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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第81號 原　　　告　莊家誠 被　　　告　泰宇興電梯有限公司 法定代理人　王豫臨 當事人間給付資遣費等事件，本院於民國101年11月14日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹萬肆仟伍佰貳拾伍元，及自民國一百零 一年六月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 被告應發給原告非自願離職證明書。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔四十分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣壹萬 肆仟伍佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告主張： 一、原告自民國100年7月5日起至101年5月23日止，任職於被告 公司擔任電梯維修技師之工作。因原告為電梯資深維修師傅 ，具有專業之電梯維修技術與豐富之維修經驗，被告公司負 責人當面僱用原告時，雙方即言明每月薪資新台幣（下同） 5萬元，值班或加班時，另計加班費，並提供公司樓上宿舍 供應住宿及水電。詎料，原告於100年7月5日開始上班以後 ，被告每月匯入原告所開設台灣銀行中臺中分行0000000000 00帳戶之薪資，卻大幅縮水，每月金額不等，顯未依照約定 之月薪支付，且亦未提供住宿及水電，變成原告必須自行在 外承租套房居住，加班及值班亦未按約定時薪及數額給付， 雙方因此產生爭議，經反應無效，原告不得已乃於101年5月 8日向「台中市勞資關係協會」申請勞資爭議調解，請求調 解事項包括：補發不足額之薪資、加班費、資遣費及發給非 自願離職證明書。惟被告於101年5月23日協調時仍拒絕給付 ，其行為顯已違反勞動基準法第14條第1項第5、6款規定。 原告遂於是日終止兩造間之僱傭契約（下稱系爭僱傭契約） ，被告亦隨即於101年5月24日以台中黎明郵局存證信函第 223號通知原告以被告公司自即日起停止為原告安排工作。 二、原告依法得向被告請求之項目、金額及其依據如下： （一）短付工資283,631元： 1、一般從事電梯保養維修業務之公司，與住宅大樓之管理委 員會所簽訂之電梯保養合約，均係以年為合約期間計算單 位，且按月請領約定之固定電梯保養維修費用，故被告所 辯電梯保養合約有其特殊性與間歇性，無法預知原告每月 工資多少乙節，與一般社會常情不符，實非可採。 2、原告確實與被告約定每月薪資5萬元，而原告自100年7月5 日起至101年5月23日止任職於被告公司，合計日數為10個 月又18天，折合10.61月，故被告應發給原告之薪資應共 計530,645元（計算式：10.61×50,000＝530,645）。惟 被告公司先後給付原告之薪資僅有247,014元，從而，原 告基於終止前之勞動契約所生之給付薪資請求權，自得請 求被告公司給付短付之工資283,631元（計算式：530,645 -247,014=283,631）。 （二）住宿水電補償95,490元： 被告僱用原告之條件，包括提供公司宿舍及水電，惟被告 事後卻違約不履行，致原告必須在臺中市○○區○○路○ 段000號5樓之12之住處租屋居住，租賃期間自100年7月10 日起至101年6月30日止，每月租金（含管理費）7,500元 ，加計水電費後，合計每月約需支出9,000元。而原告任 職於被告公司10.61月，以每月補償住宿費用及水電費9,0 00元計算，被告共應補償原告住宿水電費用95,490元（計 算式：10.61×9,000=95,490）。上述短付之補償宿舍費 用及水電費，原告基於終止前之勞動契約所生之請求權， 自得請求被告公司給付之。 （三）加班費3,206元： 原告與被告公司間之工作時間為正常工作日每日8小時， 超過部分為加班時間，約定時薪為250元。原告於100年12 月6日加班7小時，加班基數為2倍，故被告應給付原告加 班費3,500元（計算式：7×2×250=3,500），惟被告將上 開加班時數折半、加班基數為1倍，僅給付原告加班費875 元（計算式：3.5×1×250=875），是被告短付原告2,625 元之加班費（計算式：3,500-875= 2,625）。