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臺灣臺中地方法院民事判決　101年度勞訴字第150號 原　　　告　符小香 訴訟代理人　莊婷聿律師 被　　　告　昌昇塑膠股份有限公司 法定代理人　陳世潤 訴訟代理人　許盟志律師 複　代理人　韓忞璁律師 　　　　　　林俊賢律師 　　　　　　鄭伊淳 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國103 年3 月 11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬陸仟陸佰零伍元，及其中新臺幣 貳萬零貳佰柒拾元自民國一０二年十一月一日起，新臺幣玖萬陸 仟參佰參拾伍元自一０二年一月十日，均至清償日止，皆按週年 利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺 幣壹拾壹萬陸仟陸佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院， 由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第176 條分別定 有明文。本件被告之法定代理人於訴訟進行中變更為陳世潤 ，有被告之公司及分公司基本資料查詢附卷可稽，並經被告 法定代理人陳世潤具狀聲明承受訴訟（參本院卷一第244-24 6 頁），核與上開規定無違，合先敘明。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。三、擴張 或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255 條第1 項 但書第1 款、第3 款復有明定。查： （一）本件原告基於兩造間之僱傭關係提起本件訴訟，並先位聲 明請求：「一、請求確認原告與被告間僱傭關係存在。二 、被告應自民國101 年9 月1 日起，至原告復職之前一日 止，按月於每月10日給付原告新臺幣（下同）32,043元， 及自各期應給付之日之次日起，至清償日止，按年息百分 之5計 算之利息。三、被告應給付原告847,029 元，及自 起訴狀繕本送達於被告時起，至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。四、訴訟費用由被告負擔。五、原告願供 擔保，請准為假執行之宣告」，嗣因原告主張業依勞動基 準法（下稱勞基法）第14條第1 項第5 款、第6 款之規定 ，終止兩造間之勞動契約，而於102 年11月4 日以書狀變 更先位聲明為：「一、請求確認原告與被告間於96年9 月 24日起至102 年10月31日止勞動關係存在。二、被告應給 付原告1,405,603 元，及其中847,029 元自起訴狀繕本送 達被告時起至清償日止，其餘558,574 元自102 年11 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。三、訴訟 費用由被告負擔。四、原告願供擔保，請准為假執行之宣 告。」（參本院卷一第43頁），被告複代理人林俊賢律師 於102 年11月18日言詞辯論期日，就原告上開訴之變更、 追加，表示同意，有該次言詞辯論筆錄在卷可參（參本院 卷二第73頁背面），合於前開規定，應予准許。 （二）原告於102 年11月18日言詞辯論期日，當庭將上開變更後 之先位聲明第二項關於「1,405,603 元」更正為「1,406, 585 元」，關於「558,574 元」更正為「55 9,556元」（ 參本院卷二第73頁背面），核屬擴張應受判決事項之聲明 ，揆諸前揭規定，亦應准許。 三、再按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第 1 項亦定有明文。查原告於102 年11月18日言詞辯論期日， 當庭將上開變更後之先位聲明第一項「請求確認原告與被告 間於96年9 月24日起至102 年10月31日止勞動關係存在。」 撤回，復捨棄備位聲明，被告複代理人林俊賢律師當庭均表 示同意，有該次言詞辯論筆錄在卷可參（參本院卷二第73頁 背面至第74頁），合於前開規定，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張略以： （一）原告於96年9 月24日起受僱於被告，從事塑膠椅套縫製工 作，以所完成物品件數計算報酬，於每月10日發薪。原告 每日工作8 至12小時，被告並未按勞基法之規定給付加班 ，僅於原告當日工作逾晚上8 時30分時，始補貼50元津貼 ；原告每週工作6 日，國定假日或颱風假等均無休假，被 告亦未按勞基法之規定給予原告特休假；倘被告要求，原 告仍須於例假日至工作場所加班，惟被告亦未依勞基法規 定給付加倍工資，僅補貼1 日200 元津貼。被告遲至98年 10月28日，始將原告加入勞工保險及全民健康保險，惟仍 違法高薪低報，亦未依法繳納雇主應負擔之保險費，反將 該費用自原告之薪資中扣除。為此，原告於101 年8 月30 日向被告及課長表示公司不得將依法應負擔之保費轉嫁予 員工，卻遭被告斥責，並要求原告立即離開被告公司並離 職，然原告並未離開仍繼續工作。於隔日即101 年8 月31 日仍繼續至被告公司上班，並向被告重申其應依法履行負 擔勞保及健保費用之義務，且不得違法開除原告，然仍遭 被告斥責並要求原告收拾物品立刻離開，將原告解職，原 告不得已而離開被告公司，旋至臺中市勞資和諧促進會申 請勞資爭議案件協調。詎被告竟於101 年9 月1 日向中央 健康保險局及勞工保險局申請將原告退出健保及勞工保險 ，顯已片面終止與原告之僱傭關係，使原告無從回復其工 作，被告所為業已違法。嗣兩造於101 年9 月18日進行勞 資爭議協商未果，被告竟顛倒是非，於101 年9 月19日發 函要求原告應補辦請假手續，否則將以曠職為由開除原告 ，經原告回覆存證信函請求被告應依法履行，被告仍不為 所動，直至101 年9 月27日第二次協商未果，被告竟於公 司內部公告開除原告，核被告違法解僱原告之行為，業已 侵害原告之工作、財產等權益，為此，爰提起本件訴訟。 （二）兩造間之勞動契約繼續存在至102 年10月31日被告終止時 ，被告應給付原告101 年9 月1 日起至102 年10月31日止 月薪共計460,754 元： １、被告於101 年8 月30日要求原告離職並終止勞動契約，並 無理由；被告雖於隔日即同年8 月31日原告回工作場所服 勞務時，又再度表示終止僱傭關係並要求原告離開，旋於 同年9 月1 日將原告退出全民健康保險及勞工保險，而片 面終止兩造之僱傭關係，惟被告終止勞動契約並無任何理 由，且有違勞基法第11條及第12條規定，其片面所為解雇 之意思表示自不生終止契約之效力，故兩造間僱傭關係仍 應繼續存在，既兩造間僱傭關係繼續存在，被告仍有給付 薪資予原告之義務，然被告不僅短少給付工資與原告，亦 未依約給付工作報酬，且未給付加班工資，致原告權益受 損害，爰依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定，以 民事更正聲明暨辯論意旨狀（參本院卷二第45頁）向被告 為終止勞動契約之意思表示，故兩造間之勞動契約應至10 2 年10月31日終止。 ２、參照民法第487 條、第235 條、第234 條規定，及最高法 院89年度上字第1405號、92年度台上字第1979號判決意旨 ，則本件被告對原告所為解僱之意思表示，雖不生終止契 約之效力，但已足徵被告為預示拒絕受領原告勞務之表示 ，原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客 觀上仍繼續提供勞務，是以被告無預警將原告解雇而拒絕 受領原告提供勞務後，即應負受領遲延之責，原告無需催 告被告受領勞務，而被告受領遲延後，並未再對原告表示 受領勞務之意或為受領給付為必要之協力，應認被告已受 領勞務遲延，而仍應給付工資與原告。 ３、縱因原告所受領之薪資係按件計算致每月數額不定，則其 應給付之數額應按原告自96年9 月24日起至遭違法解僱之 101 年8 月31日止之平均月薪（若該月給付不足基本工資 者則以基本工資計之）32,043元計之【計算式：（96年薪 資：65,614元＋97年薪資：282,939 元＋98年薪資：376, 477 元＋99年薪資：472,279 元＋100 年薪資：462,806 元＋101 年薪資：237,818 元）/59.23月＝32,043元】。 故被告自101 年9 月1 日起至102 年10月31日止，應給付 原告之薪資以每月32,043元計算，並計各期應給付之日之 次日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，則被 告應給付原告薪資共460,754 元（計算式詳參本院卷二第 56頁）。 ４、退步言之，倘鈞院認被告所應給付者非前述平均月薪，則 被告至少每月仍應按其所申報原告之勞工保險及國民健康 保險之投保薪資27,600元給付原告薪資。