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臺灣臺中地方法院民事判決　100年度訴字第925號 原　　　告　弘騏營造有限公司 法定代理人　黃琮圭 訴訟代理人　鄧文臺 　　　　　　莊慶洲　　律師 被　　　告　台灣電力股份有限公司台中發電廠 法定代理人　陸仲才 訴訟代理人　蔡瑞煙　　律師 上列當事人間請求返還押標金事件，經本院於民國100年9月7日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 本件原告起訴後，被告之法定代理人於民國100年3月7日起 變更為陸仲才，有台灣電力股份有限公司100年3月3日電人 字第10003000502號函（見被告100年5月18日民事答辯狀證 一）可憑，其聲請承受訴訟核無不合，應予准許，合先敘明 。 貳、事實摘要： 一、原告方面： ㈠聲明： 1.被告應給付原告新臺幣（下同）80萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。 2.願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡主張： 1.兩造於99年6月7日簽訂「台灣電力股份有限公司勞務採 購承攬契約」（下稱系爭契約），由原告承攬被告之「 D、E生水池周邊綠美化及整地工作」（下稱系爭工作） 。詎被告就其應盡義務即施工用電無法提出、行車路權 未予申請及運輸方式爭議、變更土方數量及現地廢棄物 未予清理等事項均遲未處理，致原告無法依約履行系爭 契約，延宕工作3個月以上。原告迫於無奈，於同年11 月3日發函予被告，依系爭契約第24條第4項（原告起訴 狀誤為第3項，應予更正）第2款施工中可歸責甲方（即 被告）之原因，使工作部分或全部停工者…超過三個月 以上者，原告自得終止系爭契約之約定，終止系爭契約 ，請求被告返還原告之履約保證金（原告起訴狀誤為押 標金，應予更正）。又本案經原告申請工程履約爭議調 解，因被告抗辯其無違約之責而無結果，爰提起本件訴 訟。 2.被告應盡而未盡之義務說明如下： （1）施工用電部分：依「台中發電廠交付承攬工程參加 共同作業協議簽署表（下稱系爭共同作業協議簽署 表）」特別協議事項第6項，使用3相電源應事先向 本廠(即被告) 電氣組申請核准後再使用。原告於9 9年7月5日即提出施工用電申請單（3相220V、100A 電力），被告卻以系爭工作地處被告廠外偏遠處， 無法依約供給電源，僅提供原告3相480V電源，亦 不增設電源站，致原告需自行租購佈線、變電器材 完成施工用電。被告違反其依系爭契約所附之「發 包工程施工用電須知（下稱用電須知）」應盡義務 ，增加原告成本。 （2）路權申請及運輸：依臺中縣（現改制為臺中市○○ ○道路工程施工期間交通維持計畫作業要點（下稱 道路工程作業要點）第4條之規定，工程主辦單位 為申請人，自應由被告申請並取得路權。然原告於 99年7月17日函知系爭契約行車路權申請人即被告 ，然被告遲於99年8月16日函請臺中縣政府（現改 制為臺中市政府，下稱縣府）核備系爭工作運輸路 線，縣府於同年月19日回覆，被告於次日始將縣府 回覆公文交予原告辦理臨時通行證。上揭路權申請 流程自99年7月19日至99年8月31日共計44日曆天， 被告應准予展延工期。再者，系爭契約一般條款M5 之規定係指特殊運輸如特殊機具、材料之運送或載 具超高、超寬或超重之情形，非指一般工程使用之 大貨車、砂石車，是系爭工作並無前揭特殊運輸條 款之適用。本件系爭工作進出工地之道路法令上禁 止大貨車行駛，被告竟以前揭特殊運輸條款之規定 ，要求原告分次搬運，增加之成本亦要求原告負擔 ，並不合理。 （3）設計土方數量與現地不符：系爭工作之設計土方數 量依原招標公告、設計圖說及詳細價目表顯示數量 為9,955立方公尺，然依原告自雇測量公司測得結 果為15,334.57立方公尺，若以契約單價計算差價 為909,051元〔（15,334-9,955）169＝909,051 元〕。