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臺灣臺中地方法院民事判決　101年度建字第126號 原　　　告　宏葳企業有限公司 法定代理人　高毓蔚 訴訟代理人　鐘登科律師 　　　　　　廖奕婷律師 被　　　告　蓁泰營造有限公司 兼法定代理 人　　　　　蘇美卿 共　　　同 訴訟代理人　張智學律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年5月7日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告陸拾肆萬柒仟貳佰伍拾玖元，及自民國101 年9 月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔五分之四；餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬伍仟柒佰元供擔保後，得 假執行。但被告如以新臺幣陸拾肆萬柒仟貳佰伍拾玖元，為原告 預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟 法第24條定有明文。本件依兩造簽訂之「材料買賣暨工程合 約書」第6條合意以本院為第一審管轄法院，揆諸前開規定 ，本院自有管轄權。 二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明 文。本件原告於起訴時聲明請求「被告應連帶給付原告新臺 幣（下同）81萬5220元，及自民國（下同）101年6月21日起 至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。」；嗣於本件 訴訟進行中，變更聲明為「被告應連帶給付原告70萬7767元 及其中32萬8606元自101年6月21日起至清償日止，暨其中32 萬8606元自101年7月21日起至清償日止，暨其中5萬0555元 自101年10月30日起至清償日止，均按年息百分之二十計算 之利息。」，係屬請求基礎事實同一及減縮應受判決事項之 聲明，核與首揭規定相符，應予准許，併予敘明。 乙、實體方面： 一、原告起訴主張：原告前於100年12月28日與被告蓁泰營造有 限公司（以下稱蓁泰公司）簽訂材料買賣暨工程合約書，由 原告承攬被告蓁泰公司所承包之「雲林縣水林鄉蝙蝠生態旅 遊觀光遊憩設施工程」中之「紙模造型地坪」工程及「L 型 植草磚、硬質平流岩及馬蹄陶磚收邊」等材料買賣。雙方約 定「紙模造型地坪」每平方公尺之未稅單價為647元，數量 以結算為準，並由被告蓁泰公司之負責人即被告蘇美卿擔任 連帶保證人。原告業於101年5月25日完成上開工程，而地坪 施作工程經被告公司結算數量為1521.83平方公尺，則依被 告結算之數量計算，其中紙模造型地坪施作工程之總承攬報 酬應為103萬3855元（含稅）（即647×1521.83×1.05＝000 0000元）扣除被告前於簽訂系爭契約時已支付之款項32萬60 88元（未稅）（即依契約複價108萬6960元×30%＝32萬6088 元，其餘未付之承攬報酬應為70萬7767元（含稅）（即0000 000－000000＝707767）。然原告檢具發票多次請求被告付 款，被告皆相應不理，原告又於101年6月25日寄發存證信函 催討上開工程款，被告亦無任何回應。為此依系爭合約約定 事項第2條及承攬之法律關係，請求被告蓁泰公司給付系爭 工程款。又依民法第272條第1項、273條第1項及最高法院93 年度台上字第1800號判決意旨，被告蘇美卿既為本件契約之 連帶保證人，原告依上開法條規定與判決意旨請求被告二人 連帶給付系爭工程款，即有理由。