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臺灣臺中地方法院民事判決　101年度勞訴字第7號 原　　　告　王錫鏢 訴訟代理人　曾慶崇律師 被　　　告　模得發工業股份有限公司 法定代理人　郭成益 訴訟代理人　楊榮富律師 複代理人　　蔣志明律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國101年12月25日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬貳仟貳佰捌拾元，及自民國一○ 一年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應提繳新臺幣參萬伍仟陸佰貳拾伍元至原告之勞工保險局勞 工退休金個人專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十；餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾陸萬貳仟貳佰捌 拾元或等值臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保後， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2、3、7款分別定有明文。經查：本件原告原係起 訴聲明：一、被告應給付原告新台幣（下如未特別其他幣別 ，均同）1,354,476元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。二、被告應提繳73,560元至原 告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。三、第一項部分，願 供擔保請准宣告假執行。嗣於訴訟進行中之101年3月15日言 詞辯論期日，撤回預告工資之請求，將訴之聲明第一、二項 （原筆錄誤載為訴之聲明第一項）縮減為：被告應給付原告 1,378, 036元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。又於訴訟進行中之101年6月14日具狀， 將訴之聲明第一項部分擴張為：被告應給付原告1,953,501 元（含預告工資），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。核原告所為上開訴之變更乃係基於 同一基礎事實，減縮及擴張應受判決事項之聲明，且證據上 有其共通性，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告上 開變更，要與前揭規定相符，應予准許。 貳、次按民事訴訟法第219條所定應專以筆錄證之者，僅以「關 於言詞辯論所定程式之遵守」，諸如同法第212條各款所定 之事項為限，若係辯論進行之要領事項，而非關辯論之程式 事項，即非應專以筆錄證之；又請求之捨棄，係自認權利主 張自體之無理由，與僅係將當時所為權利保護之請求撤回者 有別。前者，通常係對「訴訟標的」為之；後者，則對「應 受判決事項之聲明」為之（最高法院97年度台抗字第19號裁 定意旨參照）。本件原告於本院101年3月15日言詞辯論筆錄 時雖表示：「此部分（即預告工資部分）捨棄。訴之聲明第 一項（按應為第一、二項之誤載）減縮為被告應給付原告 1,378,036元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日 止，依年息百分之五計算之利息。」，惟其既未表示對「訴 訟標的」為之，且經本院於101年12月25日詢問原告訴訟代 理人後表示：「此部分請鈞院加以斟酌，當事人意思應該是 部分減縮之後再為擴張之意思，故請求依據101年6月狀紙所 載。」等語，故本院認原告於101年3月15日所為之陳述應屬 減縮應受判決事項之聲明，其後再擴張訴之聲明應予准許， 併此敘明。 乙、實體方面： 壹、原告起訴主張： 一、兩造前因請求薪資等事件，經鈞院99年度勞訴字第51號判決 確認兩造間之僱傭關係存在（自92年10月1日至今），原告 為提供勞務給付，以中和中正路郵局55號存證信函函知被告 擬返回上班，遭被告於100年4月20日以臺中法院郵局844 號 存證信函否准原告請求。迨上開臺灣高等法院臺中分院100 年度勞上易字第15號判決確定（以下與原審判決均併稱前案 ）後，原告始於100年8月10日恢復工作。惟被告卻未經勞資 雙方協商逕將原告薪資由每月5萬元，調降為每月4萬元。嗣 因原告罹患癌症，經醫師囑應追蹤檢查治療，宜休息3個月 ，原告於100年8月20日檢附上開診斷證明書，申請自100年8 月22日至100年11月19日請假90日。惟被告僅給假7日，後竟 於100年10月6日以原告無正當事由繼續曠工三日以上，自 100年10月5日終止兩造間之勞動契約，致原告無法再為勞務 履行，被告違法終止兩造勞動契約自不合法。原告乃於100 年10月15日以被告違反勞動基準法（下稱勞基法）第14 條 第1項第5、6款規定終止兩造勞動契約外，並依勞動（僱傭 ）契約、民法第184條侵權行為、勞基法第14條第1項第5、6 款及第17條之規定請求被告給付99年4月1日起至100年8 月9 日止，每月薪資8萬元加外地津貼6,750元（人民幣1,500 × 4.5匯率），計16月9天之薪資共1,414,025元【計算式：86, 750×（16+930）=1,414,025】、100年8月及9月短付薪資 8,666元、未能請領失業給付損害237,060元、資遣費 293,750元（含預告工資5萬元），計1,953,501元，及自起 訴繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另依 勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第14條第1項之規 定，請求被告應提繳自99年4月1日起至100年8月9日原告回 復提供勞務前之勞工退休金至原告個人退休金專戶48,900元 【計算式：50,000×6%×（16+930）=48,900】及補提繳 94年7月至95年9月被告未覈實提繳差額24,660元【計算式： （43,900-16,500）×6%×15=24,660】，計73,560元至原告 之勞工保險局勞工退休金個人專戶。 二、對被告抗辯之陳述： ㈠被告雖辯稱原告未以準備給付勞務情事通知被告云云。惟查 ：原告因罹多發性骨髓性漿細胞腫瘤，自98年10月1日至99 年3月31日止請假，遭被告以原告自95年10月1日起非其員工 為由拒絕（見原證9之98年12月17日勞工局調解會議紀錄） 。原告於98年12月17日在勞工局勞資爭議調解會議時即主張 工作權提供勞務，復遭被告以原告非其員工而拒絕。另於本 件前案即本院99年度勞訴字第51號確認僱傭關係存在事件審 理時，被告一再否認自95年9月30日起僱用原告，並稱原告 於95年9月30日即已離職，自95年10月間起受僱於第三人大 陸地區新耀精密科技有限公司（下稱大陸新耀公司）云云。 該前案99年度勞訴字第51號民事判決認定兩造間僱傭關係存 在後，原告於100年4月15日以原證2之存證信函表示略以擬 返回上班，請被告於函到3日內指示原告，以履行兩造之勞 動契約等語。被告於100年4月18日收受該存證信函，並於 100 年4月20日以原證3之存證信函表示礙難准許等語。嗣臺 灣高等法院臺中分院100年度勞上易字第15號於100年7月12 日判決確定後，原告於100年7月22日發函要求返回被告公司 上班，被告始通知原告於100年8月10日返回被告公司上班， 並於101年8月11日張貼原證4之公告，則被告遲延至100年8 月10日始受領原告提供之勞務，致原告自99年4月1日起至 100 年8月9日無法恢復上班提供勞務。且該前案僅判決被告 給付原告自98年10月1日起至99年3月31日止之薪資，未包含 99 年4月1日至100年8月9日止即被告通知原告返回上班日前 之薪資，堪認原告自99年4月1日起至100年8月9日止即已欲 提供勞務給付，遭被告拒絕受領，原告自得請求被告給付其 遲延受領原告提供勞務期間即自99年4月1日起至100年8月9 日止（共16月9天）之薪資。至原告住院治療期間11日，被 告應如何給付薪資，請依法審理。 ㈡原告不符合曠工三日終止勞動契約之要件，被告於100年10 月6日以原證8存證信函認原告自100年10月3日起連續曠工三 日為由終止兩造間之勞動契約，係違法終止。原告申請勞資 爭議調解時，仍請求被告提繳退休金自99年4月1日起，至原 告恢復上班提供勞務之日止，每月3千元至原告於勞工保險 局之勞工退休金個人專戶等，可見原告仍希望被告提供工作 ，而能為勞務之給付，遭被告仍以自100年10月5日已終止勞 動契約關係而拒絕受領原告勞務給付。加以原告因罹患多發 性骨髓瘤未痊癒，被告安排原告擔任模具組立工作，自非原 告身體狀況所能負荷。原告依原證5之臺北榮民總醫院診斷 證明書所載「宜休息3個月」，於100年8月22日去函被告請 假3個月至100年11月19日止，應屬有正當理由請假，被告卻 仍以原告於100年10月3日起已曠工三日為由，終止兩造間之 勞動契約，自非有理。則原告以原證8請求被告提供勞務， 遭被告於100年11月17日拒絕，於被告違法終止兩造間之勞 動契約後，再於100年10月13日以被告違法解僱，違反勞動 契約，申請法律扶助。則被告既已終止兩造間之勞動契約， 原告將如何於100年10、11月前往被告公司上班，提供勞務 給付。如被告認兩造間之勞僱關係存在，理應通知原告為履 行給付勞務之意思表示，被告卻未通知原告履行勞務，原告 自無從為勞務之履行。且被告於100年11月28日重申再為終 止勞動契約之意思表示，非有請求或受領原告提供勞務之意 思表示。