原告於99年8月30日將前揭土方量測量結果 通知被告，同年9月3日會同被告會測無結果。原告 於同年9月6日以弘字第99090601號函通知被告因系 爭工作需回填土方量差異甚鉅，故於該日起停止施 作系爭工作並提出工程停工報告表。同年9月17日 被告委外測量，複測土方量為12,246立方公尺。在 變更契約程序不完整、土方量爭議未決之情況下， 被告於同年10月7日以D中廠字第09909000301號函 知原告，以該函文至原告3日後即10月14日為復工 日。同年11月11日由被告召開工作協調會議，將契 約變更書交予原告。同年11月13日，原告函知被告 謂由於該變更契約書數量計算有誤、如依契約變更 書設計施作有公共安全之虞，及無法保固維修等問 題，原告無法簽認復工。因系爭工作前揭諸多爭議 ，兩造認知差異不同故調解不成立，嗣於100年1月 18日原告以99年11月3日弘字第99110301號函通知 被告，依系爭契約第24條終止契約，請求被告無條 件歸還履約保證金，並請求被告補償原告因工作延 宕所致損失804,250元。 （4）現地原有廢棄物未予清理：原告因前揭用電與運輸 因素於99年9月1日始進入系爭工作場區整理，發現 現地有隱匿廢棄物，旋即回報被告照相備查，並於 同年9月11日函知被告請求處置，被告則以「工作 規範」第1章第1.2.1條關於開挖工作範圍定義此不 合宜條文，要求原告就現地廢棄物有清理義務。惟 系爭契約所附之詳細價目表並未編列此工作計價， 且非「工作規範」第7條第6項所指，故被告本項要 求並無依據。 二、被告則以下列情詞資為抗辯： ㈠依系爭契約第3條及其所附「工作規範」（下稱工作規範 ）第2條，系爭工作範圍為被告廠外用地西側及東側地界 清理及植樹，以及D、E生水池南側整地後植栽及施作簡易 式休閒設施等，有系爭契約所含詳細價目表（下稱詳細價 目表）及圖說足參。再依系爭契約第6條，原告須於被告 通知開工日正式開工，並提出開工報告表。被告已於99年 7月13日通知原告系爭工作於同年月19日開工，原告亦已 提出工程開工報告表。 ㈡原告主張被告有前揭應盡而未盡之義務，然其事由均非可 歸責於被告，原告終止契約與請求被告返還履約保證金， 均非有理，答辯如下： 1.施工用電部分：依用電須知第1條：「供電電壓：甲方 （即被告）僅提供3相220V或單相110V、220V等交流電 源，頻率為60週/秒，若用電容量超過250A時甲方得改 提供為480V3相電源，其他特殊電壓由主辦組向電器組 洽辦。」系爭工程開工前，原告以生水池南側基地積水 深厚，現有電力設備容量不足，無法負荷50HPx2之抽水 馬達，要求被告協助解決。經於99年7月16日會勘後， 因D、E生水池位於被告廠區外偏遠處，現場配電盤可供 給電源雖有480VAC及220VAC，但220VAC電力容量不足( 因有他項工程使用) ，故通知原告現場僅可提供3相480 VAC電源(裝置變壓器後可轉換為3相220VAC電源) ，供2 台15HP泵浦(抽水馬達)使用。嗣後被告電氣組人員亦已 於99年8月19日協助原告裝置變壓器完成3相220V電源之 使用。又用電須知第4條：「甲方（即被告）電源站至 乙方（即原告）開關箱以100公尺為原則，如超過100公 尺，乙方得請主辦組向電氣組申請增設電源站。」而本 件原告並未請求被告增設電源站。又現有電源既可提供 2台15HP抽水馬達使用，自無原告所稱被告無法提出施 工用電之事。 2.路權申請及運輸：系爭工作於99年6月7日即簽訂系爭契 約，原告卻遲至系爭工作開工日（即同年7月19日）始 提出運輸計畫書予被告送審。依一般條款第M.7條第2項 有關橋樑及道路之加強之約定，「乙方（即原告）應將 運載物之重量、裝載用具、軸重分佈、其他細節與保護 或加強道路或橋樑之計畫，陳送當地道路主管機關及甲 方（即被告），經當地道路主管機關同意後，使得運經 前述道路或橋樑。