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臺灣臺中地方法院民事判決　100年度訴字第338號 原　　　告　陳志傑 訴訟代理人　陳聰能律師 被　　　告　亨都建設股份有限公司 法定代理人　羅銘順 被　　　告　孫寶玲 上　二　人 訴訟代理人　林殷世律師 上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國101年9月27日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣伍拾玖萬伍仟伍佰零陸元；及其中貳 拾肆萬肆仟貳佰柒拾陸元自民國100年2月16日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，其中參拾伍萬壹仟貳佰參拾元自民國 101年7月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔十分之三，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得假執 行；但被告如以新臺幣伍拾玖萬伍仟伍佰零陸元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴原聲明請求「被告 連帶給付新臺幣（下同）1,516,057元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」；嗣具狀 變更聲明為請求被告連帶給付1,867,287元，及其中1,516,0 57元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，其中351,230元自民事準備書㈡狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核屬擴張應 受判決事項之聲明，依首揭民事訴訟法第255條第1項第3款 規定，應予准許。 貳、原告主張： 一、原告於民國95年9月24日分別與被告亨都建設股份有限公司 (下稱亨都公司)、孫寶玲訂立「房屋預定買賣合約書」、「 土地預定買賣合約書」，分別向被告亨都公司、孫寶玲買受 坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○○○○號「大雙喜」房屋編號D2 房屋1戶及同段706-23、706-11、706-17地號之土地3筆，約 定房屋買賣面積主建物約43.45坪、附屬建物面積4.21坪， 房屋價金為205萬元，土地買賣面積約21.94坪，公設持分用 地約6.33坪，土地價金為510萬元(見原證一、原證二)，嗣 由被告亨都公司於96年9月20日交屋。 二、被告亨都公司將其當初所規劃事實上係由「大雙喜社區」42 戶共同使用作為「電信室」之建物所有權 (即坐落臺中縣○ ○鄉○○段1100建號之建物所有權)登記與訴外人曾思遠即 「編號C6」1戶單獨所有 (見原證五)，而將該「電信室」建 物所在之基地即坐落同段706-11地號土地則仍登記為「大雙 喜社區」42戶共有，每戶之權利範圍均各為42分之1(見原證 六)，然因被告亨都公司前於向臺中縣政府申請建造執照時 僅將該「電信室」申請作為其他部分住戶之「電信室」，非 申請作為42戶住戶之「電信室」，嗣已由中華電信股份有限 公司於99年9月間將該「電信室」內之光纖網路等電信設備 均予以移除，現除該「編號C6」之住戶即訴外人曾思遠仍有 使用該「電信室」外，包含原告及該社區內之其他41戶住戶 則均未使用該「電信室」，然該「電信室」建物所在之基地 即坐落同段706-11地號土地則仍登記為「大雙喜社區」42戶 共有，每戶之權利範圍均各為42分之1(見原證六)。1、本件 原告所買受之系爭房屋，係由被告亨都公司以獨立建照之方 式申請建造執照 (見原證二十六)，核與該公司就該社區內 之其他預售屋係以合照之方式申請建造執照無關，且被告孫 寶玲係早在95年7月31日即已出具該706－11地號土地之土地 使用權同意書予被告亨都公司以向臺中縣政府申請 (95)府 工建建字第2286號建造執照即作為該社區內編號C6預售屋之 建築基地 (參見原證二十九、原證三十)，被告享都公司並 係就 (095)府工建建字第2272、2273號等合照之建造執照申 請將該「電信屋」作為上開 (095)府工建建字第2272、2273 號建造執照之電信室 (見原證二十七)，核與原告所買受系 爭房屋之申請建造執照一事完全無關，然被告孫寶玲嗣於95 年9月24日與原告訂立「土地預定買賣合約書」時，竟仍將 該706－11地號土地列入原告所買受該社區編號D2預售屋之 「公設持分用地」而出賣予原告 (見原證二)。另又原告所 買受之系爭房屋於事實上亦完全無使用該「電信室」之必要 ，此觀諸中華電信股份有限公司已於99年9月間將該「電信 室」內之光纖網路等電信設備均予以移除，現除該「編號C6 」之住戶即訴外人曾思遠仍有使用該「電信室」外，包含原 告及該社區內之其他住戶則均未使用該「電信室」等情，已 如前述，由此足見原告核無買受該「電信室」建物所在之基 地即坐落同段706-11地號土地之必要，詎被告孫寶玲竟仍將 該對原告核無任何用處之土地予以列入「公設持分用地」而 由原告予以買受 (見原證二)，從而原告所買受取得之該部 分土地除有減少其價值之瑕疵及有減少其通常效用或契約預 定效用之瑕疵，原告自得解除契約或請求減少價金，原告爰 已以起訴狀繕本之送達向被告孫寶玲解除該臺中縣○○鄉○ ○段○○○○○○○號土地之買賣契約外，且核屬被告亨都公司、 孫寶玲之不完全給付而應負不完全給付之債務不履行責任， 原告並得依不當得利返還請求權請求被告亨都公司、孫寶玲 連帶返還該溢收之土地價金27,350元。 