況被告於100年9月30日即為原告辦理退保，益見被 告未有請求或受領原告提供勞務之意思表示。 ㈢否認原告薪資結構有1萬元之經理津貼。蓋，被告派原告自 92年10月1日起至93年9月30日止赴大陸新耀公司服務，薪資 按核定之全薪給付，由大陸新耀公司依實際在職日數計算， 按月給付原告人民幣9千元，作為技術服務費（見原證13 之 派赴國外執行業務合約書）。雖被告於100年8月10日原告上 班時，任意調動原告職務及調降薪資，惟原告立即主張依原 職務原薪資工作，在廠內待命工作。惟同年8月11日被告逕 自公佈職務調動及調降薪資，原告復立即反對並表明已向勞 工局申請調解。被告董事長甲○○於同年8月17日親自主持 協調會議，原告仍主張維持原職務及原薪資。兩造於100 年 9月1日在臺中市勞工局調解會議時，原告仍堅稱維持原職務 及原薪資，致調解不成立。然被告就原告100年8、9月薪資 逕以月薪4萬元敘薪，依勞工委員會74年9月5日（74）台內 勞字第328433號函示之調動五原則（即基於企業經營上所必 需、不得違反勞動契約、對勞工薪資及其他勞動條件未作不 利之變更、調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可 勝任、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助），被告 一方自行調降原告薪資，容有未洽。且兩造僱傭合約書固載 原告職稱為經理，惟未給予經理身份1萬元津貼，計算原告 薪資，除由原在國內核定之全薪照給外（見合約書第6條第1 款第1目），在大陸地區工作，按月給付人民幣9千元，均未 見有因經理職務而特別給予經理之職務津貼，則被告稱5萬 元其中1萬元係經理職務津貼，未經兩造商議，逕將原告薪 資降為4萬元，自非可採。就此原告前向臺中市政府勞工局 檢舉被告違反勞基法，亦經該局以101年3月5日中市勞動字 第0000000000號函復稱：「分別於100年9月15日及101年2月 23日就模得發工業股份有限公司實施勞動條件檢查，發現該 單位片面調降台端工資，違反勞動基準法第22條第2項規定 ，本局已依規定辦理。」。至被證6之勞動合約書，因經本 件前案即99年度勞訴字第51號判決認定兩造之僱傭關係存在 ，非原告與第三人大陸新耀公司有何僱傭關係，則被證6之 勞動合約書即非可採。退步言，依原證13之派赴國外執行業 務合約書，被告係全薪照給技術服務費人民幣9千元，與被 證6之技術服務費人民幣1萬元，均非如被告主張本薪42,600 元、職務津貼人民幣1萬元、其他補助款27,410元之約定， 則被告如何製作薪資結構，與被告究否全額依兩造約定為經 常性給付薪資無礙，被告主張以其自行製作之被證7為經理 津貼之依據，自非可採。而前案臺灣高等法院臺中分院100 年度勞上易字第15號判決書內亦已敘明略以原告薪資臺灣薪 資被告發付5萬元，大陸新耀公司薪資付人民幣1萬元等語（ 見該判決書第14頁8至10行、第17頁7至13行），被告稱前案 判決已認定原告每月薪資8萬元云云，即與事實不符。 ㈣依被告提出之92年至98年實領薪資表、94年薪資表、95年1 月至4月薪資表、96年薪資表及94年6月至95年8月之薪資結 構表，可知關於職務津貼之爭議，觀之94年6月至95年8月薪 資結構中所敘職務津貼金額曾三度變更，大陸技術服務費亦 可取消，新增以節金支付津貼，惟兩造約定工資支付總額始 終不變，可見原告之薪資結構乃由被告自行製作隨意更改， 被告給付薪資全額均屬兩造約定之經常性給付薪資。退步言 ，依勞工委員會78年臺勞動二字第14941號函，可知關於久 任津貼屬於工資，含於約定薪資內。則被告逕自調降原告工 資即已違反勞基法第22條第2項之規定，臺中市政府勞工局 於101年3月5日以中市勞動字第0000000000號函亦同此認定 。 ㈤原告請求被告給付99年4月1日起至100年9月30日止之薪資， 未在兩造間前案即本院99年度勞訴字第51號判決範圍內，且 被告僅給付100年8月18,000元、9月1萬元之薪資，則被告尚 應給付原告99年4月1日起至100年8月9日前案判決確定後， 被告准許原告返回被告公司提供勞務日即100年8月10日前之 未給付之薪資，以每月8萬元加外地津貼6,750元（人民幣 1,500×4.5匯率），計算16月9日之薪資為1,414,025元【計 算式：86,750×（16+930）=1,414,025】。另原告於100 年8月10日起8月份全日薪有7日（10、11、12、13、14、17 、20），請假15天，9月份請假15日，依請假規則一年內未 超過30日部分，工資折半發給之規定，則被告應給付原告8 月份薪資24,166元【計算式：（50,00030×7）+（50,000 ÷30×15）=24,166】、9月份薪資12,500元（計算式： 50,000÷30×15÷2=12,500），扣除被告已給付之100年8、 9月薪資，被告尚短付8,666元（計算式：24,166+12,500- 18,000- 10,000=8,666），故被告應給付原告99年4月1日起 至100年8月9日止未給付之薪資1,414,025元，及100年8、9 月短付薪資8,666元。 ㈥原告因職業災害罹患多發性骨髓性漿細胞腫瘤，於100年8月 22日檢附醫師證明請病假90日（自100年8月22日至100年11 月19日），遭被告於100年8月26日函復僅准給7日病假。原 告於100年9月1日再以同理由原證明請求被告准假，遭被告 於100年9月2日回函要求重新開立診斷書再審定准假與否。 原告於100年9月7日回絕重新開立診斷書並第三度以同理由 原證明請求被告准假，惟被告未再有回應。嗣原告於100年 9月16日及100年10月11日分別領到被告轉帳給付之100年8、 9月份薪資，被告則於100年10月6日以原告自100年10月3日 起連續曠工三日為由解雇原告。惟查原告對上開請假事由， 除提出原證5之醫師診斷證明書外，復分別於100年9月19日 、10月17日、11月14日門診追蹤檢查（見原證15之檢查報告 書），則被告辯稱原告未提出進一步醫師證明云云，即非可 採。被告以原告無故曠工三日為由，終止勞動契約，自屬違 法。 ㈦原告於100年8月10日至被告公司上班時，因被告無故調動原 告職務及調降原告薪資，原告立即主張依原職務、原薪資工 作，並在廠內待命工作。同年8月11日被告逕自公佈職務調 動及調降薪資，原告復立即反對並表明已向勞工局申請調解 。被告董事長甲○○於同年8月17日親自主持協調會議，原 告仍主張維持原職務及原薪資。兩造於100年9月1日在臺中 市勞工局調解會議時，原告仍堅稱維持原職務及原薪資，致 調解不成立。然被告片面將原告100年8、9月薪資逕以月薪4 萬元敘薪。嗣原告於100年10月15日申請調解，被告主張兩 造間之勞動契約已於100年10月5日終止，併將原告退保，則 原告何能於100年11月21日起至被告公司上班，被告復於100 年11月28日再度以原告怠工而再度終止勞動契約云云，即無 理由。 ㈧被告上開片面調動原告職務及調降薪資，並違法終止兩造間 勞動契約行為，即該當雇主不依勞動契約給付工作報酬，或 對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者；雇主違反勞動契 約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。原告自得依勞基 法第14條第1項第5、6款之規定，於100年10月15日申請勞資 爭議調解，請求被告給付資遣費並敘明被告積欠原告薪資 815,000元，故被告於收受勞工局轉送原告調解申請書之翌 日即為原告終止兩造間之勞動契約之日。且原告復於100年 11月17日調解時以言詞為終止勞動契約之意思表示，並申請 被告給付資遣費，則原告至遲於100年11月17日已為終止勞 勳契約（見101年2月29日準備㈡狀）。嗣原告再以101年2月 14日準備書狀為不經預告終止兩造之勞動契約之意思表示， 故被告依勞基法第14條第4項準用第17條之規定，請求被告 應給付資遣費，即勞退新制前前每滿一年發給相當於一個月 平均工資之資遣費，自92年10月1日至94年6月30日計1年9月 為87,500元【計算式：50,000×（1+9÷12）=87,500】；勞 退新制後每滿一年發給相當於半個月平均工資之資遣費，自 94年7月1日至100年9月30日計6年3月為156,250元【計算式 ：50,000×（6+3÷12）÷2=156,250】；並得請求預告薪資 一個月5萬元，合計293,750元（計算式：87,500+156,250 +50,000=293,750）。 ㈨按被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資 合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就 業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無 法推介就業或安排職業訓練，得請領失業給付。就業服務法 第11條第1項第1款定有明文。本件被告以原告無故曠工三日 為由，違法解雇。原告遂於100年10月15日聲請勞資爭議調 解，於100年11月17日調解時被告仍堅稱原告曠工三日以上 ，勞動契約已依法終止，復於100年11月28日再度通知原告 終止兩造間之勞動契約。原告遂於100年12月5日申請失業給 付，遭勞工保險局函復略以原告於加保推拿與民俗傳統療法 服務業工會期間，非屬就業保險法適用對象，不得參加就業 保險，未計收就業保險保險費，無法累計就業保險年資。另 於100年8月10日起在被告加保至同年9月30日離職日止，累 計就業保險年資僅52日，未滿一年，不符失業給付請領規定 ，不予給付失業給付等語。