退萬步言之，倘 鈞院認被告所應給付者非投保薪資數額，則被告仍應按勞 基法第21條規定，按月給付原告基本工資每月19,047元（ 自102 年4 月1 日起生效）。 （三）被告應依勞基法第21條第1 項、第2 項規定，給付原告低 於基本工資之短缺差額，共計130,342 元： 原告受僱於被告公司，每週至少工作6 天，每天工作至少 8 小時，按被告之指揮要求增加工作時間，縱雙方約定以 論件計酬方式給薪，依勞基法第21條第1 項、第2 項規定 ，被告所給付之薪資仍不應低於基本工資，故若該月被告 給付原告之薪資有低於基本工資者，被告仍應將不足部分 補償原告。查原告自96年9 月24日起受僱於被告，依原證 8 所示（參本院卷一第35-41 頁），原告所受領之薪資中 ，97年7 月起至98年1 月、98年4 月、99年1 月，被告每 月給付原告之薪資均低於當時法定基本工資17,280元；又 101 年1 月及2 月，被告所給付之月薪低於法定基本工資 18,780元。綜計被告所給付低於基本工資之差額共為130, 342 元。計算式如下： ①97年7 月至12月：17,280元×6 個月－（9 月已領）11 ,289元－（10月已領）12,074元－（11月已領）7,595 元＝（短缺差額）72,722元。 ②98年1 月及4 月：17,280元×2 個月－（1 月已領）8, 887 元－（4 月已領）9,768 元＝（短缺差額）15,905 元。 ③99年1 月：17,280元×1 個月＝（短缺差額）17,280元 。 ④101 年1 月及2 月：18,780元×2 個月－（1 月已領） 13,125元＝（短缺差額）24,435元。 ⑤總計：72,722元＋15,905元＋17,280元＋24,435元＝13 0,342 元。 （四）原告依勞基法第30條第1 項、第24條第1 款、第2 款規定 ，請求被告給付平日加班工資共計450,103 元： １、被告常令原告於平常日加班，卻未依法給付加班費，僅於 勞工於每晚8 時30分後下班，始給付50元津貼，故倘被告 給付原告之月薪中有給付該50元之加班津貼，則表示原告 於該月份曾因被告要求加班，而有晚於下午8 時30分下班 之情。倘原告晚於8 時30分下班，即已加班超過3 小時至 4 小時，被告應給付原告該日2 小時之延長工時加班工資 及2 小時之再延長工時加班工資。 ２、原告之薪資採按件計酬方式計算，依勞基法施行細則第12 條規定，其「平日每小時工資額」應以當月所領取之薪資 除以當月實際工作日數後，再除以8 小時計算，而該月份 之加班工資則按該月之「平日每小時工資額」，參以被告 給付原告「50元津貼」之次數（以此計算原告當月晚於8 時30分下班之次數），再以該晚於9 時下班之次數計算延 長工時及再延長工時之加班工資。查自97年1 月起至101 年8 月止，被告共給付405 次「50元津貼」予原告，可見 原告晚於8 時30分下班之此數共計405 次，再以該月之平 均時薪計算原告該月之加班工資，故被告共應給付原告平 常日延長工時及再延長工時之加班工資共計450,103 元（ 計算式：97年度：共計36,056元＋98年度：共計116, 096 元＋99年度：共計216,696 元＋100 年度：共計96,1 46 元＋101 年度：共計5,359 元－50元×405 次＝450,10 3 元）。 （五）原告依勞基法第36條至第39條規定，請求被告給付休假、 例假及特別休假加班工資共計249,866 元： １、被告要求原告每週工作六日，僅週日得以休息，於勞基法 第37條所規定之休假日仍應上班，且無享有特別休假日， 且原告需按被告要求，於週日、例假日、國定假日及颱風 假等日加班，然被告並無依法給付假日加班工資，僅提供 每日200 元之津貼，故如該月薪資中被告曾給付「200 元 津貼」，則可知原告於該月曾於週日加班。 ２、原告之薪資係以論件計酬方式計算，故每月日薪應以該月 實際領取之工資除以實際工作日數計算，並以此計算被告 所應給付予原告之該月應休未休之例假日、休假日加班工 資，另以每一年度（即每年度10月份至次年度9 月份）之 平均日薪計算該年度特休假之加班工資。 ３、依原證8 所示，96年9 月起至101 年8 月間，原告之「週 日工作日數」共有12日、勞基法第37條應休卻未休之假日 （惟若該應休假日為星期日則不計入）共有79日、原告應 享有之特休假日共計31日，故被告共應給付原告休假加班 工資為205,509 元（計算式：96年度：10,192元＋97年度 ：26,630元＋98年度：48,430元＋99年度：48,333元＋10 0 年度：53,609元＋101 年度：20,715元－200 元×12日 ＝205,509 元）；特休假未休工資為44,357元（計算式： 97年度：5,697 元＋98年度：5,891 元＋99年度：9,060 元＋100 年度：12,942元＋101 年度：10,767元＝44,357 元）。 （六）原告依天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要 點第6點、第7點規定，請求被告給付颱風假加班工資共計 9,429元： 自97年9 月24日至101 年8 月31日間，改制前之臺中縣太 平區因颱風而經轄區首長通報停止辦公之非星期日之日共 有10日，被告仍要求原告於該等颱風假至被告公司上班， 因原告之薪資係按件計酬論，故應以當月之平均日薪計算 雇主應加給之工資，是被告應給付原告颱風假加班工資共 計9,429 元。 （七）被告應給付原告溢付之勞保及健保費共7,289 元（此部分 業經被告自認同意給付）： １、勞工保險費部分： 依勞工保險條例第6 條第1 項第2 款、第3 項、第15條第 1 款、第16條第1 項第1 款規定，雇主應以勞工為被保險 人，負擔百分之70之保險費，並參酌勞工保險局所制訂之 「勞工保險普通事故保險費及就業保險保險費合計之被保 險人與投保單位分擔金額表」，按月繳納投保單位及被保 險人所應負擔之保險費。查原告雖於96年9 月24日起即受 僱於被告，被告卻於98年10月28日始將原告加入勞工保險 ，並自100 年2 月起，從原告薪資中逾扣勞保費，依原證 8 所示，100 年2 月至5 月，被告申報原告之投保薪資為 17,880元，故按原證9 分擔金額表，原告自付之勞保費為 286 元，被告卻自原告薪資中扣除312 元；100 年6 月至 101 年5 月，被告申報原告之投保薪資為25,200元，則原 告應自付之勞保費為403 元，被告卻自原告薪資扣除520 元或802 元之勞保費；自101 年6 月起，被告申報投保薪 資為27,600元，原告應自付之勞保費為411 元，然被告卻 自原告薪資中扣除469 元至1,034 元不等之金額，等於變 相自原告薪資中扣除逾於原告應自行負擔之勞工保險費， 故被告應返還超出原告所應負擔之部分，共計3,514 元。 ２、全民健康保險費部分： 依全民健康保險法第9 條第2 款、第10條第1 項第1 款、 第15條第1 項第1 款、第18條第1 項、第27條第1 項第1 款、第30條第1 項第1 款規定，雇主應按勞工之薪資，依 據「全民健康保險投保金額分級表」及「全民健康保險保 險費負擔表」所示之雇主及勞工分別應負擔之保險費，按 月給付全民健康保險保險費與全民健康保險局。查被告於 98年10月28日方以原告為被保險人加入全民健康保險，申 報投保薪資為27,600元，是按「全民健康保險保險費負擔 金額表」，原告每月應自行負擔之保險費為377 元，然被 告於100 年2 月開始，卻於原告薪資中扣除488 元至1,25 3 元不等之健保費，等於變相自原告薪資中扣除逾於原告 應自行負擔全民健康保險費，故被告應返還超出原告所應 負擔之部分，共計9,688 元。 ３、被告於101 年9 月27日勞資協調時已返還原告5,913 元， 尚短少7,289 元（計算式：3,514 ＋9,688 －5,913 ＝7, 289 ），故原告依民法第486 條、勞基法第22條第1 項及 第2 項、以及同法第23條第1 項規定，請求被告返還溢付 之勞、健保費共計7,289 元。 （八）被告應給付原告資遣費98,802元： 依勞基法第14條第1 項、第4 項、第17條、勞工退休金條 例第12條規定，勞工依法不經預告終止勞動契約時，得向 雇主請求資遣費。查兩造間之勞動契約業經原告依勞基法 第14條第1 項第5 款、第6 款規定為終止之意思表示，而 於102 年10月31日終止，已如前述，原告於被告公司之工 作年資共計6 年1 月9 日（自96年9 月24日起至102 年10 月31日止），換算為新制資遣費，基數為3.05個月，以原 告於終止勞動契約前6 個月之平均工資每月32,044元計算 ，則被告應給付原告之資遣費共計98,802元【計算式：32 ,044×3 ＋（32,044×2/12×1/2 ）＝98,802】（原告書 狀原誤算為97,820元，嗣於102 年11月18日言詞辯論期日 當庭更正，參本院卷二第67頁、第73頁背面）。 （九）並聲明： １、被告應給付原告1,406,585 元，及其中847,029 元自起訴 狀繕本送達於被告時起至清償日止，其餘559,556 元自10 2 年11月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 。 ２、訴訟費用由被告負擔。 ３、原告願供擔保，請准為假執行之宣告。 二、被告答辯略以： （一）兩造間係成立承攬契約關係，而非勞動契約關係，原告請 求補足基本工資、加班費甚或資遣費，皆無理由： １、依最高法院89年度台上字第1620號、94年度台上字第573 號、81年度台上字第347 號、96年度台上字第2630號判決 意旨，兩造間究屬勞僱關係或承攬關係，須視其等間有無 繼續性及從屬性關係而定；而是否具備從屬關係，則須以 提供勞務有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法 之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌 勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因 素，作一綜合判斷。查： ⑴被告公司係從事塑膠皮、塑膠袋、雨衣、汽機車腳踏座椅 墊等塑膠射出成型品、模具、原料等之加工製造，公司人 員中除基本行政人員及部分作業員係經常僱用並領取固定 薪資外，其餘代工人員多以論件計酬方式承包被告公司之 工作。 ⑵原告於96年9 月間至被告公司上班，因原告為大陸依親來 台之大陸籍配偶，當時尚未取得在台居留證，依法被告不 得僱用原告，兩造遂約定以論件計酬之承攬方式，由被告 公司提供原料及機台將產品零件交由原告代工，依所完成 之零件數量計酬，故工作型態係以勞務所完成之結果為目 的，且工作量視被告訂單多寡及代工人員之工作意願而時 有增減，每件報酬亦有不同，亦無約定每日工時及每月應 完成之工作量。 ⑶代工人員上、下班時間自由，工作中得自由來去，無所謂 加班、休假問題，遲到不扣款，請假無需假單。原告雖無 固定上班時間，惟被告公司仍請原告儘量於一般正常上班 時間來廠代工，以便配合公司正常作息及作業。原告進出 公司工廠時雖皆有打卡，惟代工人員之打卡紀錄不作為每 月出缺勤之依據，僅作為每日中午供餐所需便當計算之依 據。被告雖另要求原告不到廠工作時應事先知會被告，惟 用意僅在便利被告安排他人接替，原告縱有違反，被告亦 僅口頭勸說，而無實質約束原告之效力。又原告自96年9 月來廠上班後，即有數次全年中有1 至2 個月時間整月未 至被告公司工作之紀錄（97年7 、8 月，99年1 月，101 年2 月），被告亦未曾以原告曠職或連續請假日數過長為 由而將其解職。 ⑷被告同一時間內所提供承攬工加工之裁片種類大抵單一， 並無是否允許承攬工選擇欲加工何種裁片之問題；工作流 程亦不複雜，各承攬工皆獨立作業，無須受到被告公司主 管或其他員工之指揮監督，不須與他人分工合作，甚至不 須親自工作，得由他人代為履行，工資亦不因工作年資較 高而調漲，亦無訂立獎懲辦法，亦絕無強迫或因承攬工未 能配合公司要求而扣減報酬或甚至有斥罵、威脅沒作完不 准離廠之情事。 ⑸原告於98年10月28日取得在台居留證，當日被告即應原告 之請求，為原告投保勞、健保，惟原告既非受僱於被告， 被告實無以雇主身分為其投保之義務，而係出於體恤原告 來台謀生及照顧家庭辛勞之良善美意而為之，尚不足以此 認定兩造存有勞動契約關係。 ⑹另觀被告公司主管人員課長莊淑華101 年之平均薪資僅為 3 萬餘元，內勤行政人員陳秋香101 年之平均薪資僅為2 萬餘元，固定受僱之作業員魏碧娥101 年之平均薪資僅為 2 萬元不到，且皆有固定基本底薪及全勤獎金制度之設計 ，以此對照原告歷年來每月之薪資收入大抵皆在3 、4 萬 元之間，顯見原告並非受僱於被告公司之人員，否則依其 本身經歷及工作內容，並無領取數倍於被告公司作業員甚 至主管薪資之理。 ２、又關於原告存摺上顯示「薪資」部分，因被告公司之會計 人員並非專業的法律人士，故為如此記載，惟此僅係被告 公司當初匯款的名目，並非表示係兩造間之法律關係；關 於夾報廣告部分，「無經驗」不表示該工作不需具備一定 高度的技術門檻，有可能是公司會先教你技術，如保險業 務員很多都未要求需具備經驗，但領取之報酬係屬承攬報 酬。 ３、綜上所述，兩造間法律關係僅著重在原告為被告完成一定 之工作，尚不具人格上、經濟上、組織上從屬性，應屬承 攬契約關係，並非勞動契約關係甚明，則原告請求補足基 本工資、加班費甚或資遣費等，即屬無據。 （二）原告追加請求101 年9 月至102 年10月之薪資，並無理由 。蓋被告於101 年8 月30日、101 年8 月31日並未將原告 解雇，而是原告自101 年8 月31日下班後，即未再至被告 公司。原告於102 年4 月17日當庭自陳被告公司課長莊淑 華曾於101 年9 月19日請原告回公司上班，證人陳世潤亦 於102 年4 月17日當庭表示請原告回公司上班，並無終止 與原告間之承攬關係或解除與原告間僱傭關係之意思，則 原告最早於10 1年9 月19日，至遲於102 年4 月17日即可 回被告公司提供勞務，惟原告竟未為之，亦無從證明被告 有何阻止原告回廠提供勞務之情事，是原告請求此期間之 薪資即無理由。 （三）本件如以原告之主張為有理由，則就原證8 表示意見如下 ： １、「不足基本工資」欄部分： ⑴由臺灣高等法院臺南分院94年度勞上易字第6 號判決意旨 反面推論，按件計酬之勞工每日工作時間低於8 小時甚或 該月全然無工作時數者，其每月工資即無不得低於基本工 資之限制。蓋若不如此解釋，則不啻允許勞工長時間不付 出勞務，卻能坐享最低基本工資之利益，亦有違勞基法第 21條係在保障論件計酬勞工不受雇主藉減少提供充足工作 量之手段，而達實質剝奪勞工收入之目的之立法意旨。 ⑵查原告主張應予補足基本工資之月份中： ①97年7 月份、8 月份、12月份、99年1 月份及101 年2 月 份，原告均整月未到廠工作，依上述說明，實無允許其再 請求補足當月基本工資之理。退步言之，縱認兩造間定性 為僱傭關係，依行政院勞工委員會（下稱勞委會）之回函 可知，若因非可歸責於雇主之事由，論件計酬之勞工全月 皆未出勤，自不受基本工資規定之保障。 ②97年9 月份、10月份、11月份、98年1 月份、4 月份及10 1 年1 月份，原告雖曾到廠工作，惟無從認定原告於各該 月之實際到廠工作日數為何，及每日實際工作時數是否皆 不低於8 小時；且上開各該月份幾無夜間或假日加班之紀 錄；再參酌被證5 之記載，原告雖自稱當月實際工作日數 為26日，惟依原告打卡紀錄僅出勤9 日，實有灌水虛捏出 勤日數及每日工作時數之嫌；另觀之原告於被告工廠之工 作能力一向甚為突出，且原告歷來月平均薪資皆有3 萬元 以上之水準，倘原告確於上開各該月份扣除例假日後皆全 數出勤並鎮日工作時數達8 小時以上，則所獲薪資應不致 於低於法定基本工資以下。故被告合理懷疑原告於上開各 該月份之工作時數並未達勞基法第21條及施行細則第12條 之要求，亦無補足不足基本工資之必要。 ２、「平均日薪」及「平均時薪」欄部分： 原告於算定本件之「平均日薪」（即「平均工資」或稱「 平均工資」）時，竟以各該月之「薪資」逕除以「實際工 作日數」計算後之結果權充之，已違反勞基法第2 條第1 項第4 款規定，而失之偏頗。蓋一般而言，「實際工作日 數」必少於依曆計算之總日數，則以「薪資」除以「實際 工作日數」之結果，將致「平均日薪」增加，並繼而使「 平均時薪」不當虛增，更何況原證8 之「實際工作日數」 不無灌水之嫌，顯見原告主張之「平均日薪」及「平均時 薪」計算方式並不可採。則原告以之為基礎而算定之「平 日加班工資」、「休假日加班工資」及「颱風日工資」亦 恐有偏差。 ３、「平日超時次數」、「週日工作次數」欄部分： 因被告工廠搬遷之故，被告就原告之打卡紀錄，僅保存10 0 年6 月至101 年8 月間之攷勤表，故就前開期間以外， 原告確實之平日超時次數及週日工作次數已無可考，亦無 從計算，被告否認原告此部分之主張。 ４、「平日加班工資」欄部分： ⑴按勞務報酬計算方式採論件計酬者，乃著重於勞務給付之 「量」的性質，即依「（勞務給付）量」來決定「報酬」 。固然勞動者為提供勞務之給付仍需伴隨著時間的經過， 惟勞務提供過程所經歷之時間亦即工時，並非勞務報酬（ 或工資）計算所應考量，只是在經驗法則上，勞動者為獲 取更多的報酬而以提供更多的勞務給付為手段時，往往伴 隨著更多時間的犧牲，此乃論件計酬之必然現象，亦是論 件計酬勞動者之內在成本。故倘勞動者在正常工時之外， 願意犧牲額外的時間進行「加班」作業，以使更多的勞務 給付成為可能，則除非是受雇主逼迫而不得不為正常工時 以外之勞動，否則論件計酬者為獲取更多勞務報酬所為之 加班行為，即不應再獲致額外之加班費，始符論件計酬之 本質。查本件原告之所以至被告公司夜間加班，即是為獲 得更多勞務提供的機會以換取更多的報酬，是原告因額外 提供勞務已獲致更多報酬，竟同時請求該段時間之加班費 ，顯乏理由。 ⑵退步言之，本件原告就「平均時薪」之計算殊乏法理依據 ，已如前述，則原告繼而以之算定而得原證8 「平日加班 工資」欄所列金額，即無足參考。 ５、「休假日加班工資」、「颱風日工資」欄部分： ⑴依內政部73年10月18日台內勞字第256453號函釋意旨，即 便於論件計酬之情形，勞動者於休假日加班，除依其勞動 量相應取得之件酬即當日工資外，雇主僅應再發給一倍（ 日）工資（姑不論此係「平均工資」或「當日實際工資」 即可。