又於100年 12月7日原告加班時數為2.5小時，加班基數為1.33倍，故 被告應給付原告之加班費為831元（計算式：2.5×1.33× 250=831，元以下四捨五入），惟被告將上開加班時數折 算為1小時、加班基數為1倍，僅給付原告加班費250元， 是被告短付原告581元之加班費（計算式：831-250=581） 。故原告依勞動基準法第24條之規定，請求被告應給付上 述短付之加班費共計3,206元（2,625+581=3,206）。 （四）值班費35,400元： 原告於101年4月15日至101年4月19日期間，在正常工作時 間外之時段，被指派為被告公司值班，值班時間依序分別 為24、12、12、12、12小時。此段期間被告仍有按日給付 薪資每日2,000元，但因值班費仍應視為加班費，故依原 告時薪250元、加班基數為2倍計算，原告總計應可再領值 班補償36,000元（計算式：[ 24＋12＋12＋12＋12]×2× 250=36,000），但被告僅依序分別發給原告值班津貼200 元、100元、100元、100元、100元，合計600元，共短付 35,400元。故原告爰依勞動基準法第24條之規定，請求被 告給付上述短付之值班費35,400元。 （五）資遣費44,208元及預告工資16,667元： 1、被告未依勞動契約給付工作報酬及加班費、值班費，已如 上述，其行為顯已違反勞動基準法第14條第1項第5、6 款 規定，原告得不經預告終止勞動契約，且已對被告終止勞 動契約。原告在被告公司任職時間為10.61個月，故原告 依勞動基準法第17條之規定，得向被告請求之資遣費為44 ,208元（計算式：10.61÷12×l×50,000= 44,208）。 2、被告公司亦以存證信函通知辭退原告，不問其合法與否， 原告既不爭執其僱傭關係是否繼續存在，則被告依法必須 給付原告預告工資及資遣費。故原告亦得請求被告公司支 付10日之預告工資16,667元。並請求被告公司支付預告工 資及資遣費兩項權利，由法院擇一對原告最有利者為裁判 。 （六）被告將投保薪資「高薪低報」，致原告請領失業給付受有 85,680元之損害部分： 原告於離職前六個月之平均薪資為5萬元，依勞工保險條 例規定勞工應投保薪資最高級距為第20級43,900元，依就 業保險法第16條第1項前段及第23條第1項之規定，原告可 請領之失業給付每月為26,340元（計算式：43,900×0.6 =26,340），得請領6個月，共計158,040元（計算式：6× 26,340=158,040）。然被告公司僅為原告投保第3級投保 薪資20,100元，為高薪低報，以致原告每月僅得請領10, 368元（計算式：20,100×0.6=12,060），得請領6個月， 共計72,360元（計算式：6×12,060=72,360）。故原告受 有應領而未領6個月之失業給付損失，合計85,680元（計 算式：158,040-72,360=85,680）。爰依勞工保險條例第 72條第1、2項、就業保險法第38條第1、2項之規定，被告 公司自應對原告負85,680元之損害賠償責任。 （七）被告未足額提撥勞工退休金之損害19,034元： 被告僅依原告每月投保薪資20,100元之6%即1,206元，提 撥勞工退休金至勞工退休專戶，並未按月足額提撥原告每 月工資50,000元之6%即3,000元至勞工退休金專戶，故被 告之每月退休金提撥差額為1,794元，原告任職期間所受 提撥差額損害，即為19,034元（計算式：1,794×10.61= 19,034）。爰依勞工退休金條例第14條第1項及第31條規 定，請求被告賠償原告19,034元之損害。 （八）非自願離職證明書部分： 依勞動基準法第19條規定，被告公司應發給原告非自願離 職證明書，卻拒不發給，爰請求被告給付之。 三、綜上，被告應給付原告之金額共計583,316元（計算式：短 付工資283,631元＋住宿水電補償95,490元＋加班費3,206 元＋值班費35,400元＋資遣費44,208元＋10日預告工資16, 667元＋投保薪資高薪低報，致原告請領失業給付受到損害 85,680元＋未足額為原告提發勞工退休金之損害19,034元＝ 583,316元），及發給原告非自願離職證明書。並聲明：⒈ 被告應給付原告583,316元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告應發給 原告非自願離職證明書。⒊訴之聲明第一項原告願供擔保， 請准宣告假執行。 