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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第123號 原　　　告　　禾上工程有限公司 法定代理人　　莊翔湶 訴訟代理人　　黃文崇律師 　　　　　　　謝岦峻律師 被　　　告　　茂森營造有限公司 法定代理人　　徐碩良 訴訟代理人　　楊淑琍律師 　　　　　　　許盟志律師 上　一　人 複　代理人　　林俊賢律師 　　　　　　　黃中信律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102 年8 月1 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌佰零貳萬肆仟伍佰陸拾元，及自民國一 ○一年八月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 被告應將發票日均為民國一○○年八月二十四日，票面金額分別 為新臺幣參佰肆拾萬貳仟元、貳佰零肆萬壹仟貳佰元，均未載到 期日，票號分別為408751、408752之本票貳紙返還原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之五十二，餘由原告負擔。 本判決第一項，於原告以新臺幣貳佰陸拾捌萬元為被告供擔保後 ，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣捌佰零貳 萬肆仟伍佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者， 視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第2 項定有明文 。查原告起訴時原依承攬契約之法律關係、民法第231 第1 項規定而為請求。嗣於訴訟進行中，追加民法第227 條之2 第1 項為請求權基礎，被告對此原告訴之追加並無異議，而 為本案之言詞辯論，核與前揭規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠兩造於民國100 年5 月20日簽訂承攬契約書，約定由原告次 承攬被告承攬之台灣電力公司輸變電工程處中區施工處龍秀 －南湖雙分歧竹圍161KV 線電纜管路統包工程（工程地點在 新竹市○區○路及寶山路）其中之內徑2.4m曲線推管工程（ 含滑材、背填灌漿機械及工資等施工費用）。雙方約定工程 總價為每公尺施工費用新臺幣（下同）8 萬5,000 元（未稅 ，實作實算，參契約第3 條），施工日期自被告通知原告進 場日（100 年7 月5 日）起120 日（100 年11月2 日），逾 期完工以5 萬元/ 天計算違約金（參契約第5 條），工程材 料其中主材料之推進管、鋼接頭、鏡面框、預拌混凝土、鋼 筋由被告提供，其餘材料由原告負擔（參契約第6 條），暨 曲線推管推進控制測量由原告負責，但測量施工費用由兩造 各負擔費用50% （參契約第7 條第5 項）。 ㈡本件工程原告業於101 年3 月6 日完工，雙方經業主台電公 司會點結果，原告施工數量為266.5 公尺，並經檢驗合格， 有台電工程會點紀錄可按，則被告應給付原告之總工程款為 2,378 萬5,125 元【266.5m×85,000元/m×1.05（5%營業稅 ）＝23,785,125元】。扣除原告於本工程應負擔之費用而由 被告代墊部分及借支款項，合計1,382 萬0,224 元，尚有工 程款996 萬4,901 元，被告並未支付。為此爰依民法第490 條承攬法律關係所生之報酬請求權，請求被告給付工程款99 6 萬4,901 元。 ㈢原告施作本件工程於100 年11月初已推管至到達井，惟自10 0 年11月8 日起因被告未取得到達井開挖路權許可而必須停 工，致機頭及部分機具需停置於地下工地，無法出坑吊起， 直至101 年2 月14日，被告取得路權，原告方能繼續施工。 而此期間機頭及推進水泥管需不定期以滑材灌注，以減少推 進摩擦係數增加，造成機頭及推進水泥管無法動彈，計花費 8 萬7,202 元。再因上述停工之故，致原告租用之發電機、 中壓油壓缸、灌漿機、油壓台、推進機、推墊、天車、發射 台等機具均深陷地下管溝內無法使用，但仍須按日支付租金 ，此部分共計損失482 萬1,192 元。以上停工所造成原告之 損失總計為515 萬3,814 元（87,202+4,821,192=4,908,394 ，4,908,394 元加計5%營業稅計5,153,814 元）。此部分爰 依民法第231 條第1 項及第227 條之2 第1 項規定，請求被 告賠償。 ㈣另被告向原告點工，及被告因缺人手委由原告派工為其操作 怪手，挖取土石至大貨車上，以便載運至棄土場，共使用司 機54工，並添加怪手所需之柴油，各該點工、添加柴油等費 用，有被告公司派駐現場之工程人員張誌宏、周家宇簽名之 估價單可稽。此部分爰依承攬之法律關係，請求被告給付25 萬8,597 元（24萬6,283 元加計5%營業稅為25萬8,597 元） 。 ㈤綜上，被告應給付原告之金額總計為1,537 萬7,312 元（9, 964,901 元＋5,153,814 元＋258,597 元＝15,377,312元） 。 ㈥再者，原告為擔保本件工程之完成，於100 年8 月24日簽發 面額分別為340 萬2,000 元、204 萬1,200 元，未載到期日 ，票號408751、408752之本票2 紙交付被告。現本件工程既 已完工，被告自應返還原告。 ㈦並聲明：⑴被告應給付原告1,537 萬7,312 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑵ 被告應返還原告於100 年8 月24日所簽發，面額分別為340 萬2,000 元、204 萬1,200 元，未載到期日，票號408751、 408752之本票2 紙。⑶第一項聲明，願供擔保請准宣告假執 行。 二、對被告抗辯之陳述： ㈠原告並未授權訴外人柯德發以原告名義於99年10月間與被告 簽訂承攬約定書： ⑴查被告提出之被證二臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地 檢署）檢察官100 年度偵字第18034 號不起訴處分書雖載： 「被告（即柯德發）係徵求證人莊榮發之同意後，始自行刻 印禾上公司與負責人莊翔湶之印章，並以禾上公司名義與茂 森公司簽訂推管承攬契約甚明」，惟查，原告公司負責人畢 竟仍為莊翔湶，而非莊榮發，縱莊榮發有授權柯德發與被告 茂森公司簽訂承攬約定書，仍係未經原告公司授權下所為。 況莊榮發一再陳稱伊僅同意柯德發可與茂森公司簽訂草約， 並強調正式合約必須拿回來看等語，足見原告公司並未授權 柯德發得以原告名義與被告茂森公司簽訂本約。參以莊榮發 於上開偵查案件100 年6 月23日訊問時證稱：「（問：有無 看過同一份合約？）這個不是禾上公司與茂森公司簽的，是 柯德發與茂森公司簽的，我們最近才跟茂森公司簽約」、「 （問：有無授權柯德發可以去刻禾上公司及莊翔湶的印章？ ）我口頭上有答應柯德發跟茂森公司訂草約時，可以用我們 公司名義去訂，但是正式簽約要拿回來給我看，後來柯德發 都沒有再提這件事，我以為合約沒有簽好，就沒有再問」、 「（問：你有無同意柯德發用禾上公司、莊翔湶名義與茂森 公司簽契約，並在契約上蓋用禾上公司及莊翔湶印鑑章？） 