…」，原告應將系爭工作運載物之相 關資料送交當地道路主管機關許可；系爭工程所需通行 之路段即龍港路（中66）路段並無禁止砂石車輛通行， 僅禁止大貨車與連結車輛通行，若需要大貨車或連結車 輛通行前揭路段，由原告自行向所轄分局（即改制前臺 中縣政府烏日分局，下稱烏日分局）申請臨時通行證即 可，故系爭工程無須申請行車路權，申請臨時通行證亦 非被告義務。至於申請臨時通行證需具備資料中雖包括 發包工程單位（即被告）公文，惟因原告自始誤認應由 被告申請路權，原告從未要求被告協力提供該申請所需 公文，而係被告配合原告要求於99年8月16日函請縣府 核備系爭工作行經道路，縣府同年月19日函覆謂龍港路 （中66）路段並無禁止砂石車輛通行，如大貨車或連結 車輛需通行該路段逕向所轄分局申請臨時通行即可，被 告即主動將所需公文影印交付原告，由原告持向烏日分 局申請通行砂石車，被告已善盡協力義務，因原告誤認 法令致系爭工作開工日起44日曆天之耗費，自非可歸責 於被告。況原告主張依道路工程施工要點被告應提出路 權申請，然該道路工程施工要點僅適用於道路施工，不 適用於系爭工作。再者，雖原告誤認系爭工作應由被告 申請行車路權，被告亦已派員協助原告道路會勘及申請 臨時通行證，已如前述。是以前揭運輸事宜，被告並無 未盡責任之事。 3.設計土方數量與現地不符：依一般條款第E.1條（契約 變更）：「甲方（即被告）為期本契約工程或工作圓滿 完成，於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方（即 原告）辦理契約變更…乙方（即原告）應接受甲方（即 被告）之指示辦理變更」，故原告應依被告之指示辦理 契約變更。就「填土方及夯實」於詳細價目表所列9,95 5立方公尺之爭議，係兩造並未約定系爭工程之填土基 準面高程情況下，原告以其自行假設基準面高程（即EL ＝200）為計算，認為填土方數量與詳細價目表所列不 符。兩造因而於同年月17日會同測量公司複測，複測結 果土方量為12,246立方公尺（被告100年5月18日民事答 辯狀第5頁誤載為12.246立方公尺，應予更正）。被告 於同年10月7日即以99年10月7日D中廠字第09909000301 號函指示原告：「二、…基於填土數量、工期不增減下 ，原基準面高程(EL＝200) 調整為(EL＝199.61)，即原 基準面降39公分施作。（詳測量報告影本一份）…陶磚 舖（鋪）面圖示襯墊砂厚度，依圖面所示2cm舖（鋪） 設」，並檢送測量報告予原告，請其於文到三日內復工 。被告並再以99年10月26日D中廠字第09910000521號函 向原告說明其就系爭工程之疑慮，並請其即刻復工。詎 原告一再以測量不公、土方量未釐清、降低高程後有排 水、積水問題，攸關驗收及保固，要求變更圖說等理由 拒絕復工。然而系爭契約既未約定系爭工作之填土基準 面高程，被告指示原告變更基準面高程施作即無須以契 約變更方式為之，被告係為免兩造再生爭議，始以契約 變更方式辦理。詎被告多次通知原告前來辦理契約變更 ，原告均置之不理，嗣於99年11月11日系爭工作之工作 協調會議，將契約變更協議書及圖面交付予原告，請其 復工，原告仍不願辦理，且於同年月17日向工程會申請 調解。再者，依一般條款第E.3條（變更計畫之提出） 第1項：「變更計畫及相關文件由甲方提出，經甲乙雙 方協議後變更之。除甲方另有請求者外，乙方不得於甲 方辦理契約變更期間遲延其履約責任」，系爭工作除前 揭「填土方及夯實」項目外，尚有地界清理及植樹等項 目，原告以上開填土方及夯實項目之爭議為由拒絕復工 ，並無理由。 4.現地原有廢棄物未予清理：系爭工作之範圍既包括被告 廠外用地西測及東側地界清理及D、E生水池南側整地， 則原告工作內容理應包括地界清理及整地，故現場縱有 工程進行需要清理之廢棄物，自屬原告清理或整地工作 之一部，故被告就現地原有廢棄物並無應盡而未盡之責 任。 ㈢並聲明：如主文所示。 