可見原告無法請領失業給付，應 可歸責於被告未核實投保原告之勞工保險，原告僅能自行以 推拿與民俗傳統療法服務職業工會為投保單位投保勞保，而 被告係自100年8月10日始為原告加保，至同年9月30日即辦 理退保，致原告之就業保險年資僅52日，未滿一年，不符合 失業給付請領之規定，因而不予給計，原告因而受有無法依 就業保險法第16條第1項之規定，申請失業給付之損害。以 原告現年59歲，離職前之月投保薪資43,900元計算，原告受 有無法請領失業給付之損害金額為237,060元（計算式： 43,900×0.6×9＝237,060元）。 ㈩按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退 休金提繳率不得低於勞工每月工資之6%。勞退條例第6條、 第14條第1項分別定有明文。原告得請求被告自99年4月1日 起至100年8月9日回復提供勞務日前，未提繳應按月提繳之 退休金，計48,900元【計算式：50,000×6%×（16+9÷30） = 48,900】，及自94年7月至95年9月未覈實提繳差額24,660 元【計算式：（43,900-16,500）×6%×15=24,660】，共計 73,560元至原告退休個人專戶。 被告另辯稱原告於92年至98年間每月均有溢領薪資累計 838,892元云云。惟查：依本件前案99年度勞訴字第51號民 事判之兩造不爭執事項㈥、㈦載明：原告於94年間在被告公 司所領得之實際薪資為625,437元；被告申報原告93年度、 94年度、95年度之薪資所得分別為740,000元、991,583元、 783,460元（見本院99年度勞訴字第51號民事判決第10頁。 及被告提出之原告92年至98年實領薪資表、94年薪資表、95 年1月至4月薪資表、96年薪資表，及94年6月至95年8月薪資 結構表，可知原告薪資既由被告給付，依經驗法則由資方製 作傳票後，出納轉帳付款，作為薪資給付，故於前案審理期 間被告法定代理人甲○○及管理階層均知悉原告薪資，且係 甲○○以臺灣企銀帳戶轉帳給付予原告。原告薪資臺灣薪資 模得發給付5萬元，大陸新耀公司薪資給付人民幣1萬元（見 臺灣高等法院臺中分院100年度勞上易字第15號民事判決第 13 、14頁、第17頁）。衡以社會一般常情，斷無溢付薪資 達6 、7年之久之情，被告以溢付薪資為抵銷之抗辯，應非 可採。退步言，因不法之原因而為給付，不得請求返還，民 法第180條第4款前段定有明文。本件縱認原告有溢領薪資， 純係因被告不法之給付，被告自不得請求返還以為抵銷。再 ，不及一年之定期給付債權，因五年間不行使而消滅，民法 第126條亦定有明文。縱認被告得主張抵銷，依上開法律之 規定，超過五年部分之薪資亦不能請求，原告就被告抵銷之 之抗辯爰主張時效抗辯。 三、聲明：㈠被告應給付原告1,378,036元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳 73,560元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。㈢第一 項部分，願供擔保請准宣告假執行。 貳、被告則以： 一、依民法第487條之規定，及參照最高法院98年度台上字第117 3號判決、97年度台上字第920號判決，僱用人受領勞務遲延 ，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。此之前提需受 僱人依債務本旨提出勞務之給付，經僱用人拒絕受領或因僱 用人預示拒絕受僱人繼續服勞務之表示，而受僱人以準備給 付之事情，通知僱用人，以代勞務之提出，致受領勞務遲延 者，始生受僱人雖實際上未服勞務亦仍得請求僱主給付報酬 之權利，尚不得僅以僱傭關係存在，遽認受僱人於未服勞務 期間即得請求報酬。本件被告於98年12月17日調解會議及前 案訴訟期間固否認原告為其員工，經本件前案99年度勞訴字 第51號民事判決固確認兩造之僱傭關係存在。惟原告於98年 9月30日即填具請假單，自98年10月1日起請假至98年12月31 日止，嗣延長病假3個月至99年3月31日，足見原告係以罹癌 為由，要求長期請假治療，並無服勞務之意思。嗣原告於99 年3月31日病假期間「屆滿後」，亦無向被告為欲提供勞務 給付之通知與表示。迄100年4月15日始以原證2之存證信函 通知被告，擬返回上班，可知於被告100年4月18日收受該函 前，原告並無服勞務給付之意思，且未以準備給付勞務之情 事通知被告，以代勞務之給付，則被告依法並未陷於受領勞 務遲延，原告自不得請求99年4月1日至100年4月17日之薪資 。至原告主張被告否認原告為其員工即拒絕受領原告提供之 勞務云云，自非可採。且該函僅表示「擬返回」工作崗位上 班，並未表明準備服勞務之明確時間，自難認係準備給付之 通知行為。甚者，原告於100年8月10日復職後，明知被告已 無原職、原薪之職位，仍堅持原職、原薪之工作，復於100 年8月10、11日於辦公室休息怠工，旋於100年8月17日請病 假9日（被告僅准假2日）、100年8月22日請病假90日（未完 成請假手續），足證原告寄發上開存證信函後，亦無服勞務 之意思，不得僅憑原告表明擬返回工作所寄發該存證信函， 遽認原告有以準備給付之事實通知被告。縱被告以原證3之 100年4月20日存證信函表示就原告所請履行勞動契約礙難准 許等語，因原告未以準備給付之事實通知被告以代勞務之提 出，亦難認被告有受領勞務遲延之情事，故自100年4月18日 至100年8月9日原告返回被告公司上班前，被告無給付原告 薪資之義務。退步言，縱認原告得請求被告給付99年4月1日 至100年8月9日之薪資，因原告自承於99年7月28日至99年8 月3日，住院治療7日、100年1月29日至100年2月1日，住院 治療4日。就該11日住院治療期間，自應以半薪計算。 二、本件被告派原告赴大陸新耀公司服務期間，所核定薪資為試 用期間3個月，試用期每月薪資7萬元，試用期滿後核定薪資 為8萬元，其中包含派駐大陸技術服務費每月人民幣9千元。 嗣94年9月30日兩造重新簽訂被證6之赴國外提供服務定期合 約書，將技術服務費調配為人民幣1萬元，薪資總額仍維持8 萬元。後兩造再協商調配原告之薪資結構，原告派駐大陸期 間薪資總額仍為8萬元，惟本薪調配42,600元、職務津貼即 經理職務津貼1萬元，其他補助款即派駐大陸技術服務費更 正為27,400元（見被證7之薪資明細表）。亦為本件前案99 年度勞訴字第51號民事判決所是認（見該判決書第20頁）， 則原告否認薪資結構1萬元係屬經理津貼云云，自無足採。 又原告派駐大陸新耀公司期間，薪資固為8萬元（含大陸之 技術服務費），徵之原告於歷次書狀自承被告將其每月5萬 元薪資違法調整為4萬元等語，雖嗣後原告一反先前主張， 並提出被告否認其真正之訴外人陳祥凱之證明書，改稱此段 期間每月薪資8萬元，外加零用金6,750元云云，自屬無據。 再依原證18之薪資明細表，固顯示94年至96年職務津貼之金 額有所變動，惟96年薪資表既明確記載職務津貼1萬元，足 見自96年以後之職務津貼已調整為1萬元。 三、按雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職 之合理性，尚非全以內政部所定調職五原則為衡量標準，且 勞工擔任不同之工作，其受領之薪資當有所不同，尚不得僅 以工資總額減少，即認調職違法。最高法院97年度台上字第 1459號民事判決參照。本件前案確認僱傭關係存在事件於 100年7月12日經臺灣高等法院臺中分院判決確定後，原告於 同年月22日來函要求回被告公司上班，因被告並無廠務經理 之職缺，加以原告應徵時曾表明技術專長為模具方面之工作 ，乃暫將原告安排擔任模具組立工作，自符合經營之必要性 與調職之合理性。矧，原告雖對被告調職有所異議，被告於 當日即透過廠長與原告協商，並請原告自行選擇可以勝任之 工作。惟原告拒不選擇，連續於100年8月10、11日於辦公室 怠工休息。嗣被告於100年8月17日召開原告工作報告及請假 說明會議，亦多次請原告表明可勝任及想要擔任之工作，可 知被告已盡最大能事，與原告協商調職事宜。惟原告仍不願 選擇，堅持不可能回復之原職、原薪之原工作內容，益見原 告刻意為難被告，並無返回上班之誠意，則原告主張被告調 職不合法云云，亦屬無據。且被告因原告調職後之工作，已 不具經理之職務，取消其經理職務津貼1 萬元，即非屬被告 片面調整薪資，則被告以每月4萬元核算原告薪資，自屬合 法、妥適。至臺中市勞工局101年3月5日中市勞動字第 00000000000號函未斟酌上情，逕認被告片面調整薪資，有 違勞基法，以101年2月26日府授勞動字第0000 000000號函 裁處被告罰款2萬元云云，自屬誤會。被告已對上開裁處提 起訴願（見被證13），併予澄明。 四、按普通傷病一年內未超過30日部分，工資折半發給。勞工請 假規則第4條第2項定有明文。依其反面解釋，勞工普通傷病 假一年內超過30日部分，工資即無庸給付。本件原告於100 年1月29日至100年2月1日住院治療4日，加計於100年8月15 日至31日繼續請假15日，則原告於一年內請傷病假日數已達 19日。原告再於100年9月持續請傷病假（被告認原告請假不 合法），截至100年9月11日，其一年內請傷病假日數已達30 日，故自100年9月12日以後請假之部分已逾30日，即不應給 薪。換言之，原告於100年9月至多只得請領11日之半薪，逾 11日部分，即不得請求。 五、原告於本件起訴時尚主張被告違法終止勞動契約，非主張於 起訴前兩造間之勞動契約已終止，據以請求給付資遣費之依 據。嗣鈞院於101年1月17日言詞辯論日詢問「兩造間之勞動 契約是否存在？」