貳、被告則以： 一、被告與原告是約定「以日計薪」方式計算薪資，而非每月薪 資5萬元： （一）原告尚未開始工作前，被告希望原告能好好工作，如果原 告能獨當一面，被告願給予5萬元月薪，此部份不表示被 告就是要以5萬元月薪僱用原告，仍需原告之工作表現獲 得被告肯定才能實現。且原告於開始與被告配合工作前， 被告公司負責人即已向原告言明：「剛開始需要專人帶領 教育專業技術，並學習適應工作狀況，初期工資不高」。 原告開始工作時，被告負責人詢問原告希望待遇多少，原 告當時回答：「由你決定」。之後被告公司小姐再次詢問 原告希望薪資是多少，原告亦回答由被告公司負責人決定 。 （二）被告公司從事電梯保養維修工作，與大樓簽訂定期保養合 約，一年為限。電梯通常每月定期保養一次，且保養皆需 事先與大樓約定保養時間，並事先於大樓公告，由此可知 被告之營業有其特殊性與間斷性。故被告公司小姐與原告 電話聯絡約定安排好工作日期，並據此計算原告之工資， 故每個月工作天數不等，每月金額不同，本是必然且正常 。 （三）依原告各月之出勤統計表，均有上班天數、加班時數之記 載，並有原告之簽名確認，可知原告明知其與被告係「以 日計酬」方式計算工資，倘原告無法接受工資與工作方式 ，何以100年7月5日至今仍願意斷斷續續配合工作，亦未 依勞動基準法第14條之規定，於30日內向被告提出終止勞 動契約？顯見原告業已默示同意兩造間之僱傭關係為「以 日計酬」計算。被告並無原告所言薪水5萬元之情事，亦 從未曾給付薪水5萬元予原告。又工資均由原告於「工資 請款單」上簽名確認後，再由被告匯入原告帳戶，此有被 告台灣銀行無摺存入憑條存根為證，全部核實在案，故被 告公司並無短付原告工資之情事。 二、被告從未同意支付住宿水電補償費： 被告公司本來即無員工宿舍，自無原告所言無法住宿公司樓 上宿舍。事實上被告公司負責人好意建議原告先暫住公司， 先工作幾天看看是否能適應。但原告堅持要找套房租住，即 由被告公司負責人帶原告去附近大樓尋找住處，原告選定後 ，當場即匯款支付房東押金及六個月租金，並另與房東簽立 合約，且續繳租金並居住至今。倘原告認定被告公司應支付 其住宿費，何以當時還要被告公司負責人帶領原告看房？且 由原告自行繳付房東押金與租金？由原告自行繳納管理費與 水電費？是原告要求被告支付其住宿及水電補償費，並不合 理。 三、原告請求加班費部分，為無理由： （一）原告為處理簡單之電梯故障叫修，卻耗時過多，此乃原告 本身基本專業技能不足，又不願打電話回公司詢問修復方 法所致，被告公司出於督促警惕才更改加班工時，希望其 加強本職學能。 （二）被告與原告是約定「以日計薪」方式計算工資，其中超出 工時部份亦約定以每小時薪資計薪或另外以鐘點計算。原 告之每月工作天數工資與加班時薪一併列於「工資請款單 」中，並已由原告簽名確認。原告既已簽名同意在案，則 現今事後反悔再為主張，顯無理由。且此部份被告與原告 調解不成立後，被告仍已依原告之要求另匯專款補足差額 至原告帳戶，惟之後又由原告匯款退回被告。 四、原告請求值班費部分，為無理由： 被告公司只有負責人與原告兩位技術員，被告公司之電梯叫 修，均由被告公司負責人自行負責處理。因被告公司負責人 於101年4月15日至同年4月19日需出差數日，乃於出差前數 日由被告公司小姐詢問原告是否願意配合，並已講好不需要 到公司，只需在有故障叫修時到場維修即可。且言明即使沒 有叫修，被告公司仍會支付值班津貼，星期日200元，一般 上班日100元，如有出勤維修，則另依工時計算工資，且101 年4月15日至同年4月19日，被告仍有支付日薪。此部份亦是 雙方合意之工資計算方式，該工資並已由原告於「值班津貼 明細表」簽名後，匯入原告薪資帳戶中，金額並無錯誤。原 告既同意配合，且已簽名同意計薪方式，現又再度爭執，顯 不可採。 五、原告請求資遣費及預告工資部分，亦無理由： 被告已支付之工資，並無短付情事，原告以被告公司違反勞 動基準法14條第5款「不給付工資或不供給充分之工作」之 規定，而要求被告給付原告預告工資及資遣費，自不合法。 且原告表明解除勞動契約離職在先，依勞動基準法第18條之 規定，亦不得再向被告請求加發預告期間工資及資遣費。 六、原告請求失業給付短少部份之損失，及勞工退休金部分之損 失及發給非自願離職證明書部分，均無理由： 系爭僱傭關係，係約定日期工作並以日計酬，無法預知原告 每個月會領多少工資。因此，被告以預估方式投保薪資20, 100元，已事先知會原告，並獲原告同意，此乃雙方合意之 投保金額。事實上被告為確保原告之保險權益，乃另外主動 為原告加投保三商美邦人壽團體意外險。原告既自稱是電梯 資深維修師傅，具有專業之電梯維修技術與豐富之維修經驗 」，應可立即至他公司就職，發揮所長，賺取應得之報酬。 