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎 法 官 莊嘉蕙 法 官 潘曉玫 上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 3 月 14 日 書記官 林育蘋