三、關於基地高程之落差及排水設計不當以致積水、淹水部分： 本件雖經鑑定人鑑定原建築設計並無建物基地高程之落差及 排水設計不當發生在案，然查原告向被告亨都公司購買系爭 預售房屋，係先由原告之妻江家玉於95年8月15日與該公司 接洽，並因江家玉對於該社區之基地高度、是否容易淹水及 對外聯絡道路等影響購屋意願之因素甚為重視，該公司之經 手人李婉蓁爰持該社區之預售屋廣告向江家玉表示該社區係 與「臺中萬歲社區」相鄰，且該社區之基地高度會比相鄰之 「臺中萬歲社區」高10公分，不會淹水，該公司並將在該社 區內「編號C1-Ｃ6、A6」與「編號B9-B16、A5」之房屋中間 開設1條寬度為4.5公尺之計畫道路 (註：即竣工後之臺中縣 ○○鄉○○街○○○巷○○弄)，該計畫道路並可與相鄰之「臺中 萬歲社區」互相通行，至於其所囑意之編號Ｄ２房屋前方巷 道之寬度則為6公尺，然並不可與相鄰之「臺中萬歲社區」 互相通行等語，並由李婉蓁將該廣告內之「平面配置參考圖 」予以影印2份，由李苑蓁在該2份「平面配置參考圖」影本 上分別書立「4.5Ｍ計畫道路」、「6ＭＲ」及「台中萬歲」 等文字 (見原證二十二)，原告之妻江家玉因聽信李苑蓁之 上開介紹，爰於該日先與被告亨都公司訂立「訂購房屋預約 單」，支付被告亨都公司訂金15萬元 (見原證二十三)，嗣 由原告於95年9月24日分別與被告亨都公司、孫寶玲訂立「 房屋預定買賣合約書」、「土地預定買賣合約書」。上情除 有證人即原告之妻江家玉可資為證外，並觀諸卷附被告亨都 公司廣告內之「平面配置參考圖」 (見原證八)、雙方間所 訂立「房屋預定買賣合約書」之附件五「房屋全區平面配置 圖」所示 (見原證一)，位於該社區內之臺中縣○○鄉○○ 街○○○巷○○弄，本應可與相鄰之「臺中萬歲社區」互相通行 等情即明 (註：依上開圖示所示，該巷道與「臺中萬歲社區 」間並未如○○○區○○○○巷道劃有虛線)，由此足見被 告亨都公司就該社區之基地高度、是否容易淹水及對外聯絡 道路等影響購屋意願之因素業已向江家玉及原告提出保證至 明。然於該社區實際竣工後，該巷道土地卻低於「臺中○○ ○區○○○巷道約100公分，且以圍牆阻隔兩邊社區 (見原 證十二)，以致人車均無法通行，難謂無物之瑕疵，且為不 完全給付，況依竣工圖所示 (見原證十三)，該巷道土地鄰 近「臺中萬歲社區」一側之基地相對高程為+40公分，於加 計計畫高程28.49公尺後，應係28.89公尺，核與緊鄰「臺中 萬歲社區」之計畫高程為29.07公尺相比，應係僅低18公分 而已，然實際現況卻已低約100公分，顯有物之瑕疵，且為 不完全給付至明。被告主張兩造曾於97年9月6日上午在現場 實測，並確認系爭房屋坐落之基地均在洪水位以上，基地之 排水高度，均依法令規定，高於路面，可以自然排入公共水 溝云云，原告否認之。況查，該社區之社區排水設計確有不 當一事，業經原告之妻江家玉於98年3月底向臺中縣烏日鄉 公所查詢得悉該公所曾以95年8月2日烏日鄉工字第09500141 23號函知被告亨都公司，表明該公司於日前先行施設之道路 側溝，核有：「 (1)排水溝溝底高程及洩水方向錯亂，請再 詳細調查該區域實際之排水情形後予以調整，建議採取雙向 排水，即分別往信義街及信義街279巷底方向排水較為適宜 。以免日後影響該區域之整體排水效率，造成易積水地區。 (2)溝面高程與原有社區高程落差過大，經本所現場使用水 準儀測量發現其高程差近10公分，恐日後造成路面排水不良 產生諸多問題，建議配合原路面高程降低排水溝之溝面為宜 。」等缺失，要求該公司依該函內容改善以免再度造成民怨 在案，此請鈞院向臺中市烏日區公所函調上開公函即明，此 外，並有該公所所提供予江家玉之○○○鄉○○○○道系統 略圖」 (見原證二十四)，依該略圖所示，該鄉業已於相鄰 地區完成大排水溝 (即略圖上之黑色粗線部分)，相關建案 均可將洩水方向排至大排水溝，然原告所買受系爭房屋之社 區排水竟係向大排水溝之反方向予以排水 (即紅色箭頭所示 方向)，由此足見該社區之排水設計確有不當。上述基地高 程之落差和排水設計不當應均係造成該社區易積水、淹水之 主要原因，並導致原告之屋內於97年7月18日卡玫基颱風來 襲時曾遭淹水72公分 (原證十九)，並造成原告之淹水損害 核為118,847元 (原證二十），惟被告亨都公司竟拒不依合 約提出附件六「建造申請圖」供原告及其他購屋人查核，此 舉已足使原告合理懷疑被告亨都公司於推出預售該社區房屋 時即有故意隱匿基地現況高程於道路高程落差130CM之情事 ，或於開工後另有不當變更基地高程設計之情事。本件兩造 於97年10月24日所成立之調解，係就「公共設施失糾紛」部 分予以調解 (見原證二十五)，非就原告或其他社區住戶之 個人財物損失部分成立調解，且被告亨都公司前於97年10月 24日在臺中縣烏日鄉調解委員會調解時並曾隱匿該排水設計 不當之事實，而向原告及其他社區住戶強調排水設計並無瑕 疵，該公司並無損害賠償之義務，僅願補助每名住戶6萬元( 見原證三)，則被告亨都公司、孫寶玲自應連帶負物之瑕疵 擔保責任及不完全給付之債務不履行責任，原告自得請求被 告亨都公司、孫寶玲連帶給付118,847元。 四、關於原告所買受坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○○○○號部分： (一)被告孫寶玲係早在95年7月25日即已出具該706-17地號土地 之土地使用權同意書予被告亨都公司以向臺中縣政府申請( 95)府工建建字第2273號建造執照即作為該社區內編號A10及 C7-C11等6戶預售屋之建築基地 (參見原證三十一、原證三 十)，然被告孫寶玲嗣於95年9月24日與原告訂立「土地預定 買賣合約書」時，竟違反公寓大廈管理條例第58條第2項「 公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定 空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或 為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損 害區分所有權人權益之行為。」