且原告係自行離職，自不得請求被告發給非自願離職證明書 等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁 回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、兩造爭執及不爭執之事項： 一、兩造不爭執之事項： （一）原告自100年7月5日起至101年5月23日止，受僱於被告公 司，擔任電梯維修技師之工作。 （二）被告給付予原告之薪資，係匯入原告設於臺灣銀行中臺中 分行000000000000帳戶內，100年7月給付24,524元、100 年8月40,879元（含100年9月20日入帳之100年8月6日及同 年月20工資）、100年9月39,405元、100年10月33,405元 、100年11月33,405元、100年12月35,030元、101年1月21 ,634元、101年2月23,384元、101年3月25,384元、101年4 月26,609元、101年5月20,259元（參本院卷第55頁）。 （三）原告於101年5月8日向臺中市勞資關係協會申請勞資爭議 調解，請求調解事項包括：補發不足額之薪資、加班費、 資遣費（依勞基法第14條終止勞動契約）及發給非自願離 職證明書。嗣於101年5月23日調解不成立；被告於101年5 月24日以台中黎明郵局第223號存證信函載明「台端對本 公司提出之勞資爭議調解案，於101年5月23日經調解不成 立。本公司自即日起，停止為台端安排工作。特此函告」 。若認為原告終止勞動契約為合法，則兩造之勞動契約於 101年5月23日終止。若認為原告終止不合法，被告終止才 合法，則兩造之勞動契約於101年5月24 日終止。 （四）原告於100年12月6日於下午17時30分至00時30分加班，工 作內容：德川家康D、E棟電梯故障；原告於100年12月7日 於下午17時30分至20時加班，工作內容：德川家康和太原 雅築維修。 （五）依勞工保險被保險人投保資料表，原告之投保薪資為每月 20,100元。 二、本件之爭點： （一）兩造間之僱傭契約係由何方合法終止？ （二）兩造就原告之薪資，係約定每月5萬元，或以日計酬？ （三）原告請求被告給付各項費用及非自願離職證明書，有無理 由？金額若干？ 肆、得心證之理由： 一、兩造間之僱傭契約，係由原告於101年5月23日合法終止： 依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，雇主不依勞 動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之 工作者；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益 之虞者；勞工得不經預告終止契約。本件原告於101年5月8 日向臺中市勞資關係協會申請勞資爭議調解，請求調解事項 包括：補發不足額之薪資、加班費、資遣費（依勞基法第14 條終止勞動契約）及發給非自願離職證明書，嗣於101年5月 23日調解不成立；被告於101年5月24日以台中黎明郵局第22 3號存證信函載明「台端對本公司提出之勞資爭議調解案， 於101年5月23日經調解不成立。本公司自即日起，停止為台 端安排工作。特此函告」等情，為兩造所不爭執。而本件被 告短少給付原告加班費2,500元，及拒絕給付原告資遣費12, 025元（詳後述），則原告主張依勞動基準法第14條第1項第 5款、第6款規定終止系爭僱傭契約，自有理由。且兩造就若 認為原告終止勞動契約為合法，則兩造之僱傭契約於101年5 月23日終止，已為訴訟上之協議（參101年10月3日言詞辯論 筆錄第2頁，本院卷第91頁反面），是系爭僱傭契約，應於 101年5月23日終止。 二、兩造就原告之薪資，係約定以日計酬： （一）原告主張其被告公司負責人當面僱用原告時，雙方即言明 每月薪資5萬元等語，惟為被告否認，此部分自應由原告 負舉責任。經查： 1、證人丙○○到庭結證稱：「莊先生在（100年）6月從高雄 來找王先生，有談到薪資及住宿問題，我有在場，住宿部 分是住在公司三樓，薪資是五萬元」、「（條件何人提出 ？）他們私底下如何談，我沒有在場」、「（對於住宿及 薪資兩造最後有無達成住在公司三樓、薪資5萬元的協議 ？）我不曉得，他們私底下如何協議我不知道」、「（有 無聽到他們同意照這樣做？）他們如何協調我不知道」、 「在100年8月份，我記得是在大墩路美又美大樓，當時是 我與原告在更換油封工程，之後被告來探班，當時王先生 說原告要衝業績，說5萬元要將公司維修工程業務攬起來 ，當天我們工作到晚上9-10點左右，之後我沒有聽到他們 在說什麼，因為薪資問題，同事不好問那麼多。