我口頭上有同意，但有跟他說最好是拿回來公司蓋」、「（ 問：柯德發有無跟你說他要去刻印章？）他有說他要去刻公 司及莊翔湶的印章，但有刻沒刻我不知道，因為他沒跟我說 」、「我們不承認這個契約，因為我事前沒看過，柯德發沒 有代表禾上公司與其他公司簽約的權利」（見100 偵18034 卷─下稱偵卷第23至25頁），柯德發對莊榮發上開證述，亦 認無誤（見偵卷第24頁反面第13行），益徵莊榮發只是口頭 答應柯德發可以原告名義與被告簽「草約」，並要求簽正式 合約時，要將草約交原告看過才能正式簽約，是柯德發顯然 逾越權限。 ⑵本件工程係被告自行轉包給柯德發。按柯德發於臺中地檢署 100 年6 月7 日訊問時供述：「（問：你本身有施作推管的 能力嗎？）有」、「（問：你有無開立公司？）以前有，力 正營造有限公司，但現在已經結束營業，本來是跟我弟弟合 夥」、「（問：你在100 年4 月13日有無向茂森營造有限公 司借20萬元？）有，這是在新竹科學園區的工程，是旭東營 造的工程，也是推管工程，旭東委託茂森現場監督，現在工 程都完成了，旭東還欠我270 幾萬元沒給，這20萬元是我借 來給工人的薪資」（見偵卷第17頁），足見柯德發常以自己 名義承包被告承攬之工程，因柯德發係自然人無法開立統一 發票，遂借用他公司名義開立統一發票，是被告明知柯德發 才是實際承攬工程之人至明。再由柯德發以旺承旻工程有限 公司名義開立統一發票向被告請領工程款（見原證七統一發 票），被告亦收受該統一發票作為銷項稅額，亦可見被告係 以柯德發為實際承攬工程之人。另被告更以設在同址即臺中 市○○路○○○ 巷○○○○ 號之台昇營造有限公司發包工程予柯 德發經營之開昱推進工程行，此有承攬契約書可按（見原證 八）。凡此均足以說明，被告實際上係將第一份合約（即被 證一承攬約定書）發包予柯德發，而非發包予原告。 ⑶退步言，縱認原告有授權柯德發以原告名義與被告簽訂99年 10月之承攬約定書，惟兩造嗣於100 年5 月20日既已另簽訂 承攬契約書，為兩造不爭執之事實，則先後兩契約係約定同 一事項而內容不同，且兩造係按100 年5 月20日之承攬契約 書約定事項（即帶工不帶料）完成承攬工作，而捨棄原99年 10月承攬約定書所定含工帶料之承攬施工方式，自有消滅原 契約，另定新契約之意。是兩造承攬關係自應以100 年5 月 20日之承攬契約書為準。 ⑷原告收受柯德發交付之50萬支票並已兌現，係因另件工程所 致，與本件工程無關，自不得為原告不利之認定： 柯德發於100 年6 月23日偵查中供稱：新竹○○○區○○段 11米的工程，是伊請禾上公司來施作，伊確實有拿50萬元給 莊榮發等語（見偵卷第24頁反面），與原告法定代理人莊翔 湶在同日偵查中所供該50萬元係用以抵銷新竹科學園區工程 之30餘萬元大致相符。足見該50萬元係柯德發用以支付其所 承攬新竹科學園區11米工程應給付予原告之款項，與本件工 程無關，自不得因此為原告不利之認定。 ㈡被告於100 年5 月20日與原告代理人莊榮發所簽訂之承攬契 約書，並非被詐欺而為之意思表示，被告不得撤銷上開簽約 之意思表示： ⑴被告主張於臺中地檢署作成不起訴處分後，才知原告確實有 授權柯德發簽訂承攬約定書，然卻遭原告詐騙另與原告簽訂 對被告較不利之承攬契約書云云。惟此為原告堅決否認，蓋 因原告確實未授權柯德發，業如前述，自無以不實之事實告 知被告之情事。 ⑵被告主張被詐欺而撤銷其所為100 年5 月20日簽訂承攬契約 書之意思表示，已逾1 年之撤銷期限。按倘認莊榮發在偵查 中所供，可認原告已有授權柯德發與被告簽訂承攬約定書， 則因莊榮發於100 年6 月23日偵查中為前開供述時，被告之 告訴代理人即在場親耳聽聞，自已發見上情，則被告遲至10 1 年9 月5 日始具狀撤銷該意思表示，顯已逾1 年之期間， 依民法第93條規定，自不得再行使撤銷權。 ㈢被告於100 年6 月23日已知莊榮發在偵查中之證述，其時被 告尚未通知原告進場施工，且兩造於100 年5 月20日簽訂承 攬契約書所約定之進場時間為100 年7 月5 日，如被告確實 受騙，理應立即表示撤銷簽訂該承攬契約書之意思表示，然 被告卻直至原告101 年3 月6 日完成全部工程，多次請求被 告給付工程款未果，甚至於原告提起本件訴訟時，方主張撤 銷簽訂承攬契約書之意思表示，其行使債權履行債務顯非以 誠實信用方法為之，而有違民法第148 條第2 項之誠信原則 。 ㈣原告業於101 年3 月6 日完工，經兩造會算結果，原告施工 數量為266.5 公尺，並經業主台電公司檢驗合格，為兩造所 不爭。若被告撤銷簽訂承攬契約書之意思表示，為有理由， 則兩造間之承攬契約關係即不存在，然被告因此受有工程完 工得向業主請領款項之利益，致原告受有損害，則依不當得 利之法律關係，原告亦得請求之。 ㈤原告下列請求為有理由： ⑴給付工程款部分： 依承攬契約書約定，被告應給付之總工程款為266.5m×85,0 00元/m×1.05（5%營業稅）＝23,785,125元，扣除本件工程 應由原告負擔而由被告代墊之費用及原告借支之款項（詳如 對帳單所示，原證四），合計1,382 萬0,224 元，尚餘工程 款996 萬4,901 元，被告並未支付。是原告自得請求被告給 付工程款996 萬4,901 元。 ⑵因情事變更、被告遲延所生之機器設備租金損失： 原告施作本件工程於100 年11月初已推管至到達井，然自10 0 年11月8 日起因被告尚未取得到達井開挖路權許可而必須 停工，導致機頭及部分機具須停置於地下工地，無法出坑吊 起，直至101 年2 月14日，被告取得路權，原告方能繼續施 工。而此期間機頭及推進水泥管需不定期以滑材灌注，以減 少推進摩擦係數增加，造成機頭及推進水泥管無法動彈，計 花費8 萬7,202 元。又因停工之故，致發電機、中壓油壓缸 、灌漿機、油壓台、推進機、推墊、天車、發射台等機具均 深陷地下管溝無法使用，但仍須按日支付租金，此部分共損 失482 萬1,192 元，被告自應賠償原告。茲詳述如下： ①滑材灌注部分：停工期間，灌注滑材之時間及所需人員工 資，其中①100 年12月6 日、8 日部分已經被告所屬人員 簽章認可，有日報表（原證10）、簽收單（原證11）足憑 。②100 年12月10日以後（即100 年12月10日、12月27日 、101 年1 月5 日、2 月2 日），有日報表及照片可證（ 原證12），且應被告要求於被告呈送業主台電之日報表上 簽章。③發電機用柴油、管外滑材補充材料，均係被告應 提供之材枓。 ②推進機停止施工部分：①發電機計使用2 號機、80號機及 22號機，其中2 號機每日租金1,333 元，80號機、22號機 每日租金均為600 元，有出租該發電機之錦鴻機電行請款 明細單6 紙足憑（原證13）。②中壓油壓缸每支每日租金 20元，每日需7 組，每組24支共168 支，其中35支向沅德 工程有限公司租用，有該公司請款明細表可證（原證14） ；其餘133 支係原告自有，因推進機停止施工，原告自有 之133 支亦同時不能使用，而受有損害。③灌漿機90天租 金，亦有沅德工程有限公司請款明細表可證（原證14）。 ④油壓台90日租金，每日2,000 元。⑤2400MM推進機、推 墊、天車、發射台之租金，則有機械出租報價單可證（原 證15）。 ⑶被告主張支付管材費用835 萬4,115 元、代墊原告款項1,81 8 萬5,354 元、給付柯德發修改機頭預付款200 萬元及預借 工程款20萬元部分，原告尚有爭執。被告所提被證三對帳單 部分，原告認以下各項應不得列入扣款： ①A 、已給付管材費用明細部分，其中編號54大弘2/22四級 管2400m*1M厚管1*20800 元部分2 萬1,840 元，及大弘2/ 22四級管2400mm*25 厚管4*34500 元部分14萬4,900 元， 非在內徑2.4m曲線推管施工長度266.5M範圍內，蓋本件工 程原告於100 年7 月5 日始進場施工，被告自不可能在10 0 年2 月21日即供給材料。 ②B 、已給付代墊扣款明細部分，編號35亞承6/29.6/30.7/ 5 推管施工測量3 萬7,800 元，編號10龐榭8/16導線點引 測測量1 萬0,500 元，編號22龐榭10/16 、10/17 推管位 置測量2 萬1,000 元，編號29龐榭11/1、11/11 推管位置 測量2 萬1,000 元，以上4 項測量係被告自行委託測量公 司所為重覆之測量，非契約約定之測量，不應由原告負擔 。 ③B 、已給付代墊扣款明細部分，編號45竹升5/27寶山路吊 推進管工程6,930 元、竹升5/29寶山路吊機械工具9,450 元、竹升6/20工業東九路吊鋼構3,780 元，皆非在本件施 工路段，且原告係在100 年7 月5 日始經被告通知進場施 工，是上開費用不應由原告負擔。 ④B 、已給付代墊扣款明細部分，編號59申請臨時用電費用 2 萬8,771 元，按本件工程施工從未使用臨時用電，均係 使用柴油自行發電系統，是此部分與本件工程無關。又編 號60工安罰款亦與本件工程無關，不應由原告負擔。 ⑤C 、編號48與編號49部分，係柯德發個人行為，未經在承 攬約定書或承攬契約書約明，不應由原告負擔。 ⑥B 、已給付代墊扣款明細部分，編號44立恒5 月曲線推管 測量定位1 萬1,025 元及50萬3,685 元，編號48立恒9 月 曲線推管測量定位19萬8,450 元及31萬7,520 元，編號40 立恒10月曲線推管測量定位37萬0,440 元，編號43立恒11 月曲線推管測量定位27萬7,830 元，應由原告負擔1/2 。 ⑦其餘屬材料部分，依100 年5 月20日承攬契約書約定，應 由被告提供。 ⑷點工及添加怪手柴油之費用： 被告另向原告點工，及被告因缺人手委由原告派工為其操作 怪手，挖取土石至大貨車上，以便載運至棄土場，共使用司 機54工，並添加怪手所需柴油，爰依委任、承攬之法律關係 請求被告給付24萬6,283 元之報酬。 ㈥被告主張原告逾期完工之違約金為625 萬元，主張以該金額 與原告得向被告請求之款項相互抵銷，為無理由： ⑴關於工期部分：以下時段係不可歸責於原告之事由，致無法 施工，該段期間不得計入工期。 ①依台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處102 年 4 月25日中區字第0000000000號函覆鈞院略以：旨揭工程 2400㎜RC四級管，依契約規定驗料手續為承攬商（即被告 茂森公司）於施工前向本處提出申請，驗料合格後方可進 行出貨施工，承攬商於99年11月10日及100 年8 月5 日提 出，本處於99年11月11日及100 年8 月8 日驗料合格。旨 揭工程#6到達井－#7○○○區○○○路權機關新竹科學園 區於100 年8 月8 日核發挖掘許可證後，茂森營造有限公 司於100 年8 月8 日進場施作等語。由上函覆可知，本件 工程在被告未完成驗料，及路權機關新竹科學園區核發挖 掘許可證即100 年8 月7 （含）前根本無法施工。另本件 工程所需之機頭修改，依證人即富御科技有限公司實際負 責人吳健清於庭後所送之資料顯示，其機頭交貨日期為10 0 年8 月3 日，更徵100 年8 月3 日前因機頭尚未修妥， 故本件工程亦無從施工。惟原告自100 年7 月12日起至10 0 年7 月29日止，已完成機頭推進管以外部分之工作，故 僅上開期間能計入工期。 ②100 年8 月21日，因被告購買之推進管材尺寸不合而退料 ，致被告無材料可供原告施作；及100 年9 月3 日原告設 置之臨時棄土場堆置棄土已滿，被告未出車載運棄土，致 推進管挖出之棄土無處可運，工程無法進行，此部分業經 證人陳玟綺到庭證述明確，且有各該日施工日報表附卷可 稽，是此2 日應不計入工期。 ③本件工程#7推進井至#6到達井間推管工程自100 年8 月8 日開始進行推管工作，已見前述，至100 年11月6 日已推 進至#6到達井前，其實際完成數量252.72M ，達全部數量 271M之93.25%。嗣因#6到達井尚未取得路權機關之挖掘許 可證，無法開坑取出推進機頭，須等待路權機關核給挖掘 許可證，故原告乃依被告指示暫停推進作業，被告並將上 情記載於其製作之公共工程監造報表上，有100 年11月7 日至100 年11月13日之公共工程監造報表附卷足憑。又原 告為配合被告向台電申請停工需要，乃自100 年11月14日 起至100 年11月16日止，再推進3 日，使推進數量達266. 58M ，達全部數量271M之98 .36% ，達到#6到達井前，並 由原告進入推管內拍照、錄影，以供被告申報停工並展延 工期，被告因而獲台電同意展延工期82天。 ④依前述台電函覆內容，雖新竹市政府於101 年2 月7 日核 發#6到達井挖掘許可證，惟被告於101 年2 月8 日進場施 工，係施作自行承攬部分，此觀卷附公共工程監造報表所 載自101 年2 月8 日起至101 年2 月15日止，均為被告施 作#6直井交維設施設置、繪製標線、直井路面切割及人行 道、排水溝打除、拆除覆工版、H 型鋼清理內部等工作， 上開工作內容乃被告交付施工地點#6到達井予原告前，被 告應先行施作部分，被告未施作完成，原告即無從進行最 後一階段之推進及取出推進機頭。是上述期間均屬不可歸 責原告之事由而無法施工。 ⑤綜上，本件因被告未取得挖掘許可證，致無法打開#6到達 井，以致原告無法施工之期間為自100 年11月7 日起至10 1 年2 月15日止（其間100 年11月14日至100 年11月16日 ，應計入工期），上開期間應不得計入工期。 ⑵原告自101 年2 月16日接續施工至101 年3 月5 日止，總計 應計算之工期為：①100 年7 月12日至100 年7 月29日共18 日。②100 年8 月8 日至100 年8 月20日共13日。③100 年 8 月22日至100 年9 月2 日共12日。④100 年9 月4 日至10 0 年11月4 日共64日。⑤100 年11月14日至100 年11月16日 共3 日。⑥101 年2 月16日至101 年3 月5 日共19日。以上 共129 日，逾期9 日。 ⑶被告承攬本件工程，並未因逾期而遭台電扣款，僅非屬本件 工程之分項第二期工程逾期2 天，遭扣款3 萬元，已經台電 公司102 年4 月12日中區字第0000000000號函覆甚明。可見 縱原告施工稍有逾期，亦無損被告利益。況被告逾期，台電 公司僅罰款每日1 萬5,000 元，然被告竟對原告罰款每日5 萬元，顯有違約金約定過高情事，應請依法酌減。是被告主 張原告逾期完工之違約金為625 萬元，主張以該金額與原告 得向被告請求之款項相互抵銷云云，自無理由。 三、被告抗辯： ㈠原告有授權柯德發代表原告與被告簽訂承攬約定書： ⑴99年10月間柯德發代表原告與被告簽訂承攬約定書，約定高 壓RC管每公尺11萬元，含工帶料及包括測量費用。