，原告始於101年2月13日以準備書狀表示 以被告積欠薪資為由，依勞基法第14條第1項第5款之規定， 不經預告終止勞動契約，並依同法第17條之規定，請求被告 給付資遣費，故於原告以101年2月13日準備書狀終止兩造間 之勞動契約前，原告係以被告違法解僱為由，作為請求資遣 費之依據。次依原證9所示勞資爭議調解申請書之爭議要點 記載「⒋模得發以本人自民國100年10月3日起連續曠工三日 為由『違法終止』勞動契約。」等語，可知原告於100年10 月15日申請勞資爭議調解時，係以被告違法終止勞動契約為 由，作為請求給付資遣費之理由，並無終止兩造間勞動契約 之任何意思表示，原告主張被告於收受上開調解申請書翌日 即為原告終止勞動契約之日，殊無可採。參諸原證9之100 年11月17日勞資爭議調解紀錄記載「㈠本人92年10月1日到 職，100年10月3日因資方公連續曠工三日為由『違法終止』 契約。」等語，足見原告於該調解會議僅再次重申因被告違 法終止勞動契約，其得請求被告給付資遣費等語，並未以被 告不依約給付報酬為由，終止兩造間勞動契約之意思表示。 遑論，本件起訴時，原告尚執被告違法終止勞動為其請求給 付資遣費之依據，自無可能以起訴前之勞資爭議調解申請書 或調解會議中為終止勞動契約之意思表示。甚者，原告於 101年2月16日言詞辯論期日，經鈞院於本起訴前或100年11 月17日調解時，詢問「有無終止勞動契約之表示」，均明確 表示「沒有」。嗣被告以原證8之100年10月6日存證信函， 及被證5之100年11月28日存證信函，以原告曠工三日為由， 終止兩造間之勞動契約，始以準備㈡狀改稱其於申請調解時 或調解當日已為終止勞動契約之意思表示，前後所述不一， 自無足取。 六、按經醫師診斷，罹患癌症採門診方式治療或懷孕期間需安胎 休養者，其治療或休養期間，併入住院傷病假計算。勞工請 假規則第4條第2項定有明文。故經醫師診斷罹患癌症之勞工 ，僅於「門診治療期間」，始得併入住院傷病假計算。次按 勞工辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。 復為勞工請假規財第10條所明定。又勞工因婚、喪、疾病或 其他正當事由得請假。勞工無正當理由繼續曠工三日，或一 個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約。勞工因有 事故，必須親自處理者，得請事假。勞工請假時，應於事前 親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇有疾病或緊急 事故，得委託他人代辦請假手續。勞基法第43條前段、第12 條第1項第6款、勞工請假規則第7條、第10條分別定有明文 。則勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假 ，然法律既同時謂以勞工應依「法定程序」辦理請假手續之 義務，則於勞工未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當 事由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契 約，始能兼顧勞、資雙方之權益。最高法院97年度台上字第 13號判決參照。本件原告固於100年8月22日檢附原證5之診 斷證明書，以原證6之存證信函向被告請病假90日（自100 年8月22日至100年11月19日止）。惟觀諸該診斷證明書除未 明原告所罹骨骼疏鬆及相關症狀，何以須休息3個月之理由 外，亦未表明其門診之治療期間，自無法判斷原告得併入住 院傷病假之請假日數，被告依勞工請假規則第10條之規定， 自得要求原告進一步提出相關證明文件。遑論，原告自承於 上開請病假期間（未經被告准許），僅分別於100年9月19日 、10月17日與11月14日，計3日至門診追蹤檢查，依法除於 該3日之門診治療期間，得予請假，並納入住院傷病假計算 之日數外，原告要求逾3日之請假，自無理由。則原告未經 被告公司各主管之核准，未完成請假手續，擅自100年8月22 日起未至被告上班，經被告於100年8月26日寄發原證7之存 證信函，請原告於3日內補提明確之醫師證明，仍置之不理 ，自應以曠工論。另原告對被告調職，既堅稱原職原薪，於 100年8月10、11日在辦公室怠工休息，並向勞工局申請爭議 調解，焉能再以其身體狀況不能從事模具組立工作為由，作 為長期請假之事由。則原告未完成請假手續，未依被告要求 提出進一步之醫師證明，所為請假已於法不合，應構成曠工 。 七、按勞工無正當理由繼續曠工三日或一個月曠工達六日者，雇 主得不經預告終止勞動契約。勞基法第12條第1項第6款定有 明文。本件原告雖向被告申請自100年8月22日起至100年11 月19日止請90日病假，遭被告要求原告重新開立診斷證明書 再審定是否准假（見原證7之100年8月26日存證信函），則 不論原告是否符合請假之事由，原告既未提出明確診斷證明 書證明其請假之正當性，即擅未上班，因其請假不合法，應 以曠工論，已如前所述。姑不論被告體恤原告不計較原告 100年8月22日起至100年9月30日止經合法請假之日數，仍發 予原告普通傷病假之薪資。惟不計較原告於100年9月30日前 未至被告上班之日數，僅自100年10月3日起計算（100年10 月1、2日為星期例假日）原告曠工日數，至100年10月6日亦 已連續曠工三日以上，被告依上開規定，以原證8之存證信 函通知原告終止兩造間之勞動契約，自屬有據。若認原證8 之100年10月6日存證信函，不生合法終止勞動契約之效力， 兩造間之勞動契約仍屬存在，原告自100年8月22日至100年 11月19日90日之請假（請假不合法）後，應主動至被告公司 上班。詎原告自100年11月21日起（11月20日係星期日，屬 例假日），仍未上班，亦未請假，截至100年11月28日止， 亦已連續曠工達三日以上，被告自得以被證5之100年11月28 日豐原翁子郵局第39號存證信函，再次終止兩造間之勞動契 約。基此，被告行使勞基法第12條第1項第6款所規定之法定 終止權，終止兩造間之勞動契約，被告自無給付資遣費予原 告之義務，原告亦無請領失業給付之權利。遑論，原告於 100年11月17日勞資爭議調解會議中，係請求被告給付資遣 費（含預告工資）、工資，與補提勞工退休金，並無為欲返 回工作之意思表示，原合主張其於該調解會議中，表達希望 被告提供工作，為被告所拒絕云云，與事實不符。職是，兩 造間之勞動契約，業經原告於100年10月11日收受被告如原 證8之100年10月6日存證信函，或原告於100年11月30日收受 被告如被證5之100年11月28日存證信函，即合法終止，兩造 之僱傭關係即不存在。原告嗣後於101年2月13日準備書狀， 以被告不依勞動契約給付工作報酬為由，終止兩造間之勞動 契約，自不生終止之效力，依法自不得請求資遣費。至被告 於100年10月6日以原告曠工三日以上，予以終止兩造間之勞 動契約，並於當日辦理原告退保（見被證10），亦非如原告 主張被告於100年9月30日即辦理原告退保，併予澄明。 八、按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠 、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條 但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法 第11條第3項定有明文。基此，勞工倘有勞基法第12條第1項 各款情事，經僱主解僱，即不屬就業保險法所稱非自願性離 職之範圍，自不得依同條第1項第1款之規定申請失業給付。 本件原告係因曠職三日以上，遭被告依勞基法第12條第1項 第6款之規定，予以解僱，自非屬就業保險法所定「非自願 性離職」之範圍，原告自不得依就業保險法之規定，請領失 業給付。縱認被告以原告曠職三日以上為由，解僱原告不合 法，則兩造之僱傭關係仍屬存在，原告遲至101年2月13日始 以準備書狀為終止雙方間之僱傭關係，則原告於兩造勞動關 係存續期間，尚未失業，其冒然於100年12月5日向勞工保險 局申領失業給付，自不符合離職失業之要件，要不得請領失 業給付。至原告以原證10之勞工保險局101年1月6日函文， 謂因被告未依法加保，致其投保年數未達就業保險法所規定 請領失業給付之投保年限，受有請領失業給付之損害，即無 足取。 九、原告自99年4月1日至100年8月9日回復上班之日前，既未上 班，被告當然無庸提繳勞工退休金48,900元至原告個人退休 金專戶。次按雇主未依規定為勞工提繳退休金，至其個人退 休金專戶，使勞工受有損害，勞工固得請求雇主將應提繳而 未提繳之金額，提繳至退休專戶。惟核其請求之依據，屬侵 權行為之法律關係，其請求權之時效，自知悉時起算2年時 效消滅。本件原告於94年7月至95年5月間，藉由勞保、健保 自付額之費用，已知悉被告僅為其投保薪資16,500元，而知 其受有未足額提撥之情事，卻至100年12月27日始提起本件 訴訟，請求補足94年7月至95年9月未覈實提撥之損害，即已 罹於2年之請求權消滅時效，被告自得以時效抗辯，而拒絕 給付。 十、按原告派駐大陸新耀公司工作期間，除按月自被告處領取薪 資外，每月並由大陸新耀公司以轉帳方式，代被告支付派駐 大陸技術服務費予原告。因被告疏未將大陸新耀公司代付予 原告之技術服務費扣除（係扣除應納稅額之實領金額），即 予以加總計算原告薪資，致原告派駐大陸期間，未能及時發 現原告有溢領薪資之情。本件前案99年度勞訴字第51號判決 之不爭執事項記載：原告於94年間在被告公司領得之實際薪 資為625,437元等，乃因未包括大陸新耀公司代被告支付之 技術服務費。另該案不爭執事項記載：被告申報原告93年、 94年、95年之薪資所得分別為74萬元、991,583元、783,460 元等情，則係被告向國稅局所「申報」原告93年度、94年度 、95年度之薪資所得，非原告實際「領取」之薪資（含溢領 部分）。