100年8月 王先生有跟我說他要帶他爸爸去大陸探親」等語（參101 年10月24日言詞辯論筆錄第4-6頁，本院卷第108頁反面至 第109頁反面）。是依證人丙○○之證言，兩造於訂立系 爭僱傭契約前，雖曾以原告月薪5萬元為洽談之條件，惟 尚難證明兩造對此已達成合意；至於100年8月被告負責人 於探班時所稱「原告要衝業績，說5萬元要將公司維修工 程業務攬起來」等語，並非正式合意之結論，亦不足證明 兩造已合意原告月薪為5萬元。 2、證人即被告公司之會計乙○○證稱：「（原告於100年7月 至被告公司上班，你知道甲○○和原告如何談原告的薪資 嗎？原告之薪資如何約定？）當初如何約定，我沒有在場 ，我不知道，但是我有問被告法代原告薪資如何計算，王 先生說不知道，我也在王先生面前問原告，原告說王先生 決定」、「原告他私底下有跟我說5萬元的底薪」、「（ 原告有向甲○○反應過薪資不足的事情嗎？）是很後面了 ，日期我不清楚，原告說薪資與王先生跟他說的薪資不一 樣，但是我不知道他們有無口頭確定要5萬元」等語（參 101年10月24日言詞辯論筆錄第7-8頁，本院卷第110頁正 反面）。是依證人乙○○之證言，亦無從認定兩造合意原 告月薪為5萬元。 3、被告公司從事電梯保養維修工作，與大樓簽訂定期保養合 約，電梯通常每月定期保養一次，且保養皆需事先與大樓 約定保養時間，故被告辯稱係由公司小姐與原告電話聯絡 約定安排好工作日期，並據此計算原告之工資，故每個月 工作天數不等，每月金額不同等語，尚非不可採信。且依 卷附之原告出勤統計表，均有上班天數、加班時數之記載 ，並有原告之簽名確認（參本院卷第43-4 5頁），而原告 任職期間每月之薪資，係以原告工作天數乘以日薪為底薪 ，加計加班費及值班費，各月上班天數及加班時數均有不 同，亦有兩造不爭執之實付工資對照表在卷可憑（參本院 卷第55頁），則被告辯稱原告係「以日計酬」方式計算工 資，應屬可採。原告稱其應有月薪5萬元，自屬無據。 三、原告請求被告給付各項費用之理由及金額： （一）短付工資部分： 原告於任職於被告時，其月薪係「以日計酬」，並非以每 月5萬元計算，已如前述。原告此部分主張被告就其實際 支付原告之部分外，尚應給付與月薪5萬元計算之差額， 無可准許。 （二）住宿水電補償部分： 原告主張被告僱用原告之條件，包括提供公司宿舍及水電 乙節，為被告所否認，此部分自應由原告負舉責任。經查 ：證人丙○○到庭結證稱：「莊先生在（100年）6月從高 雄來找王先生，有談到薪資及住宿問題，我有在場，住宿 部分是住在公司三樓，薪資是五萬元」、「（條件何人提 出？）他們私底下如何談，我沒有在場」、「（對於住宿 及薪資兩造最後有無達成住在公司三樓、薪資5萬元的協 議？）我不曉得，他們私底下如何協議我不知道」、「（ 有無聽到他們同意照這樣做？）原告自己去外面租房子， 沒有住在公司，他們如何協調我不知道」等語（參101年 10月24日言詞辯論筆錄第5-6頁，本院卷第109頁正反面） 。證人乙○○則證稱：「原告尚未上來時，王先生有說可 能會叫他先住公司樓上，或是巴塞隆納的套房」、「（原 告後來為何自己租套房住？）答我不清楚」、「（甲○○ 有答應要補貼原告水電費？）我不知道」等語（參101年 10月24日言詞辯論筆錄第7頁，本院卷第110頁正面）。是 依證人丙○○、乙○○之證言，兩造於訂立系爭僱傭契約 前，被告縱曾以提供原告住在公司三樓為洽談之條件，惟 尚難證明兩造對此已達成合意，更無從證明被告同意補貼 原告於他處租屋之水電費。是原告此部分之請求，即非正 當。 （三）加班費部分： 1、原告於100年12月6日於下午17時30分至00時30分加班共7 小時，工作內容：德川家康D、E棟電梯故障，惟被告於該 加班單改為「（公司花錢給師父學經驗）3.5小時」，並 僅支付3.5小時之加班費；原告復於100年12月7日於下午 17時30分至20時加班共2.5小時，工作內容：德川家康和 太原雅築維修，惟被告於該加班單改為1小時，總計原告 此2次加班，被告僅支付原告各3.5小時及1小時共4.5小時 工資之加班費等情，為兩造所不爭執，復有原告提出之加 班單在卷可憑（參本院卷第22頁、第24頁）。被告雖辯稱 因原告專業技能不足，耗時過多，被告公司出於督促警惕 才更改加班工時云云，惟未能舉證以實其說。且證人丙○ ○亦到庭結證稱：「（你在被告公司工作期間，加班時數 有無被打折的情形？）有，比如加班三個小時，回到公司 寫加班表，隔天就發現公司的人在加班表上改成為1.5小 時，每個師傅都會被打折。