依上開承 攬約定書第5 條約定，原告應至臺中市神岡區放置推管機頭 處，先行修改推管機頭，以符合承攬契約中推管工程之實際 需要。被告為此即應原告代理人柯德發之要求，簽發票面金 額各為50萬元之支票4 紙及預借工程款20萬元予柯德發。惟 事後被告發現柯德發並未依約進行推管機頭之修改，亦遍尋 不著柯德發，經被告主動聯絡原告，原告表示未授權柯德發 簽訂上開承攬約定書，及柯德發涉詐欺取財，但原告仍可履 行且實作本件工程，惟原告不能履行柯德發簽訂之上開承攬 約定書，須由被告另行與其簽約，被告斯時面臨倘不開工將 負擔高達每日17萬元之違約責任，只得同意原告之要求，另 與原告簽訂承攬契約書，約定工程款為每公尺8 萬5,000 元 （不含料）之對被告較不利之條件。被告因此對柯德發提出 刑事偽造印章、偽造私文書及詐欺之告訴，然臺中地檢署偵 查後，則認原告確實有授權柯德發簽訂上開承攬約定書，而 於100 年12月6 日處分柯德發不起訴。 ⑵依臺中地檢署100 年度偵字第18034 號不起訴處分書認定： 「證人莊翔湶到庭證以：伊為禾上公司負責人，主要負責公 司內部事情，外部接洽係由其父親莊榮發負責」、「證人莊 榮發則證稱：其口頭上有答應柯德發以禾上公司名義與茂森 公司訂草約，…其是有口頭同意柯德發在契約書上蓋用禾上 公司及莊翔湶之印章，…柯德發有說要去刻公司及莊翔湶之 印章…。足見被告（指柯德發）係徵求證人莊榮發之同意後 始自行刻印禾上公司與負責人莊翔湶之印章，並以禾上公司 名義與茂森公司簽訂推管承攬契約甚明」、「被告（柯德發 ）於收取茂森公司交付之5 紙支票後，有將其中1 紙50萬元 支票轉交給證人莊榮發收受之事實，除被告柯德發供承在卷 外，核與證人莊翔湶、莊榮發證述之情節相符。衡諸常情， 若禾上公司未授權被告（柯德發）以禾上公司名義收取上開 支票，豈有收受被告交付之50萬支票之可能」。足證原告確 實有授權柯德發與被告簽訂承攬約定書，並收受200 萬元支 票。原告主張未授權柯德發與被告簽訂承攬約定書云云，顯 非事實。 ⑶旺承旻工程有限公司（下稱旺承旻公司）係莊榮發之長子即 原告法定代理人莊翔湶之兄長所經營之企業，被告與旺承旻 公司有往來實不足為奇。原告竟謂被告收受旺承旻公司之統 一發票，可證被告係以柯德發為實際承攬工程之人云云，實 無論理依據！又被告之關係企業台昇營造有限公司曾與由柯 德發代表之開昱推進工程行簽訂承攬契約書，此乃另一法律 關係，依契約相對性原則，非可比附援引。原告主張被告實 際上係將第一份合約發包予柯德發，而非原告云云，實不可 採。況倘被告係欲直接發包予柯德發，則僅須在契約當事人 欄載明契約之一方為柯德發即可，何須將原告載為契約當事 人。 ㈡被告於100 年5 月20日與原告代理人莊榮發所簽訂之承攬契 約書，係受詐欺而為之意思表示，被告依法得撤銷上開簽約 之意思表示： ⑴被告係於臺中地檢署100 年12月6 日對柯德發處分不起訴後 ，始知原告確實有授權柯德發簽訂承攬約定書。是被告遭原 告詐騙另與原告簽訂對被告較不利之承攬契約書，被告自得 依民法第88條、第92條第1 項規定，撤銷上開承攬契約書。 ⑵原告明知有授權柯德發與被告簽訂承攬約定書，竟因上開約 定書對原告不利，而向被告謊稱其未授權柯德發簽訂承攬約 定書，致被告陷於錯誤，且迫於無奈而另與原告於100 年5 月20日簽訂對被告不利之承攬契約書，則原告所為顯然違反 民法第148 條第2 項之誠實信用原則。 ⑶因被詐欺而為意思表示，其撤銷應於發現詐欺後1 年內為之 ，民法第93條前段定有明文。茲臺中地檢署檢察官係於100 年12月6 日始作成100 年度偵字第18034 號不起訴處分書， 認定原告確有授權柯德發簽訂承攬約定書，則被告主張係於 該不起訴處分書作成時，始知悉遭原告詐騙而與原告簽訂承 攬契約書，即非無據。是被告於101 年9 月5 日以答辯狀之 送達撤銷承攬契約書之意思表示，尚未逾1 年之除斥期間。 ⑷承攬契約書既經撤銷，視為自始無效，則原告猶依據該承攬 契約書請求給付工程款，自無理由。 ㈢關於被告支付管材費用、代墊款項、給付柯德發修改機頭預 付款200 萬元及預付工程款20萬元部分： ⑴兩造就本件工程款為2,378 萬5,125 元並無爭執，惟就被告 於本件工程代墊之測量施工費用、代墊款項、給付柯德發共 220 萬元及逾期違約金等尚有爭執，被告就上開爭執事項， 依柯德發代理原告與被告於99年10月間簽訂之承攬約定書， 製作被證三之明細表，以供比對。茲就上開爭執事項，再依 兩造於100 年5 月20日簽訂之承攬契約書，製作被證五之明 細表，並就兩造主張不一部分提出相關單據為證。 ⑵依承攬契約書第7 條第5 項約定，測量施工費用由兩造各負 擔百分之50，而原告僅扣除其支出之測量施工費用（參被證 五B 部分），未扣除被告支付給龐榭測量工程有限公司（下 稱龐榭公司）之測量施工費用計9 萬0,300 元之一半即4 萬 5,150 元。 ⑶被告已給付代墊扣款部分（參被證五C 部分），兩造差距為 181 萬9,630 元（計算式：14,840,354－13,020,724＝1,81 9,630 元）。其中編號60、50、53均有相關單據、匯款單、 支票可資佐證，不容原告否認。又依100 年5 月20日承攬契 約書第6 條工程材料約定，除推進管、鋼接頭、鏡面框、預 拌混凝土、鋼筋由被告提供外，剩餘材料由原告負擔，是原 告於102 年4 月19日民事準備七狀所主張之21項材料款，依 上開約定，均不應由被告負擔，而應由原告支付，且已由被 告給付代墊。另原告所爭執C 、編號45竹升5/27寶山路吊推 進管工程6,930 元、竹升5/29寶山路吊機械工具9,450 元、 竹升6/20工業東九路吊鋼構3,780 元，共計2 萬0,160 元， 為原告承作本件工程其他段推管所生之費用，自應由原告支 付，然業由被告給付代墊。原告再爭執C 、編號59申請臨時 用電費2 萬8,771 元部分，惟此乃應原告要求而申請者，詎 原告事後認申請臨時電施工線路費用過高而主動放棄，並自 行改採柴油發電機發電，是此項向台電申請臨時電之申請費 用應由原告支付；況依承攬契約書第7 條工程管理第3 項約 定，推進施工過程之臨時水、電由原告自行處理，是此部分 費用自應由原告負擔，惟已由被告給付代墊。C 、編號60、 50、53等工安罰款，係原告施工行為所導致，依承攬契約書 第7 條工程管理第8 項約定，若因原告未依台電標準施作安 全設備，造成工安或環保罰單，被告將於原告工程款扣除。 故此部分罰款應由原告之工程款中扣除。 ⑷D 部分係柯德發收取被告給付修改機頭之工程預付款200 萬 元及預支工程款20萬元。原告法定代理人之父親莊榮發於鈞 院作證時表示同意柯德發以原告公司名義與被告簽約，則柯 德發自屬原告之代理人，柯德發既向被告預支上開220 萬元 之機頭修改費及工程款，依民法第103 條規定，自對本人即 原告發生效力。至於原告與柯德發間究係合作或借牌關係？ 柯德發收受上開220 萬元有無全數交給原告，此乃原告與柯 德發間之內部關係，要與被告無涉。 ⑸G 部分逾期違約金，依承攬契約書約定，原告施工期間為自 100 年7 月5 日起至100 年11月2 日止，惟原告至101 年3 月6 日始完工，其中因原告延遲完工致須申請挖掘許可證而 延遲完工之日數，係可歸責於原告，因此自100 年11月3 日 起至101 年3 月6 日止，計125 日，均屬原告遲延日數。