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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第465號 原　　　　告　張雪映 訴訟代理　人　許景鐿律師 被　　　　告　陳宜佑 　　　　　　　陳宜榮 　　　　　　　陳宜釧 兼上三人　之 訴訟代理　人　陳宜淵 共　　　　同 訴訟代理　人　柳正村律師 被　　　　告　張順賓 　　　　　　　張鈞豪 　　　　　　　張澤豪 　　　　　　　莊惠雅 　　　　　　　張慧君 　　　　　　　張筠薇 　　　　　　　久如投資開發有限公司 兼法定代理人　張志豪 共　　　　同 訴訟代理　人　林月玉 上當事人間請求塗銷登記等事件，本院於民國100年7月7日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時，備位訴之聲明 係請求被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧應給付原告新 臺幣（下同）4,337,322元；嗣於訴狀送達後，於民國100年 6月9日具辯論意旨狀變更上開聲明為請求被告陳宜佑、陳宜 榮、陳宜淵、陳宜釧應給付原告14,088,938元，核其性質係 擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，自屬適法。 乙、實體方面： 壹、原告方面： 一、原告起訴主張： （一）坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地、地目建、面積447 平方公尺與同地段496-1地號土地、地目建、面積174平方 公尺（下稱系爭496、496-1地號土地），為被告陳宜佑、 陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧4人與原告共有，均為二分之一 。被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧4人雖於98年5月 18日以「通知書」告知原告有關其4人將出售系爭496及49 6-l地號土地，然因「通知書」無任何有關出售土地價格 之記載，原告無從憑斷行使土地法第34條之1第4項之優先 承買權，爰以起訴狀繕本送達被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜 淵、陳宜釧4人為承買之意思表示，此為其一。 （二）系爭496、496-1地號土地經臺中市政府於98年5月20日以 府地劃字第09801202912號公告：禁止該地區（即臺中市 黎明自辦市地重劃區）之土地移轉、分割、設定負擔及建 築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地 形。禁止期間：自98年6月1日起至99年ll月30日止計1年6 個月。是以，依獎勵土地所有權人自辦市地重劃辦法（下 稱獎勵辦法）第29條規定：「重劃計畫書經公告確定後， 重劃會得經會員大會之決議，送請直轄市或縣（市）主管 機關依本條例第59條規定，分別或同時公告禁止或限制下 列事項: 一、土地移轉、分割或設定負擔。二、建築改良 物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。」 是被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧4人於前述獎勵 辦法第29條經臺中市政府於98年5月20日以府地劃字第 09801202912號公告禁止期間「不得」將系爭2筆土地共有 部分之持分所有權移轉登記予「任何第三人」，此為其二 。 （三）惟被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧4人竟違反前開 公告內容，移轉土地持分給被告張順賓、張鈞豪、張志豪 、張澤豪、莊惠雅、張慧君、張筠薇、久如投資開發有限 公司等人（下稱被告張順賓等八人），依民法第71條前段 規定，應為無效。從而，被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、 陳宜釧與被告張順賓、張鈞豪、張志豪、張澤豪、莊惠雅 、張慧君、張筠薇、久如投資開發有限公司，就系爭2筆 土地於98年5月l5日以買賣登記原因，在98年6月2日登記 日期之所有權持分移轉登記依法無效，不發生合法物權變 動效力，為此，提出先位之聲明。 （四）退而言之，倘認被告張順賓、張鈞豪、張志豪、張澤豪、 莊惠雅、張慧君、張筠薇、久如投資開發有限公司間就上 開2 筆土地所為之持分移轉登記為有效登記，則被告陳宜 佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧對原告因其等違反土地法34 條之1第2項前段規定，負有損害賠償責任【參照土地法34 條之1執行要點11（5）之規定】，為此，提出備位之聲明 。 二、聲明：（一）先位部分：被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳 宜釧與被告張順賓、張鈞豪、張志豪、張澤豪、莊惠雅、張 慧君、張筠薇、久如投資開發有限公司，就系爭496、496-1 地號土地於98年5月15日以買賣登記原因，在98年6月2日登 記日期之所有權移轉登記應予塗銷，被告陳宜佑、陳宜榮、 陳宜淵、陳宜釧應將系爭土地所有權移轉登記給原告。（二 ）被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧應賠償原告14,088 ,938元。 三、原告對被告抗辯之陳述： （一）原告從未表示放棄有關系爭496、496-1地號土地之「優先 承買權」，雖然被告提出之土地登記申請書，上載被告陳 宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧在「備註欄位」電腦打字 「優先承買權人已放棄優先承買權，如有不實，出賣人願 負法律責任」等語，惟其間並無任何由優先承買權人所出 具之放棄優先承買權書面文件，是被告所提證據尚有疑義 。又被告等係於98年5月15日送件至「臺中市中興地政事 務所」辦理系爭496、496-1地號土地之買賣所有權移轉登 記事宜，而依內政部78年7月12日台（七八）內地字第715 120號函示意旨：市地重劃區土地經依平均地權條例第59 條規定公告禁止移轉等事項，縱在公告前已申報移轉現值 ，其在公告後始申辦移轉登記仍應受該條之限制，亦即， 禁止期間乃絕對不能登記所有權變動，否則，法律形同具 文。是以，根據臺中市中興地政事務所辦理系爭496、496 -1地號土地之買賣所有權移轉登記事宜卷宗資料顯示，該 土地是98年5月15日送件、98年5月18日申報現值、98 年6 月2日完成移轉登記。是以，系爭土地「確係在公告禁止 移轉登記期間違法辦理移轉登記」，依民法71條前段規定 及獎勵辦法第29條規定為無效，應予塗銷回復原狀。且原 告已於100年4月13日以台中大全街郵局第295號存證信函 定期催告被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧對被告張 順賓等人行使不當得利返還請求權據以塗銷系爭496、496 -1地號土地移轉事件，且均經被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜 淵、陳宜釧4人收悉，然其等至今猶殆於行使此權利，原 告張雪映自得依民法第242條規定代位被告陳宜佑、陳宜 榮、陳宜淵、陳宜釧對被告張順賓等8人行使權利。從而 ，依前所述之公告內容，既然原禁止期間已屆滿，則原告 願意以買受人願買之同一價格向出賣人即被告陳宜佑、陳 宜榮、陳宜淵、陳宜釧買受系爭496、496-1地號土地之各 二分之一持分。 （二）臺中市政府於98年5月20日以府地劃字第09801202912號函 公告，禁止「重劃區範圍內」之土地移轉、分割、設定負 擔及建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取砂石或 變更地形。禁止期間自98年6月1日起至99年11月30日止， 此為兩造所不爭執之事實。既如是，臺中市政府於98年5 月20日以府地劃字第09801202912號函公告重劃區內之全 體會員知悉，此「98年5月20日」之日期已是重劃區內之 全體會員周知之訊息。甚至於訴外人「台中市黎明自辦市 地重劃區重劃會」亦於98年4月20日以黎明劃字第0980148 號函通知各土地所有權人有關禁止「重劃區範圍內」之土 地移轉、分割、設定負擔及建築改良物之新建、增建、改 建或重建及採取砂石或變更地形。禁止期間自98年6月1日 起至99年11月30日止。故以，被告於98年5月25日送件至 轄區中興地政事務所辦理移轉登記，已不具善意交易第三 人之資格，尤其是被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧 、張順賓、久如投資開發有限公司（股東有被告張志豪、 張鈞豪、張澤豪與張荺薇）等人「明知已公告禁止移轉猶 故違之」更不值認同其作法。進言之，臺中市政府之所以 會於98年5月20日以府地劃字第09801202912號函公告禁止 移轉等事項，係因「前」經臺中市黎明自辦市地重劃區重 劃會依照獎勵辦法第29條規定於「重劃計畫書」經公告確 定後，重劃會經會員大會決議，送請臺中市政府依平均地 權條例第59條規定予以公告禁止重劃區範圍內之土地及建 築物改變現狀，被告對此實知之甚稔。 （三）另，被告之訴訟代理人於100年4月12日言詞辯論期日辯稱 ：「原告本與被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧欲以 同樣價格出售訟爭土地予其餘被告、原告配偶與被告約定 簽約卻臨時反悔不簽、原告明知被告陳宜佑、陳宜榮、陳 宜淵、陳宜釧出售訟爭土地予其餘被告之價格」等語，經 代理人向原告及其配偶詢問之結果如下：（1）原告「從 未表示欲以被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧出同一 樣價格售出訟爭土地」（原因其一、為原告除持分系爭 496與496-1地號土地外，尚與其兒子呂國暐、呂興杰共有 同地段497、497-1地號土地，而此4筆土地均在重劃區範 圍內，家人已達成協議若要出售為4筆土地一併出售。原 因其二、原告持分土地上為合法建築物，又未影響重劃區 工程施工，價值比被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧 之土地價格還高）怎可能會與被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜 淵、陳宜釧出「相同售出價格」？（2）原告配偶呂松男 由「張伯榮陪同」，確實曾應富有土地開發股份有限公司 職員鄭麗樺之電話邀約，表示有買主欲購土地願否至該富 有公司瞭解？，而當呂松男由「張伯榮陪同」至富有公司 辦公室時，遇見該公司總經理林世民及與呂松男為同業競 爭對手被告張順賓之子即被告張鈞豪，根本連價金都沒開 口就不歡而散，是以，並無所謂價格談妥而臨至簽約反悔 乙節。（3）被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧至今 從未親口告訴原告其欲出售系爭496、496-1地號土地之價 格，其自亦不知原告究竟是否願意欲出售上述496、496-1 、497、497-1地號土地與售價。事實上，原告係從被告所 提資料如實際賣售價款憑證等（即付款支票影本16張、存 摺影本4張、合作金庫交易明細表8張），才知道被告陳宜 佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧出售系爭496、496-1地號土 地之移轉價格。何況，原告並不認識被告張筠薇，豈可能 與其有任何就系爭土地達成買賣之合意？更不知其係以多 少價金向被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧買受系爭 496、496-1地號土地。 貳、被告張順賓、張鈞豪、張志豪、張澤豪、莊惠雅、張慧君、 張筠薇、久如投資開發有限公司方面： 一、依土地登記規則第70條規定：「政府因實施土地重劃、區段 徵收及依其他法律規定，公告禁止所有權移轉、變更、分割 及設定負擔之土地，登記機關於禁止期間內，停止受理該地 區有關登記案件之申請」、同法第54條第1項規定：「登記 機關接收登記申請書時，應即收件，並記載收件有關事項於 收件簿與登記申請書」。故重劃土地公告禁止移轉，地政機 關收到通知時，始停止有關登記案件之申請收件，是否停止 登記係以收件為準【參照內政部78年5月12日台（七八）內 地字第705362號函釋】。系爭土地因市地重劃於98年6月2日 經地政機關登記禁止移轉（見原告已提出之土地登記謄本） ，依上開法律規定，系爭土地自98年6月2日起地政機關始停 止有關登記案件申請收件。但系爭土地有關登記案件早於98 年5月25日已經向地政機關申請送件，有土地登記申請書可 參，並於98年6月2日完成過戶登記，故無違反土地重劃公告 禁止移轉之規定。 二、被告陳宜佑等4人所有之系爭496、496-1地號土地應有部分 二分之一，於98年5月15日出賣予被告張筠薇，出售總價為 14,088,938元，依買賣契約第7條約定：「買方得自由指定 第三者為登記名義」。買賣當日買受人即被告張筠薇原擬購 買整筆土地，買賣價格及付款條件均相同，並已分別與原告 談妥，約定當日分兩次分開訂約，原告臨時拒絕簽約後，始 由被告陳宜佑等4人訂立買賣契約，原告已經知道系爭土地 出售價格，亦同時願意出售，並無優先承買之意願。故被告 陳宜佑等4人通知原告優先承買時，認為原告已知悉買賣價 格及條件，僅簡略告知系爭土地出賣事宜，原告收到通知後 又未提出質疑，系爭土地登記過戶已逾1年8個月之久，原告 始終未提出任何要求優先購買，如今卻又稱願意優先承買， 然原告願意優先承買之價格倘未達被告等人間當初交易之價 格，當不發生任何優先承買之效力。 