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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第737號 原　　　告 即反訴被告　童榮得即大順水電行. 訴訟代理人　陳建良律師 被　　　告 即反訴原告　中龍加油站股份有限公司 法定代理人　黃久夫 訴訟代理人　蔡得謙律師 　　　　　　何立斌律師 複代理人　　洪翰今律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國101年8月28日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬陸仟陸佰陸拾伍元，及自民國一 ００年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。 本判決第一項原告勝訴部份得假執行。如被告以新臺幣壹拾玖萬 陸仟陸佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，與 本訴之標的及防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法 第259條、第260條第1項定有明文。本件原告起訴主張其於 民國98年5月4日承攬被告加油站新建工程中之水電設備安裝 工程，並已施作完成原約定之本工程及追加工程，惟被告僅 給付其中部分承攬報酬，故請求被告給付承攬報酬。被告則 主張原告施作或未合於契約目的，或有瑕疵，故尚未完成， 致其受有損害，尚有債務不履行而拒絕給付。且被告已給付 新臺幣（下同）80萬元承攬報酬，扣除應給付原告之承攬報 酬後，原告尚溢領500,523元，爰依民法第179條後段之規定 ，反訴請求原告返還上開不當得利。復因原告上開施作之避 雷針工程為瑕疵工程，致被告所經營加油站於100年7月11日 下午6時遭雷擊，造成被告加油站內之電腦設備受損，需維 修之損害，依民法第495條之規定，追加反訴請求原告損害 賠償38,955元。均核與提起反訴之要件相符，是本件被告提 起反訴，應予准許。 二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條 第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求：被告應給付原 告529,329元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。嗣於訴訟進行中之100年11月30日變更 訴之聲明為：被告應給付原告438,784元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（詳卷 一第168至174頁）。核屬縮減應受判決事項之聲明，及本於 依前開規定，應予准許。而被告即反訴原告原於訴訟進行中 之100年5月25日提起反訴請求：反訴被告應給付反訴原告50 0,523元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴訟進行中之100年8月25 日變更反訴聲明為：反訴被告應給付反訴原告539,478元（ 詳卷一第106頁），及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。核屬擴張應受判決事 項之聲明，依前開規定，亦應予准許，併此敘明。 貳、本訴部份之兩造爭執要旨 一、原告起訴主張： （一）原告於民國98年5月4日承攬被告加油站新建工程中之水電 設備安裝工程，兩造並簽訂工程承攬合約書，約定工作內 容如契約書「工程估價單」（下稱本工程）所示，連工帶 料承攬報酬為95萬元（未含營業稅）。於施工期間被告因 實際需求，陸續追加工作（下稱追加工程），計應付追加 工程承攬報酬379,329元（未含營業稅，含追加「油島避 雷針3萬元」）。嗣原告已於99年1月底完成所承攬之本工 程與追加工程，惟被告先後僅支付承攬報酬共計80萬元， 尚餘529,329元之報酬未給付原告，屢經請求，仍藉詞拖 延。本件原告為營利事業人，若非受有報酬，當不可能為 被告完成上開本工程及追加工程之工作，自應視為被告允 為報酬。又被告既爭執原告施作有部分瑕疵給付之情形， 則本件既經兩造會同台灣區電氣工程工業同業公會鑑定， 鑑定結果建議自承攬總價中減價共計90,545元，原告願意 依鑑定結果自行扣除此部分價額。爰依民法第490條第1項 、第491條第1項、第505條、第229條第2項、第233條第1 項、第203條之規定及承攬契約之法律關係之規定，請求 被告給付承攬報酬共計438,784元（即本工程合約950,000 元＋追加工程合約379,329元－鑑定結果應扣除金額90,54 5元－被告已給付工程款800,000元＝438,784元）（詳卷 一第169頁）。 （二）對被告抗辯之陳述： 1、原告承攬之本工程及追加工程之工作，均係由原告受僱人 賴春生負責包含訂購材料、進料檢查、施工等工作，施工 期間凡是關於追加工程施作部份，均以「施工單」經被告 所委託現場監造人員簽認，原告於99年1月底完工後請款 時，亦將該「施工單」原本送交被告當時負責人楊福壽。 且被告於原告請款時未爭執有未完成之工程，延至99年6 月21日始委任律師以臺中民權郵局第1487號存證信函催告 原告「修補瑕疵」，即表示「該工程完工後」（見原證4 ）；於99年7月29日以臺中民權路郵第1875號存證信函催 告原告「修補避雷針設備瑕疵」時，亦表示「該工程完工 後」（見原證5）。參照最高法院82年度台上字第1440號 判決意旨，本件由鑑定報告及證人楊福壽之證述（見101 年1月9日言詞辯論筆錄），均可知原告依約所應完成之工 作，或主張追加之工作，並無未完成之情。且原告既早於 99年1月底將已完成之系爭承攬工作交由被告占有使用， 原告於工作完成後，基於承攬契約之法律關係請求被告給 付報酬，於法有據。而被告遲至1年4月後方於本件訴訟進 行中主張承攬工作未完成，顯逾相當時間，其抗辯拒付報 酬，即非可採。 2、依證人余金龍即系爭工程水電部分設計專案負責人之證述 ，可知系爭承攬合約書中關於材料品牌之指示係「例示」 之規定，並非一定須以所舉三家品牌之一為限，不排除「 同級品」之使用，則原告受僱人賴春生固因材料供應商貨 源之故，使用「同級品」，亦無違兩造契約約定。原告否 認除減縮金額外，原告所完成業由被告占有使用之承攬工 作有不具備約定品質或減少或滅失價值或不適於通常或約 定使用之瑕疵存在。蓋關於本工程之備料，原告係將工程 標單與水電設計圖說交由材料行，請其依標單及設計圖說 所需之材料代為備料，進料檢查則由訴外人賴春生於工地 現場進行，被告於工地現場亦有監造人員會同檢視，縱有 不可避免或誤用約定廠牌以外材料之情形，原告所使用者 必為品質及價格相當之材料，絕無使用品質不佳而有瑕疵 之材料。況依民法第498條之規定，原告完成之工作係附 著於被告所有建物或土地上，依性質無須交付，系爭工程 自99年1月底完工迄今早逾1年，縱工作有瑕疵存在，被告 亦得於相當期間內再行主張品質不符即瑕疵應為扣款之修 補、解約、減價及損害賠償等權利。 3、縱逐一檢視被告抗辯之瑕疵內容，亦有如下不實： （1）關於工程標單項次「壹、二、8」項之ATS系統：雖品牌 與約定不符，但無不備通常或約定品質及效用之情形。 所謂ATS係Automatic Transfer Switch即電源迴路自動 切換開關簡稱（見原證6），本工程係使用於控制備用 發電機之市電與發電機電源間自動切換，被告於原證5 存證信函中所指「發電機電腦DC啟動面板」即其於被證 1所指之「ATS控制板」。被告既主張於99年7月間因雷 擊而損毀，若被告已於當時自行更換，100年3月間之瑕 疵修復顯與原告無關；若被告係延至100年3月間始修復 ，其損毀既為雷擊所致，非關品質瑕疵，被告主張瑕疵 扣款，並無理由。 （2）關於工程標單項次「壹、四、6」項之油浸式變壓器： 雖品牌與約定不符，但無不備通常或約定品質及效用之 情形。 （3）關於工程標單項次「貳、一、5、7」項之日光燈：由契 約書之工程標單項次「貳」下之記載可知，第5、7小項 之日光燈於訂約時即行刪除，何來約定施作各60組共12 0組可言？且所約定之開關既為「三路暗開關」，當然 即為施作三迴路，何來六迴路之約定？且單項「貳」之 全部安裝工資不過116,710元，何有可能工資及線材合 計高達18萬元？ （4）關於工程標單項次「貳、十一」（兩造於訴狀均誤載為 「貳、三、11」）項之PVC導線施工及安裝工資：否認 有由被告代為施工，且挖土機並未包含於工程標單所示 工項中，被告自行僱請挖土機開挖管線通路，費用原應 自行負擔。原告同意依鑑定意見負擔半數，已係讓步。 （5）關於工程標單項次「貳、三」導線：雖品牌與約定不符 ，但無不備通常或約定品質及效用之情形。 （6）關於工程標單項次「貳、二、1」項EMT管：本工程約定 之EMT管係指鋅、鋁材質無牙導線管，乃使用於備用發 電機線路之安裝。因本工程施工中被告原負責人楊福壽 已決定不安裝備用發電機，故原告並未備料，然於施工 時被告原負責人楊福壽卻又決定安裝，原告備料不及， 現場施工人員即賴春生即以PVC管代替安裝，嗣原告發 現，向楊福壽表示願抽換為EMT管，惟楊福壽卻表示以 扣差價處理即可，非原告不願更換。又本件EMT管並非 埋設地下，無原告所指耐壓問題。且不論EMT管或PVC管 ，均難以直接承受重車輾壓；但若係埋設地面下，以混 凝土包覆保護，不論為PVC管並無較EMT管不耐壓之疑慮 ，被告抗辯即無理由。 （7）關於工程標單項次「陸」項之避雷針設備工程：原告安 裝系爭避雷針設備，完全按照被告提供之圖說進行安裝 ，安裝後之接地電阻值測試亦符合要求，自無不堪使用 ，無法通過安全檢查之情形。而避雷針設備固於雷擊時 有引導電流至接地系統之功用，惟「常見有直接雷擊（ 直接擊中輸配電線路上之線路或設備）、側擊（雷擊電 流無法完全經由避雷系統迴路流至大地，由接地系統反 竄回來）」，此時在輸配電線路上所形成之瞬間高壓將 做絕緣耐壓較差之設備毀損。欲避免「直接雷擊」或「 側擊」，僅裝設避雷針及接地系統是不夠的，尚應裝設 過電壓保護設備即「避雷器」，以將雷擊突波所造成之 異常電壓放電，避免設備破壞。本工程並未要求安裝避 電器，自無法避免直接雷擊或側擊所造成之電氣設備損 毀，被告抗辯因雷擊造成設備受損，除不足認與原告避 雷針及接地系統之安裝相關外，並應由被告自負舉證之 責。 （8）關於弱電接地工程（見原證3第2頁7月1日工作）：本工 程並無「弱電接地工程」之項目，原告告知被告當時負 責人楊福壽應施作，方於99年7月1日安裝施工。被告不 承認有追加施工項目，卻又抗辯此部分工程應扣本工程 報酬，已自相矛盾。原告否認所施作之工作有不符規定 之情形，被告主張扣款，自無理由。 （9）關於化糞池水管（見工程標單項次「肆、28」項）：化 糞池污水管原告係依圖說要求施工，以埋設暗管方式排 至「明溝」中，無未依設計施工之情，若被告嗣認此將 致環保、衛生疑慮而有改排至「暗溝」之必要，顯與原 設計不同，因此增加之費用與原告無關。 4、原告依原證3主張之追加工作，非屬本工程所約定應施工 之項目，原告無重複請款，有鑑定意見可稽。而原告均已 依原證3所示日期施工完畢，雖被告否認原告追加工作云 云，惟原告查閱相關單據，除已送交被告請款而未留存之 「追加工單」外，原告尚留存98年9月份及99年1月份之「 追加工單」共26紙（見原證8），其中98年9月份之工單上 均有被告委任之現場監造人員「陳宏益」簽名，99年1月 份之工單則均有被告當時負責人楊福壽所簽署之「楊」字 及日期，足證原告主張追加工程有據。 5、本件承攬工作係附屬於被告之土地及建物上，依性質無庸 交付。惟由民法第498條第2項之規定可知，「工作依其性 質無須交付者」，關於瑕疵發現之期間應自工作完成時起 算1年。本件承攬工作顯非屬「建築物或其他土地上之工 作物或為此等工作物之重大之修繕」，原告承攬之工作乃 於被告興建建築物同時，進行水電管路及器具之安裝設置 ，既非建造建築物或地上工作物，亦非為建築物或地上工 作物之重大修繕（乃相對於「新建」，應指對建築物或地 上工作物本體進行規模不下於新建之工作），並無適用民 法第499條規定之餘地，被告抗辯並無理由。 6、原告承攬系爭工程係以總價承攬工程合約書所約定之工作 內容，對於合約書所約定工作之施工，無庸特別以任何方 式請被告確認，僅需於完成時確認結果即可。證人賴春生 持原證8所示之「追加工單」記載工項，請訴外人楊福壽 或其認為係現場監工、監造人員簽認，係因該追加工單上 所載工作非兩造原簽訂承攬工程合約內容所約定工作，故 有另行要求確認之必要。至原證3內容詳載原告所追加施 工之日期、工項類別、使用材料、應計工資，被告迄今不 否認原告有施作之事實，鑑定意見亦指出並無與原合約內 容重複之處。參照證人楊福壽指示加裝避雷針、變更電燈 燈具及迴路等，均僅以口頭指示等情，足見兩造對於工作 內容之變更或追加並無應依一定方式之約定。依民法第49 1條之規定，本件原告係有對價承攬系爭工程，自不可能 無償為工作之追加，既有工作之追加，且追加之工作均係 依被告之要求或配合現場施工所為，所請求之材料費用均 為實際購買材料之費用，工資則以每日2,500元之習慣請 求，被告自有給付追加工程報酬之義務。 （三）聲明： 1、被告應給付原告438,784元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。 2、願供擔保請准宣告假執行。 二、被告答辯意旨略以： （一）原告主張其對被告有承攬關係之債權，依民法第490條之 規定，原告自應就債權存在負舉證責任，即原告是否完成 工作、原告是否有合於契約目的之給付，及被告所欠款項 如何等，負舉證責任。次依系爭承攬合約書內容，未就設 備材料部分有同級品可為替代之約定，工程標單之附註欄 位既已約定特定品牌，屬於特定物契約，原告提供與合約 約定不符之替代材料，當然屬於不合於契約內容之給付。 又依證人楊福壽於101年1月9日、賴春生於000年0月00日 之證述，可知證人賴春生所指現場監造人員（陳宏益）， 非由被告所指派，實為訴外人松輝營造有限公司員工，當 無權對被告之水電工程為監造，被告自始於現場亦無指派 其相關人員負責監造或監工水電工程部分。原告指稱追加 工程部分實為原契約內容之施作，或為原契約內容之變更 ，非被告另行追加施作。且被告已給付工程款計84萬元（ 含稅，包含發票日為98年7月31日面額25萬元、發票日為9 8年9月8日面額12,500元、發票日為98年10月16日面額10 萬元、發票日為98年10月31日面額112, 500元、發票日為 98年10月16日面額5萬元、發票日為98年9月30日面額21萬 元、發票日為98年9月30日面額105,000元之支票7紙）， 扣除稅後被告已支付原告80萬元工程款。 （二）依民法第490條、第492條之規定，本件原告有部分工程未 施作，此部分當不得為承攬報酬之請求；有部分工程之施 作為非依合約內容所為之給付，該等給付對被告並無實際 效用，此部分亦應全額扣除。茲分述如下： 1、項目「壹、二、8」：因品牌不符，非被告所需之品牌， 無法達成被告所需效用，應全額扣除價金14,840元，且支 付修護費用4,500元，故需全額扣除，應扣除19,340元。 2、項目「壹、二、16」：電容器廠牌不符，規格不符，無法 達成被告所需效用，須全額扣除，應扣除7,938元。 3、項目「壹、四、6」：廠牌不符，非被告所需，應扣除9,2 40元。 4、項目「貳、一、5、7」：日光燈於合約約定120組六迴路 ，因被告自行購買材料，改為三迴路12組，品質非被告所 需，原告仍以安裝六迴路120組線路及工資計算，其溢算 工資自應扣除，即扣除8萬元。 5、項目「貳、十一」（被告答辯狀及反訴狀誤載為「貳、三 、11」）：由被告代為施工，應扣除施工費及代付挖土機 費用，即扣除13,500元。 6、項目「貳、三」：導線為考量公共安全，必須使用大廠牌 之導線，始有安全性保證（因知名廠牌之導線，其導線內 之銅線含銅量較為精純，外包覆之塑膠外皮其耐久性亦餃 有保證，且品管嚴格，用料實在），否則將有電線走火疑 慮。