規定，而將該706-17地號土 地列入原告所買受該社區編號D2預售屋之「公設持分用地」 而出賣予原告 (見原證二)，則該巷道土地 (即臺中縣○○ 鄉○○段○○○○○○○號)，既係由原告與編號C7-C11、D1、D3 、D5等9名住戶向被告孫寶玲所購買，並辦理登記為該9名住 戶所共有，每名住戶之權利範圍均各為9分之1(見原證十)， 然被告亨都公司前於向臺中縣政府申請建造執照時竟將該巷 道土地申請作為該社區編號A10(註：該住戶並非該巷道土地 之共有人)及C7-C11等6戶住戶之建築物之建築基地 (參見原 證七、原證十一、原證三十、原證三十一)，並未申請將該 巷道土地作為原告及其他土地共有人即編號D1、D2、D3、D5 等4戶住戶之建築物之建築基地，以致原告及其他土地共有 人即編號D1、D2、D3、D5等4戶住戶雖為該巷道土地之共有 人，然於將來就其等所有建物坐落之單獨所有土地申請改建 時，並無法將該巷道土地申請作為所改建建築物之建築基地 並予計算法定空地，核有計算建蔽率、容積率、法定空地時 土地不足之損害，此已嚴重損害原告及其他土地共有人即編 號D1、D2、D3、D5等4戶住戶之權益等情，已如前述，則原 告所買受取得之該部分土地除有減少其價值之瑕疵及有減少 其通常效用或契約預定效用之瑕疵，原告自得解除契約或請 求減少價金，原告業已以起訴狀繕本之送達向被告孫寶玲解 除該臺中縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地之買賣契約外，且 核屬被告亨都公司、孫寶玲之不完全給付而應負不完全給付 之債務不履行責任，原告自得請求被告亨都公司、孫寶玲連 帶返還該溢收之土地價金1,114,360元 (183.78÷9×54,572 ＝1,114,360)。從而，被告等否認原告因此受有土地價值減 損及減少其通常效用之瑕疵云云，自非可採。 (二)鑑定意見認為該社區編號A10住戶並未持分該706-17地號土 地，卻分配到21.721%容積實屬不合理等情，原告並不爭執 。然該706-17地號之巷道土地既未由被告亨都公司申請作為 原告及其他土地共有人即編號D1、D2、D3、D5等4戶住戶之 建築物之建築基地，則該4戶住戶依建築法令自亦不得分配 該土地剩餘69.67%容積而為建築（200％－130.33％＝69.67 ％），是上開鑑定認為D1、D2、D3、D5等4戶，每戶可分配 到17.417%容積（69.67％÷4＝17.417% ），每戶僅少分配 到4.805%容積（22.222％－17.417％＝4.805%），原告所受 容積買賣金額之損害為114,886元（183.78×4.805%×13,01 0＝114,886）云云，核有違誤。本件應認原告少分配到之容 積為22.222%（200%÷9＝22.222%），所受容積買賣金額之 損害為531,323元（183.78×22.222%×13,010＝531,323 ） ，方符事實。 五、關於浴廁機械通風管排氣部分：被告亨都公司擅將原告之鄰 屋即編號D1房屋之浴廁機械通風管排氣口連接至原告所有房 屋內之浴廁機械通風管，以致鄰屋浴廁之臭氣、聲響均直接 傳導至原告所有之房屋內等情，此有照片附卷足憑 (見原證 十四)，已如前述，並為被告亨都公司、孫寶玲所不爭執， 至堪認定，則被告亨都公司、孫寶玲自應連帶負物之瑕疵擔 保責任及不完全給付之債務不履行責任。原告為排除該部分 之損害業經訴外人上益水電工程行評估需於原告之屋內2、3 樓浴室加裝暖風機，計須支付工程費36,000元 (見原證二十 一，註：18,000＋18,000＝36,000)，原告自得請求被告亨 都公司、孫寶玲連帶給付36,000元，鑑定人認該修補改善費 用僅需102,040元，顯已過少。 六、關於原告屋內一樓廁所之排水會經由廚房排水孔回流溢出部 分：原告屋內一樓廁所之排水會經由廚房排水孔回流溢出， 以致該一樓室內空間潮溼不堪使用、清理不便 (見原證十七 )，則被告亨都公司、孫寶玲自應連帶負物之瑕疵擔保責任 及不完全給付之債務不履行責任，原告為排除該部分之損害 業經業訴外人上益水電工程行評估需於原告房屋外之1樓車 庫污、廢池排水施工、廚房配新管至前排水溝暗管施工，計 須支付工程費219,500元 (見原證二十一)，原告自得請求被 告亨都公司、孫寶玲連帶給付219,500元。有關上開缺失部 分雖經被告亨都公司於鑑定過程中予以修補改善，並經鑑定 人於101年4月18日第三次會勘現場時認原告屋內一樓廁所地 板排水順暢，旁邊廚房地板排水孔無溢流水排出來，被告亨 都公司完成此項缺失修補改善工作等情在案。惟被告亨都公 司所為之上開缺失修補改善工作僅為短暫性之改善，該缺失 於101年4月18日第三次會勘時雖經鑑定人目視後認被告亨都 公司已完成此項缺失修補改善工作，然於鑑定後現又已產生 迴流溢出之狀況，此有照片附呈足憑（原證三十二）。亨都 公司雖又於101年8月20日派人修繕上開問題，修繕後目前地 板排水孔已無溢流水排出，但被告所為修復可能僅為暫時改 善而已。 七、該社區編號C7-C11之竣工圖車位 (見原證七)，核與被告亨 都公司廣告內之「平面配置參考圖」 (見原證八)及兩造間 所訂立「房屋預定買賣合約書」之附件五「房屋全區平面配 置圖」均完全不符 (見原證一)，以致依竣工圖車位所示本 應僅能橫停3輛汽車之該5戶住戶均未依竣工圖所示之車位停 放車輛，而係依被告亨都公司廣告內之「平面配置參考圖」 及上開附件五「房屋全區平面配置圖」直停5輛汽車，占用 部○○○區○巷道 (即臺中縣○○鄉○○街○○○巷○○弄)，造 成該巷道之其他住戶迴車不便 (見原證九)。按「廣告效力 一、本預售屋之合約所記載之建材設備表、房屋平面圖與位 置示意圖視同契約之一部分。室內裝潢及擺設僅供參考，不 屬契約範圍。」