三、系爭土地向地政機關申請土地所有權買賣移轉契約書（俗稱 公契），所載買賣價款4,337,322元，乃因應土地稅法第30 條第1項第1款規定：「土地所有權移轉或設定典權，其申報 移轉現值之審核標準，依左列規定：一、申報人於訂定契約 之日起30日內申報者，以訂約日當期之公告土地現值為準」 。故系爭土地向地政機關申報之買賣價款為政府規定之申報 移轉公告現值，作為課徵土地增值稅之用。而系爭土地買賣 總價為14,088,938元，其付款明細如下：（1）簽約款140萬 元，陳宜佑等4人每人取得35萬元。（2）第二期款560萬元 ，陳宜佑等4人每人取得140萬元。（3）第三期款560萬元， 陳宜佑等4人每人取得140萬元（扣除買受人代墊土地增值稅 後，實際每人取得1,056,157元）。（4）第四期款148萬元 ，陳宜佑等4人每人取得37萬元（扣除印花稅、鑑界費後實 際每人取得369,020元）。（5）所開立支票存入下列陳宜佑 等4人設於合作金庫黎明分行帳戶。上開所述均有支票、存 摺、交易明細表可資為憑。 四、聲明：原告先位及備位之訴均駁回。 參、被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧（下稱被告陳宜佑等 四人）方面： 一、系爭496、496-1地號土地原擬於98年5月15日以整筆且相同 條件出售給被告張順賓人，價格及付款方式均已談定，惟簽 約當下，原告臨時變卦，故由被告陳宜佑等4人先行出售系 爭土地之權利範圍二分之一及簽訂買賣契約，於98年5月25 日向臺中市中興地政事務所繳費、送件，並經被告陳宜佑等 4人於土地登記申請書之備註欄切結「優先承買權人已放棄 優先承買權，如有不實，出賣人願負法律責任」，且順利核 發權狀無訛。而根據前曾提及之平均地權條例第59條、土地 登記規則第70條、內政部78年5月12日台（七八）內地字第7 05362號函示、內政部78年7月12日台（七八）內地字第7151 20號函示可知，確實此類案件是以收件為基準，而被告等人 就系爭496、496-1地號土地並於禁止期間（98年6月1日至99 年11月30日）前即98年5月25日送件，是在合法時間內完成 收件手續，並無不妥，亦非以臺中市政府98年5月20日府地 劃字第09801202912號函之發文日「98年5月20日」為禁止移 轉日。 二、詳言之，前所述及之臺中市政府98年5月20日府地劃字第098 01202912號函意謂：臺中市政府先於98年5月20日公告該地 區禁止土地移轉、分割、設定負擔等，是要讓該重劃區之所 有權人有相當之緩衝時間做準備而非在公告日立即生效，否 則就不必多此一舉公告禁上期間98年6月1日至99年11月30日 止計1年6個月，即公告日並非等於禁止日。而平均地權條例 第59條、內政部78年5月12日台（七八）內地字第705362號 函示，均以收件時間為準，不管是否向稅捐機關辦理申報手 續與否都是以案件向地政事務所收件為準．若已申報稅捐而 來不及向地政事務所收件，則可向稅捐機關辦理撤銷案件。 既然本件買賣在98年5月25日向地政機關完成收件，縱登記 完畢之時間已超過上開禁止期間，然依上開函示可知，並不 影饗本案登記之合法性。 三、舉以下三個案例做說明：（一）臺中市○○區○○段○○○○○ ○號所有權人王秀杞，原因發生日期為98年5月21日，登記 完畢為98年6月12日，其原因發生日期在公告禁止日之後， 登記完畢日在禁止登記期間後，本案仍舊發生效力。（二） 上開同段514地號所有權人富有土地開發股份有限公司，原 因發生日期為98年5月18日，登記完畢為98年5月27日，其原 因發生日期在公告禁止日前，但登記完畢日在公告後，同樣 無不生登記效力之情形。（三）上開同段442地號土地所有 權人即被告張筠薇，原因發生日期為98年5月22日，登記完 畢為98年6月2日，發生日期和本案系爭土地情形完全相同， 但並無不能移轉、不能登記之情形發生。是以，爰請參酌上 開類似案例，駁回原告之訴。 四、聲明：原告先位及備位之訴均駁回。 肆、兩造不爭執之事項： 一、系爭土地登記案件98年5月15日簽約，於98年5月18日申報現 值、98年5月25日向地政機關申請送件、98年6月2日完成移 轉登記。 二、臺中市政府98年5月20日公告禁止「重劃區範圍內」之土地 移轉、分割、設定負擔及建築改良物之新建、增建、改建或 重建等，禁止期間自98年6月1日起至99年11月30日止。 伍、法院得心證之理由： 一、本件經兩造協議整理爭點，就先位聲明之部分，其爭點為： （一）原告得否請求被告移轉土地所有權？析言之，系爭土 地之所有權移轉，是否違反土地重劃公告「禁止移轉」之規 定？（二）被告間之買賣，是否違反優先購買權之規定？ （一）經查，本件被告陳宜佑等四人，與被告張順賓等八人之買 賣契約簽約時間，係98年5月15日，向地政機關送件申請 辦理所有權移轉登記之時間，為98年5月25日，既為兩造 所不爭執，而觀被告陳宜佑等四人申請送件之時，尚未屬 「禁止移轉」之區間，且是否送件？何時送件？乃當事人 於向地政機關申請之時即得控制，至送件後，地政機關將 於何時完成所有權移轉登記，將繫於諸多因素，例如地政 機關之人力、案件數量、內部流程等等，倘依原告所說， 一律以「完成登記」為依據，則將造成同一日遞狀之不同 當事人間，可能因「偶然」、「非繫於當事人」之因素， 而可能發生有人已登記完成，有人則登記尚未完成之情況 ，進而造成所有權變動之不一致與歧異，如此則所有權移 轉之效力，將繫於偶然之公務員行為，例如：不同當事人 某甲、某乙倘均於5月25日遞狀，某甲之案件，經地政機 關於5月26日即辦理完成，則其移轉登記發生效力；反之 ，某乙案件因地政機關案件數量、人力配置或其它緊急事 由，而於6月3日始完成登記，則其所有權移轉不生效力， 則同日送件之某甲與某乙，其所有權移轉效力之差別，卻 繫於地政機關處理速度之偶然，如此將造成甚不公平至明 。且被告亦提出三個相類似個案，分別為⑴案：原因發生 日為98年5月21日，登記完畢日為98年6月12日；⑵案：原 因發生日為98年5月18日，登記完畢日為98年6月12日；⑶ 案：原因發生日為98年5月22日，登記完畢日為98年6月2 日，有卷附地籍謄本可參，尤其以第⑴、⑶兩案兩相比較 ，第⑴案較早申請，卻較晚登記完畢。足見同時申請，或 先後申請，其辦理登記完畢之時間，不見得同時或依申請 先後，是以，為避免當事人申請之效力，繫於不確定、不 可預測之因素，本院認應以「送件」時為準，只要「送件 」之時間，非在「禁止移轉」之區間，經地政機關受理後 ，則應給與送件之當事人有相同、平等之機會，故本件被 告陳宜佑等四人與被告張順賓等八人間之所有權移轉登記 行為，其效力自屬有效。 （二）另原告主張被告陳宜佑等四人與被告張順賓等八人間之買 賣契約成立之時，係在土地重劃公告「後」為之，顯具惡 意等語。然查，法律概念之所謂「善意、惡意」，係指「 知情」與否，而知情之對象，在「代理制度」下，是針對 代理人「無權代理」乙節有所知悉；在「物權變動」制度 下，則係針對出賣人「無權處分」而知悉，並非妨間所稱 「好意」、「壞意」。經查，本件被告陳宜佑等四人出售 其應有部分二分之一之土地，其既為有處分權人，其處分 當然有效，其縱係因「土地重劃公告」而緊急於禁止移轉 期間前締約並送件，並不因此使被告陳宜佑等四人與被告 張順賓等八人間之買賣契約，成為民事法律概念下之「惡 意」，故原告一再主張被告於公告後送件「非善意」，顯 係誤解「善意」、「惡意」之意，容有誤會，不足採信。 （三）綜上所述，本件原告主張被告「送件」之時，係在「公告 」之後，但原告「送件」經地政機關「受理」之時，既仍 在公告禁止移轉時間前，則地政機關依法本應受理在禁止 移轉時間「前」當事人所為之申請，再視人力配置情形於 日後悉數辦理完畢，始符合民眾申請之本旨，否則將使人 民之權利，繫於公務員是否如期辦理完畢之偶然因素，對 眾多申請人之間，亦不公平，故本院認系爭土地之所有權 移轉登記，並未違反土地重劃公告所「禁止移轉」之規定 ，原告此部分主張，為無理由。 二、優先購買權部分： （一）按土地法第34條之1第4項之優先購買權，係屬債權性質， 此由該條項用語，與同法第104條第2項及耕地三七五減租 條例第15條第3項用語不同，可以知之。被上訴人相互間 就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢所有權移轉登記， 則上訴人本於土地法第34條之1第4項規定之優先承購權， 請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出 賣並移轉登記於伊，即無可准許。最高法院66年臺上字第 1530號判例意旨足資參照。又土地法第34條之1第4項僅規 定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共 有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104 條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人 訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。 