遑論，該案亦已認定原告每月薪資為8萬元（見該 判決書第20頁），徵之被證7之薪資明細表，亦可知原告派 駐大陸期間薪資總額為8萬元（本薪42,600元、職務津貼即 經理職務津貼1萬元、其他補助即派駐大陸技術服務費27,40 0元）。而本件前案臺灣高等法院臺中分院100年度勞上易字 第15號民事判決並未有原告薪資係由被告給付5萬元、大陸 新耀公司給付人民幣1萬元之認定。矧，原告並不爭執依被 證6之94年9月30日合約書記載原告派駐大陸新耀公司期間每 月薪資8萬元之事實，僅抗辯嗣後有加薪（見101年5月10日 言詞辯論筆錄），原告自應就其主張嗣後加薪，負舉證責任 。被告並否認原證17之證明書之形式與實質內容之真正。況 依原證18之94年至96年薪資明細與原告就該薪資明細所為之 「註記」，均顯示94年至96年每月之薪資加上「其他補助」 ，其總額均維持8萬元，益證原告主張每月薪資尚有零用金 人民幣1,500元為不實。至原告與訴外人陳祥凱派駐大陸時 ，大陸新耀公司按月以現金給予其等2人交際費人民幣1,500 元，且不計入給付其等2人之薪資總額，亦與被證8之溢領薪 資明細所記載於大陸實領薪資金額，未包含該交際費並無扞 挌。原告明知每月薪資僅8萬元，就臺海兩地匯入之每月薪 資超過8萬元，均隱而不宣，坐享被告溢付薪資之不當得利 ，自應依不當得利法則予以返還被告，經計算後，原告自92 年10月至98年10月，累計共溢領薪資838,892元（見被證8） ，被告自得以此不當得利債權金額，與原告得請求之金額予 以抵銷，經抵銷後，若有餘額，被告保留此部分之不當得利 請求權。 十一、聲明：㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判 決，願以現金或等值臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔 擔保，請准宣告免為假執行。 參、兩造整理並協議簡化爭點如下： 一、兩造不爭執事項： ㈠原告於92年10月1日起至95年9月30日受僱被告期間，經被告 派駐位於大陸福建省之大陸新耀公司擔任經理，負責管理及 製造業務。 ㈡被告法定代理人甲○○代表被告於92年9月24日與原告簽訂 派赴合約書，於94年9月30日簽訂被證6之赴國外提供服務定 期合約書。 ㈢原告於95年10月17日起以推拿職業工會為勞保投保單位參加 投保，並自行繳納勞保之保險費至100年9月22日退保。被告 於100年8月10日為原告加保勞保至100年10月6日退保。 ㈣原告自92年10月至98年9月於臺灣及大陸之工資金額與兩地 合計之工資詳如被證8之工資明細表所載。 ㈤原告於98年9月間經臺北榮民總醫院診斷，發現罹患多發性 骨髓瘤。 ㈥原告因罹患多發性骨髓瘤，分別於99年7月28日至99年8月3 日共7日在行政院衛生署雙和醫院住院，於100年1月29日至 100年2月1日共4日在行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北 勞民總醫院住院。 ㈦原告前另案訴請被告給付薪資等事件，經臺灣臺中地方法院 99年度勞訴字第51號判決兩造僱傭關係存在，被告應給付原 告25,000元（即98年10月1日起至99年3月31日止之薪資）及 自99年4月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被告應 提繳94,842元至原告勞工保險局勞工退休金個人專戶。被告 不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院100年度勞上易字 第15號判決駁回被告上訴而確定。 ㈧原告於臺灣臺中地方法院99年度勞訴字第51號於100年4月1 日民事判決確認兩造僱傭關係存在後，於100年4月15日以原 證2之存證信函表示略以擬返回上班，請被告於函到3日內指 示原告，以履行兩造之勞動契約等語。被告於100年4月18 日收受該存證信函，並於100年4月20日以原證3之存證信函 表示略以兩造僱傭關係仍待終審法院判決，原告所請履行雙 方勞動契約，礙難准許等語。嗣臺灣高等法院臺中分院100 年度勞上易字第15號於100年7月12日判決確定後，原告於 100年7月22日發函要求回被告公司上班，被告乃通知原告於 100年8月10日返回被告公司上班，並於101年8月11日張貼原 證4之公告。 ㈨原告於100年8月22日以原證6之存證信函向被告請病假90日 ，期間自100年8月22日至100年11月19日。被告則於100年8 月26日以原證7之存證信函回覆略以先准病假7天，並請原告 於文到3日內補提明確須每日就醫治療且不具工作能力之醫 師證明，否則將以曠職論等語。嗣被告於100年10月6日寄發 原證8之存證信函表示略以原告連續曠工3日為由，依勞基法 第12條第1項第6款之規定終止雙方間之勞動契約等語，原告 於100年10月11日收受該函文。被告復於100年11月28日以被 證5之豐原翁子郵局存證號碼39號存證信函表示略以縱依原 告未經公司准許而擅自主張100年8月22日至100年11月19日 之90日病假予以計算，原告自100年11月21日起至今未至公 司上班，亦屬無正當理由繼續曠工3日，被告再依勞基法第 12條第1項第6款之規定終止雙方間之勞動契約，原告於100 年11月30日收受。 ㈩原告於100年10月15日以原證9之臺中市政府勞工局勞資爭議 調解申請書向臺中市政府勞工局申請調解，經臺中市政府勞 工局於100年11月17日進行調解。惟因雙方仍有爭執而調解 不成立，並作成原證9之臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀 錄。 原告於100年12月5日經由板橋就業服務站，向勞工保險局申 領失業給付，經勞工保險局以101年1月6日保給失字第 0000000000號函認略以原告離職退保當日前3年內參加就業 保險年資未滿1年，不符請領規定，所請應不予給付，並認 原告97年10月1日已在新北市推拿與民俗傳統療法服務職業 工會加保至100年9月22日退保，依照行政院勞工委員會函釋 規定，原告於上開工會加保期間，因非屬就業保險法適用對 象，不得參加就業保險，該局未計收就業保險保險費，無法 累計就業保險年資。另原告於100年8月10日起在被告公司加 保至同年9月30日離職日止，累計就業保險年資僅52日未滿1 年，不符上開失業給付請領規定，所請失業給付應不予給付 等語。 原告於94年間在被告所領得之實際薪資為625,437元。 （見本院另案99年度勞訴字第51號兩造不爭執事項㈥） 被告申報原告93年度、94年度、95年度之薪所分別為74萬元 、991,583元、783,460元（見本院另案99年度勞訴字第51 號兩造不爭執事項㈦。 被告於97年12月10日至98年10月9日每月分別轉帳5萬元至 50,002元不等之金額至原告帳戶（見本院另案99年度勞訴字 第51號卷一第76至78頁），則原告於該時期之每月薪資為5 萬元 若依原告於94年7月至95年9月薪資金額，該段期間被告每月 應為原告提繳勞工退休金43,900元乘以6%。 二、本件之爭點： ㈠原告得否請求被告給付99年4月1日至100年8月9日薪資共 1,410,425元？ ㈡原告得否請求被告給付100年8月、9月短付薪資8,666元？ ㈢兩造之勞動契約是否終止？於何時終止？原告得否請求資遣 費及預告工資？ ㈣原告得否請求被告賠償未能請領失業給付之損害237,060 元 ？ ㈤原告得否請求被告提繳勞工退休金73,560元至原告退休個人 專戶？ ㈥被告得否以原告溢領工資為由，與原告請求之金額予以抵銷 ？若可，其可抵銷之金額為何？ 肆、得心證之理由： 一、就原告請求被告給付自99年4月1日起至100年8月9日按月給 付薪資部分： ㈠衡諸受僱人請求報酬，必先依債務本旨提出給付（勞務）後 ，僱用人如拒絕受領始負受領勞務遲延之責任，而使受僱人 無補服勞務之義務，此觀民法第234條、第235條、第487條 之規定自明。本件原告確於98年10月1日至99年3月31日長達 6月，有被告於前案所提之請假單影本2紙（見前案原審卷1 ，第106、107頁），並為原告所不爭執，且原告既於前案中 已請求確認與被告間僱傭關係存在，則原告自應於99年4月1 日病假結束後自行前往被告之處提出勞務給付，惟原告既未 前往被告公司之處上班，且違誠信原則，怠於向他處另覓新 職，又未曾通知被告其意欲提出勞務給付，或揭露任何準備 給付之表示，即無存有遭被告拒絕受領勞務之情事。至原告 於前案原審起訴狀雖請求確認與被告之僱傭關係存在，暨其 訴訟代理人於前案原審歷次言詞辯論中之陳述及所提書狀之 記載，均非表達欲向被告提出勞務給付之意，足見迄至100 年4月15日原告寄發原證2存證信函通知欲續任原職，被告於 同年4月18日收受其函件之前，尚難認被告已處於受領勞務 遲延之狀態，是原告請求被告按月給付薪資，關於99年4 月 1日起至100年4月17日止部分，為無理由。其後，原告已於 100年4月15日以存證信函表示擬返回工作崗位上班，請被告 於函到3日內指示何時、何地，向何人報到等語，即表示願 依僱傭契約之本旨提出給付，惟被告於100年4月18日收受存 證信函後卻拒絕受領，並於100年4月20日寄發原證3之存證 信函表示：與原告間之僱傭關係尚待終審法院判決加以確定 等語，則原告依法（民法第487條前段）自無補服勞務之義 務，仍得請求被告給付自100年4月18日起至實際返回上班日 前一日之100年8月9日止之薪資無誤。