、「合約分存本約之附件視為本約之一部分 ，並與本約所座落基地之土地預定買賣合約書具連帶不可分 性應共同履行。」為系爭「房屋預定買賣合約書」第10條第 1款、第22條上段所明定，且依卷附被告亨都公司廣告內之 「平面配置參考圖」 (見原證八)、雙方間所訂立「房屋預 定買賣合約書」之附件五「房屋全區平面配置圖」所示 (見 原證一)，均足見本件原告所買受之D2戶應設有1個停車位， 惟依據建照申請圖及核准建築物竣工平面圖所示，原告所買 受之D2戶並無停車位劃設，因此實地現場原告不可將汽車停 放在自己所有興祥段706-23地號土地上，而無法按銷售廣告 圖示停車，該銷售廣告圖示所示停車位置之土地僅具有法定 空地使用功能，原告之停車權利損失金額為351,230元（27, 280×5.15×2.5＝351,230）等情，業經鑑定人予以鑑定在 案。爰依物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任 ，追加請求被告亨都公司、孫寶玲應連帶給付原告351,230 元。 八、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全 給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其 權利。」、「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百 七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之 瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。 但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔 保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、「買賣因 物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買 受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約 顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、「買賣之物， 缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減 少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之 瑕疵者亦同。」民法第226條第1項、第227條、第354條、第 359條、第360條分別定有明文。另按「合約分存本約之附件 視為本約之一部分，並與本約所座落基地之土地預定買賣合 約書具連帶不可分性應共同履行。」、「一、本約附件視為 本約之一部分，與本約具有同等效力，並與基地上甲方或甲 方指定之人所訂房屋預定買賣合約書具連帶不可分性。任何 一部份不履行時視同全部違約，解除合約時視同全部解除。 」，為原告所分別與被告亨都公司、孫寶玲訂立之「房屋預 定買賣合約書」第22條上段、「土地預定買賣合約書」第10 條第1款所約定。本件原告係依上開不完全給付之債務不履 行責任及物之瑕疵擔保責任規定，及兩造契約約定，請求被 告二人連帶賠償上揭房屋瑕疵所減少之價值及修繕費用。因 本件被告等有故意不告知前開各項瑕疵之情事，是依民法第 365條第2項規定，原告之瑕疵擔保請求權之行使尚未逾民法 第365條第1項之6個月除斥期間。以上原告主張各項瑕疵所 減少之價值及修繕費用金額共計1,867,287元，爰請求被告 二人如數連帶給付，並加計法定遲延利息。 九、並聲明：1、被告應連帶給付原告1,867,287元，及其中1,51 6,057元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，其中351,230元自民事準備書㈡狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2、願供擔 保，請准宣告假執行。 參、被告抗辯： 一、關於本案建築基地高層落差問題：經鑑定機構實地測量結果 ，認定與原建照申請圖及施工平面圖內容標示相符，並且符 合建築法第43條以及建築技術規則建築設備篇第32條規定， 認定本件原建築設計並無建築基地高程之落差及排水設計不 當發生，洵屬正確。 二、有關電信室部分：鑑定報告認被告應補償原告27,350元，被 告同意補償。 三、廚房地板排水部分：被告業派員修復廚房地板排水問題，現 已並無溢流情形，故原告應無修補之損失。 四、有關停車權利損失部分：鑑定報告書指出，按銷售廣告圖示 停車方式，經實測現場停車空間位置長度大小為14.85公尺 與法定最小長度17.5公尺（6+5.5+6=13.5）不符，相差達2. 65公尺長，無法按銷售廣告圖示停車，認原告有停車權利之 損失，計為351,230元。唯查本件不動產買賣契約，未約定 銷售廣告上（D2）停車示意圖上停車位，係屬法定停車位， 即停車位並非本件買賣之標的；該全區平面配置圖參考圖， 僅示意將來買方得停車之位置或方式，且為原告所明知，是 其主張受有車輛進出不便之損失，而非被告未按銷售廣告設 置法定停車位。又系爭建築完成後，原告確依圖示停車，並 無不能停車而造成損失之情。是以，鑑定意旨以原告該戶房 屋停車位之土地僅具法定空地使用功能，因未申請法定停車 空間(使用執照)，原告因而受有停車權利損失，即與買賣契 約不符。 五、有關容積損失部分：本件鑑定機構僅單純檢討台中市○○區 ○○段○○○○○○○號土地(巷道)，遭非所有權人之A10分配21. 