故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共 有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件 訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部 分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買 賣為無效而塗銷其依法所為之登記。最高法院65年臺上字 第853號判例意旨亦可參照。是以，共有人間之優先購買 權（學說上亦有稱之為「優先承買權」，以下依最高法院 判例之用語，統一以「優先購買權」稱之）僅具有「債權 效力」，換言之，倘共有人出賣應有部分，有違背優先購 買權之規定，則對於應有部分出賣之債權契約及所有權移 轉行為之效力均不生影響，僅係共有人間得以此為由請求 損害賠償而已。 （二）復按土地法第一百零四條第二項固規定同法條第一項規定 優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優 先權視為放棄。是承租人之優先承買權，必須出租人將出 賣條件通知承租人後，始有表示承買或放棄承買之可言。 倘若土地所有人出賣土地時，未通知土地承租人是否依同 一條件購買，自無適用上開規定視為放棄優先購買權之餘 地。最高法院80年度臺上字第2115號判決意旨參照。上揭 判決意旨，雖係針對土地法第104條第2項之規定，亦即針 對基地出賣時之優先購買權，然而對於優先購買權之落實 ，必須「將出賣條件通知」，始有表示購買或放棄購買可 言乙節，在基地出賣及共有人應有部分出售間，應無二致 。經查，本件被告主張其已向原告為通知之證據，係以卷 附之「通知書」為憑（本院卷第7頁），然該通知書是否 確實有合法送達原告，由卷內資料並不得而知，且再細繹 該通知書之內容，僅提及被告陳宜佑等四人，有意將座落 臺中市○○區○○段496、496之1地號土地出售之意，但 就買賣契約是否成立及成立之契約內容，均未於該通知書 中載明，是以，從該通知書之內容以觀，尚不足以使共有 人間作為決定是否行使優先購買權之依據，難認被告陳宜 佑等四人，已善盡其通知之義務，從而其辯稱原告放棄優 先購買權乙節，即無足採。 （三）另被告陳宜佑等四人辯稱：買受人即被告張筠薇原擬購買 整筆土地，買賣價格及付款條件均相同，並已分別與原告 談妥，約定當日分兩次分開訂約，原告臨時拒絕簽約後， 始由被告陳宜佑等4人訂立買賣契約，原告已經知道系爭 土地出售價格，亦同時願意出售，並無優先承買之意願等 語，惟查就此部分，被告陳宜佑等四人亦自承並無任何書 面證據可舉（本院卷第195頁反面），而本院遍查卷內資 料，亦無法認定此部分之事實，從而，難認被告陳宜佑等 四人就此部分之主張可採。 （四）綜上所述，被告陳宜佑等四人，不能舉證證明原告知悉買 賣條件，亦無法證明原告有放棄優先購買權之事實，是以 ，被告陳宜佑等四人，確有違反優先購買權之規定無訛。 惟按前揭判例意旨所述，共有人間之優先購買權之效力， 僅具債權效力，從而，縱被告陳宜佑等四人有違反優先購 買權之規定，其等間與買受人即被告張筠薇之買賣契約及 所有權移轉契約，其效力均不生影響，故原告據以主張塗 銷登記，揆諸前揭判例意旨之說明，其先位聲明自無理由 。 三、備位聲明： （一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條第1項定有明文。又按損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害 及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或 其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第 216條定有明文。復按民法第二百十六條第一項所謂所受 損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極 的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之 發生而受妨害，屬於消極的損害，本件被上訴人以上訴人 承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲 明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因 上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損 害，而非消極損害。最高法院48年臺上字第1934號判例意 旨參照。復按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外 ，須填補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即 消極損害）。