按 違約金每日5 萬元計算，被告得主張抵銷之金額為625 萬元 。又被告公司因原告逾期完工所受之實際損害為609 萬8,61 2 元，有相關單據可資為證。再者，被告與業主台電公司所 簽訂之承攬契約，約定總工程應於101 年7 月23日完工，被 告逾期4 日完工，然此與兩造間之承攬約定書、承攬契約書 ，在工程項目、總價、完工日期之約定均不相同，自不能以 被告與業主約定之完工日期，作為判斷本件原告無逾期完工 之依據。 ㈣原告主張不計入工期部分，為無理由： ⑴依台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處102 年4 月25日中區字第0000000000號函，可知被告早在99年11月10 日即提出本件工程2400mmRC四級管驗料之申請，經該處於翌 日即99年11月11日檢驗合格。是原告主張在被告100 年8 月 7 日完成驗料前，原告無法施工云云，與事實不符。 ⑵被告法定代理人邱碩良與莊榮發於100 年4 月底5 月初至證 人吳健清處查看機頭修改情形，經吳健清告知可於100 年7 月初修改完成，是以兩造於100 年5 月20日簽訂承攬契約書 時，方約定於100 年7 月5 日進場施工，被告並於100 年4 月1 日向路權機關新竹科學園區提出挖掘許可之申請。證人 吳健清於鈞院證稱：伊於報價單上附註的機頭修改完成日期 為100 年8 月初等語，顯與承攬契約書約定應於100 年7 月 5 日進場施工不符，足見吳健清上開證述，不可採信。此外 因原告無法於7 月5 日進場施工，被告為免遭台電關切罰款 ，始要求路證機關於100 年8 月8 日核發路證予原告，惟此 係可歸責於原告。 ⑶被告於99年10月16日與柯德發簽訂承攬約定書時，即載明規 格、尺寸為高壓RC管（內徑2400m/m CNS 四級管），且斯時 亦委由吳健清修理機頭，是以嗣後兩造於100 年5 月20日簽 訂承攬契約書時，莊榮發、吳健清當然知悉規格尺寸。況被 告會在100 年5 月20日與原告簽訂承攬契約書，亦係因本件 工程之水泥管規格尺寸，在國內有施作此尺寸機頭之廠商較 少，被告短時間內難以覓得所致。是100 年8 月3 日前尚未 修妥機頭，顯係可歸責於原告。原告主張自100 年7 月5 日 至100 年8 月7 日，僅能計算其中7 月12日至7 月29日共18 日之工期，顯無理由。 ⑷證人陳玟綺雖於鈞院證稱：「（問：被告所購買的推進管材 料，是否有未符合規定而遭退料之情形？）有一次，於100 年8 月21日退料，我在該日的日報表有備註」、「（問：何 時被告公司將合於規定的推進管送給原告施工？）也是同一 天，被告公司於同一天下午2 、3 點左右，將規定的推進管 送到工地」。惟查，觀諸台電公司函附之公共工程監造報表 ，其中查核材料規格及品質欄記載為「無」，顯無證人陳玟 綺所稱推進管不符規定之情形。再者，依上開公共工程監造 報表所載，100 年8 月21日完成數量為2M，與同年月22日、 23日、24日完成之數量均相同，足見縱有送料不符規定之情 形，亦未影響施工進度。 ⑸證人陳玟綺雖又於鈞院證稱：「（問：台電新竹工地現場， 有無因棄土無法外運，導致原告無法施工情形？）有一次， 是100 年9 月3 日，當天原告是無法施工的」。惟查，依承 攬契約書第7 條第4 項約定，原告須將棄土置於原告設置之 臨時棄土區，而土方運棄至棄土場運輸費用由被告負擔，易 言之，原告有義務將棄土運至自己設置之棄土區，即便有一 日無法外運棄土，亦不會影響工程進度。況上開約定僅謂棄 土運輸費用由被告負擔，是以棄土運送之責任應非在被告。 再觀之上開公共工程監造報表記載100 年9 月4 日完成數量 為8M，足證即便有棄土無法外運之情形，亦不影響工程進度 。 ⑹原告主張自101 年2 月8 日起至101 年2 月15日止，均為被 告施作#6直井交維設施設置、繪製標線、直井路面切割及人 行道、排水溝打除、H 型鋼清理內部等工作，上開事項均為 被告交付施工地點#6到達井予原告前被告應先行施作之部分 ，被告未施作完成前，原告自無法施工云云。然查，倘原告 未延誤工期，#6到達井即無須封閉，被告亦無須施作前開工 程，茲原告倒果為因，實無理由。 ㈤原告主張被告逾期完工，台電公司僅罰款每日1 萬5,000 元 ，然被告竟向原告罰款每日5 萬元，顯屬暴利而有違約金約 定過高之情事云云。然查，本件工程屬被告與台電公司簽訂 之採購承攬契約共5 期中之第3 期，依被告與台電公司約定 ，其逾期罰款為每日17萬元，此有台灣電力股份有限公司工 程採購投標附註頁可稽。茲原告竟以第2 期之逾期違約金每 日1 萬5,000 元與本件相較，顯係故意張冠李戴，混淆視聽 。 ㈥原告依情事變更原則及被告遲延責任規定所為之請求，並無 理由： 兩造簽訂之承攬契約書第5 條已明白約定，被告通知原告進 場日（100 年7 月5 日）起計施工工期120 天（100 年11月 2 日）完成，若須24hr日夜趕工，原告需配合，相關費用已 含於工程費內，被告不再追加任何費用。是原告因自己延遲 完工，導致100 年11月8 日因路權關係而停工，其衍生之費 用支出及損失，顯係可歸責於原告，核與被告無涉。且上開 契約既載明若須24小時日夜趕工，原告需配合，相關費用已 含於工程費內，被告不再追加任何費用，則原告主張情事變 更原則及被告遲延責任之請求，即無理由。 ㈦並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行。 四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下： ㈠兩造不爭執事項： ⑴柯德發以原告名義於99年10月間與被告簽訂承攬約定書，約 定次承攬台灣電力公司輸變電工程處中區施工處龍秀－南湖 雙分歧竹圍161kv 電纜線路統包工程中之高壓管推管工程（ 上開承攬約定書，見本院卷一第37頁，即被證一，下稱系爭 承攬約定書）。 ⑵嗣原告再授權莊榮發於100 年5 月20日與被告簽訂承攬契約 書（見本院卷一第7頁，即原證一，下稱系爭承攬契約書） 。 ⑶依系爭承攬約定書之約定，原告應於被告通知進場施工日起 120日內完工。 ⑷依系爭承攬契約書之約定，原告應於被告通知進場施工之日 起120 日內完工。被告通知原告於100 年7 月5 日進場施工 ，依上開約定，原告應於100 年11月2 日完工。 ⑸被告已先行交付工程款200 萬元予柯德發，柯德發並將其中 被告所簽發面額為50萬元之支票1 紙交付莊榮發，且已兌現 。 ⑹被告於101 年9 月5 日以答辯狀之送達，作為撤銷兩造於10 0 年5 月20日所簽訂承攬契約書之意思表示。 ⑺被告對原告為其點工及添加怪手柴油等支出之費用為25萬8, 597 元，不爭執。 ⑻本件工程原告業於101 年3 月6 日完工，經兩造會同業主會 算結果，原告施工數量為266.5 公尺，並經業主台電公司檢 驗合格。 ㈡本件爭點： ⑴原告有無授權柯德發以原告名義於99年10月間與被告簽訂系 爭承攬約定書？ ⑵被告於100 年5 月20日與原告代理人莊榮發所簽訂之承攬契 約書，是否係因被詐欺而為之意思表示？被告依民法第92條 第1 項規定，撤銷上開簽約之意思表示，是否有理由？ ⑶被告行使上開撤銷權，有無違反民法第148 條第2 項之誠信 原則？ ⑷若被告撤銷簽訂承攬契約書之意思表示，為有理由，則原告 下列請求是否有據？ ①依據承攬之法律關係，請求被告給付工程款996 萬4,921 元。 ②依據民法第227 條之2 第1 項情事變更原則、第231 條債 務人之遲延責任規定，請求被告賠償原告向他人承租機械 設備之租金損失515 萬3,814 元。 ⑸若被告撤銷簽訂承攬契約書之意思表示，為無理由，則原告 下列請求是否有據？ ①依據承攬之法律關係，請求被告給付工程款996 萬4,921 元。 ②依據民法第227 條之2 第1 項情事變更原則、第231 條債 務人之遲延責任規定，請求被告賠償原告向他人承租機械 設備之租金損失515 萬3,814 元。 ⑹原告依據系爭承攬契約書之約定，請求被告返還發票日均為 100 年8 月24日，票面金額分別為340 萬2,000 元、204 萬 1,200 元，均未載到期日，票號分別為408751、408752之本 票2 紙，是否有理由？ ⑺被告主張依系爭承攬約定書之約定，原告逾期完工之違約金 為625 萬元，以此部分與原告得向被告請求之款項相互抵銷 ，有無理由？ 五、得心證之理由： ㈠被告明知柯德發僅係借用原告名義於99年10月間與被告簽訂 承攬約定書，是被告主張原告為該承攬約定書之契約當事人 ，自非有據： ⑴依證人柯德發於本院結證稱：伊除了本件工程之外，之前被 告公司的法定代理人徐碩良有叫伊到彰化縣二林鄉施作一個 工程；因為伊做旭東的工程做得不錯，旭東的老闆就推薦伊 給徐碩良去做二林的工程。旭東公司在新竹的工程有請徐碩 良在現場管理，旭東公司在新竹的推管工程是我施作的；二 林的工程伊是以開昱推進工程行的名義承攬的；本件工程茂 森公司是要給伊承攬的；開昱推進工程行是伊和兒子經營的 ，因為有欠稅金，無法開發票，所以才找禾上公司借牌開發 票；伊向禾上公司借牌的事情，茂森公司知道，茂森公司有 要求需能正常開立發票的公司和伊的名字來簽約才可以等語 （見本院卷一第243 頁正反面）。衡以證人柯德發向被告公 司承攬本件工程後，尚未施作完畢，即由原告從中承攬並與 被告另行簽訂系爭承攬契約書，是柯德發與原告間顯屬事業 競爭關係，柯德發並因本件工程原告從中承攬之故，而無法 賺取工程利潤，故柯德發應無甘冒偽證之風險，偏袒原告而 為虛偽證述之必要，其證詞堪可採信。而依證人柯德發前開 證詞，可知在承攬本件工程之前，柯德發已以開昱推進工程 行之名義承攬被告公司在彰化縣二林鄉之工程；且伊向原告 公司借牌之事，被告茂森公司知悉，被告茂森公司並要求須 以能正常開立發票之公司來簽約才可以，足見被告公司顯然 知悉柯德發僅係向原告禾上公司借牌承攬本件工程，實際承 攬人為柯德發。 ⑵依民法第87條第2 項規定，虛偽意思表示，隱藏他項法律行 為者，適用關於該項法律行為之規定。本件柯德發雖以原告 公司名義與被告公司簽訂系爭承攬約定書，惟該虛偽之意思 表示為柯德發與被告公司所明知。是依上開規定，系爭承攬 約定書自僅能拘束柯德發與被告公司，原告應不受系爭承攬 約定書之拘束。從而原告並無授權柯德發以原告名義於99年 10月間與被告簽訂系爭承攬約定書至明，該承攬約定書就原 告、柯德發與被告公司間之內部關係而言，並無拘束原告之 效力，至堪認定。 ㈡被告於100 年5 月20日與原告代理人莊榮發所簽訂之承攬契 約書，並非因被詐欺所為之意思表示，被告依民法第92條第 1 項規定，撤銷上開簽約之意思表示，為無理由： ⑴按柯德發向原告禾上公司借牌之事，被告公司知悉，被告公 司並要求柯德發須以能正常開立發票之公司來簽約才可以， 是被告公司顯然知悉柯德發僅是向禾上公司借牌承攬本件工 程，實際承攬人為柯德發等情，已如前述。又被告公司法定 代理人徐碩良更於本院自陳：該公司於100 年4 月15日之後 即聯絡不到柯德發，因當時被告公司與台電有合約，1 日之 違約扣款為17萬元，伊基於時間緊迫，且當時找不到適當的 機頭可以進行本件工程，所以始與莊榮發簽訂系爭承攬契約 書；在臺灣可以進行曲線推進工程的廠商不多，當下莊榮發 有這樣的機頭可以做等語（見本院卷一第247 頁反面、第24 8 頁），足徵被告係因工程時間緊迫，加上原告有機頭進行 本件工程，始與原告簽訂系爭承攬契約書，原告代理人莊榮 發並無施用詐術，致被告陷於錯誤而簽訂系爭承攬契約書之 情事，洵堪認定。被告主張其於100 年5 月20日與原告代理 人莊榮發所簽訂之承攬契約書，係因被詐欺所為之意思表示 ，並依民法第92條第1 項規定，撤銷上開簽約之意思表示云 云，要屬無據。 ⑵參以被告公司法定代理人徐碩良已於本院陳稱：在伊與莊榮 發簽訂100 年5 月20日承攬契約書之前或當時，莊榮發並未 告訴伊，99年10月由柯德發與被告簽訂之承攬約定書並未取 得原告之授權等語（見本院卷一第248 頁），益徵原告或莊 榮發並未對被告施以任何詐術。被告主張係受原告或莊榮發 詐欺始簽訂系爭承攬契約書云云，自非可採。 ㈢被告撤銷100 年5 月20日之承攬契約書既無理由，則原告之 下列請求是否有理由，茲分述如下： ⑴按兩造就原告得向被告請求之總工程款為2,378 萬5,125 元 一節，並不爭執。惟原告主張上開款項扣除被告代墊之款項 及原告借支之款項，共1,382 萬0,224 元後，被告尚應給付 工程款996 萬4,901 元之情，則為被告所否認，並提出被證 五之代墊款明細表及相關單據為證（見本院卷二第211 至30 7 頁）。是本院爰以被證五之代墊款明細表為基礎，逐一說 明原告之請求，是否有理由。 ①代墊款明細表B.測量施工費用部分： 依系爭承攬契約書第7 條第5 項約定，測量施工費用由兩 造各負擔費用50% ，並由兩造共同選擇一測量公司辦理曲 線推管測量作業等語（見本院卷一第7 頁反面），足見應 辦理測量者僅限於曲線推管測量，且僅須由兩造共同選擇 一測量公司辦理之。而依代墊款明細表B.測量施工費用欄 所載，除立恆有辦理曲線推管測量定位之外，其餘被告委 請龐榭、亞承施作者，係導線點引測測量、推管位置測量 （見本院卷二第211 頁），皆非曲線推管測量。是依系爭 承攬契約書之約定，原告自僅須就立恆辦理曲線推管測量 定位之費用負擔50% ，即83萬9,475 元（被證五代墊款明 細表誤載為83萬9,745 元）。被告抗辯原告亦應負擔龐榭 、亞承之測量費用50% 云云，尚屬無據。 ②代墊款明細表C.代墊扣款明細部分： 1.編號28、34、26係竹升吊水泥管、中壓鋼圈、吊管等（見 本院卷二第213 頁），上開工作事項均係原告為完成本件 工程所須施作之事項，自應由原告負擔其費用，以上共計 7 萬7,700 元。茲既由被告代墊，被告主張自工程款中扣 除，核屬有據。 2.編號45竹升5/27寶山路吊推進管工程6,930 元、竹升5/29 寶山路吊機械工具9,450 元、竹升6/20工業東九路吊鋼構 3,780 元，共計2 萬0,160 元。經查均係原告100 年7 月 5 日進場施工前之工程，應係先前柯德發自行承攬本件工 程推管所生之費用，當不能責令原告負擔。是被告自工程 款中扣除上開金額，要非有據。 3.編號59申請臨時用電費2 萬8,771 元部分，依系爭承攬契 約書第7 條工程管理第3 項約定，推進施工過程之臨時水 、電由原告自行處理，是臨時水、電之申請及費用，自應 由原告負擔。茲原告既已申請臨時用電，雖其後認申請臨 時電施工線路費用過高而放棄，並改採柴油發電機發電， 惟該項向台電申請臨時電之申請費用仍應由原告支付。上 開費用既已由被告代墊，是被告主張自工程款中扣除，尚 屬有據。 4.