至原告雖主張該段期 間之薪資應以每月86,750元計算，惟依兩造所簽訂之派赴國 外執行業務合約書、赴國外提供服務定期合約書（見原證13 、被證6）顯示，各係以92年10月1日起至93年9月30日止， 及94年9月30日至95年9月30日止，且依被告訴訟代理人於本 院101年11月27日於本院言詞辯論陳稱：二造並無另行約定 其他契約，原告就此點亦未爭執，參以依原證2原告所提出 之存證信函，亦要求被告指示原告於何時、何地，向何人報 到等語，足證原告顯明知與被告約定派赴大陸地區工作應係 一年一聘，故原告於請假完後，是否仍應依先前被告所指示 派赴大陸地區工作即值存疑，則被告抗辯不應以原告所主張 依每月8萬元加外地津貼6750元計算薪資，自足採信。故原 告得主張之薪資，自應以原告實際接受被告指示回復原職或 調任之薪資加以決定。 ㈡查原告於100年8月10日返回被告公司上班後，因被告調動原 告職務及調降原告薪資，經原告主張依原職務、原薪資工作 ，並在廠內待命工作，同年8月11日被告逕自公佈職務調動 及調降薪資，其後原告即於100年8月17日寄發存證信函予被 告，請求9天之住院傷病假（附診斷證明書），被告於100年 8月19日以存證信函回復准予原告2天假，其後原告即於100 年8月20日上班時再提出一張診斷證明書，並以其上班工作 後自忖體能及技術無法勝任被告分派之工作，請求被告給予 100年8月22日起至100年11月19日共90日之病假，再遭被告 於100年8月26日以該診斷證明書有檢查治療頻率不詳，被告 公司無法判斷，故先准原告七日病假，並請原告於收受信函 3日內補明確之醫師證明，其後被告再於100年10月6日寄發 存證信函表示略以原告連續曠工3日為由，依勞基法第12條 第1項第6款之規定終止雙方間之勞動契約等情，為前述兩造 不爭執事項㈧、㈨所確認無誤，並有原證4至原證8之公告及 存證信函影本可稽。故本件即應判斷被告調動原告之工作是 否合法？ ㈢按我國規範勞動關係之主要法規中，除勞動基準法第51條有 「女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請『改調』 ，雇主不得拒絕…」，同法第57條有「…但受同一雇主『調 動』之工作年資…」等類似調職之用語，及同法施行細則第 7條第1款中規定勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有 關事項，暨勞動契約法（尚未正式生效）第9條置有勞動者 移地勞動義務之相關規定外，並未見有任何關於調職之用辭 定義或有效規範勞資雙方間調職關係之規定。故就調職命令 之性質及判斷雇主之調職命令是否對勞工有拘束力等，即委 諸學說及實務累積之見解以為規範。而學說上有提出概括的 合意說、勞動契約說、特約說等諸多理論。概括的合意說認 為：雇主與勞工訂立勞動契約後，對該勞工即有勞動力的概 括處分權，但勞資雙方對工作場所與工作內容如已特定，且 有明示或默示合意，或依企業內習慣已形成具體的勞工契約 內容時，則調職命令應視為變更勞動契約之要約，須得勞工 同意始生拘束力。勞動契約說認為：在勞動契約預定範圍內 ，調職命令只是契約的履行過程，屬於勞務指揮之一種態樣 的事實行為，勞工必須服從，惟調職超越勞動契約預定範圍 時，仍應另行徵得勞工同意。特約說認為，工作場所與工作 內容為勞動契約要素，須由勞資雙方合意以資特定，僅勞動 契約有將其變更權限委由雇主行使之特約，或另得勞工同意 時，雇主始得對勞工調職。以上各說雖偏重內容各有不同， 然對於勞動契約未明確約定工作場所及工作內容時，均未否 認雇主於合理範圍內有對勞工調職之權利。蓋企業為求永續 經營，常有就其內部勞動力加以安排配置之需要，而勞動契 約具有繼續性，我國勞動關係實務在訂定勞動契約時，甚少 就工作場所與工作內容明確約定，若認為雇主無調職權利， 勢必影響企業整體競爭力，亦與社會一般認知脫軌，且若要 求雇主於召募勞工之初，即衡酌長期因素，就可能情形均鉅 細靡遺加以規範，勢必增加企業之訂約成本，準此，為尊重 企業經營自主權及考量勞動實務狀況，除勞動契約有相反之 明確約定，或從勞資雙方履約過程得確定雙方就工作場所及 工作內容已有限定外，應認勞工在訂定勞動契約時，已有接 受雇主於合理範圍內調職之默示合意。而最高法院77年台上 字1868號民事判決：「工作場所及從事之工作有關事項，應 於勞動契約內訂定之（勞動基準法施行細則第7條第1款規定 ）。嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有 關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依 誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之。」，亦肯 定除勞動契約有約定者應依其約定外，雇主因業務需要，仍 得本於誠信原則變動勞工之工作場所及工作內容，應係採取 同一見解。而依上述兩造簽訂之派赴大陸地區工作合約書2 份，均係一年一聘，則原告於請假完後，是否仍應依先前被 告所指示派赴大陸地區工作即值存疑，參以兩造對於原告工 作場所既無明確約定，且亦無不許將工作場所變動之明確約 定，被告就工作場所及內容自仍有調動權限。 ㈣惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148條定有明文。雇主雖於勞動契約中取得對於勞工之調職 命令權，然勞工是否受該調職命令之拘束，仍須視該具體之 調職命令是否符合誠信原則或權利濫用禁止原則。而內政部 74年9月5日臺內勞字第328433號函釋：「勞動基準法施行細 則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於 勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行 商議決定。如僱主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦 理：㈠基於企業經營上所必需；㈡不得違反勞動契約；㈢對 勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；㈣調動後工作 與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；㈤調動工作地點 過遠，雇主應予以必要之協助。」以上5項原則長期經我國 司法實務判決予以引用，已成為勞雇雙方、行政主管機關及 司法機關操作調職爭議之機制。歸納言之則在闡釋：判斷調 職是否合法、正當時，應比較衡量調職所牽動之雇方利益及 勞方利益，一方面須調職具有業務上之必要性，他方面須調 職並無其他不當之動機或目的，且勞工所受之不利益，不得 超出社會通念之一般程度（上開所謂「調職五原則」中，㈢ 勞動條件不得為不利之變更、㈣工作性質須為勞方可勝任、 ㈤僱主應為必要協助以減少調職不利益，應屬上開原則之補 充性、例示性說明事項）。故調職命令是否符合誠信原則或 權利濫用禁止原則，亦應就雇主調職有無不當動機目的、調 職命令在業務上有無必要性或合理性，以及勞工因調職所可 能蒙受之生活上不利益程度，加以綜合考量。復按「勞工擔 任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資 總額減少，即認調職違法。」（最高法院97年度台上字第 1459號判決意旨參照）。查本件原告於前案中既主張係因受 派至大陸新耀公司始受到職業傷害，有前案之判決書可憑， 則被告自無再派任原告前往大陸任職之理，則被告予以調動 職務自更符合原告之勞動條件。參以依原證4之被告公司公 告，已表明被告公司並無模具主管之職缺，故予以安排擔任 模具組立工作，核與原告之專長相符，且依被告100年8月26 日之存證信函內亦表明：「本公司於100年8月10日台端來報 到上班時，依台端應徵工作所填資料、當時工作能力及調動 權，由廠長先安排模具組立工作及模具部數種工作讓台端選 擇，公司於100年8月17日之勞資會議，請台端說明自己工作 能力及自己選擇能勝任且適合之工作，然台端始終無法提出 並說明自己之工作能力，蓄意找理由刁難，故意不選擇工作 種類」等語，原告就此並未進一步提出爭執，則以被告已提 出數種工作令原告選擇，自難謂被告之調職命令有何權利濫 用之情事，亦難以原告因此之薪資減少即謂調職違法，故被 告於本件之調職命令應屬合法。故本件應再審酌為被告應給 予原告之薪資為何？ ㈤查依兩造於92年9月24日所簽訂之派赴國外執行業務合約書 第六條第一至三項規定：「乙方（即原告）派赴國外提供服 務期間之薪資、獎金、津貼給付約定如下：一、甲方（即被 告）給付之薪資及獎金：㈠薪資：乙方由甲方派遣出國提供 服務期間之薪資由甲方按其原核定之全薪照給，其他之獎金 暨福利補助金，依甲方公佈之薪資待遇辦法規定給付。㈡年 終獎金是否核給或如何核給，悉依甲方之規定辦理。二、在 外國公司執行業務期間，由外國公司依實際在職日數計算按 月給付乙方人民幣9,000元整，作為技術服務費並按其國家 之稅制辦理扣繳。三、上列第一、二項由甲方或外國公司支 付之薪資、獎金、津貼、差旅費、服務費已包括加班費、假 日津貼，乙方並不得再向甲方或甲方國外公司或外國公司請 求加班費、假日津貼或其他任何費用。」，則依上述規定可 知，被告給付予原告之薪水顯將由被告公司給付及外國公司 給付部分加以分列，並為兩造所明確知悉無誤。又兩造於94 年9月30日所簽訂之赴國外提供服務定期合約書之第6條第一 、二項則規定：「乙方（即原告）赴國外提供服務期間應由 外國公司支付之薪資、獎金、津貼得委由甲方（即被告在台 灣代為給付如下：一、乙方任職外國公司期間之薪資及獎金 ：㈠薪資：乙方薪資為每月新台幣八萬元整，於扣除乙方在 本條第二項在外國公司請領之金額或其他獎金後，並由甲方 代外國公司於每月日，直接以銀行撥款方式撥入乙方之帳戶 或由乙方家屬赴甲方公司領取之。㈡乙方同意本合約書因外 國公司或本人為提前中止、解除時，上列第㈠款薪資給付計 算至中止、解約日止，且乙方不得向甲方要求預告工資、資 遣費、退休金及其他任何費用。