一般師傅都不願意加班，就是 這個原因」等語（參101年10月24日言詞辯論筆錄第6頁， 本院卷第109頁反面）。是被告所辯，顯無足採。 2、被告復辯稱與原告約定超出工時部份，亦以每小時薪資計 薪，另外以鐘點計算等語，並提出原告之工資請款單為證 。惟依勞動基準法第1條第2項規定，勞動基準法為勞工最 低限度之保障，故勞動基準法所規定之加班費給付標準係 屬最低標準之法定勞動條件，原告加班時所從事者，既與 其正常工作時間所從事之工作相同，則被告給付原告之加 班費應不得低於勞動基準法第24條所定之標準；是被告辯 稱與原告約定加班費亦以每小時薪資計薪或另外以鐘點計 算，縱屬實情，亦違反同法第1條第2項之規定，而不可採 。原告主張被告應依同法規定給付加班費，自屬有據。 3、按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左 列標準加給之：1、延長工作時間在2小時以內者，按平日 每小時工資額加給3分之1以上。2、再延長工作時間在2小 時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞動基 準法第24條第1、2款定有明文。至於再延長工作時間超過 2小時者，既非因天災、事變或實發事件而必須於正常工 作時間以外工作，亦非雇主徵得勞工同意於休假日工作， 其性質較近似再延長工作時間在2小時以內者，故應類推 適用勞動基準法第24條第2款規定，按平日每小時工資額 加給3分之2以上（參發文日期78年2月25日司法院第14期 司法業務研究會）。準此： ⑴原告於100年12月6日加班7小時，其第1、2小時，以每小 時1又3分之1倍計算，第3小時至第7小時，以每小時1又3 分之2倍計算，共計可得11小時工資。 ⑵原告於100年12月7日加班2.5小時，其第1、2小時，以每 小時1又3分之1倍計算，另0.5小時，以每小時1又3分之2 倍計算，共計可得3.5小時工資。 ⑶是原告於此2日加班，共可領14.5小時之工資，被告僅支 付4.5小時之工資，故尚應支付原告10小時工資之加班費 。而原告於100年12月每日薪資為2,000元，每小時工資為 250元，有前揭實付工資對照表可按，是被告尚應給付原 告加班費2,500元。逾此部分之請求，不應准許。 （四）值班費部分： 原告101年4月15日至101年4月19日之期間值班，此段期間 被告仍有按日給付薪資每日2,000元，而就值班費部分， 被告僅支付600元等情，為兩造所不爭執，復有被告提出 之經原告簽名之值班津貼明細表（參本院卷第52頁反面） 、該月工資請領單（參本院卷第45頁）在卷可憑。原告主 主張該值班費係在正常工作時間外之時段值班，應視為加 班費，故應可領值班補償36,000元，短少35,400元等語， 被告則以已講好原告不需要到公司，只需在有故障叫修時 到場維修即可，即使沒有叫修，被告公司仍會支付值班津 貼等語置辯。經查，原告於101年4月15日至101年4 月19 日之期間，既仍按日支領日薪，又未舉證證明其於正常工 作時間以外之值班時間，係從事與其正常工作時間相同之 工作，自難將其值班時間之費用與加班費同視。是原告主 張被告應依加班費之標準支付值班費，自無可採。 （五）資遣費部分： 1、原告自100年7月5日起受僱於被告，而系爭僱傭契約，因 被告違法短付加班費及拒絕支付資遣費，由原告於101年5 月23日依勞動基準法第14條第1項第5、6款規定予以終止 等情，已如前述。則原告依同第14條第4項準用同法第17 條規定，請求被告給付資遣費，於法有據。 2、按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資 遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平 均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均 工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，為勞工退休 金條例第12條第1項所明定。所稱「以比例計給」於未滿 一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計 算（行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000000 號參照）。