參、兩造不爭執之事實： 一、原告係被告系爭工程之得標廠商，兩造於99年6月7日簽訂 系爭契約，原告並依投標須知第20條，繳納履約保證金80 0,000元予被告。 二、被告於100年3月18日以D中廠字第1003000921號函通知原 告，依第26條第1項第4款之規定沒收原告前揭履約保證金 。 三、原告曾向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，調解 不成立。 四、原告於99年11月3日通知被告，表明終止系爭契約。 五、系爭契約並未約定系爭工程之填土基準面高程（EL）為20 0。 肆、得心證之理由： 原告主張因前揭可歸責於被告之施工用電、路權申請及運輸 、設計土方數量與現地不符及現地原有廢棄物未予清理等問 題致延宕系爭工程，故其得主張終止系爭契約，被告並應返 還履約保證金予原告等節，為被告所否認，並以前詞置辯。 是本件之關鍵爭點為：一、原告主張之前揭系爭工程延宕事 由，是否可歸責於被告？二、原告請求被告返還履約保證金 800,000元，是否有理由？茲分述如下： 一、原告主張之前揭系爭工程延宕事由，是否可歸責於被告？ ㈠施工用電部分：原告主張被告未提供原告施作所需電源， 亦不增設電源站。被告則抗辯：其已提供3相480VAC電源 ，該電源裝置變壓器後可轉換為3相220VAC電源，且電氣 組人員已協助原告裝置變壓器完成3相220V電源之使用； 又原告未請求被告增設電源站等語抗辯。查原告就系爭工 作之用電須按用電須知辦理施工用電，依用電須知第1條 、第4條：「供電電壓：甲方（即被告）僅提供3項220V或 單相110V、220V等交流電源，頻率為60週/秒，若用電容 量超過250A時甲方得改提供為480V3相電源，其他特殊電 壓由主辦組向電器組洽辦；甲方（即被告）電源站至乙方 （即原告）開關箱以100公尺為原則，如超過100公尺，乙 方得請主辦組向電氣組申請增設電源站。」，有該用電須 知附卷可憑（見原告100年6月17日民事補充理由狀所附證 據5、被告100年5月18日民事答辯狀所附證據8），故本件 被告雖因現場配電盤之220VAC電力容量不足，僅提供原告 3相480VAC電源使用，未能提供原告所需之3相220V、100A 電源，然3相480VAC電源裝置變壓器後即可轉換為3相220V AC電源，且被告電氣組人員亦協助原告裝置變壓器完成3 相220V電源之使用，故被告提供原告3相480VAC電源使用 ，並無違反其依用電須知應盡之供電義務。又原告主張被 告未增設電源站，致其需自行租購佈線、變電器材完成施 工用電，增加原告成本，然依用電須知第4條可知，如原 告電源站至被告開關箱距離超過100公尺，原告得向被告 申請增設電源站，是以，原告若未向原告申請增設電源站 ，被告自無增設電源站之義務。故原告主張被告未提供原 告施作所需電源，亦不增設電源站，增加原告成本，致延 宕系爭工作云云，應屬無憑。 ㈡路權申請及運輸：原告主張因被告有路權申請義務，故系 爭工作路權申請所致之44日曆天延滯，被告應准予展延工 期；被告要求原告分次搬運，並自行負擔增加之成本，亦 非合理，故系爭工作因路權申請及運輸致延宕可歸責於被 告。被告則以系爭工作並無路權申請問題，該44日曆天係 因原告自始誤認路權申請義務人所致，故不准許據此展延 工期，且被告於收受縣府回函即主動將原告申請臨時通行 證所需公文影印交付原告，由原告持向烏日分局申請通行 ，並無未盡協力義務等語抗辯。原告依道路工程施工要點 第4條之規定，主張被告為申請路權義務人，惟查，道路 工程施作要點所稱之申請人雖為工程主辦單位，然該道路 工程施工要點係就改制前臺中縣主要道路工程施工訂定之 規範，此由該道路工程施工要點之規範名稱、第1條「… 避免因道路工程施工造成交通壅塞，影響人車安全…」及 第2條「凡工程主辦單位（以下稱申請人）因道路工程施 工，達到下列條件者…」等語可知，有該道路工程施工要 點附卷可憑（見原告100年6月17日民事補充理由狀所附證 據8、被告100年5月18日民事答辯狀所附證據14），系爭 工作並非道路工程，自無該道路工程施工要點之適用。