末查，依系爭合約第2條 約定之付款辦法，被告應於每月20日依約放款，如未依約放 款或兌現日期遲延，逾期天數另以月率2%計息，是本件之年 利率為24%，而違反民法第205條規定，故本件以週年利率20 %計算遲延利息。至於，本件計息起算日期則自被告就剩餘 未給付之工程餘款70萬7767元已達付款條件，且已生遲延責 任，即其中32萬8606元部分應自101年6月21日起算遲延利息 ，另32萬8606元部分應自101年7月21日起算遲延利息，剩餘 5萬0555元部分則應自本件原告民事擴張訴之聲明狀繕本送 達日之翌日（即101年10月30日)起算遲延利息。並聲明：⒈ 被告應連帶給付原告70萬7767元，及其中32萬8606元自101 年6月21日起至清償日止，暨其中32萬8606元自101年7月21 日起至清償日止，暨其中5萬0555元自101年10月30日起至清 償日止，均按年息百分之二十計算之利息。⒉願供擔保請准 宣告假執行。 二、對被告抗辯之陳述： ㈠本件雲林縣水林鄉蝙蝠生態旅遊觀光遊憩設施工程係雲林縣 水林鄉公所發包予被告蓁泰公司承攬施作，並由訴外人秝榮 工程技術顧問有公司（以下簡稱秝榮公司）擔任執行監造業 務。被告公司另於100年12月28日將上開觀光遊憩設施工程 中之「紙模造型地坪」施工項目轉包予原告施作，並與原告 簽署系爭材料買賣暨工程合約書。核諸兩造間所約定者，應 屬民法第490條所規定之承攬契約關係。又系爭工程之結算 數量為1521.83平方公尺，有監造單位秝榮公司所製作用印 之工程結算詳細表可資佐證，更經被告分別於101年8月20日 答辯狀陳稱：「本件結算數量應為1521.83平方公尺」等語 ，另於101年10月30日民事陳報狀再以：「本工程經水林鄉 公所驗收計算後竣工數量1521.83㎡」等詞自承在卷，自不 容被告再執詞反覆辯稱結算數量尚未確定。且兩造間於系爭 合約「約定事項2.交貨及付款辦法」中已約定：「B、施工 ：65%月結一半現金一半30天期票，保留5%於初驗時本工項 無缺失紀錄者，現金發放。」、「請款日：每月10日，放款 日：每月20日」等語，則依上開契約內容所載：「65%月結 一半現金一半30天期票」、「請款日：每月10日，放款日： 每月20日」等語之意旨可知，兩造間就工程款之約定，係65 %之工程款，以一個月份為一期，按月分期請款。核原告係 於101年5月份開始施工並於當月25日完竣，故系爭65%之施 工款，原告即於施工完竣日之次月10日前（即101年5月30 日）一次請款。被告雖辯稱系爭工程既以約定承攬報酬以結 算數量乘以單價，而結算數量係101年9月18日水林鄉公所驗 收才確認濕式紙模之結算數量，然被告所辯乃最終承攬報酬 之計算方式，而非65%工程款之付款條件，此由被告已付之 30%訂金係以契約原定複價108萬6960元之30%計算即可明瞭 ，意即本件原告於101年5月30日向被告請領65%工程款時， 兩造尚未結算數量，但被告仍應依契約原定複價計算65%工 程款予原告，若結算後，有溢付或短少，再進行多退少補即 可。從而，本件總承攬款項中65%之款項，原告係於101年5 月25日施工完竣之次月10日前（即101年5月30日）一次結算 請款，其中一半款項應於請款當月20日前以現金支付，另一 半款項應於請款當月20日前以開立30天期票之方式支付。至 其餘5%保留款應於初驗時以現金發放。因此，被告應付而未 付之承攬報酬70萬7767元中：①32萬8606元（000000×65/7 0×1/2＝328606），原告已於101年5月30日向被告請款，則 被告應於次月20日即101年6月20日支付現金；②另32萬8606 元（000000×65/70×1/2＝328606），原告並已於101年5月 30日向被告請款，則被告應於次月20日即101年6月20日開立 101年7月20日到期之支票支付之。③剩餘5萬0555元（00000 0×5/70＝50555元），因兩造已完成初驗，付款條件業已成 立，原告自得請求被告付款。 ㈡被告雖一再辯稱：系爭工程尚未經業主水林鄉公所確認，故 未能終局認定兩造間地坪結算數量，則原告請求給付報酬之 生效要件並未具備云云。惟65%之工程款係以按月分期給付 之方式請領，並不以確定結算數量為付款條件，已如前述， 則被告上開所辯，顯無理由。再者，被告上開辯詞更係違反 民法第505條規定，核原告已於101年5月25日完工，被告於 知悉後即應自行辦理結算作業，而無待水林鄉公所辦理結算 ；更何況，兩造間根本未曾約定須等待水林鄉公所結算地坪 數量始能進行請款，且水林鄉公所發包予被告公司承攬之工 項繁多，而原告所轉承包之系爭工程僅係其中一小項，豈可 能無限期地等待水林鄉公所與被告就渠等間之全部工程辦理 驗收結算始進行本件結算，顯悖常情，亦與兩造間系爭契約 之約定不符，則被告辯稱須待水林鄉公所確認結算數量云云 ，自屬無稽。是以，縱使鈞院認為結算數量之確定為付款之 條件，本件亦係因被告遲不辦理結算，致付款條件無從成就 ，自屬被告之故意或可歸責於其本人之事由，依據民法第10 1條第1項之規定並參諸最高法院90年度台上字第969號裁判 要旨，被告仍須付款，始符誠信原則。至於，系爭契約就65 %之承攬報酬，已約定係經原告於每月10日請款後，被告於 每月20日付款，故其給付係有約定確定期限者，應堪認定。 準此，原告既已於101年5月30日向被告請款，而被告遲至10 1年6月20日前均未支付其應付款項，自已生遲延責任。又被 告雖以原告所承攬之工程存有瑕疵，故本件工程尚未完成， 付款條件未成就，伊得拒絕給付工程款等詞置辯。惟按最高 法院85年度台上字第2280號裁判要旨，承攬工作之完成與工 作有無瑕疵乃屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工 作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，則被告上開所辯， 即無理由。承前所述，被告拒絕支付剩餘未付工程款，已生 遲延責任，即應依系爭合約約定，計算遲延利息（計算結果 詳如起訴主張所述）。 ㈢被告主張原告所承攬之系爭工程有「收邊磚格式不符」之瑕 疵，造成被告有5萬2633元之損害，並主張抵銷應無理由： ⒈依據系爭合約附件「紙模地坪規範圖」：「一、紙模造型 地坪模具型式」可知，兩造於100年12月19日簽署系爭合 約時，契約圖說所決定之收邊磚樣式為「直角」，規範說 明中雖載明「並由業主或設計單位於圖說中選定紙模樣式 後，方可備料進場施工」，惟本件自施工起至工程結束， 業主即水林鄉公所或設計單位秝榮公司均未曾選定紙模樣 式，在此情形下，原告於系爭契約附件「全區配置圖」所 示區域以「直角」樣式施作收邊磚，乃屬當然之事，然被 告曾於101年1月10日以電子郵件通知原告，誠正國小校長 所選定之收邊磚型式為「圓角」，故原告於誠正國小校園 部分以圓石露頭磚樣式鋪設收邊磚，至於其他非校區部分 則維持契約圖說所定之「直角」收邊磚施作，與系爭合約 之約定及被告之指示相符，並無任何瑕疵存在。 ⒉況依系爭契約附件「紙模地坪規範圖」之約定，原告僅有 依照業主或設計單位所選定樣式施作之義務，並無依照誠 正國小校長或被告選定樣式施作之義務，縱原告有未在校 長所指定區域依其選定樣式施作之情形，亦難謂有何違反 系爭契約義務之情形存在。 ⒊承前所述，原告並無依照誠正國小校長選定樣式施作之義 務，且原告否認水林鄉公所函覆鈞院所指之收邊磚樣式不 符部分（即蝙蝠館前8.34平方公尺及AOK+000～AOK+124兩 側道路面積55.38平方公尺，兩者合計63.72平方公尺）亦 在該校長所選定的範圍，若被告仍主張上開區域亦在校長 所選定之範圍，且原告有依照該校長選定樣式施作之義務 ，此部分事實自應由被告負舉證責任。