而平均工資係謂計算事由發生之當日前6個月 內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，為勞動 基準法第2條第4款所明文；又依勞動基準法施行細則第2 條第1款之規定，依勞動基準法第2條第4款計算平均工資 時，發生計算事由之當日之工資日數不列入計算。另依行 政院勞工委員會83年4月9日台勞動二字第25564號函要旨 ，謂「一個月平均工資」等於勞工退休或資遣前6個月工 資總額直接除以6計算。 3、原告於100年11月之實付薪資為33,405元、100年12月為35 ,030元、101年1月為21,634元、101年2月為23,384元、10 1年3月為25,384元、101年4月為26,609元、101年5月（至 23日止）為20,259元，業據被告提出實付工資對照表（參 本院卷第55頁），復為兩造所不爭執，已如前述。又雇主 依法自工資代扣應由勞工負擔之勞、健保費用，本屬工資 之一部，於計算勞動基準法第2條第4款所稱平均工資之工 資總額時，應予列計，不予扣除（參本院卷第114頁行政 院勞工委員會函），故依前開實付工資對照表，加回被告 代扣之勞健保費用後，原告於100年11月之薪資為34,000 元、100年12月為35,625元、101年1月為22,250元、101年 2月為24,000元、101年3月為26,000元、101年4月為27,22 5元、101年5月（至23日止）為20,875元。準此，原告於 終止勞動契約前6個月之工資，依序為100年11月（以8日 計算）8,908元（33,405÷30×8=8,908）、35,625元、22 ,250元、24,000元、26,000元、27,225元、101年5月為19 ,967元（因終止當日不計，僅計算22日，即20,875÷23× 22=19,967，元以下四捨五入，下同），總額共計163,975 元。故原告於離職前六個月之平均工資，為27,329元（16 3,975÷6=27,329）。 4、原告自100年7月5日起受僱於被告，並於101年5月23日終 止，工作年資為10個月又19日，依勞工退休金條例第12 條第1項規定計算，可得0.44個基數之資遣費（[10＋19÷ 30]÷12÷2=0.44，小數點2位以下四捨五入）。是以原告 得請求之資遣費，為12,025元（27,329×0.44=12,025） ，逾此部分之請求，不應准許。 （六）預告工資部分： 按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其 預告期間依左列各款之規定：1、繼續工作3個月以上1年 未滿者，於10日前預告之。2、繼續工作1年以上3年未滿 者，於20日前預告之。3、繼續工作3年以上者，於30日前 預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時 間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時 間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告 而終止契約者，應給付預告期間之工資」，勞動基準法第 16條定有明文。是依上開規定，雇主應給付預告期間工資 之要件，係指雇主未依同法第16第1項規定期間預告而終 止契約之情形。查兩造僱傭契約係因原告主張雇主即被告 違反勞基法第14條第5款、第6款而先行終止，故被告無從 再為終止，則原告請求被告給付其預告期間之工資，於法 不合，不應准許。 （七）被告將投保薪資高薪低報，致原告請領失業給付受有損害 部分： 1、被告於原告任職期間，係以原告之投保薪資每月20,100元 為原告提撥勞工退休金至其專戶乙節，為兩造所不爭。參 酌前述被告實際支付原告之薪資，原告主張被告將投保薪 資高薪低報，固非無據。 2、惟按投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按 自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金 額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單 位依就業保險法規定之給付標準賠償之。就業保險法第38 條第1項定有明文。而依就業保險法第11條第1項第1款規 定，請領失業給付須具備：(1)被保險人於非自願離職辦 理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上；(2)具有 工作能力及繼續工作意願；(3)向公立就業服務機構辦理 求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安 排職業訓練等三要件。