惟原告改用品牌不符之億泰牌，與合約約定不同，為 次等品牌之導線，無法保證被告加油站內之公共安全，須 全額扣除，應扣除169,877元。 7、項目「貳、二、1」：被告否認楊福壽同意將EMT管改為PV C管，PVC管之耐用度不如預期，價差好幾倍，非被告所需 ，須全額扣除，應扣除4,280元。 8、項目「貳、二、1-7及肆、26-28」：合約約定為厚管，擅 改為薄管，價差一倍，且無法修復，而薄管容易損壞，如 遇地震等天災，容易斷裂毀壞，不易修復，將造成被告極 大困擾，故須全額扣除，合計應扣除105,754元（含應扣 減之工資16,870元）。 9、弱電接地不符規定部分：被告於10月7日重新雇工施作， 應扣19,871元。 10、項目「參、13-16」：未施作，應扣除32,400元。且電線 電纜工作材料之價格22,400元、工資1萬元，因原告工程 標單其材料及工資已分別計算，故需扣除。 11、化糞池改善部分：係原告施作「肆、27」化糞池污水管未 依設計按圖施工，未與化糞池接通，即所埋設「暗管」未 與「明溝」相接，被告自行改善，支出「化糞池改善費4, 000元」，亦應扣除。 12、項目「參、三、6」：由原告請款單中已自行扣除，為未 穿線、並未施工，故不得請求報酬30,600元。 13、項目「陸」：避雷針工程，就算未加裝避雷器，避雷針仍 有一定效用，惟原告安裝之避雷針係完全無效，不堪使用 ，無法通過安全檢查，無法使用，依民法第494條請求減 少價金，故須全額扣除118,638元。 小結：以上原告關於合約內容之給付，有上開應減少價金及代 付維修費共計615,438元之問題工程，應不得請領報酬 ，而應自承攬報酬中扣除。 （三）兩造未就追加工程訂有契約，依原證2之兩造間承攬契約 第5條之約定，原告自始未送交任何追加工程之工單予被 告，亦未與被告達成追加工程之合意，足證本件無追加工 程。至原告提出原證8之追加工程標單，其上無被告簽名 蓋章，未送交任何工單予被告，請款時亦未檢附工程標單 ，實為原合約之內容，或為原契約內容之變更，非另行追 加工程施作，原告施作係依原契約所為。例如原證3第9頁 關於排水管線之安裝，原合約內容約定3英吋之水管，被 告自行購買10英吋之水管令其施工安裝，為原合約「肆、 給排水設備工程」之內容，原告依原契約約定本應為安裝 ，並應備置3英吋水管為施工，而被告已自行備料，原告 乃節省原料費用，卻在追加工程中重複計算工資。又如原 證3第8頁關於9月4日之施作內容亦為重複報價。縱該工單 上有訴外人「陳宏益」之簽名，惟「陳宏益」非被告雇用 之監造人員，為訴外人松輝營造有限公司（承攬被告加油 站建物主體施工與管理之建築工程，未承攬被告之水電工 程）員工，無權代理被告與原告達成契約上合意。另雖「 楊福壽」有簽名，惟據楊福壽所稱略以其簽名時該工單並 無「追加工程」之字樣，僅為確認賴春生有來施作單據上 記載之內容等語。核以追加工單上均為手寫字樣，是否原 告事後自行添加不得而知。原告應舉證證明何工程為原契 約所無約定，為其後所追加之工程，並與被告達成意思表 示合致，始得對被告為請求。 （四）系爭工程原告提供之多項材料，有未依工程標單所約定之 品牌為工程施作者，既然工程標單中已約定品牌，屬特定 物之契約，原告提供非約定品牌之材料，為非合於契約內 容之給付。而被告所營事業為加油站，系爭契約為關於加 油站工作物之施作，工作物材料優良與否，事關公安，被 告當可嚴格要求，原告給付非約定品牌之材料，當可推定 為瑕疵給付，原告主張其給付合於契約所約定之品質，應 由原告負舉證責任。另系爭契約未由雙方會同驗收，原告 施作之工作物當屬尚未交付，自無適用民法第498條規定 之餘地。再者，依民法第499條之規定，系爭契約關於土 地上工作物之重大修繕，其瑕疵發現期間為5年，縱認原 告已為交付，雖原告主張自99年1月已完工，被告亦已於 99年6月21日寄發存證信函請求原告修補瑕疵，並主張民 法第227、492、493、494條所規定之權利，故被告發現瑕 疵應在民法第499條所定期間內。況被告亦於100年5月25 日提起反訴請求原告減少價金及損害賠償，皆尚未罹於請 求權時效。另縱認本件非為土地上工作物之重大修繕，有 民法第498條規定之適用，因該規定係指瑕疵發現期間， 至瑕疵發現後被告主張瑕疵修補請求權、修補費用償還請 求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權， 依民法第514條之規定，自瑕疵發現後1年間得行使之，則 被告主張減少價金及損害賠償亦未罹於時效。 （五）對臺灣區電氣工程工業同業公會100年10月21日鑑定報告 書之意見如下： 1、被告係經營加油站事業，對於加油站建築主體之材料要求 極為嚴格，避免發生重大之公安事件，且依原設計圖紙F2 （見原證9）所示工程名稱為「公共危險物品法規檢討」 亦得證系爭工程為經營高風險性之事業，須嚴格要求建築 時所使用之材料。 2、就工程承包合約書（即本工程）部分 （1）工程標單「壹、二、8之ATS系統」：鑑定結果現場採用 順山牌之ATS系統，與原合約約定不符，系爭合約既已 約定為榕成、偉成、尚偉之ATS系統，則已為特定物之 合約，又無不能給付之事由。惟原告竟給付不符合約約 定之順山牌ATS系統，且安裝後已有故障，更證該廠牌 之ATS系統耐用度與被告要求之品質不符。原告為24小 時營業之加油站，若有故障情事，勢必影響被告營業， 原告以不合契約目的之給付，對被告影響甚大，原告自 不得向被告請求該部分價金，應全額扣除19,340元。 （2）工程標單「壹、二、16之電容器」：經鑑定後已無爭執 ，對原告之施作沒有意見。 （3）工程標單「壹、四、6之油浸式變壓器」：鑑定結果現 場安裝日銘牌與原合約約定不符，系爭合約既已約定使 用廠牌為大同、士林、華城，已為給付特定物之合約， 復無不能給付事由，原告給付日銘牌即非合於契約目的 ，自不得請求該部分價金，應全額扣除9,240元。 （4）工程標單「貳、一、5及7之日光燈」：鑑定結果認定係 安裝12組照明設備，應扣除工資、管線材差額共24,300 元，惟系爭合約中之工資及線材係計算安裝120組照明 設備之工資及線材，約18萬元，則僅安裝12組，且將原 設計六迴路改為三迴路，當扣除90%之工資及50%之線材 ，約8萬元。 （5）工程標單「貳、十一之工資」（被告答辯狀及反訴狀誤 載為「貳、三、11」）：鑑定結果已認定有請挖土機， 且系爭合約既已約定有包含工資，自應包含挖土機費用 ，該項費用應由原告自行負擔，應扣除13,500元。 （6）工程標單「貳、三之導線」：鑑定結果現場安裝億泰牌 與系爭合約約定不符，合約已約定使用太平洋、宏泰、 華榮之廠牌，即為特定物之合約，復無不能給付之事由 ，原告給付億泰牌非合於契約目的，自不得向被告請求 該部分價金，須全額扣除169,877元，非僅扣除差價。 （7）工程標單「貳、二、1之EMT管」：鑑定結果為原告以PV C管替代EMT管。查此項工程係為包覆管線之用，EMT管 具有防暴耐壓之效果，PVC管並無此效果。且該管線係 掩埋在地下，加油站又常有車輛往來，地面需承受極大 壓力，若管線不具耐壓效果，易造成管線破裂，造成電 線走火等。原告此部分給付與原合約約定不符，有加害 給付疑慮，且對被告並無意義，當須全額扣除，非僅扣 除差價即可。 （8）工程標單「二、1至7，及四、26至28之PVC管」：鑑定 結果認為有厚度不足，即與系爭合約約定不符，不合於 被告需求。且於設計之初，因管線皆係埋藏在地下，為 避免將來修繕不易，皆設計為厚管，因原告偷工減料， 已有部分管線產生爆管，造成被告加油站生有公共危險 之疑慮，足證原告所為該部分給付對被告無意義，且造 成被告損害，亦有加害給付情形，被告當於日後再行求 償，此部分當須全額扣除105,754元，非僅扣除差價。 （9）工程標單「參、13至16」：鑑定結果認應減價22,400元 。惟因工資係另行計算，該項工程未施作，工資當無權 請領，應扣除該項工資1萬元，鑑定結果卻未扣除該項 工資，顯有違誤。 （10）工程標單「參、6」：鑑定結果為原告未施作，惟合約 中記載之價額為30,600元，鑑定報告卻認只應減價1,40 0元，顯屬有誤。 （11）工程標單「陸之避雷針設備工程」：鑑定當日鑑定人員 未對避雷針為鑑定。雖避雷針有出廠證明，惟原告施作 之接地工程並未完成，致使該避雷針無任何功效，經被 告檢測後顯示為「沒有OM」（見被證14），可證確無任 何功效，且已有2次雷擊造成被告設備器材損害情事， 該項工程之施作，對被告亦無任何意義，當全額扣除。 3、就追加工程部分，鑑定結果僅得就第4頁及第11頁重複部 分確認為扣除，無法鑑定原告就追加工程是否有施作，且 追加工程之估價單係原告所列，被告並無用印，無法證明 原告確有施作該追加工程，應由原告就已施作之情事負舉 證責任。再者，追加工程所列項目多為原工程合約中之項 目，如7月6日第16項為原工程合約第6頁三之13項工程、7 月25日工程為原合約之給排水工程、7月30日工程為原合 約第肆大項之工程等，原告實無權再為請求。 （六）綜上，原合約交辦工程總價95萬元，因原告施工未完全或 未施工而應扣除金額為615,438元，被告已支付80萬元工 程款，即實無欠款。至原告主張之追加工程為原合約內容 之給付，原告不得再行請求被告給付。 （七）聲明： 1、原告之訴駁回。 2、若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、反訴部分之兩造爭執要旨 一、反訴原告主張： （一）依民法第490條、第492條、第493條、第494條及第495條 之規定，本件反訴被告於兩造原合約範圍內之工程有未施 作、施作工程與原合約規定內容不符及偷工減料之情形， 反訴原告曾於99年6月21日以存證信函告知反訴被告，請 其修補瑕疵，反訴被告置之不理。且多數工程具有不可逆 性，無法事後修補，造成反訴原告甚大困擾，則就反訴被 告未施作工程部分，反訴被告不得為價金之請求；就反訴 被告未依合約內容所為給付，該給付對反訴原告無實際效 用，反訴原告得依民法第494條規定請求減少價金；另因 未完全之給付造成反訴原告之損害，反訴原告得依民法第 495條規定請求損害賠償，如上開所述應扣除之金額，即 原契約標的為95萬元，減去應減少價金及代付維修計615, 438元，再扣除反訴原告已給付80萬元承攬報酬，反訴被 告即溢收價金465,438元，為無法律上原因而獲得利益， 並造成反訴原告之損害，依民法第179條後段之規定，為 不當得利，反訴被告須返還其所受領之利益，反訴被告須 返還465,438元。 （二）另就反訴被告所施作避雷針工程部分，所謂避雷針，是一 種用於牽制閃電的電擊到地面的設備，是一種能截引閃電 ，將閃電的電流導入地下裝置，並能在一定的面積範圍內 保護地面建築物或電力設備，使受電擊物設備免受雷電破 壞的金屬物裝置。其主要功能為保護地面建築物或電力設 備，如該避雷針無法達此目的，即有設計不良或施工未完 全之情形。反訴被告施作之避雷針工程於交付後之99年6 月28日遭雷電擊中避雷針，未發生避雷針本應具有防止加 油站內其他設施毀損之功能，為瑕疵工程，造成反訴原告 之損害，即燒毀警民連線報警系統主機、發電機電腦DC啟 動面板及柴油加油機1部電腦控制面板，造成門口對講機 、刷卡門禁機故障，並釀成局部火警。因反訴原告係經營 加油站，為避免重大公安事件發生對各項零件要求極為嚴 格，幸上開火警未發生在油井區，顯見反訴被告施作避雷 針工程應屬有所瑕疵，反訴原告曾請專業技師測試，結果 該避雷針完全無法發生任何作用，爰依民法第495條請求 損害賠償35,085元。 （三）反訴聲明： 1、反訴被告應給付反訴原告539,478元，及自反訴起訴狀繕 本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。 2、願供擔保請准宣告假執行。 二、反訴被告答辯意旨略以： （一）對鑑定結果無異議，並於本訴部份業依鑑定結果減縮請求 金額90,545元，減縮項目及金額如卷內鑑定結果之加減價 比較表所示。而由鑑定結果可知，反訴被告即原告所使用 之材料雖有部分與契約書面不符，惟並無不具備約定品質 或減少或滅失價值或不適於通常或約定做用之瑕疵存在， 反訴被告即原告同意就材料部分之價差減縮請求，反訴原 告即被告既已實際使用反訴被告即原告已完成之承攬工作 近2年之久，猶主張全數扣除約定工程款，顯無理由。且 反訴被告並無反訴原告所指就未施作之工程請款之情，所 為給付亦無不具實際效用之情，反訴原告提起反訴請求反 訴被告即原告損害賠償，並無理由。至避雷針工作亦無反 訴原告即被告所指瑕疵存在，反訴原告即被告主張因雷擊 受損，反訴請求反訴被告即原告賠償，亦無理由。 （二）反訴答辯聲明： 1、反訴原告之訴駁回。 2、若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 肆、兩造爭執及不爭執事項： 一、兩造不爭執之事項 （一）原告於98年5月4日與被告簽訂工程承攬合約書（原證2， 卷第8至20頁，下稱本工程），承攬被告加油站新建工程 中之「水電設備安裝工程」，工程項目如契約書之工程估 價單所示，此工程連工帶料之承攬報酬為95萬元（未含營 業稅）。 （二）被告已給付之工程款共84萬元，扣除稅額後為80萬元。 二、本訴部份之爭執事項 （一）原告是否已完成系爭契約所約定之工程（下稱本工程）， 原告是否依系爭契約所約定之工程事項為施工？ （二）原告所施作工項之廠牌、規格不符系爭契約約定時，是否 應扣除該工項之差額或全額扣除該工項應給付之款項？ （三）原證3之系爭追加工程是否為系爭契約所未約定之事項？ （四）原告是否有施作原證3之系爭追加工程（下稱追加工程） ？若是，被告應給付之承攬報酬為何？ （五）原告請求被告給付438,784元承攬報酬是否有理由？ 三、反訴部份之爭執事項 （一）反訴被告之部分施作工程（如100年5月24日反訴狀附表所 示），反訴原告是否得依民法第494條主張減少價金及民 法第495條主張損害賠償，而認系爭契約總額僅剩334,562 元，並依民法第179條之規定，請求反訴被告返還溢收之 價金465,438元？ （二）系爭契約中避雷針工程是否為瑕疵工程？ （三）反訴原告是否得依民法第495條之規定請求反訴被告賠償 因避電針工程無法發生效用而致之損害共74,040元？ 伍、法院之判斷 一、原告即反訴被告是否已完成系爭契約所約定之工程（下稱本 工程），是否依系爭契約所約定之工程事項為施工？又其所 施作工項之廠牌、規格不符系爭契約約定時，是否應扣除該 工項之差額或全額扣除該工項應給付之款項？另該等瑕疵給 付部份，被告即反訴原告是否得依民法第494條主張減少價 金及民法第495條主張損害賠償，而認系爭契約承攬報酬總 額於扣除後僅餘334,562元？ （一）項目「壹、二、8」： 查被告主張因品牌不符，非被告所需之品牌，無法達成被 告所需效用，應全額扣除價金14,840元，且支付修護費用 4,500元（反證一），故需全額扣除，共計應扣除19,340 元。惟查，證人余金龍（即系爭工程水電部分設計專案負 責人）於本院言詞辯論期日具結證述：「（問：工程標單 壹、二、8之ATS系統為何須要求品牌為榕成、偉成、尚偉 ？）三家廠牌為國內知名廠商，是提供給業主參考，建議 業主可以跟這三家購買，並不是說只有這三家有符合需求 及品質的產品，也沒有強制要求業主一定跟這三家購買。 」等語明確（詳卷二第11頁背面）；復核諸台灣區電氣工 程工業同業公會鑑定係認：「鑑定結果：ATS規格3P225A NFB TYPE相符，廠牌不符。建議事項：扣除差額及維修費 用（廠牌差額2,500元＋業主維修4,500元，合計扣除7,00 0元）。附註說明：一、雙方同意更換或補差額由法院裁 定。因如採取更換與合約相符廠牌，通常於驗收時，無使 用條件下才更換，本器具已在使用中。二、故障時業主請 原廠修護如在保固中，正常使用下原廠理應負責修護。如 另收費，業主應扣除並請承包商向器材商反映。」（詳卷 一第117頁）。基上所述，原告雖未使用系爭工程標單上 所列榕成、偉成、尚偉等三家廠牌之材料，然系爭工程標 單上所列廠牌既非強制要求原告必只能使用此三家廠牌之 材料，而僅供例示同級同功能之材料之意，依鑑定結果亦 足徵原告所使用之其它廠牌材料尚無何不備通常或約定品 質及效用之情形，則被告主張應全額扣除19,340元，即難 認可採，而原告既對鑑定意見建議扣除差額及維修費用合 計7,000元（即廠牌差額2,500元＋業主維修4,500元）一 節亦表同意，則此部分應以扣除差額及維修費用合計7,00 0元為適當。 （二）項目「壹、二、16」： 被告原先主張電容器廠牌不符，規格不符，無法達成被告 所需效用，須全額扣除，應扣除7,938元。嗣經鑑定後， 兩造已無爭執，被告同意原告將原約定廠牌士林之產品改 以廠牌中大之產品（詳卷一第117頁），故此項已無爭議 ，無須扣除承攬價款。 （三）項目「壹、四、6」： 被告主張廠牌不符，非被告所需，應扣除9,240元。惟查 ，證人余金龍於本院言詞辯論期日具結證述：「（問：工 程標單壹、四、6之油浸式變壓器為何須要求品牌為大同 、士林、華城？）三家廠牌為國內知名廠商，是提供給業 主參考，建議業主可以跟這三家購買，並不是說只有這三 家有符合需求及品質的產品，也沒有強制要求業主一定跟 這三家購買。」等語明確（詳卷二第11頁背面）；復核諸 台灣區電氣工程工業同業公會鑑定係認：「鑑定結果：油 浸式5KVA變壓器，規格相符，廠牌不符。建議事項：扣差 額（廠牌差額扣除3,800元）。附註說明：雙方同意更換 或補差額由法院裁定。因如採取更換與合約相符廠牌，通 常於驗收時，無使用條件下才更換，本器具已在使用。」 （詳卷一第118頁）。基上所述，原告雖未使用系爭工程 標單上所列大同、士林、華城等三家廠牌之產品，然系爭 工程標單上所列廠牌既非強制要求原告必只能使用此三家 廠牌之產品，而僅供例示同級同功能之產品之意，依鑑定 結果亦足徵原告所使用之其它廠牌材料尚無何不備通常或 約定品質及效用之情形，則被告主張應全額扣除9,240元 ，即難認可採，而原告既對鑑定意見建議扣除廠牌差額3, 800元一節亦表同意，則此部分應以扣除廠牌差額3,800元 為適當。 （四）項目「貳、一、5及7」： 被告主張日光燈於合約約定120組六迴路，因被告自行購 買材料，改為三迴路12組，品質非被告所需，原告仍以安 裝六迴路120組線路及工資計算，其溢算工資自應扣除， 即扣除約8萬元。惟查，證人楊福壽（即被告公司負責系 爭水電工程之負責人）於本院言詞辯論期日時具結證述： 「（問：系爭工程是否曾因建物用途變更而為設計變更？ 變更流程如何？是否與原告就變更內容議定承攬條件？） 我有同意設計變更的部分包括日光燈組數及迴路減少以及 排水管尺寸大小的變更，這二部分的變更是我口頭交代同 意變更，我是直接與現場施作的賴春生為口頭交代變更， 是在施工進行中口頭交代變更，我是在施工現場直接向賴 春生口頭交代。...（問：工程標單貳、一、5及7之日光 燈，為何改為三迴路12組？）是為了節約能源，且因發現 有更高效能之日光燈組。」等語在卷（詳卷二第9頁）， 可見原告將此部分施作由原合約約定之120組六迴路，改 為三迴路12組，係依定作人即被告之指示而生。而依台灣 區電氣工程工業同業公會鑑定係認：「鑑定結果：原設計 合約日光燈具數量計120組，業主自行採購，由承包商安 裝施工，業主要求現場變更為12組照明設備，與原設計圖 出入（工資、線材差異）。建議事項：燈具施工中，雙方 應有認同才可裝設，建議扣除部分工資、管線材差額（扣 除工資10,800元，管線路13,500元，共計24,300元）。附 註說明：燈具變更施工雙方應有認可才有可能裝設。」（ 詳卷一第118頁）。基上所述，原告係依被告指示將原合 約約定之120組六迴路改為三迴路12組，其因此減少支出 之線路及工資成本固應扣減，惟依系爭工程標單「貳、電 氣器具管線設備工程」之記載可知，此大項所施作工項除 此部分爭執之「貳、一、5及7日光燈組」之外，尚包含開 關、插座、換氣機、EMT管、PVC管、導線、接端子箱、接 地銅板、焊接工程、用電申請、打洞穿鑿修補工程及其餘 雜項等等，而該大項之施工及安裝工資並未另就各細項逐 一區分，而僅於「貳、十一施工及安裝費用」項總額約定 為116,710元，然被告並未舉證說明原告所溢領工資以8萬 元計算之依據究竟為何，則被告逕行主張此部分應扣除溢 領工資8萬元，即難認有據，而原告既對鑑定意見建議扣 除部分工資、管線材差額共計24,300元（即扣除工資10,8 00元＋管線路13,500元）一節亦表同意，則此部分應以扣 除24,300元為適當。 （五）項目「貳、十一」（被告誤載為「貳、三、11」）： 被告主張此部分由被告代為施工，應扣除施工費及代付挖 土機費用，且鑑定結果亦認定被告有自行僱請挖土機，故 僱請挖土機之費用應包括在此項之工資內，應全額扣除13 ,500元（詳卷一第135背面）。惟原告否認有由被告代為 施工之情形，並主張挖土機並未包含於工程標單所示工項 中，被告自行僱請挖土機開挖管線通路，費用應由被告自 行負擔，原告同意依鑑定意見負擔半數，已係讓步，被告 抗辯應全數由原告負擔，並無理由（詳卷一第173頁）。 而依據台灣區電氣工程工業同業公會鑑定係認：「鑑定結 果：雙方承認有請挖土機。建議事項：雙方各分擔2分之1 費用（13,500元÷2＝6,750元）。附註說明：如承包商須 用挖土機應自行處理，如業主雇用，一般會互相配合使用 ，得雙方各支付2分之1款項。」（詳卷一第118頁）。查 被告主張其有僱請挖土機施工並支出13,500元一節，固據 其提出估價單為證（詳卷一第96頁之估價單第2至4項）， 然被告並未舉證說明此部分支出是否為本工程標單中原所 約定應由原告施作並負擔費用之工項，則被告逕自主張此 筆費用係代原告履行本工程合約所為之支出一節，是否可 採，尚非無疑。而原告既對於鑑定意見建議由兩造各負擔 2分之1費用一節亦表同意，則此部分應以扣除6,750元為 適當。 （六）項目「貳、三」： 被告主張導線為考量公共安全，必須使用大廠牌之導線， 始有安全性保證（因知名廠牌之導線，其導線內之銅線含 銅量較為精純，外包覆之塑膠外皮其耐久性亦餃有保證， 且品管嚴格，用料實在），否則將有電線走火疑慮，惟原 告改用品牌不符之億泰牌，與合約約定不同，為次等品牌 之導線，無法保證被告加油站內之公共安全，須全額扣除 169,877元。惟查，證人余金龍於本院言詞辯論期日具結 證述：「（問：導線之部分為何須要求品牌為太平洋、宏 泰、華榮？）三家廠牌為國內知名廠商，是提供給業主參 考，建議業主可以跟這三家購買，並不是說只有這三家有 符合需求及品質的產品，也沒有強制要求業主一定跟這三 家購買。」等語明確（詳卷二第11頁背面至第12頁）；復 核諸台灣區電氣工程工業同業公會鑑定係認：「鑑定結果 ：現場為億泰廠牌，功能、效益、標準或特性均符合，具 有商品檢驗合格證明。建議事項：與合約規定不符，而不 妨礙安全及使用需求，拆換有困難者，得於必要時減價收 受。因此建議扣差額（太平洋與億泰單價差額5％）。」 （詳卷一第118頁）。基上所述，原告雖未使用系爭工程 標單上所列太平洋、宏泰、華榮等三家廠牌之導線，然系 爭工程標單上所列廠牌既非強制要求原告必只能使用此三 家廠牌之導線，而僅供例示同級同功能之材料之意，依鑑 定結果亦足徵原告所使用之億泰廠牌導線尚無何不備通常 或約定品質及效用之情形，則被告主張應全額扣除169,87 7元，即難認可採，而原告既對鑑定意見建議扣除差額5％ 一節亦表同意，則此部分應以扣除廠牌差額8,494元（即 169,877×5％＝8,494，小數點以下四捨五入）為適當。 （七）項目「貳、二、1」： 被告主張原告擅將EMT管改為PVC管，PVC管之耐用度不如 預期，價差好幾倍，非被告所需，須全額扣除4,280元。 經查，證人余金龍於本院言詞辯論期日具結證述：「（問 ：工程標單貳、二、1之EMT管若改為PVC管有何影響？） 使用EMT管是要防火以符合消防法規的要求，若改為PVC管 則沒有防火的功能。」等語明確（詳卷二第12頁）；復依 台灣區電氣工程工業同業公會鑑定係認：「鑑定結果：依 公共工程合約，如材料不符合得全部更換或拆換有困難者 ，得於必要時減價收受依合約單價扣三倍，但每項違約金 以不逾該減價收受單位價格之60％乘以總數量計算。但本 案合約並未附帶本條款，故無論依業主主張不符合全部扣 除，或依承包商主張扣除差價，均可採用。若依業主主張 全部扣除，則扣除金額為4,280元；若依承包商主張扣除 差價，則扣除金額為1,336元。」