再 查，系爭工作土方運輸需行經龍港路即鄉道（中66）路段 ，該路段「並無禁止砂石車輛通行，惟有大貨車與聯結車 輛禁止通行限制，如因工程需要禁行車種通行旨揭道路， 請逕向所轄分局申請臨時通行」，此有改制前臺中縣政府 99年8月19日府交行字第0990257440號函在卷可稽（見被 告100年5月18日民事答辯狀所附證據12），且申請臨時通 行證之名義人係原告而非被告，亦有臺中縣警察局（現改 制為臺中市警察局）烏日分局99年10月1日中縣烏警交字 第0990027258號書函在卷可查（見被告100年5月18日民事 答辯狀所附證據18），足證被告就系爭工作並無申請路權 之義務，原告主張被告未盡路權申請義務即屬無據。原告 雖又以發包工程單位（即被告）核發公文係申請前揭臨時 通行證所需具備資料之一，被告遲至同年8月23日始交付 公文予原告，故該44日曆天之耗費可歸責於被告，然本件 申請臨時通行證耗時44日曆天之延滯，肇始於原告對相關 法令之誤認，被告自不會因原告誤認法令而成為路權申請 義務人，是原告主張此因自己誤認法令所致之工期延宕得 為展延工期之事由，並非合理；且被告於99年8月23日收 受該縣府函覆當日即影印該函，交予原告向所轄分局即烏 日分局五組申請通行，自難謂此係被告未盡協力義務之可 歸責事由。況依前揭縣府回函，足證該路段並未禁止砂石 車輛通行，如原告有以大貨車通行該路段之必要，原告亦 僅須向所轄分局申請臨時通行即可，至於備齊除被告公文 外之其他申請臨時通行證所需證件，則屬申請名義人即原 告之義務，故原告所稱被告要求原告分次搬運致原告需負 擔增加之成本云云，即屬無據而無可採。是以，被告抗辯 其就申請路權及運輸事宜並無可歸責之終止事由等語，堪 認可信。 ㈢設計土方數量與現地不符：原告主張設計土方數量與其自 雇測量公司測得現地結果不符，復以被告交付之變更契約 書數量計算有誤、如依契約變更書設計施作有公共安全之 虞，故拒絕復工，且被告就土方數量爭議有可歸責之事由 。被告則抗辯謂兩造並未約定系爭工程之填土基準面高程 ，設計土方數量與現地不符係因原告自行假設系爭工作之 基準面高程為200所致；本件被告指示原告變更施作方式 並無須以契約變更方式為之，縱使變更契約，原告亦應依 被告指示辦理；況被告於99年10月7日即已發函指示原告 變更施作事宜，惟原告置之不理，亦拒絕依照被告其後交 付之契約變更協議書及圖面復工，故被告並無可歸責之處 。本件依一般條款第E.1條有關契約變更之約定：「甲方 （即被告）為期本契約工程或工作圓滿完成，於必要時得 於契約所約定之範圍內通知乙方（即原告）辦理契約變更 ，包括…高程…之變更，以及施工程序、方法或時程之變 更。乙方（即原告）應接受甲方（即被告）之指示辦理變 更」，有該一般條款第E項變更、增減及修改條文可參（ 見被告100年5月18日民事答辯狀所附證據25），而系爭工 作並未約定系爭工作之填土基準面高程（EL）為200，有 台灣電力股份有限公司台中發電廠00414詳細價目表在卷 可查（見被告100年5月18日民事答辯狀所附證據4），兩 造亦不爭執。準此，被告指示原告降低高程施作無須以辦 理契約變更方式為之，但被告若認必要，仍得通知原告辦 理契約變更，而原告即應依被告指示辦理契約變更。故被 告於99年10月7日以99年10月7日D中廠字第09909000301號 函通知原告，指示其依複測填土方數量12,246立方公尺降 低基準面39公分施作，並指示原告施作時，說明欄明載： 「…三、意象入口位於低處之排水問題，以西側靠近路邊 地坪設過水路面，高程比入口處降低20cm施作，即可自然 洩水。四、依契約第七條契約文件之效力優先順序，五、 設計圖較八、工作規範優先，故陶磚舖（鋪）面圖示襯墊 砂厚度，依圖面所示2cm舖（鋪）設」（見原告100年6月1 7日民事補充理由狀所附證據13、被告100年5月18日民事 答辯狀所附證據21），是以本件未辦理契約變更，並未違 反前揭一般條款約定。