721%之容積，致上開土地共有人即C7、C8、C9、C10、D1、D 2、D3、D5等八戶少分配到約21.725%容積率，並據以推算原 告(D2戶)受有損失706-17地號4.805%容積損失，計其損失金 額為114,886元。唯本件係以A10、C7、C8、C9、C10、C11共 六戶合併申請建照，並以台中市○縣○○○區○鄉○○○段306- 4、706-5、706-12至706-17共八筆土地合併申請，基地面積 共727.75平方公尺，上往土地使用分區為「第三種住宅區」 ，法定建敝率60%，依法可申請建築面積436.65平方公尺(72 7.72㎡×0.6＝436.65㎡)，本案建築面積合計307.52平方公 尺，尚餘建築面積為129.13平方公尺；法定容積率200%，本 件容積率只用133.33%，尚餘建築容積有507.05平方公尺。 再查系爭706-17地號土地(巷道)，面積183.78平方公尺，換 算可建築容積僅367.56平方公尺（183.78㎡×200%=367.56 ㎡）；對照本件尚餘建築容積有507.05平方公尺，足稽，上 開興祥段706-17地號土地容積尚未被使用，是故即便706-17 地號土地，併入A10及C7至C11申請建照，唯整體容積檢討， 尚未使用容積507.05平方公尺，比706-17地號土地可用容積 多，故原告(D2戶）持有之706-17地號土地應無容積被使用 而受損情事。是以，鑑定報告認原告戶受有容積損失與事實 不符。 六、有關浴廁排氣管修補部分：被告願按鑑定意見之方式進行修 補，費用由被告負擔。且若由原告自行雇工修補，其修補費 用，以31,000元為合理：1、鑽填地板洞，按被告從事營造 建築事業，對工程進度及人工行情至為清楚，鑽填地板一般 每孔單價1000元為合理，本作工程而需鑽三孔，合計3000元 。2、工資及材料，工資部分部分，按大工每天2,500元、小 工每日1,500元，本件工程四日即可完成，計其工資為(2500 +1500)×4=16,000元。材料部分，細砂、水泥、磚塊、磁地 、PVE排氣管材料費約7000元。水電部分，人工每天2,500元 ，二天可完成，計為5,000元，外加清運費3,000元。以上合 計31,000元。本件鑑定修補金額102,040元，顯屬過高。 七、民法365條第1項規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約 或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百 五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經 過五年而消滅。」原告業於98年8月20日以原證四之律師函 對被告為系爭房屋瑕疵之通知，惟其遲至100年1月26日提起 本件訴訟，其瑕疵擔保請求權之行使已逾民法第365條第1項 之6個月除斥期間，故不得再行請求。 八、並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保請 准宣告免假執行。 肆、本院之判斷： 一、關於原告主張其於95年9月24日分別與亨都公司、孫寶玲訂 立「房屋預定買賣合約書」、「土地預定買賣合約書」，分 別向被告亨都公司、孫寶玲買受坐落臺中市○○區○○段○○ ○○○○○號「大雙喜」房屋編號D2房屋1戶及同段706-23、706 -11、706-17地號之土地3筆，約定房屋買賣面積主建物約43 .45坪、附屬建物面積4.21坪，房屋價金為205萬元，土地買 賣面積約21.94坪，公設持分用地約6.33坪，土地價金為510 萬元，嗣由被告亨都公司於96年9月20日交屋等事實，業據 提出原證一、二之「房屋預定買賣合約書」、「土地預定買 賣合約書」為證，復為被告所不爭執，故應屬實。 二、本件主要爭點為：被告出售予原告之系爭D2戶房屋，是否存 有原告主張之各項瑕疵？若有，則減少之價值及所需修繕費 用為何？按所謂買賣標的物之瑕疵，包括標的物之價值或效 用之滅失或減少，及標的物欠缺出賣人保證之品質。民法第 354條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵， 亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少 之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物 於危險移轉時，具有其所保證之品質」。凡依通常交易觀念 ，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而 不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若 出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有 欠約者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參 照）。又依私法自治、契約自由原則，買賣標的物是否具有 瑕疵，應優先適用契約之約定，即買賣之雙方當事人，得約 定買賣之標的物，以及該標的物應具有何種品質，並依此而 判斷其有無瑕疵；於當事人未有特殊約定者，始依一般客觀 上物之性質而為認定，於出賣人交付之買賣標的物之實際性 質，與標的物通常應具有之性質相比較，存在不利於買受人 而且非屬無關重要之差異，以致於標的物之價值或效用有所 滅失或減少之情形，認為即有瑕疵存在。茲就原告主張之各 項瑕疵判斷如下： (一)基地高程落差及排水設計不當部分： 系爭問題經函囑台中市建築師公會鑑定結果，認：「經實際 測量現場建築基地高層差均與原建照申請圖及竣工平面圖內 容標示相符，並且符合建築法第43條以及建築技術規則建築 設備篇第32條規定，原建築設計並無建物基地高程之落差及 排水設計不當發生。現場建築基地內各測點位置高程均高出 於所臨接道路(8公尺計劃道路信義街279巷)邊界處之路面， 現場建築基地地面高程符合建築法第43條規定。