二、在外國公司提供服務期 間，由外國公司依乙方實際在職日數計算在當地之國家按月 直接給付乙方人民幣：一萬元整，作為技術服務費並按其國 家之稅制辦理扣繳。」（雖依上述合約係表示由外國公司委 由被告發放薪資，惟前案已認定兩造間之僱傭關係存在，故 應認僱用人仍為被告無誤），則依上述規定可知，兩造已改 約定為原告可獲得之薪資總額為新台幣8萬元無誤，此參照 原告所提之原證18，原告自96年3月9日起至97年1月10日止 所受領之96年度薪資，均為總額新台幣8萬元無誤，參以原 告於前案所提要求被告給付98年10月1日至99年3月31日之薪 資部分，均係請求被告給付每月之薪資新台幣5萬元，嗣於 99年9月13日準備程序時，原告訴訟代理人曾表示：「請求 被告給付98年10月起每月八萬元之薪資，至被告給付為止」 等語，再於99年10月11日準備程序時表示：「原起訴時主張 被告給付98年10月起之薪資為每月五萬元，上次庭期改稱為 每月八萬元，並請求至被告給付為止，該部分再變更主張為 請求被告給付98年10月起至雙方勞動契約終止時為止，每月 五萬元之薪資，差額三萬元部分，原告要另循其他途逕處理 ，不在本件訴訟中請求等語，故原告所主張原告每月薪資為 8萬元加外地津貼6,750元之詞，顯不足採。至原告雖於本院 101年5月10日言詞辯論時陳稱：「起先有加薪，92年的合約 書也沒有說是八萬元，總共算的薪資一開始就是九萬多元。 原本講的是八萬元沒有錯，但開始上班的時候就加薪了，才 加到九萬多元。（問：是否94年9月30日的合約書是記載八 萬元？）是這樣記載沒有錯，但是後來開始上班就給我加薪 ，所以就是八萬多元快九萬元了。老闆要加薪有時候會給我 寫收據，就給我錢了。並沒有公告說我要加薪多少。」等語 ，惟此不僅與原告前揭所提原證18之薪資明細不符，原告亦 未提出任何證據以佐其說，故其所稱加薪之詞顯不足採。另 原告雖提出原證16有關證人陳祥凱之書面證明書，惟依該證 明書僅足表示證人陳祥凱陳述於被告處任職時，除約定薪資 外每月再加薪人民幣1,500元，即令為真實，亦與本件兩造 間之薪資如何約定無關，故此亦不足為有利原告之認定。 ㈥再依原告所提原證18及被告所提被證7之原告96、97年之薪 資結構可知，原告之薪資主要係由本薪42,600元、職務津貼 10,000元及其他補款27,400元所構成，兩造就之後既未提出 其他特別加薪或減薪之約定，則於本件爭執之薪資部分自仍 應從該約定。而被告主張其中職務津貼即為經理之職務津貼 ，而其他補助款則為派駐大陸技術服務費更正為27,400元等 情，雖為原告所否認，惟依前述原證13、被證6二份派赴國 外服務之合約書顯示，被告派赴原告於大陸地區之職務為經 理、廠務經理，且依94年9月30日第6條之薪資規定可知，原 告之薪資、獎金、津貼連同外國公司給付部分，總數即為新 台幣8萬元，並無再有其他津貼之約定，則該職務津貼之給 付，自為原告從事經理之津貼無誤。另依被告所提被證8內 ，原告所不爭執原告實際領取之被告及大陸公司之薪資明細 可知，原告於96、97年所領取之大陸工資分別為人民幣 10,086、10,089、10,589、7,839等不等金額，經被告擔算 約各為新台幣49,556元至37,705元等不等，參以前述二份派 赴合約書既對此外國給付部分特別約定，則該部分所得自屬 被告派赴原告至大陸地區服勞務所得之對價，則原告如未前 往大陸地區任職，自不可加以主張甚明，則如以此金額換算 回原告之本薪，顯較被告所提出之薪資結構顯示之新臺幣 42,600元為少，本院審酌依兩造所提之薪資結構表既已明示 原告自96年起之本薪為42,600元，則自應認定兩造就此已約 定被告應給付原告之本薪確為42,600元無誤，參酌前述最高 法院97年度台上字第1459號判決意旨可知，勞工擔任不同之 工作，其受領之工資當有所不同，則本件原告於100年8月10 日返回被告公司上班後，得請求被告給付之薪資，自應以此 42,600元之薪資加以計算，故被告主張原告之薪資應為5萬 元扣除經理之職務津貼1萬元，故為4萬元等語亦不足採信。 則原告得請求被告給付自100年4月18日起至100年8月9日止 之薪資為159,040元《計算式：42,600（3＋22/30）＝ 159,040元》。 二、原告請求被告給付100年8月、9月短付薪資8,666元部分： ㈠按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」、「 第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八 條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」，勞動基準法第 36條、第39條前段定有明文。復按「勞工因普通傷害、疾病 或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通 傷病假：一、未住院者，一年內合計不得超過三十日。二、 住院者，二年內合計不得超過一年。三、未住院傷病假與住 院傷病假二年內合計不得超過一年。經醫師診斷，罹患癌症 （含原位癌）採門診方式治療或懷孕期間需安胎休養者，其 治療或休養期間，併入住院傷病假計算。普通傷病假一年內 未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷 病給付未達工資半數者，由雇主補足之。」，勞工請假規則 第4條亦定有明文。 ㈡原告主張其於100年8月10、11、12、13、14、17、20日有至 被告之處上班，惟依被告所提被論11原告之打卡資料顯示， 原告僅有於100年8月10、11、12、17、20日有上班打卡之記 錄，至於100年8月13、14日，依打卡資料則顯示為例假。則 依前述勞動基準法之規定，自應認定原告於100年8月之實際 上班日為7日無誤。故該7日原告得請求之薪資計為9,940元 《計算式：42,6007/30＝9,940元》。又依前所述，被告 雖僅分別准許原告2日及7日之病假，惟原告既確係罹患多發 性骨髓性漿細胞腫瘤，為兩造所不爭執，自有就醫之需要， 雖其請假不合被告公司程序（詳後述），惟被告亦至100年 10月6日始發函終止與原告間之勞動契約，故仍應認定原告 在30日內之病假為合法，則原告於100年8月、9月既可請求 30日之病假，參酌前述勞工請假規則，自可請求該30日之半 數工資即21,300元，扣除原告自認於100年8、9月已受領之 工資為18,000元及10,000元，原告仍得請求差額之3,240元 工資。 三、兩造之勞動契約是否終止？於何時終止？原告得否請求資遣 費及預告工資部分： ㈠查本件被告主張原告未完成請假程序，故已曠職3日以上為 由終止與原告之勞動契約，原告則主張其已請病假，且係被 告上開片面調動原告職務及調降薪資，並違法終止兩造間勞 動契約行為，係原告依勞基法第14條第1項第5、6款之規定 ，終止勞動契約。而參酌前述，本件被告之調動並無不法， 故本件應先審酌為被告之終止契約是否合法。 ㈡按最高法院於97年度台上字第13判決中雖表示「然法律既同 時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。則勞工倘未 依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成 曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、 資雙方之權益」，故只要未依規定辦理請假，則不論有無正 當理由，均認成立勞動基準法第12條之懲戒解僱要件。惟依 最高法院84年度台上字第1275判決可知：「縱其請假未獲准 許或與被上訴人所訂工作規則之請假手續不符，仍應以曠工 論，亦不能謂其係無正當理由之曠工」，故未依雇主所定程 式而請假，即便構成曠工，仍非直接滿足勞動基準法第12條 第1項第6款之「無正當理由而曠工」，仍須審查「有無正當 理由」之構成要件。本院審酌上開二則判決，認為平衡勞、 資雙方之權益，仍以最高法院84年度台上字第1275判決較為 可採，故本件即令原告請假之手續不合於被告公司規定，並 非當然構成勞動基準法第12條第1項第6款之事由，而應再審 酌為原告之請假「有無正當理由」。 ㈢按「醫院診斷證明雇主認為記載不實時，可酌情處理」，有 內政部（74）台內勞字第374520號函釋可供參照。查原告雖 於100年8月22日以原證6之存證信函，主張其已於100年8月 20日請假90日，惟依該診斷證明書可知，其上病名之記載為 「多發性骨髓瘤，未痊癒」，醫師囑言為「病人目前仍規則 追蹤檢查治療，有骨骼疏鬆及相關症狀，宜休息參個月」等 語，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院 100年8月19日之診斷證明書影本（參原證5）在卷可憑，則 依其上之記載，確實僅有記載「規則追蹤檢查治療」、「宜 休息參個月」，並未要求原告要頻繁治療甚至住院治療，故 原告是否確有請90日長期之必要，參照前揭內政部之函釋， 雇主應有審查之權限，故被告於100年8月26日以原證7之存 證信函，其上表示：「規則追蹤檢查治療之頻率仍不詳，讓 本公司無法判斷台端是否需休養九十天，亦未有急迫性需休 假」、「台端既多次表明回公司工作意願，並非無工作能力 ，且亦無需每日全日就醫治療，是以，公司基於善意及體恤 先准病假七天，請台端於收到存證信函後三日內補明確須每 日就醫治療且不具工作能力之醫師證明，否則本公司將以曠 職論，絕不寬待，請台端自重」等語，即屬合理，並由原告 收受，有原告所提原證7存證信函可憑，惟原告既未提出有 於收到後三日內補提醫師證明之證據，且該存證信函既已明 確表明若不提出被告即視為原告曠職，惟原告仍未於三日內 提出，甚至於被告准假之七日後亦未返回工作，參以原告於 101年4月10日本院言詞辯論時亦坦承於該三個月間並無住院 情形，並提出100年9月19日、同年10月17日、同年11月14日 之單日就診紀錄（如原證15），核與本院函詢行政院衛生署 中央健康保險局查詢原告於100年間有無住院紀錄，據該院 函覆原告於100年間並無健保特約院所申報住院就醫資料之 情相符，足證原告確有「無正當理由而曠工」之情形，故被 告於100年10月6日以原告已曠職三日為由終止與原告間之勞 動契約，於法並無不合，則兩造間之勞動契約自已合法終止 。