惟原告既主張其於休假日係實際到廠提供勞務加班 ，即已依其完成之工作件數計算當日報酬，惟原告竟於此 之外再加計「二倍」平均日薪，顯有不當。 ⑵再參酌被證5 所示，原告雖稱各該月遇有國定假日或紀念 日皆有至被告工廠工作云云，惟與原告打卡紀錄比對顯然 不相符合，則原告既未於休假日至被告工廠工作，其請求 加倍發給假日加班工資，即無理由。另就原告於「颱風日 」出勤日數而言，由被證5 亦可明顯看出有灌水之嫌，更 可合理懷疑原告主張在100 年6 月以前遇颱風日亦皆有出 勤云云，實無可盡信。 （四）並聲明： １、原告之訴駁回。 ２、訴訟費用由原告負擔。 ３、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（參本院卷第78 頁背面至第79頁背面，部分文字依本判決用語調整，部分內 容亦依爭點整理後之兩造攻防加以調整）： （一）兩造不爭執事項（並採為本判決之基礎）： １、原告於96年9 月24日起，在被告公司工作（原告主張係僱 傭關係，被告主張係承攬關係），從事塑膠椅套縫製工作 ，以所完成物品件數計算報酬，於每月10日給付前一個月 工作所得。 原告進出被告公司有打卡。 原則上，原告每週工作6 日，每日工作8 小時（即上班開 始時間為上午8 時至8 時30分，下班時間為下午5 時至下 午5 時30分），週日休息。倘若原告當日工作逾晚上8 時 30分後下班，則被告公司會補貼50元津貼；倘若原告於星 期日工作，則被告補貼一日200 元之津貼。 原告於97年7月份、8月份、12月份、99年1月份、101年2 月份，整月均未在被告公司工作，被告亦未發給任何工作 所得。 ２、原告為大陸依親來台之大陸配偶，迄至98年10月28日始取 得在台居留證。被告公司於同日為原告辦理健保及勞保， 健保之投保金額為27,600元，勞保之投保金額原為17,280 元，於100 年1 月1 日起改為17,880元，於100 年6 月1 日起改為25,200元，於101 年6 月1 日起改為27,600元。 嗣於101 年9 月1 日，被告公司將原告之健保辦理退保， 復於同日辦理加保，而後又於101 年10月1 日辦理退保。 於101 年9 月3 日，被告公司將原告之勞保辦理退保。 ３、原告在被告公司工作至101 年8 月31日止，並於同日至臺 中市勞資和諧促進會申請勞資爭議調解，並由該會於101 年9 月18日召開調解會議，紀錄詳如本院卷第24-25 頁原 證1 所示。之後，於101 年9 月27日再次進行調解，紀錄 詳如本院卷第33頁之原證6 所示。 ４、被告公司於101 年9 月19日寄發本院卷第29頁之原證4 函 文給原告，原告收受後，於同年月21日寄發本院卷第30-3 2 頁之原證5 存證信函給被告公司。 ５、被告有在被告公司公告欄張貼本院卷第34頁之原證7 公告 。 ６、兩造對於對造提出書證之形式真正，均不爭執。 ７、被告溢扣原告之勞、健保費共計7,289 元【按此原非列在 不爭執事項，嗣因被告不爭執，參本院卷一第214 頁背面 ，故由爭執事項挪移至不爭執事項）。 ８、被告對原證8 薪資欄之記載，不爭執（按原無此項，被告 原爭執99年2 月薪資應為24,689元，嗣變更為不爭執，參 本院卷一第214 頁背面，故增列為不爭執事項）。 （二）兩造爭執事項（原筆錄所列第２、３項，嗣因原告變更主 張，故調整爭執內容如下述第２項，原第４項調整為第３ 項，原第５項嗣經原告撤回）： １、兩造係僱傭關係或承攬關係？（下稱爭點一） ２、原告依兩造間之僱傭關係，請求被告應自101 年9 月1 日 起至102 年10月31日止月薪共計460,754 元，有無理由？ （下稱爭點二） ３、原告請求被告給付下列各項金額（詳參原證8 表列內容） ，合計847,029 元，有無理由？ ⑴依勞基法第21條第1 項、第2 項規定，請求被告給付低於 基本工資之短缺差額工資共計130,342 元。（下稱爭點三 ） ⑵依勞基法第30條第1 項、第24條第1 款、第2 款規定，請 求被告給付平日加班工資共計450,103 元。（下稱爭點四 ） ⑶依勞基法第36條至第39條規定，請求被告給付休假、例假 及特別休假加班工資共計249,866 元。（下稱爭點五） ⑷依天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點第 6 點及第7 點規定，請求被告給付颱風假加班工資共計9, 429 元。（下稱爭點五） ４、原告依勞基法第14條第4 項、第17條規定，請求被告給付 資遣費98,802元，有無理由？（按原列之爭執事項為：「 原告依勞基法第16條第1 項、第3 項、第17條規定，備位 請求被告給付預告工資40,200元、資遣費82,998元，有無 理由？」，嗣因原告撤回備位聲明，並終止兩造勞動契約 ，改依勞基法第14條第4 項、第17條規定請求資遣費，故 調整之）（下稱爭點六） 四、法院之判斷： （一）關於爭點一： １、按勞基法第2 條第1 款、第6 款規定：「本法用辭定義如 左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。六、 勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」。而一般學理上認勞 動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性：係 指雇主對於勞工提供勞務存有指揮監督，包括由雇主決定 勞工從事何種工作、完成工作之手段、工作時間之指定及 工作地點之安排；而勞工則對雇主負有忠誠義務、保密義 務及遵守雇主指示的義務。亦即受僱人在雇主企業組織內 ，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履 行，不得使用代理人。③經濟上從屬性：係指勞工依賴雇 主之工資給付維生，勞務提供過程申，雇主提供生產工具 及原料，並且依勞務提供過程而非成果給付報酬，而企業 經營風險則完全由雇主負擔。受僱人並不是為自己之營業 勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④組織從 屬性：係指勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主 之經營及生產團隊的一員，必須遵守團隊、組織的內部規 則或程序性規定。簡言之，勞動基準法規定之勞動契約， 係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上 之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而勞動契約之特徵 ，即在此從屬性（最高法院81年度台上字第347 號裁判可 資參照）。 ２、經查，兩造間具有人格從屬性： 原告主張其係依照被告指示從事車縫汽車椅套之工作，該 工作內容、項目並非原告得自行選擇，對於縫製椅套之方 式亦係由被告指導傳授等情，業經證人陳世潤、張小苑證 述綦詳；另由證人莊淑華證稱其為原告之「主管」、「負 責將公司交代的工作交辦完成」等語，更可證被告對原告 之勞動享有指揮監督權。又原告係於被告公司從事被告公 司所專營之事務，接受被告之指示進行一特定工作，並與 其他同事分攤工作項目，受領基於勞務所獲致之報酬，而 從屬於被告企業組織內，服從被告之指揮，業經證人陳世 潤證述綦詳；又原告每日應於上午8 時至8 時30分左右進 場工作，於每日下午5 時至5 時30分方可離開，中間休息 1 小時，除休息時間外，其餘時間除徵得主管即證人莊淑 華之同意外，不得擅自離開工作場所等情，為兩造所不爭 執，並有證人張小苑之證述（參本院卷一第87-90 頁）及 原告之打卡資料（參本院卷一第95-122頁）在卷可憑。再 由證人陳世潤之證述，可見被告確實要求原告配合其公司 之工作時程進行工作（包括加班），原告並非可完全自行 支配自己之工作時間。被告雖辯稱：打卡目的僅係為了定 便當云云，但從證人莊淑華之陳述可知，原告上下班均需 要打卡之目的在於「人員之控管」，證人莊淑華需確認人 員都離開才能關門，故原告等員工並無自由進出工廠上下 班之自由，證人莊淑華亦證稱：原告連續幾天沒有上班是 因其於淡季時要求原告回去等電話，待有工作時才通知原 告等員工前往上班等情，更徵原告上下班時間、工作量、 工作時間等均需由被告支配，堪認原告有受被告之指揮支 配，而具有勞動契約之人格從屬性。 ３、次查，兩造間具有經濟從屬性： 查原告主張其生活均仰賴被告每月所給付之薪資，並無其 他可供生活基本開銷之收入來源，而原告之工作地點與工 作工具均由被告提供，受被告之指揮支配等情，業經證人 張小苑證述明確；又原告係從屬於被告公司之整體生產線 之單位，並非為自己之營業而勞動，原告等員工完成成品 乃被告公司之賺取營業利潤之來源，為被告公司之營業項 目，原告主張兩造間具有經濟上之從屬性，已有所憑。再 者，被告係以塑膠皮、汽機車腳踏座椅墊等塑膠射出成型 品之加工製造業為其專業，原告本無具該特殊專業技術， 係於應徵入被告公司後，才受被告公司之教育及指導，從 事被告公司專業之汽車椅墊車縫加工之工作，此經證人陳 世潤證述明確，故原告係受僱於被告公司完成被告公司專 營之事務，以受領報酬之人員。