D2戶(原告) 位置至8公尺計劃道路(信義街279巷)基地路徑洩水坡度，分 別為0.0101及0.0188(測點3到測點6、測點6到測點21)均符 合建築技術規則建築設備篇第32條洩水坡度規定。原核准建 照申請圖及竣工平面圖註記『基地現況高程於道路高程落差 130cm』是在說明原始基地未興建時為農田與道路高程落差 有130公分，並非指此基地在興建完成後其基地高程需高於 道路130公分。(詳附件三、四)原告100年1月26日起訴狀事 實及理由第一之(十)有誤解。」，復於鑑定報告書第5、6頁 製有「建築基地對程差實測表」，詳載A至R測點之測量值、 高程等各項客觀數值。本件係經台中市建築師公會派二名專 業人員即黃太平、謝東評建築師，會同兩造三度會勘現場而 為鑑定，核其所為鑑定報告內容詳實，並有詳引相關建築法 令及實測數值為據，當屬客觀公正，足以採憑。故系爭房屋 並無原告主張之基地高程落差及排水設計不當之瑕疵。既無 瑕疵，則原告就此項請求被告賠償其屋內於97年7月18日因 卡玫基颱風來襲所遭淹水損害118,847元，即無理由。且查 原告與被告亨都公司就前開風災原告所受淹水損害糾紛，業 於97年10月24日在台中縣烏日鄉調解委員會達成調解（參原 證三調解書），調解內容業載明：「一、對造人（即亨都公 司）同意給付聲請人（即原告）房屋墊高或排水改善工程補 助款六萬元。二、對造人同意對聲請人增加房屋保固期，即 自本日起至九十八年一月二十四日止。三、聲請人其餘之請 求拋棄。」，既經調解成立且約明拋棄其餘請求，本件原告 復就同一風災損害事實請求被告賠償損失，益無理由。 (二)屋內一樓廁所排水會經由廚房排水孔回流溢出部分： 被告於鑑定過程中有派員修繕此瑕疵，嗣於101年4月18日下 午14點30分第三次會勘現場時，經鑑定機構勘明認定一樓廁 所地板排水順暢，旁邊廚房地板排水孔無溢流水排出來，被 告業完成此項缺失修補改善工作，並有鑑定報告冷件六照片 3、4為證。雖修復後又發生同前排水迴流溢出狀況，惟被告 方面旋又於101年8月20日派員修繕上開問題，修繕後迄今地 板排水孔已無溢流水排出等情，業經原告陳明在卷，故堪認 被告已完成該項排水溢流瑕疵之修繕。雖原告質疑被告所為 修復可能僅為暫時改善而已，惟此屬對未來狀況所為臆測， 其不能以尚未發生之不確定事實作為請求賠償之依據，故原 告就此請求被告連帶賠償預估之修繕工程費219,500元，並 無理由。 (三)電信室產權問題部分： 系爭瑕疵經鑑定結果，認：「本案電信室在核准竣工平面圖 是屬公用設施，按地籍測量實施規則第279、283條規定可單 獨申請建築物保存登記，且所有權應由全社區共同持分。此 電信室即使現場未供做設置社區電信設備使用，因原核准建 築物竣工平面圖上已有此電信室空間存在，為合法建築物非 屬違章建築物要拆除。此部分被告答辯不合法，而且日後電 信公司如有需要時仍可使用此空間，建商不可私自登記轉賣 他人專有，原告有這部分損失存在。建商有違公寓大廈管理 條例第7條規定。因電信室已登記為編號C6住戶曾思遠單獨 所有，此電信室坐落706-11地號登記面積21.05平方公尺， 不應由D2戶(原告)持分，原告損失金額為21.05×1/42×5,1 00,000 / 28.27×0.3025 = 27,350元。」兩造對鑑定機構 認定之此項瑕疵損害額27,350元均不爭執，被告並陳明同意 補償原告，原告此項請求為有理由。 (四)停車位權利問題部分： 系爭瑕疵經鑑定結果，認：「依據建照申請圖及核准建築物 竣工平面圖所示，D2戶(原告)並無停車位劃設，因此實地現 場原告不可將汽車停放在自己所有興祥段706-23地號土地上 ，此與圖面有劃設停車位，實地主張停車位置尺寸大小不足 ，造成停車不方便求償損失，是有差別的。原告於第二次現 場會勘時主張要有停車權利且也要求償停車不方便之損失， 與應求償情形不符。再按銷售廣告圖示停車方式，經實測現 場停車空間位置長度大小為14.85公尺與法定最小長度17.5 公尺(6+5.5+6=17.5)不符，相差達2.65公尺長度，無法按銷 售廣告圖示停車方式申請建築物變更使用執照補繪停車位。 D2戶(原告)無法按銷售廣告圖示停車，是有停車權利損失。 由廣告圖上所示之D2戶(原告)停車位土地是屬兼具有戶外平 面停車及法定空地使用功能，但其停車功能未經申請使用執 照核准、且又無法補辦理使用執照變更。D2戶(原告)銷售廣 告圖停車位置之土地僅具有法定空地使用功能，所以D2戶( 原告)停車權利損失金額為351,230元。D2戶(原告)在取得此 停車權利損失金額為351,230元後，即不得將汽車停放在原 銷售廣告圖示位置上。(經實測D2戶銷售廣告圖停車位置之 土地面積為5.15*2.5=12.875平方公尺，每平方公尺購買54, 570元，但因只具有法定空地功能，所以應只值54,570*0.5 = 27,280元，27,280*5.15*2.5=351,230元)」。查依原告與 被告亨都公司所訂立「房屋預定買賣合約書」第10條第1款 、第22條前段各明定：「廣告效力：一、本預售屋之合約所 記載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖視同契約之一 部分。」、「本約之附件視為本約之一部分，並與本約所座 落基地之土地預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行。 」。復依被告亨都公司廣告內之「平面配置參考圖」(見卷 1第70頁)及前開合約書附件五「房屋全區平面配置圖」( 見 卷1第36頁)均明確繪圖示意D2戶(系爭房屋)可於前院戶外平 面停車，被告即應受此約定內容拘束，提供可合法使用之約 定車位予原告。被告臨訟辯稱停車位並非本件買賣之標的云 云，顯無可採。