編號60工安罰款3 萬7,000 部分，依系爭承攬契約書第7 條工程管理第8 項約定，工程安全衛生設施及環境保護措 施由原告自行處理，若因原告未依台電標準施作安全設備 ，造成工安或環保罰單，被告將於原告工程款扣除。而工 安罰款係原告施工行為所造成者，故編號60工安罰款部分 ，自應由原告之工程款中扣除。 5.編號50，100/10/14 匯款70萬元，編號53，101/10/14 兌 現支票101/1/10$756,866元部分，應係原告向被告借支之 款項，是被告主張自工程款中扣除，亦屬有據。 6.編號55暵固- 緩衝材19萬9,133 元部分，依系爭承攬契約 書第5 條約定，除推進管等由被告提供外，剩餘材料由原 告負擔。是被告為原告代墊支付暵固有限公司緩衝材部分 ，自應由工程款中扣除。惟依被告提出之統一發票顯示， 被告僅為原告代墊4 萬8,626 元（見本院卷二第223 頁） 。是被告於代墊款明細表中扣款19萬9,133 元，應屬誤會 。 ③綜上，被告為原告代墊之款項為1,466 萬9,687 元（14,8 40,354-20,160-199,133+48,626=14,669,687 ）；加上被 告為原告代墊之測量費用83萬9,475 元，則本件工程應由 原告負擔而由被告代墊之款項，總計為1,550 萬9,162 元 （839,475+14,669,687=15,509,162 ），被告主張自原告 之工程款中扣除，核屬有據。 ④D 部分係柯德發向被告預借修改機頭之工程預付款200 萬 元及預支工程款20萬元。查被告明知柯德發僅係向原告借 牌承攬，而以原告名義與被告簽訂承攬約定書，柯德發為 實際承攬人一節，已如前述，是上開預借修改機頭之工程 預付款200 萬元及預支工程款20萬元，自應由柯德發自行 負責償還，與原告無涉。被告主張應自原告之工程款中扣 除上開金額，實非有據，不足憑採。 ⑵被告主張以原告逾期完工之違約金，與原告得向被告請求之 工程款相互抵銷，於51萬元之範圍內，為有理由： ①被告抗辯依承攬契約書約定，原告施工期間為自100 年7 月5 日起至100 年11月2 日止，惟原告至101 年3 月6 日 始完工，故自100 年11月3 日起至101 年3 月6 日止，計 遲延完工125 日，依違約金每日5 萬元計算，其逾期違約 金為625 萬元，被告自得主張以之與原告得請領之工程款 抵銷之。原告則主張本件得計入工期者為：①100 年7 月 12日至100 年7 月29日共18日。②100 年8 月8 日至100 年8 月20日共13日。③100 年8 月22日至100 年9 月2 日 共12日。④100 年9 月4 日至100 年11月4 日共64日。⑤ 100 年11月14日至100 年11月16日共3 日。⑥101 年2 月 16日至101 年3 月5 日共19日。以上合計129 日，僅逾期 9 日；並請求酌減違約金。 ②查依台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處102 年4 月25日中區字第0000000000號函覆本院稱：「旨揭工 程，承攬契約規定是採用2400㎜RC四級管施作，2400㎜RC 四級管依契約規定驗料手續為承攬商（即被告茂森營造有 限公司）於施工前須向本處提出申請，驗料合格後方可進 行出貨施工。承攬商於99年11月10日及100 年8 月5 日提 出，本處於99年11月11日及100 年8 月8 日驗料合格。‧ ‧旨揭工程#6到達井－#7○○○區○○○○路權機關新竹 科學園區於100 年8 月8 日核發挖掘許可證後，茂森營造 有限公司於100 年8 月8 日進場施作。於100 年11月16日 推進到266.58M 後，於100 年11月17日暫緩施作（因#6到 達井未取得挖掘許可證，無法開坑取出推進機頭），經申 辦路權機關新竹市政府於101 年2 月7 日核發挖掘許可證 ，並於當日通知承攬商進場施作，茂森營造有限公司於10 1 年2 月8 日擺設交維設施後，於101 年2 月13日拆除覆 工版並打開到達井，繼續施作未完成2.31M 之推進，‧‧ 於101 年2 月17日完成2.31M 之推進工作」（見本院卷三 第256 頁），足見本件工程在台電公司100 年8 月8 日驗 料合格前，及路權機關新竹科學園區100 年8 月8 日核發 挖掘許可證前，原告確實無法施工；又自100 年11月17日 起至101 年2 月7 日新竹市政府核發挖掘許可證前，原告 亦無法施工。是原告自100 年7 月5 日起至100 年8 月7 日止，及自100 年11月17日起至101 年2 月7 日止，均無 法施工，該段期間得不計入工期，足堪認定。 ③審諸證人即富御科技有限公司實際負責人吳健清檢送至本 院之機頭運送資料，顯示其係在100 年8 月2 日始將機頭 送至工地（見本院卷三第290 頁），更徵於100 年8 月2 日前本件工程因機頭尚未修妥並送至工地，原告亦無法施 工。 ④惟原告既自認自100 年7 月12日起至100 年7 月29日止， 已完成機頭推進管以外部分之工作，並同意上開期間計入 工期。是原告主張自100 年7 月12日起至100 年7 月29日 止，應計入工期，自堪採信。 ⑤依證人陳玟綺於本院證稱：被告購買的推進管材料，有1 次因未符合規定而遭退料，是於100 年8 月21日退料，伊 有在該日的日報表備註等語（見本院卷三第279 頁），足 見原告主張該日因被告無材料可供原告施作，該日不得計 入工期，應可採信。雖證人陳玟綺亦同時證稱：被告公司 是在100 年8 月21日上午將不合規定的推進管送來，經原 告退料後，被告公司在同一天下午2 、3 時左右，將合乎 規定的推進管送至工地等語（見本院卷三第279 頁反面） ，惟查，同日下午2 、3 時左右，已接近下班時間，原告 所能施工之時間極短，若認該日仍應計入工期，對原告而 言，殊屬過苛，是本院認100 年8 月21日應不得計入工期 。至於100 年8 月21日之公共工程監造報表，其中「查核 材料規格及品質」欄雖經記載為「無」（見本院卷三第55 頁），然查，上開公共工程監造報表於「工程進行情況」 欄亦同時記載「詳承商施工日誌」，是尚難據此即認100 年8 月21日無推進管退料之情事。被告雖又抗辯：100 年 8 月21日完成數量為2M，與同年月22日、23日、24日完成 之數量均相同，足見縱有送料不符規定之情形，亦未影響 施工進度云云，然查，有此施工進度或係因原告艱辛趕工 之結果，自不能將此成果歸由被告受益，是被告上開抗辯 ，自非有據。 ⑥證人陳玟綺雖又於本院證稱：本件工地於100 年9 月3 日 因棄土無法外運，致原告無法施工云云（見本院卷三第27 9 頁反面）。惟查，依承攬契約書第7 條第4 項約定，原 告須將棄土置於原告設置之臨時棄土區，而土方運棄至棄 土場運輸費用由被告負擔，易言之，將棄土運送至工地現 場之臨時棄土區，及將棄土外運至棄土場，均係原告之契 約義務，被告則僅負擔外運至棄土場之運輸費用。是100 年9 月3 日縱有棄土無法外運，致原告無法施工之情形， 亦係可歸責於原告所致，原告主張該日不得計入工期，尚 非有據。 ⑦依前述台電公司函覆內容，雖可認新竹市政府於101 年2 月7 日核發#6到達井挖掘許可證，被告於101 年2 月8 日 進場施工。