又被告於99年9月6日經原告通知， 得知系爭工作之設計填土方量與現地不符後，即已准予原 告在測量數量未確認前暫停施工，並於同年月17日會同原 告與測量公司進行複測，依據複測結果作出「填土數量不 變，依原約數量填築」、「填土高程：依測量成果高程施 作」之裁決，有台灣電力股份有限公司99年9月6日工程停 工報告表、台中電廠D、E生水池周邊綠美化及整地工作測 量複測紀錄（下稱複測紀錄）、台灣電力股份有限公司生 水池旁地形測量工作測量報告（下稱複測報告）在卷可證 （詳見被告100年5月18日民事答辯狀所附證據19、證據20 、證據22），故原告主張被告係在未附變更圖說、變更契 約程序不完整、工作介面不明、土方量爭議未決下，函知 原告於該文至三日（即同年10月14日）為復工日云云，並 無可採。原告雖稱被告係在未檢核及委任第三公正專業公 司下，僅委任本工作設計初期測量公司（即瑞成工程顧問 有限公司，下稱瑞成公司）複測云云，然系爭工作既係由 瑞成公司負責測量、規劃及設計，今因設計土方數量與原 告自雇測量公司所得量測數值不符，被告認為有重測系爭 工作填土量之必要，則原負責規劃、設計之公司即瑞成公 司即有重新測量系爭工作場地，並依被告指示修改原規劃 設計之義務，且前揭設計填土量與複測結果之落差應係因 瑞成公司初期測量時系爭工作場地尚未抽水所致，此由原 告通知被告其自99年9月6日起暫停施工之理由係「經本公 司抽水後實地施行地形測量丈量，所得土方數量與設計數 量相差甚鉅」即知，並非瑞成公司原測量有誤，原告就被 告委託瑞成公司複測及複測數據提出異議，並無理由；況 原告自雇之測量公司係以紅外線經緯儀施行現況地形測量 ，再用方格法推得數據，所得數據僅屬推論數值，原告以 推論數值遽以指摘複測結果為誤，難認可信。原告復以契 約變更書數量計算有誤，如依契約變更書設計施作有公共 安全之虞等理由，拒絕復工，然依前揭一般條款約定，原 告應依被告指示辦理契約變更，已如前述，且系爭契約僅 約定「填土方及夯實」之填土量為9,955立方公尺，從未 約定系爭工作基準面高程為200，有詳細價目表在卷可查 （見被告100年5月18日民事答辯狀所附證據4），今被告 指示瑞成公司在填土數量不變，依原約數量填築，填土高 程依測量成果高程施作之條件下修改設計，並指示原告依 瑞成公司修改後之設計進行施作，因所填土方數量減少， 對原告有利，原告應無拒絕復工之理。況原告自99年9月6 日起即未復工施作，其所稱契約變更書設計有致公共危險 之虞、將影響日後驗收及保固云云，惟所謂排水、積水問 題係原告以其自行假設、契約未約定之數值做成之不確定 推論，且原告倘依被告變更後之指示施作而真發生前揭積 水問題，原告於施作中仍可將此問題反應予被告，且更可 使被告依據現場實際施作結果，指示原告修正、排除該狀 況，是以，原告尚不得以此為其拒絕復工之理由。再者， 雖被告於99年10月7日發函定期催告原告復工時，未附變 更設計圖說，然查，至被告於100年3月18日以D中廠字第 10003000921號函通知原告，終止系爭契約並沒收原告履 約保證金為止，其間被告已分別於99年10月7日、11月3日 及12月9日函知催告原告復工，且被告於11月11日即將變 更設計圖說與變更契約書交付予原告，已給予原告充分之 時間準備復工，且原告於取得變更設計圖說前，亦從未對 被告催告交付變更設計圖說，否則依民法第507條第2項解 除系爭契約，足證原告實無復工意願，故原告以前揭設計 土方數量與現地不符等理由拒絕復工，即非可取。綜上， 被告抗辯其就設計土方數量與現地不符並無可歸責之終止 事由，堪認可信。 ㈣現地原有廢棄物未予清理：原告主張現地原有廢棄物不在 系爭工作範圍，其無清理義務。被告則以系爭工作之範圍 既包括被告廠外用地西測及東側地界清理及D、E生水池南 側整地，則系爭工作內容即包括地界清理及整地等語抗辯 。