（詳卷一第118頁及第 128頁之比較表）。本院核諸系爭水電工程係施作於被告 所經營之加油站，加油站因運油、儲油及注油之特殊性質 ，為避免重大公安事件之發生，對於防火消防功能之要求 自當較其它行業為嚴格，而PVC與EMT管防爆耐壓效果不同 ，PVC管既無EMT管所具有之防火功能，亦無法符合消防法 規之要求，更有造成公共危險之疑慮，則原告此部分施作 係擅以PVC管代替原合約約定之EMT管，此部分給付非但與 合約不符，更有加害給付之疑慮，是以被告主張原告此部 分給付對被告不生給付之意義，且不具備約定之品質一節 ，即屬可採，故此部分應全額扣除4,280元為適當。 （八）項目「貳、二、1-7及肆、26-28」： 被告主張合約約定為厚管，擅改為薄管，價差一倍（反證 二），且無法修復，而薄管容易損壞，如遇地震等天災， 容易斷裂毀壞，不易修復，將造成被告極大困擾，故須全 額扣除，合計應扣除105,754元（含應扣減之工資16,870 元）。而查，證人余金龍於本院言詞辯論期日具結證稱： 「（問：工程標單二、1至7，及四、26至28之PVC管為何 須設計為厚管？若改為薄管有何影響？）使用厚管是因為 管線有經過車道，避免行車經過時因重量導致管線破裂， 如果改為薄管，可能使用壽命較差，耐重力較差容易破裂 。」等語在卷（詳卷二第12頁）；證人楊福壽於本院言詞 辯論期日則係具結證稱：「（問：系爭工程是否曾因建物 用途變更而為設計變更？變更流程如何？是否與原告就變 更內容議定承攬條件？）我有同意設計變更的部分包括日 光燈組數及迴路減少以及排水管尺寸大小的變更，這二部 分的變更是我口頭交代同意變更，我是直接與現場施作的 賴春生為口頭交代變更，是在施工進行中口頭交代變更， 我是在施工現場直接向賴春生口頭交代。」等語在案（詳 卷二第9頁）；可見原告將此部分施作由原合約約定之排 水管尺寸大小予以變更，係依定作人即被告之指示而生。 而依台灣區電氣工程工業同業公會鑑定係認：「鑑定經過 ：本項大多為隱蔽，現場排水口與PVC導線管尾端經現場 勘查65m/m合約4.5m/m現場為3m/m。排水管3"合約為3m/m ，現場符合。排水管4"合約為4m/m，現場為3m/m。原排水 溝改為10"管係業主自購承包商施工，經現場圖面查閱RC 明溝排水溝。業主爭議原設計應以3".4"施工。」、「鑑 定結果：本項大多為隱蔽，有部分現場出水口PVC管度部 分不足，原排水溝改為10"，經現場圖面查閱RC明溝排水 溝，此工程歸於建築工程內，原排水溝改為10"PVC管與水 電工程無關。建議事項：PVC管厚度部分不足，如材料不 符且更換或拆換有困難者，得扣差額（合約單價差額20％ ）。又大小管徑不符部分計2,488公尺，依合約大小管徑 數量金額合計為75,324元，故75,324元×20％＝15,065， 小數點以下四捨五入」（詳卷一第116頁、第119頁及第12 8頁之比較表）。基上所述，原告係依被告指示將原合約 約定之排水管尺寸大小予以變更，其因此減少支出之成本 固應扣減，惟原告所更換尺寸後之排水管是否確已達到完 全不具備通常或約定品質及效用之情形，尚未見被告舉證 以實其說，則被告逕行主張此部分應扣除全額105,754元 （含應扣減之工資16,870元），尚難認足採，而原告既對 鑑定意見建議扣除單價差額20％一節亦表同意，則此部分 應以扣除15,065元為適當。 （九）就被告主張弱電接地不符規定，於10月7日重新施作，應 扣19,871元（反證三）部分： 原告否認此部分在本工程合約項目，且主張原告於施作過 程中有告知被告負責人楊福壽應施作，方於99年7月1日安 裝施工，被告不承認有追加施工項目，卻又抗辯此部分工 程應扣除本工程報酬，自相矛盾等語。而此部分未經台灣 區電氣工程工業同業公會鑑定在案，被告復未具體釋明舉 證原告依本工程合約「參、弱電設備管線工程」之何項目 有施作不符規定之情事，故被告空言主張此部分支出之19 ,871元亦應扣除一節，即難認有據。 （十）項目「參、13-16」： 被告主張此部分未經原告施作，應扣除32,400元，且電線 電纜工作材料之價格22,400元、工資1萬元，因原告工程 標單其材料及工資已分別計算，故均需扣除。而依台灣區 電氣工程工業同業公會鑑定係認：「鑑定結果：業主自行 發包給其它廠商，承包商並無異議，此項無爭議。建議事 項：此項業主自行施作，承包商並無異議，應扣除合約單 項金額22,400元。」（詳卷一第119頁及第128頁之比較表 ）。基上所述，此部分應全數扣除材料費22,400元一節， 兩造並無爭執，固無疑問，惟就被告主張之工資10,000元 部分是否亦應予以扣除，則為原告所否認，而查依系爭工 程標單「參、弱電設備管線工程」之記載可知，此大項所 施作工項除此部分爭執之「參、13-16電纜線」之外，尚 包含電信總箱、弱電結線箱、雙孔電話插座、複合式端子 板、各式電器主機出線口、尼龍線、導線、PVC管、接地 端子箱、焊接工程、排風管、打洞穿鑿修補工程、雜項等 等，而該大項之施工及安裝工資並未另就各細項逐一區分 ，而僅於「參、33施工工資（含電話申請）」項總額約定 為32,112元，然被告並未舉證說明原告未施作其中「參、 13-16」部分之工資為10,000元之依據究竟為何，則被告 逕行主張此部分應扣除工資1萬元，即難認有據，故此部 分應僅扣除材料全額22,400元為適當。 （十一）項目「肆、27」： 被告主張化糞池污水管未依設計按圖施工，未與化糞池 接通，即所埋設「暗管」未與「明溝」相接，被告自行 改善，支出「化糞池改善費4,000元」應予扣除（反證 四）。惟為原告所否認，並主張原告係依圖說施工，以 埋設暗管方式排至明溝中，並無未依設計施工之情事， 若被告嗣後認為如此設計將導致環保衛生疑慮而有改排 至暗溝之必要，顯與原設計已有不同，因此而增加之費 用與原告無關。查此部分未經台灣區電氣工程工業同業 公會鑑定，且被告雖提出反證4之現金支出傳票及統一 發票證明有支出此筆費用（詳卷一第79頁），然被告並 未舉證證明原告確實有何未依圖說施工，導致被告需自 行僱工施作之事實，故被告主張此部分應扣除4,000元 ，尚難認有據。 （十二）項目「貳、三、6」： 被告主張此部分由原告請款單中已自行扣除，為未穿線 、並未施工，故不得請求報酬30,600元（反證五）。原 告始終就此部分並未否認或提出爭執。則被告此部分主 張尚堪信為真實，應予扣除30,600元（本院按，台灣區 電氣工程工業同業公會誤就「參、6」為鑑定，而未就 「貳、三、6」為鑑定，併此敘明）。 （十三）項目「陸」： 被告主張避雷針工程，就算未加裝避雷器，避雷針仍有 一定效用，惟原告安裝之避雷針係完全無效，不堪使用 ，無法通過安全檢查，無法使用，依民法第494條請求 減少價金，故須全額扣除118,638元。而查，證人余金 龍於本院言詞辯論期日具結證述：「（問：本件避雷針 設備的設計能否防免直接雷擊或側擊而導致屋內電子設 備受損？）就直接雷擊部分，我們的設計圖說是符合法 律規定設計保護半徑及於加油站全部建物範圍，如果避 雷針提供廠商有提供符合規格的避雷針產品、導線及接 地設備，且施作單位有確實依照圖說施作，則我們所設 計的避雷針設備可以防免直接雷擊造成之損害。側擊部 分，依照法令規定，是建物有一定高度以上，才需要另 行設計可防免側擊的避雷設備，本件加油站高度未達， 故沒有考慮設計可防免側擊的避雷設備。（問：本件工 程標單避雷針由TA5改為AT3，是否有經過證人審查變更 ？）原先我設計壹組避雷針，所以選用保護半徑較大之 TA5，且設置在站屋之屋頂。後來因為兩造發生工程糾 紛，業主表示我施作後因為建管單位要求站屋及加油島 頂端各需設置壹組避雷針，故業主改採兩組保護半徑較 小之TA3。」等語明確（詳卷二第12頁）。而觀諸台灣 區電氣工程工業同業公會鑑定係認：「鑑定經過：避雷 針現場有施作，廠牌規格承包商已附出廠證明給業主。 」、「鑑定結果：避雷針為放電式，因接地系統會因氣 候變化及地質原因產生變化（如：山坡地、砂礫層）， 當時承包商施作，接地電阻是否符合要求，無法查證。 因業主另請廠商重新施作，故無法認定承包商施工不良 ，設備受雷擊損害，通常發生雷擊突波及多重因素，重 要設備要多重保護，避雷針不一定百分百可保護。」