本件原告雖因被告未於其在職期間 為其足額投保勞工保險（就業保險），然失業給付之立法 目的，在於被保險人離職後具工作能力及繼續工作意願， 惟仍無法經由就業服務機構推介就業，亦無法安排職業訓 練，為保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，故 於符合上開要件時，賦與請領失業給付之權利（就業保險 法第1條規定參照）。原告既本於就業保險法第38條第1項 規定請求被告賠償其未能足額請領失業給付之損失，參諸 上開立法目的，原告仍應符合離職後具有工作能力及繼續 工作意願，且經求職仍無法就業之要件，始得認其受有相 當於失業給付之損害。惟原告自承其未於離職後向公立就 業服務機構辦理求職登記，及自求職登記之日起14日內仍 無法推介就業或安排職業訓練（參101年11月14日言詞辯 論筆錄第2頁），自無請領失業給付之權利，難認受有損 害。申言之，原告並未因被告將投保薪資高薪低報，致受 有相當於失業給付之損害，則其請求被告賠償所受損害， 洵屬無據。 （八）被告未足額提撥勞工退休金之損害部分： 被告確有未依前述原告之實際薪資金額投保之情，雖如前 述。惟上開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶 ，作為勞工退休基金，由受委託之金融機構運用之，係於 勞工年滿60歲以上者，始得請領，勞工退休金條例第24條 規定甚明。原告為00年0月00日生，年僅40歲，既未屆退 休年齡，尚不得請領退休金至明。則其訴請被告逕向其給 付未依法繳足之勞工退休金之損害19,034元，尚難准許。 （九）請求發給非自願離職證明書部分： 按「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、 遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11 條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職 」、「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇 主或其代理人不得拒絕。」就業保險法第11條第3項及勞 動基準法第19條定有明文。查本件原告既因依勞動基準法 第14條第1項第5、6款之規定終止系爭僱傭契約，則原告 依勞動基準法第19條請求被告發給非自願離職證明書，要 屬正當。 四、綜上所述，原告依勞動基準法等法律關係，請求被告給付加 班費2,500元及資遣費12,025元，共計14,525元，及自起訴 狀繕本送達翌日即101年6月27日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之法定遲延利息，並發給非自願離職證明書， 即屬正當，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回 。 伍、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決 結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。 陸、本判決第1項原告勝訴部分係所命給付金額未逾50萬元之判 決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告 假執行；另被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核亦 無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分， 其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。 柒、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第 389條第1項第5款、第392條第2項。 中 華 民 國 101 年 12 月 12 日 民事第三庭 法 官 陳宗賢 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上 訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 12 日 書記官 錢 燕