至原告101年6月14日之爭點整理與辯論意旨狀雖表示：被 告安排擔任模具組立工作，自非原告之身體狀況所能負荷， 且原告曾100年9月1日再度以原理由原證明請求准假，翌日 被告公司回函要求重新開立診斷書再審定准假與否，原告於 100年9月7日回絕重新開立診斷書並第三度以原理由原證明 請求准假，此後未獲被告公司回應等語（參該日書狀第11、 12頁），惟查，此部分未據原告提出任何證明，參以被告公 司既有審查是否准假之權限，並已要求原告補正，及表明要 求原告選擇可適任之工作，惟原告仍堅持以原證明書請假， 且事後亦確實無任何住院情形，故其請長達三個月之病假顯 無必要，故原告此方面所辯無足採信，則被告既已合法終止 兩造之勞動契約，原告其後自無法再終止勞動契約之權。 ㈣按勞動基準法第18條規定，勞工經雇主依第12條終止勞動契 約者，不得請求加發預告期間工資及資遣費，本件原告既遭 被告以違反該法第12條第1項第6款無正當理由繼續曠職三日 ，終止勞動契約，則依法自不得請求雇主發給預告期間工資 及資遣費。 四、原告請求被告賠償未能請領失業給付損害237,060元部分： 按就業保險法第11條第1項第1款規定：「失業給付：被保險 人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機 構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就 業或安排職業訓練。」，而同條第3項規定：「本法所稱非 自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散 、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書 、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」。查本件 原告係因遭被告以勞動基準法第12條第1項第6款終止勞動契 約，則自不符合該法失業給付之標準，故原告自不得以此損 害為由要求被告賠償。 五、原告請求被告提繳勞工退休金73,560元至原告退休個人專戶 部分： ㈠按「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請 求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。」勞工退 休金條例第31條定有明文。本件依前述，原告既係於100年 10月6日始遭被告以曠工三日為由終止勞動契約而離職，則 原告於本件請求被告足額提繳勞工退休金，自屬於法有據。 ㈡就94年7月至95年9月部分，原告雖主張被告應覈實提繳 43,900元及16,500元差額部分之勞工退休金，惟並未提出任 何有關16,500元之依據。惟原告於前案原審99年8月2日所提 之民事準備㈢狀內已表示，被告公司於94、95年為原告提繳 於個人專戶之年資為1年4月，並提出原證19所示99年6月30 日所列印已繳納勞工國人專戶明細資料顯示，原告於94、95 年間經雇主提繳累計之退休金為14,784元（前案原審卷二， 第46頁），足證確係被告公司依法已提繳於原告勞工退休金 專戶無誤。而依原告於本件請求該段期間之提繳薪資為43, 900元，核與前案原審及上訴審所認定被告應提繳原告退休 金之工資相符，且該段期間原告與被告間之僱傭關係確係存 在，亦為前案所認定無誤，故原告請求被告於94年7月至95 年9月間，應按43,900元計算提繳之退休金自應准許。查 43,900元之百分之6為2,634 元（計算式：43,900×6%＝ 2,634元），故原告得請求被告就其94年7月份至95年9月份 之退休金，共應為39,510元（計算式：2,634×15＝39,510 ）。而被告只為原告提繳14,784元，故原告本可請求之差額 為24,726元，低於原告所請求之24,660元，故從原告之請求 。 ㈢就原告請求之99年4月1日起至100年8月9日部分，本院前述 既認定原告自100年4月18日起始可請求被告給付每月薪資 42,600元，而依行政院勞工委員會所訂定及嗣後修正之勞工 退休金月提繳工資分級表（該表雖經多次修正，惟就原告主 張之薪資額部分並未修正），而實際工資42,600元之月提繳 工資均為43,900元，而43,900元之百分之6為2,634元（計算 式：43,900×6%＝2,634元），故原告請求被告就其100年4 18日至100年8月9日之提繳金額，應為9,834元（計算式： 2,634×3又22/30＝9,834元）。另就99年4月1日起至100年4 月17日止，雖原告未至被告處所提出給付而不得請求薪資， 惟按勞工1年內請普通傷病假超過30日，經雇主同意繼續請 病假致全月無薪資之期間，雇主應以最低級距1,500元為基 準，辦理提繳退休金（行政院勞工委員會95年4月17日勞動4 字第0000000000號參照）。本院認兩造間之僱傭關係既繼續 存在，則原告於全月無薪資之期間，被告仍應以最低級距1, 500元為基準，辦理退休金提繳，而依勞工退休金月提繳工 資分級表規定，實際工資1,500元以下之月提繳工資為1,500 元，而1,500元之百分之6為90元（計算式：1,500×6%＝90 元），故應按月提繳90元。從而，被告於99年4月1日起至 100年4月17日止，合計應提繳之金額為18日至100年8月9日 之提繳金額，應為1,131元（計算式：90×12又17/30＝1, 131元）。 ㈣綜上，原告得請求被告提繳之退休金為35,625元（計算式： 24,660元＋9,834元＋1,131元＝35,625元）。 六、被告得否以原告溢領工資為由，與原告請求之金額予以抵銷 ？若可，其可抵銷之金額為何部分：查兩造就被告所提被證 8部分，原告確從92年10月起於被告及大陸新耀公司受領薪 資並無意見，雖被告抗辯原告有溢領薪資情形，惟為原告所 否認，而依本件前述認定，兩造於92年9月24日所簽訂之派 赴國外執行業務合約書第6條規定，被告給付予原告之薪水 顯將由被告公司給付及外國公司給付部分加以分列，並為兩 造所明確知悉無誤，兩造迄至94年9月30日始另簽訂赴國外 提供服務定期合約書改訂薪資條款，則就92年10月至94年9 月為止之薪資，原告於被告及大陸新耀公司領取薪資，即與 原合約相符，原告自無溢領之情事，況原告就此亦已主張時 效抗辯。就94年9月30日起，兩造雖另簽訂赴國外提供服務 定期合約書而改訂薪資條款，惟依新合約顯示，被告應給付 原告之薪資本應為新臺幣8萬元，亦如前認定，而依被證8所 示，被告從94年10月起給付予原告之薪資，亦從未超出新臺 幣8萬元，至大陸工資部分既由大陸新耀工資所給付，而依 前案證人即大陸新耀公司執行總監陳素敏於99年10月11日言 詞辯論時證稱：「（問：你是否知道其他員工的薪水？）知 道，有分等級及經歷、學歷，副理需要有專業知識，年資及 管理能力需要有一定的標準，薪水在人民幣三千到四千，更 專業的話，需要有產品設計開發能力，薪水在人民幣五千到 八千左右，經理的薪水是人民幣一萬元。（問經理的薪水是 否有其他的加給？）實報實銷的交際費，過年過節有送禮的 紅包，是看公司的營運狀況，大概是在五百到壹仟元人民幣 ，沒有年終獎金，其他的就沒有了」等語（見前案原審卷2 ，第93頁正面及背面筆錄），足證原告大陸所領薪水部分亦 有可能係交際費或過年過節之紅包等，故原告是否有溢領情 形即值存疑，況大陸新耀公司是否因此有溢發原告薪資情形 ，亦屬大陸新耀公司是否得向原告主張溢領工資之情形，而 與被告無涉，被告自亦不得因此對原告主張不當得利。故被 告主張抵銷等語，顯不足採。 伍、綜上所述，本件原告得請求被告給付自100年4月18日起至 100年8月9日止之薪資為159,040元及100年8、9月之工資差 額之3,240元，共162,280元，及自起訴狀繕本送達翌日即 101年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨 應提繳35,625元至原告之勞保局勞工退休金個人專戶，為有 理由，應予准許。逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。 柒、本件主文第1項所示原告勝訴部分所命給付金額未逾50萬元 ，爰依職權宣告假執行，原告就此部分所為供擔保假執行之 聲請，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判，而 被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分， 經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴 部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 捌、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如 主文。 中 華 民 國 102 年 1 月 9 日 民事第三庭 法 官 黃建都 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 1 月 9 日 書記官