（ 詳卷一第117頁、第119頁）。此外，被告並不爭執原告 確有提出避雷針廠牌規格之出廠證明一事（詳卷一第13 6頁背面）。是綜合上情以觀，依據證人余金龍之證述 及台灣區電氣工程工業同業工會之鑑定結果，尚無從據 認原告施作本工程之避雷針設備工程時，確有何未依約 施作或給付內容不備通常或約定品質及效用之情形；且 依前開證述及鑑定結果，亦可知在原告確實依照設計圖 說以約定之廠牌設備施作本件避雷針設備工程之情形下 ，仍無法保證百之百避免雷擊所造成之損害，更無法防 免因側擊（雷擊電流無法完全經由避雷系統迴路流至大 地，由接地系統反竄回來）所可能造成之損害。是以， 被告徒以原告將系爭工程交付被告後之99年6月28日， 本件加油站遭雷電擊中後，燒毀警民連線報警系統主機 、發電機電腦DC啟動面板及柴油加油機1部電腦控制面 板，造成門口對講機、刷卡門禁機故障，並釀成局部火 警一事，即予以推論原告未依約施作系爭工程之避雷針 設備工程部分，因而主張應扣除此部分全部金額共計11 8,638元，尚難認有據。 （十四）被告主張因前述避雷針工程無預定功能而造成之損害共 計74,040元部分（即35,085元〈反證七〉＋38,955元〈 反證九〉： 依據證人余金龍之證述及台灣區電氣工程工業同業工會 之鑑定結果，尚無從據認原告施作本工程之避雷針設備 工程時，確有何未依約施作或給付內容不備通常或約定 品質及效用之情形；且依前開證述及鑑定結果，亦可知 在原告確實依照設計圖說以約定之廠牌設備施作本件避 雷針設備工程之情形下，仍無法保證百之百避免雷擊所 造成之損害，更無法防免因側擊（雷擊電流無法完全經 由避雷系統迴路流至大地，由接地系統反竄回來）所可 能造成之損害，均業如前述。則被告既未能舉證原告就 施作避雷針設備工程部分為瑕疵給付，則被告進而主張 原告就此瑕疵給付所導致之加害給付（即本件加油站因 遭雷擊而使被告受有支出維修費用共計74,040元）亦應 由原告負損害賠償責任一節，更難認有據。 （十五）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所 需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用 之（民法第493條）。承攬人不於前條第1項所定期限內 修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不 能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵 非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作 物者，定作人不得解除契約（民法第494條）。因可歸 責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前 二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築 物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用 之目的者，定作人得解除契約（民法第495條）。第493 條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交 付後經過一年始發見者，不得主張（民法第498條第1項 ）。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、 減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因 瑕疵發見後一年間不行使而消滅（民法第514條第1項） 。查本件兩造所爭執之施工瑕疵項目，於施作完成交付 後，多為隱蔽式工項，或徒從工項外觀無法得知究竟有 無功能或效用上之疑慮，故尚難苛令被告應在原告於99 年1月間交付系爭水電工程予被告收受時，被告即有發 現瑕疵之義務。而依據證人楊福壽於本院言詞辯論期日 具結證述：「（問：是否知悉系爭工程所使用之材料、 設備有部分與合約書約定不符？何時知悉？如何知悉？ ）99年1月底開始營業後通知原告來請尾款並配合驗收 ，在驗收過程中才發現原告所使用的材料設備有部分約 定不符，直到99年6月被告就對原告發存證信函，就被 告公司陸續發現與合約不符的部分要求原告處理。」等 語（詳卷二第10頁），及參諸被告所提出被證5之臺中 民權路郵局存證號碼001875號存證信函之內容（詳卷一 第43至46頁），足知被告至遲於99年6月間已發現其所 主張之上開各項瑕疵，是被告於工作交付後1年內即已 發現其所主張之上開各項瑕疵，尚合於民法第498條所 規定之瑕疵發現期間。而被告於本件訴訟繫屬中之100 年5月12日已就其所主張之上開各項瑕疵，以民事答辯 狀對原告為前述修補費用償還、減少報酬、損害賠償等 抗辯，並進而於100年5月25日以民事反訴狀就其所主張 之前述修補費用償還、減少報酬、損害賠償等請求權對 原告提起本件反訴，亦合於民法第514條第1項所規定於 瑕疵發見後1年內而為行使，故原告爭執被告於本件之 抗辯及請求均已罹於時效云云，尚有誤會。 （十六）小結： 綜合上述，被告主張於本工程合約應予扣除之工程款（ 含修補費用償還、減少報酬及損害賠償），於項目「壹 、二、8」扣除7,000元；項目「壹、四、6」扣除3,800 元、項目「貳、一、5、7」扣除24,300元（部分工資10 ,800元＋管線路13,500元）、項目「貳、十一」扣除6, 750元、項目「貳、三」扣除8,494元、項目「貳、二、 1」扣除4,280元、項目「貳、二、1-7及肆、26-28」扣 除15, 065元、項目「參、13-16」扣除材料22,400元、 項目「貳、三、6」扣除未施作30,600元等範圍內，以 上合計為122,689元，為有理由，是以系爭契約之本工 程部分，承攬報酬總額於扣除122,689元之後，應為827 ,311元（即本工程約定承攬總額950,000元－應扣除122 ,689元＝827,311元）。 二、原告主張之系爭追加工程部分（原證3）是否為本工程所未 約定之事項？原告是否有施作原證3之系爭追加工程（下稱 追加工程）？若是，被告應給付之承攬報酬為何？ （一）就原證3（詳卷一第21至33頁估價單）所列各項工程，是 否為原告依本工程合約書及工程標單所應施作之工程一節 ，亦據台灣區電氣工程工業同業公會鑑定在案，其鑑定意 見係認：「卷一第21至33頁施作增減項目均為隱蔽部分， 請雙方各自提出己見，但無法提出項目與合約重複或未施 工。經本會核對法院提供資料，原合約與追加的估價單應 扣除項目，承包商在追加的估價單第4頁及第11頁重複部 分已依原合約單價減價扣除無誤。」（詳卷一第119頁） ，是以被告就其所主張系爭追加工程部分均為本工程所約 定原應施作工項內容一節，既無法具體釋明，復未為必要 之舉證，而系爭追加工程工項內容經台灣區電氣工程工業 同業公會逐項核對後，亦認為原告就重複部分業已自行扣 除，其餘項目則未與本工程所列項目重複，故系爭追加工 程（原證3，除其中第4頁及第11頁以外之部分）應堪認屬 本工程所未約定之工項，先予敘明。 （二）被告既否認原告並未施作如原證3所載工項，則原告就此 有利於己之事實，自應負舉證責任。查台灣區電氣工程工 業同業公會於鑑定結果中業已明確表示：「追加工程部分 均為隱蔽部分，請雙方各自提出己見，但無法提出項目與 合約重複或未施工。」，亦即該同業公會尚無法逕憑現狀 予以鑑定原告究竟有無施作。而就系爭追加工程究竟有無 施作一節，原告僅提出原證8所示之追加工單26紙（詳卷 一第175至187頁），經查諸該等追加工單上分別經被告負 責人即證人楊福壽（署押為「楊」）、承攬本件加油站建 築物主體工程之松輝營造有限公司現場監造人員陳宏益（ 署押為「陳宏益」）及被告所經營另間加油站站長林正鈞 （署押為「林正鈞」）簽名於其上，而經核對該等追加工 單上載日期及品名數量單價等，確實分別核與原告所提原 證3系爭追加工程估價單上所記載其中9月3日、9月4日、9 月5日、9月6日、9月7日、9月9日、9月15日、9月16日、9 月17日、9月18日、9月20日、9月24日、9月25日、9月30 日、12月3日、1月2日、1月5日、1月6日、1月7日1月8日 、1月13、15日、1月16日、1月18日、1月21日等日期所施 作之品名、數量、金額相符合。