依據建照申請圖及核准建築物竣工平面圖所 示，被告起建時竟未於系爭房屋劃設停車位，致依約原告屋 前應兼具戶外平面停車及法定空地使用功能之土地，其停車 功能未經申請使用執照核准、且又無法補辦理使用執照變更 ，而僅具有法定空地使用功能，故系爭房屋確有停車位之瑕 疵。又此等瑕疵所減少之價值，復經鑑定機構精算認定損失 金額為351,230元，則原告請求被告如數連帶賠償，即有理 由。 (五)台中市○○區○○段○○○○○○○號土地產權問題部分： 系爭瑕疵經鑑定結果，認：「依據建築技術規則建築設計施 工篇第1條第39款規定，(95)府工建建字第2288號建造執照 申請案，編號A12-4興祥段706-17地號土地使用權同意書備 註『僅同意供通行使用，不計入基地面積』是指興祥段706- 17地號在本建造執照申請案為私設通路連接建築線使用，且 不可將建築物興建在此地號土地上，是屬建築設計請照內部 必備作業文件，與人民相互間因土地買賣所訂立買賣契約或 土地通行權契約不相同。所以D2戶(原告)應持分興祥段706- 17地號所有權九分之一，D2戶(原告)所有臺中市○○區○○ 村○○街○○○巷○○弄○號建築物才能有權進出8M計劃道路(信 義街279巷)。原告於第二次現場會勘時提出此請照內部必備 作業文件，主張不必持分興祥段706-17地號土地實屬誤解。 臺中市○○區○○段○○○○○○○號之土地登記面積及容積率分 別為183.78平方公尺及200%，且為C7、C8、C9、C10、C11、 D1、D2、D3、D5等九戶共同持分，每戶持分1/9，每戶原可 分配到200%×1/9 = 22.222%容積樓地板面積，但在 (95)府 工建建字第2273號建造執照申請案，容積率已有130.33%被 使用在A10、C7、C8、C9、C10、C11等6戶上，每戶分配到13 0.33%/6 =21.721%容積，因A10所有權未持分706-17地號， 卻分配到21.721%容積，實屬不合理。C7、C8、C9、C10、C1 1等5戶仍有22.222%-21.721% = 0.501%可分配。706-17地號 剩餘69.67%容積 (000-000.33=69.67)，D1、D2、D3、D5等4 戶上，每戶可分配到17.417%容積 (69.67% / 4 = 17.417%) ，每戶少分配到4.805 %容積 (22.222-17.417=4.805)，C7 、C8、C9、C10、C11等5戶，每戶少分配到0.501%容積。C7 、C 8、C9、C10、C11、D1、D2、D3、D5等九戶共少分配到 4.80 5%×4+ 0.501%×5 = 21.725%容積率，與 (95)府工建 建字第2273號建造執照申請案中A10戶不應分配到21.721%容 積極近相符。所以本案D2戶有損失興祥段706-17地號4.805% 容積買賣金額，其金額為183.78平方公尺×0.04805×13,01 0 =114,886元 (13,010元為D2戶 (原告)購買房屋時每平方 公尺建築物單價)」。查原告所有之D2戶建物 (門牌號碼為 臺中市○○區○○村○○街○○○巷○○弄○號)，須有台中市○ ○區○○段○○○○○○○號充作私設通路以連接建築線，方能請 照起建，建物竣工交屋後，原告亦須使用此私設通路用地即 信義街279巷始能聯外交通。故原告主張其不必持分興祥段7 06-17地號土地，而得解除該興祥段706-17地號土地之買賣 契約，並請求被告連帶返還此筆土地持分之全部價金1,114, 360元云云，即非可採。又因被告在 (95)府工建建字第2273 號建造執照申請案中，將興祥段706-17地號土地130.33%之 容積率使用在A10、C7、C8、C9、C10、C11等6戶上，原告所 有D2戶因而受有興祥段706-17地號容積減少之損失，此屬明 確，被告竟將原告未持分之興祥段306-4、706-5、706-12至 706-16地號土地合併計算整體容積，而謂興祥段706-17地號 土地容積尚未被使用，原告並未受有容積減少之損失云云， 並無可採。從而被告售與原告之興祥段706-17地號土地有容 積減少之瑕疵，此等瑕疵所減少之價值，業經鑑定機構精算 認定損失金額為114,886元，就此數額原告請求被告如數連 帶賠償，即有理由，超過部分之請求即乏所據，應予駁回。 (六)關於浴廁機械通風管排氣問題部分：系爭瑕疵經鑑定結果， 認：「 (95)府工建建字第2288號建造執照為D2戶 (原告)單 獨透天建築申請案，所有建築物內部管線配設應為獨立方式 ，請詳附件六照片1，浴廁上方排氣管為橫向配管串連，而 且D1、D2兩戶共用一個排氣出口，此排氣出口管徑又比浴室 上方排氣管徑小很多，會造成D1、D2兩戶之二樓浴廁機械排 風效率降低。因排氣出口管徑小，鄰屋D1戶浴廁臭氣會因機 械排風方式，會將浴廁臭氣排入管徑較大的D2浴室上方。修 補改善費用為102,040元」。被告對此項瑕疵之存在並不爭 執，惟主張修繕費用僅須31,000元。本院認鑑定機構就此項 瑕疵補改善費用之明細，業詳列於鑑定報告第8頁「浴廁排 氣修補改善費用估價表」中，其所估定之費用金額具有高度 專業及客觀公正性，顯較被告片面提出之較低報價為可信， 故應以鑑定機構所估定之費用金額為可採。故原告就此項瑕 疵，應得請求被告連帶賠償修繕工程費102,040元。 三、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全 給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其 權利。」、「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百 七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之 瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。 