另被告給付原告之工資， 係以原告所完成物品件數來計算，且於每月10日發放前一 月所累計之件數換算之工作所得，故被告所給付者為原告 付出勞務後所應受領之對價，具有對價性、經常性，該當 勞基法第2 條第1 款、第3 款之受雇主聘僱為其付出勞務 以獲致經常性工資為對價之勞工。其次，原告所受領之對 價係由被告決定及計算，原告非有協商酬勞之對等地位， 此由證人陳世潤、莊淑華、張小苑之證詞亦可證之；又兩 造雖約定報酬給付方式係以原告所完成之椅套數量按件計 酬，然被告並不因原告等員工所完成之裁片遭廠商退貨或 退款而扣減給付原告等員工之薪資，亦經證人林莊嚴證述 明確，從而，被告給付之報酬仍應係依據勞務提供過程而 非成果給付報酬。綜上各情，原告主張兩造間具有經濟從 屬性，確有所據，堪予採認。 ４、再查，兩造間具有組織從屬性： ⑴查原告車縫椅墊之工作係被告公司之專業經營事項，且係 由被告指派，如無法完成亦應由被告指派更替人手，業經 證人陳世潤、張小苑、林莊嚴分別證述詳確；又原告得享 受被告公司之福利，諸如免費參與被告公司不定期舉行之 員工旅遊，此亦經證人陳世潤證述無訛，原告並享有工作 時間逾晚上8 時30分後之50元津貼、於星期日工作之200 元津貼，顯見被告將原告視為公司之一體，享有與固定薪 資員工同樣之福利，而隸屬於被告之公司。 ⑵另依勞工保險條例第10條第1 項、全民健康保險法第15條 第1 項之規定，勞工之勞保及健保均僅由雇主才得為其投 保單位。而查，本件被告於98年10月28日為原告辦理健保 及勞保後，分別於100 年1 月1 日、100 年6 月1 日、10 1 年6 月1 日調整原告之勞保費用，嗣於101 年9 月1 日 ，將原告之健保辦理退保、復於同日辦理加保、而後又於 101 年10月1 日辦理退保，又於101 年9 月3 日將原告之 勞保辦理退保等情，為被告所不爭執，並有中央健康保險 局－中區業務組保險對象加保紀錄明細表、勞工保險被保 險人投保資料表存卷可查（參本院卷一第26-27 頁）。被 告既能於未經原告同意且未告知原告之情況下，擅自將原 告之勞保、健保辦理退保復而加保，顯見被告不僅為原告 之雇主，且係將原告視為其公司之一體。 ⑶又所謂薪資係指受僱者係依業主之指揮監督，不必自行負 擔盈虧之責所受領之報酬，倘為承攬關係，承攬人需自行 負擔執行業務所需之成本費用，為自行職業之執行業務者 時，則應申報為「執行業務所得」。在本件中，被告每年 申報原告或其他與原告工作相同者取自被告公司之所得時 ，均將之記載為「薪資」，亦有各類所得扣繳暨免扣繳憑 單附卷可稽（參本院卷一第198 頁）。 ⑷據上，原告主張兩造間具有組織從屬性，堪信可採。 ５、此外，被告於101 年9 月19日發函要求原告必須要「回來 上班並補辦請假手續」、否則「公司將會以無故曠職開除 」等語，更於收受原告寄發之太平郵局000388號存證信函 後，於101 年9 月24日於公司張貼開除原告之公告（即本 院卷一第34頁原證7 ），顯見被告本意即認原告為從屬於 該公司之員工，故被告於原告「曠職」時有權解除勞動關 係。證人陳世潤雖稱: 係因不懂法律，經請教同業如何處 理此種狀況，方發出上開函文及張貼上開公告等語，由此 益證與被告相同之產業之工作人員亦當屬於僱傭關係。倘 被告公司自始即以承攬關係拘束兩造，則被告公司本無庸 亦無權限要求原告「回來『上班』、『補辦請假手續』」 ，更無從於勞資協商未果後即公告開除原告。由此可知， 原告主張兩造間本屬勞動關係，被告以兩造為承攬關係置 辯，顯係臨訟卸責之詞。 ６、綜上各情，本院認兩造間之契約關係顯然具備人格從屬性 、經濟從屬性、組織從屬性，該當勞基法所規範之勞動契 約，而與被告所辯之承攬關係有別，自有勞基法之適用。 （二）關於爭點二： １、按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任。次按債權人預示拒絕受領之意思 ，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事 情，通知債權人，以代提出。又按僱用人受領勞務遲延者 ，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第234 條、第235 條但書、第487 條前段分別有明定。所謂已提 出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期 實行提出給付者而言。最高法院著有48年台上字第271 號 判例可資參照。另按「被上訴人係遭上訴人非法解僱始離 職。上訴人自解僱當日即要求被上訴人清理現務並辦理移 交，拒絕被上訴人服勞務，可見被上訴人在上訴人違法解 僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務 ，則於上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。被上訴人 無須催告上訴人受領勞務，且上訴人於受領遲延後，須再 表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴 人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前， 被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬。」最高法院92年 度台上字第1979號裁判復可參照。 ２、原告主張其於101 年8 月30日向被告及課長表示公司不得 將依法應負擔之保費轉嫁予員工，卻遭被告斥責，並要求 原告立即離開被告公司並離職云云，除為被告所否認外， 原告亦自承認其並未因而離開，於隔日即101 年8 月31日 仍繼續至被告公司上班等情，而卷附之原告101 年8 月份 出勤表亦顯示原告有於101 年8 月31日上午8 時42分上班 、中午12時37分下班，有該出勤表附卷可稽（參本院卷一 第122 頁），堪認兩造間之僱傭關係仍持續至101 年8 月 31日，原告主張被告於101 年8 月30日違法將之解僱云云 ，並不可採。 ３、原告復主張其於101 年8 月31日繼續至被告公司上班，並 向被告重申其應依法履行負擔勞保及健保費用之義務，且 不得違法開除原告，然仍遭被告斥責並要求原告收拾物品 立刻離開，將原告解職，原告不得已而離開被告公司等情 ，雖為被告所否認，且被告公司縫紉課課長即證人莊淑華 復到庭結證稱：「（問：是否在101 年8 月31日星期五對 原告說，不要計較，並且要求原告離職？）沒有。我有口 頭跟她說不要計較那麼多，並沒有叫她離職，我是縫紉課 長不是人事主管，沒有權利這樣要求她．．．」等語（參 本院卷一第85頁），但觀諸原告於101 年8 月31日之出勤 表紀錄，顯示當日係中午12時37分即下班，核與原告歷來 之出勤情況（參本院卷一第95-122頁）絕大部分是逾17時 許才下班，以及被告公司原則上之下班時間為下午5 時至 下午5 時30分，均不相符；而原告於同日即至臺中市勞資 和諧促進會申請勞資爭議案件協調，主張被告終止勞動契 約乙節，亦有台中市勞資和諧促進會勞資爭議調解記錄在 卷可佐（參本院卷一第24頁），足見原告此部分之主張顯 非無稽。再參以被告公司於101 年9 月1 日即將原告之健 保退出，於101 年9 月3 日復將原告之勞工保險退保，則 有中央健康保險局－中區業務組保險對象加保紀錄明細表 、勞工保險被保險人投保資料表存卷可查（參本院卷一第 26-27 頁），衡情，要非被告確有原告所指終止兩造勞動 契約之舉動，豈會辦理原告健保及勞保之退出手續。據上 ，原告主張被告確有於101 年8 月31日向原告為終止勞動 契約之意思表示，堪信實在。被告否認之辯解，與事實不 符，委不可採。惟查，被告並未能提出本件有何勞基法第 11條、第12條所定得由雇主單方終止勞動契約之情事存在 ，被告前開終止勞動契約之行為，核屬違法解僱。被告既 於101 年8 月31日原告至被告公司提供勞務時，違法將之 解僱，揆諸前揭說明，自係對於原告已提出之給付，拒絕 受領，依法應負遲延責任。準此，原告主張自101 年9 月 1 日起，原告無須補服勞務，被告仍應給付薪資，即於法 有據。 ４、又查，被告於101 年9 月19日曾由證人莊淑華以電話聯絡 及寄發書面通知原告回被告公司上班乙節，為兩造所不爭 執，復經當時擔任被告公司總經理之證人陳世潤、證人莊 淑華到庭結證無訛（參本院卷一第82、85頁），並有原證 4 之書函附卷可稽（參本院卷一第29頁），洵堪認定。基 此，被告既於受領遲延後，已再表示受領原告勞務之意， 並催告原告給付，應認其受領遲延之狀態已經終了，惟原 告並未依催告再為給付，亦未以準備給付之事情通知被告 ，被告即無再有受領勞務遲延之情形。從而，原告依民法 第487 條前段規定，主張其自101 年9 月19日起迄至102 年10月31日止，雖未提供勞務，然被告仍應給付原告薪資 云云，於法不合，自無可採。 ５、再查，計件勞工之工資並非固定，延時工資平均每小時工 資額之計算標準，可依上一個月正常工作時間內工資之平 均額推計，勞委會102 年9 月27日勞動2 字第0000000000 號函在卷可按（參本院卷二第8 頁）。同理，計件勞工於 依民法第487 條前段規定，計算可領取之報酬額時，應可 參酌前開計算標準。另再觀諸勞基法第2 條第4 款關於平 均工資，係計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額 除以該期間之總日數所得之金額，本院認應擇原告計算事 由發生前，原告整月均正常工作且無超時（蓋兩造對於超 時之工資是否短給有所爭執，詳如後述）之前6 個月所得 工資總額，再除以6 ，以算得原告平均每月之薪資額，並 據以計算原告得依民法第487 條前段規定，請求被告給付 之報酬，較為公允。而依原證8 之整理內容，符合前開條 件之原告所得為①101 年7 月之29,109元、②101 年6 月 之36,756元、③101 年5 月之33,621元、④101 年3 月之 36,930元、⑤100 年10月之33,560元、⑥100 年8 月之32 ,730元，合計202,706 元，平均每月薪資額為33,784元（ 計算式：202,706 ÷6 ＝33,784，小數點以下四捨五入） 。基此，原告依民法第487 條前段規定，得請求被告給付 101 年9 月1 日至101 年9 月18日之報酬額為20,270元（ 計算式：33,784×18/30 ＝20,270）。原告逾此部分之請 求，尚屬無據，不應准許。 （三）關於爭點三： １、按勞基法第21條所稱基本工資係指勞工在正常工作時間內 所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工 作加給之工資均不計入。次按採計件工資之勞工所得基本 工資，以每日工作八小時之生產額或工作量換算之。又按 勞工工作時間每日少於八小時者，除工作規則、勞動契約 另有約定或另有法令規定者外，其基本工資得按工作時間 比例計算之。勞基法施行細則第11條、第12條、第13條分 別有明文。再按勞雇雙方如原已約定應出勤時間，按件計 酬勞工未出勤原因如係可歸責於勞工（如事假或曠職）， 雇主可不發給工資，自無可否低於基本工資之問題。勞工 未出勤原因如不可歸責於勞雇任何一方，勞工不必補服勞 務，雇主亦可不發給工資，勞委會102 年9 月27日勞動2 字第0000000000號函在卷可按（參本院卷二第9 頁）。 ２、經查，97年7 月份、8 月份、12月份、99年1 月份及101 年2 月份，原告均整月未至被告公司工作，為兩造所不爭 執之事實，且原告自承99年1 月份係因原告產子，向被告 公司請產假而獲准，其餘月份則係因原告需返回大陸娘家 探親，故向被告請假獲准（參本院卷一第187 頁背面）， 揆諸前揭說明，原告就上開5 個月份既係因自己之因素而 未出勤，被告自可不發給工資，原告請求上開5 個月份依 基本工資發薪，毫無根據，無法准許。 ３、另查，原告於101 年1 月份之薪資雖僅為13,125元，但對 照原告該月份之攷勤表，可知原告當月出勤之日數僅為9 日，其中有6 日分別加班3 、3 、1 、3 、3 、2 小時， 依勞基法第24條計算結果，其中加班3 小時部分應給付4. 32（計算式：1.33×2 ＋1.66＝4.32 ）小時工資、加班1 小時部分應給付1.33小時工資、加班2 小時部分應給付分 別給付2.66小時工資，共計加班部分應發給21.27 小時工 資，加上工作9 日每日以8 小時計，合計93.27 小時（計 算式：9 ×8 ＋21.27 ），依當時之基本工資時薪為109 元計算，被告至少應發給原告工資10,166.43 元（計算式 ：109 元×93.27 小時）。本件原告101 年1 月份實際領 得之薪資既為13,125元，足見被告給付原告之薪資換算為 基本工資額，顯已逾勞委會公告之最低基本工資。至於原 告該月份未工作期間以及97年9 月份、10月份、11月份、 98年1 月份、4 月份，原告自承係因被告公司有淡季與旺 季之區別，淡季無工作時，會請勞工先回家等候電話通知 （參本院卷一第187 頁背面至第188 頁），此亦經證人莊 淑華到庭結證屬實，顯見原告未能出勤或領取逾基本工資 之薪資，係因被告公司產業特性使然，非可歸責於勞雇任 何一方，揆諸前揭說明，勞工不必補服勞務，雇主亦可不 發給工資，原告請求被告給付上開各該月份所領薪資與基 本工資之差額，洵屬無據，並不可採。 ４、據上，原告依勞基法第21條第1 項、第2 項規定，請求被 告給付低於基本工資之短缺差額工資共計130,342 元，尚 乏依憑，為無理由。 （四）關於爭點四： １、按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左 列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平 日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間 在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上 。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平 日每小時工資額加倍發給之。勞基法第24條定有明文。次 按雇主如有延長按件計酬勞工工作時間情事，應依勞基法 第24條規定給付延時工資。該等勞工縱於超過正常工作時 間自動提供勞務，雇主如未為反對之意思表示或防止之措 施者，其提供勞務之時間仍屬工作時間；如有逾法定正常 工作時間之部分，雇主仍應依同法第24條規定給付延時工 資。勞委會102 年9 月27日勞動2 字第0000000000號函在 卷可按（參本院卷二第8 頁）。準此，被告抗辯稱：論件 計酬者係依「（勞務給付）量」來決定「報酬」，固然勞 動者為提供勞務之給付仍需伴隨著時間的經過，惟勞務提 供過程所經歷之時間亦即工時，並非勞務報酬（或工資） 計算所應考量，只是在經驗法則上，勞動者為獲取更多的 報酬而以提供更多的勞務給付為手段時，往往伴隨著更多 時間的犧牲，此乃論件計酬之必然現象，亦是論件計酬勞 動者之內在成本。故倘勞動者在正常工時之外，願意犧牲 額外的時間進行「加班」作業，以使更多的勞務給付成為 可能，則除非是受雇主逼迫而不得不為正常工時以外之勞 動，否則論件計酬者為獲取更多勞務報酬所為之加班行為 ，即不應再獲致額外之加班費，始符論件計酬之本質云云 ，尚乏依憑，且與勞基法之強制規定不符，自無足取。 ２、次按下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事人 於訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請求 交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。四、商業帳簿 。五、就與本件訴訟有關之事項所作者。又按當事人無正 當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於 該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。民事訴訟法 第344 條第1 項、第345 條第1 項分別有明定。再按雇主 應置備僱用勞工名冊，其內容應包括勞工到職、離職、出 勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料。勞工退休 金條例第21條第2 項定有明文。另按雇主依本條例第21條 第2 項所置備之僱用勞工名冊，由雇主或事業單位保存至 勞工離職之日起五年止。勞工退休金條例施行細則第30條 復有明文。在本件中，原告主張其於97年度至100 年5 月 ，有如原證8 「平日超時」所列之工作情形，雖為被告所 否認，抗辯稱：因工廠搬遷，該等期間之攷勤表已無保存 云云，但依前開規定，可知原告出勤工作紀錄應由被告公 司自原告離職之日起，保存5 年，被告所辯，顯非正當理 由，被告既不提出該等攷勤表，本院審酌原告依原證8 所 主張之100 年6 月至101 年8 月關於「平日超時」欄之記 載，均為被告所不爭執（參本院卷一第123 頁被證五）， 堪認原告依原證8 所主張之97年度至100 年5 月關於「不 日超時」欄之記載，應堪信為真實。 ３、另按計件勞工之工資並非固定，延時工資平均每小時工資 額之計算標準，可依上一個月正常工作時間內工資之平均 額推計，亦有勞委會102 年9 月27日勞動2 字第00000000 00號函在卷可按（參本院卷二第8 頁）。被告以原告計算 平均工資時，以各該月之「薪資」逕除以「實際工作日數 」計算後之結果權充之，已違反勞基法第2 條第1 項第4 款規定，而失之偏頗云云置辯，係將法定「平均工資」之 定義誤套用在延時工資之計算，並不可採。