惟查，觀諸公共工程監造報表所載，自101 年 2 月8 日起至101 年2 月15日止，均係被告施作#6直井交 維設施設置、繪製標線、直井路面切割及人行道、排水溝 打除、覆工版拆除、#6直井H 型鋼拆除、#6直井內部清理 等工作（見本院卷三第226 至233 頁），上開施工內容核 係被告交付施工地點#6到達井予原告前，被告應先行施作 之部分，被告未施作完成，原告即無法進行最後一階段之 推進及取出推進機頭，是上述期間自屬不可歸責於原告之 無法施工期間，應不得計入工期。 ⑧綜上，本件得計入工期者，為①100 年7 月12日至100 年 7 月29日共18日。②100 年8 月8 日至100 年8 月20日共 13日。③100 年8 月22日至100 年11月16日共87日。④10 1 年2 月16日至101 年3 月5 日共19日。以上合計137 日 ，逾期17日。 ⑨而依系爭承攬契約書第5 條約定，施工逾期以1 日5 萬元 計算違約金，如按本院認定逾期17日計算逾期違約金為85 萬元（17日×50,000元＝850,000 元）。惟原告主張違約 金過高，應予酌減等語。按約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。不問其作用 為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70 年度台上字第3796號裁判要旨參照）。又按當事人約定之 違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當 事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享 受之一切利益為衡量標準。查被告就本件工程，對台電公 司並無延誤工期，有台灣電力股份有限公司輸變電工程處 中區施工處102 年4 月12日中區字第0000000000號函在卷 可憑（見本院卷三第3 頁）。可知原告雖未依與被告公司 之契約如期完成工程，惟並未導致被告公司對其業主台電 公司之工程遲延，且被告公司亦未因本件工程遭扣罰款， 是如仍依前揭約定按日以5 萬元計付違約金，對原告即有 失公平。爰審酌本件工程總價、原告施工進度、被告所受 損害等一切情狀，認違約金應酌減為以1 日3 萬元計算為 適當，被告公司逾此範圍之主張，即屬過高，而不可採。 從而原告逾期完工17日，其逾期違約金為51萬元（17日x3 0,000 元=510,000元）。此部分被告主張自應給付予原告 之工程款中扣除，自屬有據。 ⑶綜上，被告應給付原告之總工程款為2,378 萬5,125 元，扣 除上開代墊款1,550 萬9,162 元，再扣除逾期違約金51萬元 後，原告得向被告請求之工程款為776 萬5,963 元。 ⑷原告請求被告賠償停工期間原告向他人承租機械設備之租金 損失515 萬3,814 元，為無理由： ①按本件工程因#6到達井未取得挖掘許可證，無法開挖進行 最後一階段之推進及取出推進機頭，致自100 年11月17日 起至101 年2 月7 日止停工。則上開期間既無須施工，原 告即無租用其他機器設備之必要，從而此段期間原告仍繼 續租用發電機、中壓油壓缸、灌漿機、油壓台、推進機、 推墊、天車、發射台等機具設備，而支出租金，自難歸責 於被告。原告請求被告賠償此段期間其向他人承租機械設 備之租金損失482 萬1,192 元，要屬無據。 ②原告主張上開停工期間機頭及推進水泥管需不定期以滑材 灌注，以減少推進摩擦係數增加，造成機頭及推進水泥管 無法動彈，計花費8 萬7,202 元一節，原告僅提出1 紙自 行製作之「追加及停工損失賠償」及日報表、照片為證（ 見本院卷一第14頁反面、第211 至218 頁），惟為被告所 否認，此外原告復未就此部分之支出及其數額，舉證以實 其說，自難採信。從而原告請求被告賠償上開停工期間原 告滑材灌注之損失8 萬7,202 元，亦屬無據。 ⑸原告請求被告給付原告為其點工及添加怪手柴油之費用計25 萬8,597 元，應予准許： 按原告為被告點工及添加怪手柴油等計支出25萬8,597 元一 節，為兩造所不爭，並有原告提出之收據為憑（見本院卷一 第15至21頁），堪信為真實。是原告此部分請求，自屬有據 ，應予准許。 ⑹原告請求被告返還發票日均為100 年8 月24日，票面金額分 別為340 萬2,000 元、204 萬1,200 元，均未載到期日，票 號分別為408751、408752之本票2 紙，為有理由： 依系爭承攬契約書第7 條第10項約定，原告為配合本工程之 施工，另向富御科技有限公司訂購2.4M推進機面盤製作及機 頭修改款項680 萬4,000 元整，款項由被告先行代墊，原告 同意由工程款中扣除，為擔保被告代墊款項之清償，原告同 意簽發相同金額本票1 紙為被告擔保等語。而被告持有原告 所簽發交付之發票日均為100 年8 月24日，票面金額分別為 340 萬2,000 元、204 萬1,200 元，均未載到期日，票號分 別為408751、408752之本票2 紙之情，復為兩造所不爭執， 則不論上開本票2 紙究係擔保本件工程之完成，或係擔保被 告為原告代墊富御科技有限公司款項之清償，本件工程既已 於101 年3 月6 日完工，被告為原告代墊富御科技有限公司 之款項，亦經被告自工程款中扣除，則被告已無繼續持有上 開本票之法律上依據。從而原告依系爭承攬契約書之約定， 請求被告返還上開本票2 紙，應屬有據。 ㈣綜上所述，本件被告應給付原告之總工程款為2,378 萬5,12 5 元【266.5m×85,000元/m×1.05（5%營業稅）＝23,785,1 25元】，扣除被告為原告代墊之款項1,550 萬9,162 元，再 扣除逾期違約金51萬元，為776 萬5,963 元，則原告依民法 第490 條承攬之法律關係，請求被告給付工程款776 萬5,96 3 元，為有理由，應予准許。又原告依據另承攬之法律關係 ，請求被告給付原告為其點工及添加怪手柴油之費用計25萬 8,597 元，亦有理由，而應准許。以上金額合計802 萬4,56 0 元。從而原告請求被告給付802 萬4,560 元，及自起訴狀 繕本送達翌日即101 年8 月4 日起至清償日止按年息百分之 5 計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求， 即屬無據，應予駁回。另原告請求被告返還發票日均為100 年8 月24日，票面金額分別為340 萬2,000 元、204 萬1,20 0 元，均未載到期日，票號分別為408751、408752之本票2 紙，亦有理由，而應准許。 六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 七、本判決主文第一項，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及 免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相 當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已 失所附麗，應併予駁回。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 30 日 民事第五庭 法 官 黃佩韻 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 8 月 30 日 書記官 黃毅皓