雖被告否認證人楊福壽簽 署上開追加工單係確認原告確有施作系爭追加工程之意， 被告亦否認陳宏益、林政鈞係代被告簽收之意，然查，證 人楊福壽於本院言詞辯論時係證稱：「（問：加油站之建 物新建工程發包何人施作？有無監造或現場監工人員？所 委監造或監工工作內容如何？）建物的部分是承包給松輝 營造有限公司承作，被告公司沒有派員現場監造，但松輝 公司有派陳宏益現場監造。（問：加油站建物之新建工程 或系爭水電工程進行時是否曾至現場？次數？做何事？） 施工過程中我沒有到現場，工程快要完成時我才有到現場 去通知原告方面配合驗收，我到現場大約二、三次，只是 看一下施工狀況。」等語在卷（詳卷二第8頁背面），而 證人賴春生（即受僱原告於現場實際施工之人）於本院言 詞辯論期日係證稱：「（問：材料進場時由何人檢查？） 是我本人負責點交。（問：被告於現場是否有人員監造或 監工？）被告有自費請一個管理包商，有派駐現場管理員 （監工）在本件工地，若施作過程中現場有任何問題，我 會跟該監工報備，由監工跟業主商量後，再轉告我如何施 作或處理。（問：是否於現場見過楊福壽？）有一位楊先 生，但我不確定全名，他並沒有天天過來工地。...（問 ：兩造有無就系爭工程訂定追加工程契約？兩造對系爭工 程是否有追加工作？何人要求？原因為何？追加流程如何 ？如何計價或確定報酬如何？）追加的部分分二部分，第 一是本工程追加部分，第二是開業前在外圍佈置廣告燈及 線路。第一部分是加油機安裝時發現設計圖上與線路不同 ，加油機廠商表示線路不符，我們告知現場監工，並依加 油機廠商所要求配合他們適合用的控制線。（問：原告起 訴狀原證3所列工作是否均為追加工作？）是。（問：追 加工作是否經被告現場監造、監工人員或楊福壽簽認？以 何方式簽認？）這些追加工作是因為設計圖面有修改而配 合追加的，追加部分都有請現場監工人員簽單確認。（問 ：提示原告爭點整理狀原證8之單據，此等單據為何人書 寫？簽名由何人所簽？）單據是我所書寫，交給工地現場 被告的人員簽認，其中『陳宏益』是現場監工人員，『林 政鈞』是被告另一個加油站的站長，楊先生沒有空的時候 就會叫林政鈞來工地現場，『楊』就是楊先生本人所簽。 」等語明確（詳卷二第52至53頁）。則綜合上開證詞可知 ，本件加油站工程（建築主體及系爭水電工程）施作過程 ，被告負責人楊福壽並非隨時在場，而現場施工之事宜多 委由承攬本件加油站建築物主體工程之松輝營造有限公司 現場監造人員陳宏益代為處理，或偶有委由被告所經營另 間加油站站長林正鈞代為處理之情形，故原告所提出原證 8所示之追加工單26紙（詳卷一第175至187頁），既分別 經被告負責人即證人楊福壽（署押為「楊」）、承攬本件 加油站建築物主體工程之松輝營造有限公司現場監造人員 陳宏益（署押為「陳宏益」）及被告所經營另間加油站站 長林正鈞（署押為「林正鈞」）簽名於其上確認，且衡諸 常情，若非原告已得被告同意或應允追加工項，原告應無 甘冒日後無法請款而自行付費增益工作物價值之可能，故 原告主張如原證8所示之各工項（即相對應於原證3之前述 追加工項）確有施作一節，應認可採，此部分追加工程之 工程款共計169,354元（即125,684元〈9/1-9/30〉＋43,6 70元〈12/3-1/21〉，詳卷一第175至187頁、第28至30頁 、第32至33頁）。至於其餘追加工程部分，原告既未提出 經被告確認之追加工單以實其說，復未能提出其它證據以 資證明，即屬不能證明，不應准許。原告固另聲請本院前 往本件加油站現場履勘，惟本件鑑定單位既已認為追加工 程部分均屬隱蔽部分，無法鑑定，則縱令本院前往現場履 勘，徒憑肉眼觀察工作物外觀，亦仍無法得知追加工程部 分究竟有無施作及其施作內容究竟為何。況原告亦不否認 追加工程之工項中，有些是施工過程中因臨時需要所搭設 ，例如7月6日之臨時水塔、7月11日之臨時開關、8月6日 之室內臨時電等等，現在已經移除不在現場，該等臨時設 施部分也無法依現狀鑑定（詳卷二第95頁背面），則依原 告所述，更難認本院前往現場履勘是否確能查知追加工程 部分究竟有無施作及其施作內容究竟為何，故原告聲請本 院現場履勘部分，即難認有其必要，附此敘明。 （三）綜上所述，原告就系爭追加工程部分，得依兩造間承攬法 律關係請求之工程款，在169,354元之範圍內為有理由， 逾此範圍之請求，則難認有據。 三、就本訴部分，被告應給付原告之承攬報酬為何？就反訴部分 ，被告即反訴原告請求原告即反訴被告返還溢領之承攬報酬 並應賠償加害給付所生之損害，有無理由？ （一）本訴部分：承上所述，原告得請求被告給付之承攬報酬為 本工程合約950,000元加上追加工程合約169,354元減去應 扣除瑕疵給付122,689元，共計為996,665元。再經扣除被 告已給付800,000元之工程款，則本件原告尚得向被告請 求給付196,665元之承攬報酬。從而，原告依系爭本工程 合約、追加工程契約、承攬法律關係等，請求被告給付承 攬報酬在196,665元之範圍內，於法有據，為有理由，應 予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。 （二）反訴部分：承上所述，反訴被告即原告既尚得向反訴原告 即被告請求給付196,665元之承攬報酬，則反訴被告即原 告即難認有何溢領承攬報酬而有不當得利之情形。至於反 訴原告即被告所主張損害賠償部分，因反訴原告即被告未 能舉證反訴被告即原告就施作避雷針設備工程部分為瑕疵 給付，則其進而主張反訴被告即原告就此瑕疵給付所導致 之加害給付（即本件加油站因遭雷擊而使被告受有支出維 修費用共計74,040元）亦應由反訴被告即原告負損害賠償 責任一節，更難認有據，故反訴部分均為無理由，應予駁 回。 陸、綜上所述，就本訴部分，原告依系爭本工程合約、追加工程 契約、承攬法律關係等，請求被告應給付原告承攬報酬438, 784元暨法定遲延利息，在承攬報酬196,665元及自起訴狀繕 本送達被告翌日即100年4月2日起至清償日止按年息5％計算 之法定遲延利息之範圍內，於法有據，為有理由，應予准許 ，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。就反訴部分， 反訴原告依不當得利返還請求權及承攬瑕疵之損害賠償請求 權，請求反訴被告應給付反訴原告539,478元暨法定遲延利 息，均為無理由，應予駁回。 柒、本判決本訴部分原告雖陳明願供擔保聲請假執行，惟本判決 本訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定，就原告勝訴部分應依職權宣告假執行； 另被告亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，尚合於法律 規定，爰酌定相當擔保金額宣告之；至於本訴原告敗訴部分 ，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。而反訴原告既 經本院為敗訴之判決，其假執行之聲請亦已失所附麗，亦應 併予駁回。 捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。 玖、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無 理由；本件反訴部分，反訴原告之訴為無理由；依民事訴訟 法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項， 判決如主文。 中 華 民 國 101 年 9 月 25 日 民事第五庭 法 官 廖慧如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 10 月 2 日 書記官 林雅慧