但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔 保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、「買受人 應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見 有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。」、 「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之 責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形， 解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、「買 受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除 權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個 月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六 個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。 」，民法第226條第1項、第227條第1項、第354條、第356條 第1項、第359條、第365條分別定有明文。本件兩造爭執之 各項瑕疵，經前述台中市建築師公會鑑定並經本院核認結果 ，被告所售予原告之系爭房屋確有前揭 (三)電信室產權、( 四)停車位權利、(五)興祥段706-17地號土地容積損失、(六 )浴廁機械通風管排氣問題等瑕疵，且所減少之價值或修繕 費用共計為595,506元（27,350＋351,230＋114,886＋102,0 40=595,506），原告自得依上開不完全給付之債務不履行損 害賠償責任及物之瑕疵擔保責任規定，請求被告如數賠償或 減少價金。又關於民法第365條第1項物之瑕疵擔保請求權除 斥期間問題，原告雖早於98年8月20日以原證四之律師函對 被告為系爭房屋瑕疵之通知，而於逾6個月後之100年1月26 日始對被告提起本件訴訟為瑕疵擔保之請求，然被告為起造 系爭社區房屋之專業建商，上開各項瑕疵情形均屬明顯，被 告實難諉為不知，其既故意不告知原告瑕疵，則依民法第36 5條第2項規定，原告行使瑕疵擔保請求權，即不適用同條第 1項之6個月除斥期間之限制。又按原告與被告亨都公司、孫 寶玲訂立之「房屋預定買賣合約書」第22條、「土地預定買 賣合約書」第10條第1款明定：「合約分存本約之附件視為 本約之一部分，並與本約所座落基地之土地預定買賣合約書 具連帶不可分性應共同履行。」、「一、本約附件視為本約 之一部份，與本約具有同等效力，並與基地上甲方或甲方指 定之人所訂房屋預定買賣合約書具連帶不可分性。任何一部 份不履行時視同全部違約，解除合約時視同全部解除。」， 從而原告請求被告二人連帶賠償上開債務不履行賠償額595, 506元，亦有所憑。 四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、 第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、 第203條亦有明文。從而，本件原告對被告之債務不履行及 物之瑕疵擔保責任債權，核屬無確定期限之給付，是應以原 告起訴而送達訴狀（擴張請求部分則自送達民事準備書㈡狀 ），被告未給付時起，被告始負遲延責任。是於本院前開判 准範圍內，原告就原請求及擴張請求部分各請求自起訴狀繕 本、民事準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之遲延利息，核無不合，應予准許。 五、綜上所述，原告主張被告出賣之系爭房屋有多項瑕疵而有減 少價值及需行修繕支出費用之必要，核其部分主張項目、內 容及金額為有理由，部分則無理由，則其依債務不履行及物 之瑕疵擔保規定，在請求被告連帶給付595,506元；及其中 244,276元自起訴狀繕本送達翌日即100年2月16日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，其中351,230元自民事 準備書㈡狀繕本送達翌日即101年7月6日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許； 逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。 六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證 ，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。 七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行， 本件原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔 保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所 附麗，併予駁回。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第 2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 18 日 民事第二庭 法 官 蔡建興 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 10 月 18 日 書記官 王淑燕