原告雖稱詳細價目表未列清理現地原有廢棄物未編列此 項工作之計價，故其無清理現地原有廢棄物義務，惟查， 系爭工作名稱既為「D、E生水池周邊綠美化及整地工作」 ，且詳細價目表項目就綠美化工作項目列有「地界圍網及 周圍環境清理」，有台灣電力股份有限公司勞務採購承攬 契約及詳細價目表在卷可佐（見原告起訴狀所附證據1、 被告100年5月18日民事答辯狀所附證據4），則所謂整地 工作，自應包括清理現地原有廢棄物之義務。且由原告承 包之工作涵蓋填土夯實、植栽種植及鋪設台階等土木工作 之內容可知，系爭工作係有連貫次序施作步驟之綠、美化 工程，清理現地原有廢棄物為系爭工作中間環節，須清理 現地原有廢棄物後始回填土方夯實，再為後續植栽之綠、 美化工作，故原告於承攬系爭工作之初，應已得預見系爭 工作內容亦包含清理現地廢棄物在內。況若依原告所言推 論，列於詳細價目表之項目方屬其工作內容，則系爭工作 場地之抽水，並未列於詳細價目表，但原告仍在現場進行 抽水工作，豈非與其前述理由顯有矛盾，是以原告主張其 無清理現地原有廢棄物義務，即屬無據。 ㈤綜上，被告抗辯其就前揭原告主張之系爭工程延宕事由無 可歸責事由，應認可採。 二、原告請求被告返還履約保證金800,000元是否有理由？ ㈠按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為 時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於 前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠 償因契約解除而生之損害；第258條及第260條之規定，於 當事人依法律之規定終止契約者準用之；解除權之行使， 應向他方當事人以意思表示為之；契約解除時，契約另有 訂定者，依契約當事人雙方負回復原狀之義務。民法第50 7條、第261條、第258條第1項、第259條除書定有明文。 另依系爭契約第24條第4項第2款中段約定，部分工程連續 停工部分或全部工程停工超過3個月以上者，除契約已訂 有為配合其他工作施工需中途停工外，乙方（即原告）得 以書面通知甲方（即被告）終止契約。 ㈡系爭工作之延宕非可歸責於被告，且原告就系爭契約負依 約履行之義務，已如前述。是以，原告先於99年11月3日 函知被告，依系爭契約第24條第4項第2款終止契約，請求 無條件歸還履約保證金（見被告100年5月18日民事答辯狀 所附證據7）；嗣於100年1月18日以東勢郵局第12號存證 信函通知被告解除系爭契約，均為無理由。被告於100年3 月18日以D中廠字第10003000921號函通知原告，因原告就 系爭契約未繼續履約，被告依系爭契約第24條第2項第3款 、第26條第1項第4款約定，終止系爭契約並沒收履約保證 金，則屬有據〔見被告100年6月3日民事答辯㈡狀所附證 據30〕。 三、綜上所述，原告依系爭契約第24條第4項第2款，請求被告 給付系爭契約履約保證金800,000元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，為無理由，不 應准許。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失 所附麗，一併駁回之。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於 判決之基礎及結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。 伍、結論： 原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 9 月 21 日 民事第三庭 法 官 曹宗鼎 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 9 月 21 日 書記官 洪千羽