準此： ⑴原告主張之97年度加班費部分： 依原證8 之紀錄（參本院卷一第36頁），應依97年2 月份 （蓋因無超時或於週日工作）之工資及正常工作時間推計 ，算得原告平均每小時工資為89.41 元（計算式：17,882 元÷25日÷8 小時）；而每日加班4 小時，應加發之工資 時數為1.98小時【計算式：（0.33×前2 小時）＋（0.66 ×後2 小時）】，97年度原告同日加班4 小時之次數共計 39次，故可算得被告於97年度本應加發給原告之加班費共 計6,904 元（計算式：1.98小時×39次×89.41 元）。 ⑵原告主張之98年度加班費部分： 依原證8 之紀錄（參本院卷一第37頁），應依98年3 月份 （蓋因無超時或於週日工作或明顯因受產業淡季之影響） 之工資及正常工作時間推計，算得原告平均每小時工資為 85.32 元（計算式：17,747元÷26日÷8 小時）；98年度 原告同日加班4 小時之次數共計101 次，故可算得被告於 98年度本應加發給原告之加班費共計17,062元（計算式： 1.98 小時×101 次×85.32 元）。 ⑶原告主張之99年度加班費部分： 依原證8 之紀錄（參本院卷一第38頁），1 月份原告並未 出勤，已如前述，故該表「平日超時次數」欄記載「1 」 應扣除，總計欄應更正為181 次；又2 月至12月均無未超 時之情形，本院認應依98年3 月份所推計之平均每小時工 資85.32 元為準，故可算得被告於99年度本應加發給原告 之加班費共計30,577元（計算式：1.98小時×181 次×85 .32 元）。 ⑷原告主張之100年度加班費部分： ①依被告提出之原告攷勤表所載，原告如原證8 關於100 年 6 月起至101 年8 月之「工作日數」固有不符（詳參本院 卷一第123 頁被證五），但依原告主張之日數計算，算得 之延時工資平均每小時工資反而較低，並未不利於被告， 依處分權主義，本院又受原告聲明之拘束，故以下之計算 ，仍依原告於原證8 所載之「工作日數」計算之，合先敘 明。 ②依原證8 之紀錄（參本院卷一第39頁），1 月至3 月均無 未超時之情形，本院認應依98年3 月份所推計之平均每小 時工資85.32 元為準，同日加班4 小時之次數共計40次； 6 月、7 月部分則依100 年5 月份（蓋因無超時或於週日 工作或明顯因受產業淡季之影響）之工資及正常工作時間 推計，算得原告平均每小時工資為128.18元（計算式：26 ,66 元÷26日÷8 小時，小數點第二位以下四捨五入，下 同），同日加班4 小時之次數共計15次；9 月份依100 年 8 月份之工資及正常工作時間推計，算得原告平均每小時 工資為151.53元（計算式：32,730元÷27日÷8 小時）， 同日加班4 小時之次數共計5 次；11月、12月依100 年10 月份之工資及正常工作時間推計，算得原告平均每小時工 資為161.35元（計算式：33,560元÷26日÷8 小時），同 日加班4 小時之次數共計15次。據上，可算得被告於100 年度本應加發給原告之加班費共計16,856元【計算式：（ 1.98小時×85.32 元×40次）＋（1.98小時×128.18元× 15次）＋（1.98小時×151.53元×5 次）＋（1.98小時× 161.35元×15次）】。 ⑸原告主張之101年度加班費部分： 依原證8 之紀錄（參本院卷一第40頁），1 月無未超時之 情形，本院認應依100 年10月份所推計之平均每小時工資 161.35元為準，同日加班4 小時之次數共計4 次；4 月部 分則依101 年3 月份（蓋因無超時或於週日工作或明顯因 受產業淡季之影響）之工資及正常工作時間推計，算得原 告平均每小時工資為170.97元（計算式：36,930元÷27日 ÷8 小時），同日加班4 小時之次數共計3 次；8 月份依 101 年7 月份之工資及正常工作時間推計，算得原告平均 每小時工資為139.95元（計算式：29,109元÷26日÷8 小 時），同日加班4 小時之次數共計1 次。據上，可算得被 告於101 年度本應加發給原告之加班費共計2,571 元【計 算式：（1.98小時×161.35元×4 次）＋（1.98小時×17 0.97元×3 次）＋（1.98小時×139.95元×1 次）】。 ⑹據上，被告本應加發給原告之加班費總計為73,970元（計 算式：6,904 ＋17,062＋30,577＋16,856＋2,571 ），扣 除各該次（共計404 次）被告已發給50元，原告依勞基法 第24條第1 款、第2 款規定，得請求被告給付平日加班工 資共計53,770元【計算式：73,970－（404 次×50元）】 。原告逾此部分之請求，尚屬無據，不能准許。 （五）關於爭點五： １、按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。紀念日 、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應 休假。又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定 期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上 三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五 年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給 一日，加至三十日為止。再按第三十六條所定之例假、第 三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資 應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工 資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會 同意照常工作者，亦同。勞基法第36條至第39條分別有明 定。再按天然災害發生時（後），有下列情形之一者，雇 主不得視為曠工、遲到或強迫勞工以事假或其他假別處理 ，且不得強迫勞工補行工作、扣發全勤獎金、解僱或為其 他不利之處分：（一）勞工工作所在地經轄區首長依「天 然災害停止辦公及上課作業辦法」（以下稱作業辦法）規 定通報停止辦公，勞工因而未出勤時。（二）勞工工作所 在地未經轄區首長依作業辦法規定通報停止辦公，惟勞工 確因颱風、洪水、地震等因素阻塞交通致延遲到工或未能 出勤時。（三）勞工工作所在地未經轄區首長依作業辦法 規定通報停止辦公，惟其居住地區或其正常上（下）班必 經地區，經該管轄區首長依作業辦法規定通報停止辦公， 致未出勤時。勞工因前點所定之情形無法出勤工作，雇主 宜不扣發工資。但應雇主之要求而出勤，雇主除當日工資 照給外，宜加給勞工工資，並提供交通工具、交通津貼或 其他必要之協助。天然災害發生事業單位勞工出勤管理及 工資給付要點第6 點及第7 點有明文規定。 ２、經查，原告若於星期日工作，被告會補貼一日200 元之津 貼，為兩造所不爭執之事實，另依前述，被告本應保存原 告之出勤紀錄，被告無正當理由，而未能提出，本院審酌 被告既承認有於原告在星期日工作時會補貼一日200 元之 事實，足見原告確有於星期日工作之情形，故認原告關於 如原證8 所主張之「週日工作次數」欄之記載，堪信真實 。另參諸前揭說明，本院認關於週日工作之日薪，亦可參 考以上一個月正常工作時間內工資之平均額推計。基此： ⑴原告主張之97年度例假工資部分： 依原證8 之紀錄（參本院卷一第36頁），應依97年2 月份 （蓋因無超時或於週日工作）之工資及正常工作時間推計 ，算得原告平均每日薪資額為715 元（計算式：17,882元 ÷25日），故被告於97年5 月份應加發給原告之例假工資 為715 元。 ⑵原告主張之98、99、100年度例假工資部分： 依原證8 之紀錄（參本院卷一第37-39 頁），均應依97年 2 月份（蓋因無超時或於週日工作或明顯因受產業淡季之 影響）之工資及正常工作時間推計，算得原告平均每日薪 資額為715 元（計算式：17,882元÷25日），故可算得被 告於98年度本應加發給原告之例假工資共計4,290 元（計 算式：715 元×6 日）。另依前述，原告於99年1 月份並 未出勤，故該表「週日工作次數」欄記載「1 」應扣除， 總計欄應更正為3 ，故被告於99年度本應加發給原告之例 假工資共計2,145 元（計算式：715 元×3 日）。而被告 於100 年度本應加發給原告之例假工資為715 元。 ⑶據上，被告本應加發給原告之例假工資總計為7,865 元（ 計算式：715 ＋4,290 ＋2,145 ＋715 ），扣除各該次（ 共計11次）被告已發給200 元，原告得請求被告加發之例 假工資共計5,665 元【計算式：7,865 －（11次×200 元 ）】。原告逾此部分之請求，尚屬無據，不能准許。 ３、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查，原告主張如 原證8 「有上班之∮37紀念日」、「颱風假」欄所列有上 班日期乙節，除被告提出之被證五有承認者外，其餘均予 否認。其中，就100 年5 月份以前之出勤紀錄，被告雖無 正當理由而未提出，但因比對原告100 年6 月份至101 年 8 月份之攷勤表，可知原證8 所列有諸多錯誤，故被告爭 執原告虛列此部分之上班紀錄，即非無稽，本院尚無從遽 認原告此部分之主張為真，故依舉證責任分配原則，仍應 由原告就利己之主張，負舉證責任。