而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其 他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第二 百十六條第二項有明文規定。據此規定，凡於上述情形， 足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致 不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以 有取得利益之絕對確實為必要。最高法院90年臺上字第 196號判決意旨參照。 （二）經查，本件被告陳宜佑等四人，與被告張筠薇間成立買賣 契約，有違反優先購買權之規定，既如前述，而揆諸首揭 判例意旨之說明，原告雖不得據以主張塗銷所有權移轉登 記，但仍得主張損害賠償。惟查，就被告違反優先購買權 所造成原告之損害，原告於本件主張以被告陳宜佑等四人 與被告張筠薇間之買賣契約「價金」為損害賠償額。然該 「價金」為何係被告違反優先購買權所造成原告之損害？ 其間之關聯性為何？原告並未舉證說明。蓋倘被告陳宜佑 等四人依優先購買權之規定，向原告為通知後，經原告決 定行使優先購買權時，則該「價金」之金額，反而是原告 （即買受人）所「應支出」之金額；反之，被告違反優先 購買權，致原告無法買受系爭土地，原告不需支付該筆價 金，則為何此筆「不需支付」之價金，反成為原告之「損 害」？易言之，為何「不需支付」反而成為「損害」？故 被告違反優先購買權，所造成原告之損害，依前揭實務見 解之意旨綜合以觀，均無從逕以被告陳宜佑等四人與被告 張筠薇間之買賣契約價金作為原告之損害。 （三）又原告並無法舉證證明原告已就系爭土地為轉賣，而有「 依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益」 ，因此，原告就「積極損害」及「消極損害」均無從舉證 ，本院無法認定原告之損害額。 （四）綜上所述，本件被告陳宜佑等四人固有違反優先購買權之 規定，然原告並無法舉證受損害之事實，也無法說明受損 害之範圍，僅逕以被告陳宜佑等四人與被告張筠薇間買賣 契約「價金」為損害賠償範圍，然「價金」自不等於損害 之範圍，本件原告又無法舉證有轉賣之預期利益，故本院 尚無法認定有何積極損害與消極損害之發生。 四、綜上所述，就先位聲明部分，被告陳宜佑等四人與被告張筠 薇間之買賣契約及讓與被告張順賓等八人之所有權移轉行為 ，既於「禁止移轉」期間前送件並經地政機關受理，並未違 反土地重劃公告之規定，然被告陳宜佑等四人並未以書面將 買賣契約之條件通知原告，原告自無法表示是否行使或放棄 優先購買權，故仍認有違反優先購買權之規定。然縱有違反 優先購買權之規定，揆諸首揭判例意旨之效力，共有人間之 優先購買權僅有債權效力，從而，被告陳宜佑等四人與被告 張筠薇間之買賣契約及讓與被告張順賓等八人之所有權移轉 行為之效力，均不因被告陳宜佑等四人未踐行優先購買權之 通知而受影響，故原告先位聲明請求塗銷所有權登記部分， 並無理由；另就備位聲明部分，因原告尚無法舉證證明因被 告陳宜佑等四人違反優先購買權，致原告受有何種積極損害 或消極損害之發生，此部分亦因無法舉證而無理由。故原告 起訴主張先位聲明：被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧 與被告張順賓、張鈞豪、張志豪、張澤豪、莊惠雅、張慧君 、張筠薇、久如投資開發有限公司，就系爭496、496-1地號 土地於98年5月15日以買賣登記原因，在98年6月2日登記日 期之所有權移轉登記應予塗銷，被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜 淵、陳宜釧應將系爭土地所有權移轉登記給原告。及備位聲 明：被告陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧應賠償原告 14,088,938元等情，均無理由，應予駁回。又備位聲明既無 理由，其備位聲明之假執行之請求，亦失所附麗，應併予駁 回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅 述，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條規定。 中 華 民 國 100 年 7 月 28 日 民事第二庭 法 官 林慶郎 以上正本係照原本作成 如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 100 年 7 月 28 日 書記官 王淑燕