惟查： ⑴原告並未能提出任何確切之證據證明100 年5 月份以前， 確有於原證8 「有上班之∮37紀念日」、「颱風假」欄所 載日期至被告公司上班之事實，此部分主張尚乏明證，無 法採信。 ⑵至於原告於100 年6 月份起至101 年8 月份之休假、颱風 假上班情形，被告所提被證五（參本院卷一第123 頁）「 實際打卡」欄所為整理，核與原告攷勤表相符，堪予採信 。從而，原告僅於100 年9 月28日、100 年10月25日、10 0 年10月31日、100 年11月12日、101 年1 月2 日、101 年3 月29日等休假日及101 年8 月24日天秤颱風天有上班 ，參照前揭論述，原告100 、101 年度之平均每日薪資額 均為715 元，則被告應加發給原告之休假及颱風假工資共 計5,005 元（計算式：715 ×7 日）。 ４、另查，原告係自96年9 月24日起受僱於被告公司，迄至10 1 年8 月31日原告最後工作日，年資已逾4 年，依勞基法 第38條規定，原告享有特別休假共計34天（計算式：7 ＋ 7 ＋10＋10），被告復對於未曾給予原告特別休假乙節未 加爭執，則原告請求被告給付31天之特別休假工資，即於 法有據。而按特別休假因年度終結或終止契約而未休者， 其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法施行細則第 24條第3 款有明定。此項加給工資並應於事由發生最近之 工資給付日或當月份發給。內政部（74）台內勞字第3230 97號函釋復可參照。再按特別休假係按當年度年資決定其 日數，則雇主就當年度應休未休之特別休假應加倍給付之 薪資，自以按該年度終了當月之薪資計算方為合理（最高 法院91年度台上字第1625號裁判可資參照）。據此： ⑴原告工作滿1 年之特別休假7 日工資，本應依原告97年9 月份薪資核算，惟該月因受被告公司產業淡季影響，原告 非於正常工作時間均能出勤，已如前述，本院認不宜擇為 計算特別休假工資之依據，參照前揭說明，當以97年2 月 份之薪資為準（蓋因無超時或於週日工作），較為允當。 從而，原告工作滿1 年之特別休假7 日得請求之工資為4, 316 元（計算式：17,882元÷29日×7 日）。 ⑵原告工作滿第2 年之特別休假7 日工資，本應依原告98年 9 月份薪資核算，惟該月原告因有加班，且又係按件計酬 ，本院認不宜擇為計算特別休假工資之依據，參照前揭說 明，當以98年3 月份之薪資為準（蓋因無超時或於週日工 作），較為允當。從而，原告工作滿第2 年之特別休假7 日得請求之工資為4,007 元（計算式：17,747元÷31日× 7 日）。 ⑶原告工作滿第3 年之特別休假10日工資，本應依原告99年 年9 月份薪資核算，惟該月及2 月至8 月份均因原告有加 班，且又係按件計酬，本院認不宜擇為計算特別休假工資 之依據，參照前揭說明，仍應以98年3 月份之薪資為準（ 蓋因無超時或於週日工作），較為允當。從而，原告工作 滿第3 年之特別休假10日得請求之工資為5,725 元（計算 式：17,747元÷31日×10日）。 ⑷原告工作滿第4 年之特別休假10日工資，本應依原告100 年年9 月份薪資核算，惟該月因原告有加班，且又係按件 計酬，本院認不宜擇為計算特別休假工資之依據，參照前 揭說明，仍應以100 年8 月份之薪資為準（蓋因無超時或 於週日工作），較為允當。從而，原告工作滿第4 年之特 別休假10日得請求之工資為10,558元（計算式：32,730元 ÷31日×10日）。 ⑸據上，原告得請求之特別休假工資共計為24,606元（計算 式：4,316 ＋4,007 ＋5,725 ＋10,558）。 ５、綜上所述，原告得請求之例假、休假、颱風假、特別休假 工資總計為35,276元（計算式：5,665 ＋5,005 ＋24,606 ）。 （六）關於爭點六： １、按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六 、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。 雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契 約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞基法第 12條第1 項第6 款、第2 項分別定有明文。又按民法第95 條第1 項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示以 通知達到相對人時發生效力」，所謂達到，係僅使相對人 已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有。 最高法院54年台上字第952 號判例可資參照。 ２、經查，被告雖於101 年8 月31日違法解僱原告，但業於10 1 年9 月19日通知原告回被告公司上班，惟原告始終未返 回被告公司工作，已審認如前，被告乃於101 年9 月24日 在被告公司張貼原證7 所示內容之公告（參本院卷一第34 頁），以原告繼續曠職為由，將原告開除，且原告於101 年12月6 日提起本件訴訟時，業已知悉上開公告內容等情 ，業據原告陳明在卷，復經證人陳世潤結證綦詳（參本院 卷一第82頁背面），並有原證7 之公告影本附卷可稽（參 本院卷一第34頁），洵堪認定。原告既未提出任何得繼續 不至被告公司工作之正當理由，則被告依勞基法第12條第 1 項第6 款規定，終止兩造間之勞動契約，於法有據，兩 造間之勞動契約於原告提起本件訴訟時，業已終止。基此 ，原告嗣於102 年11月4 日以民事更正聲明暨辯論意旨狀 為終止契約之意思表示（參本院卷二第67頁），已失所附 麗，自無效力。兩造間之勞動契約既非因原告依勞基法第 14條第1 項第5 款、第6 款之事由而終止，原告依同法第 4 項準用第17條規定及勞工退休金條例第12條規定，請求 被告給付資遣費98,802元，於法無據，自無理由。 （七）原告主張被告有自原告薪資中溢扣勞保及健保費共7,289 元，為被告所不爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項規定 ，堪信實在。從而，原告依民法第486 條、勞基法第22條 第1 項及第2 項、以及同法第23條第1 項規定，請求被告 返還溢付之勞、健保費共計7,289 元，為有理由，應予准 許。 （八）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。為民法第229 條第1 項所明定。又遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之五，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。本 件原告請求給付工資部分，核均屬定有期限之給付，且於 提起本件訴訟時，均已屆期，被告迄未給付，應負遲延責 任。從而，原告依民法第487 條前段規定，請求被告給付 101 年9 月1 日至101 年9 月18日之報酬額為20,270元， 及自102 年11月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息；另依勞基法第24條第1 款、第2 款、第36條 至第39條規定，請求被告給付平日加班工資共計53,770元 及例假、休假、颱風假、特別休假工資總計為35,276元， 暨依民法第486 條、勞基法第22條第1 項及第2 項、同法 第23條第1 項規定，請求被告返還溢付之勞、健保費共計 7,289 元，合計96,335元，及自起訴狀繕本送達翌日即10 2 年1 月10日（參本院卷一第54頁送達證書）起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准 許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經審酌後 於判決結果已無影響，亦無一一論述之必要，附此敘明。 六、本件原告勝訴部分，為所命給付金額未逾50萬元之判決，爰 依職權宣告假執行。原告就此部分所為供擔保假執行之聲請 ，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判。被告就 原告勝訴部分，陳明願供擔保請准免為假執行，核於規定， 爰酌定相當之擔保金宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行 之聲請已失所附麗，應併予駁回。 七、據上論結，原告之訴為有一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 11 日 民事第五庭 法 官 莊嘉蕙 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 11 日 書記官 王綉玟