實則，若收邊磚之 施作確有樣式錯誤之情事，應屬可立即查知之事，惟在本 件原告施工期間，被告從未向原告反應有施作錯誤之情事 ，自應視為認可原告之施作，豈有在原告已全部鋪設完竣 後，且被告亦認為足以請求業主辦理驗收後，才在業主反 應樣式不符之情況下，主張原告施作錯誤，顯不合情理。 故而，縱本件有收邊磚樣式不符之問題存在，亦屬被告之 指示及其過失所致，依民法第217條規定，被告就此項損 害之發生應負與有過失責任。至於，業主雲林縣水林鄉公 所於101年8月9日與被告至現場辦理初驗時，向被告主張 有收邊磚樣式不符之問題，乃被告與水林鄉公所間之契約 關係，與原告無涉。從而，被告以原告鋪設之地磚有收邊 磚樣式不符之瑕疵為由，請求原告依照水林鄉公所之處罰 扣款5萬2633元，即無理由。 ㈣被告主張原告所承攬之系爭工程，於初驗時有缺失紀錄，故 承攬報酬保留款5%，其得拒絕給付，亦無理由： ⒈被告雖主張略稱：「依雙方契約付款辦法B：保留5%於初 驗時本工項無缺失紀錄者，現金發放。依照原告所製作之 契約反面文義解釋，即為本件工項存有嚴重缺失，則不予 發放。」云云。惟被告所稱「收邊磚格式不符」之瑕疵， 乃係依被告指示所施作，非可歸責於原告，已如前述，則 被告以有缺失紀錄存在，拒絕給付5%保留款云云，顯無理 由。 ⒉再者，依工程慣例，所謂「保留款」應係一般工程案件在 辦理各期工程款之付款時，常於契約中約定應保留工程款 之一定比例，俟驗收合格，扣除損害賠償或其他費用後再 發給，故其性質為附解除條件之債權，則待條件成就，並 扣除其他費用後，如有剩餘款項仍應給付予承攬人。因此 ，被告認為一旦初驗時有缺失紀錄即可拒絕給付保留款， 此種解釋不僅與工程慣例不符，亦有違公平正義。從而， 被告既認為本件業已確定扣款5萬2633元，則其餘剩餘保 留款自應給付予原告，始符公平誠信原則。 ㈤被告另主張原告所承攬之系爭工程，於初驗時有缺失，致使 被告請領工程款延宕，受有利息損失14萬5000元等語。然被 告向雲林縣水林鄉公所承包之工程」所包含者有「土木工程 」、「主體工程」、「照明工程」、「植栽工程」及「雜項 工程」等諸多工程，又該等工程內又包含諸多工項，總計不 下數十項，而本件原告所轉承包者僅係上開諸多工項中之其 中一項，此有監造單位秝榮公司所製作用印之工程結算詳細 表附卷可稽；另由水林鄉公所函覆鈞院之初驗記錄、複驗記 錄及「工程結算驗收證明書」記載「履約逾期總天數：8天 （竣工逾期6天、初驗缺失改善2天共計8天）」等情，顯見 水林鄉公所指摘有缺失者，非僅原告所轉承包之「濕式PC紙 模造型地坪」部分；尚有其他包含生態池、化糞池、植栽工 程、休憩涼亭、停車格、校內指示牌等工項均有缺失紀錄， 故被告因遭水林鄉公所指摘有缺失紀錄，因而延宕工程款之 請領，顯非可歸責於原告；且被告為何未能如期向水林鄉公 所請款，其原因繁複，未必一定係因上開缺失紀錄所致，故 被告以初驗時有缺失紀錄為由，主張其係因此延宕工程款之 請領云云，仍非無疑。是以，縱使被告受有延宕請領工程款 之利息損失，亦與原告所施作之工程無因果關係。況查，被 告對其利息損失之計算，依據何在，全付之闕如，顯未盡其 舉證責任，殊無足取。 ㈥末查，本件原告所施作之系爭工程並無瑕疵，自不生瑕疵修 補義務，則被告以原告未修補瑕疵為由，就其應給付之工程 尾款主張同時履行抗辯權，即無理由。退步言之，縱使認為 原告應負瑕疵擔保責任，且認被告主張因瑕疵所生損害為5 萬2633元為有理由，亦僅係被告得自未付工程尾款70萬7767 元中扣除上開損害金額，其餘工程款仍應給付予原告，自不 生同時履行抗辯之問題。且依最高法院著有59年台上字第85 0號判例要旨，本件原告依據系爭合約請求被告給付承攬報 酬，與被告是否得要求原告支付磨耗試驗檢驗費或要求原告 規格數量之出廠證明正本，並非立於互為對待給付之關係， 應與同時履行抗辯之要件未合。準此，被告以原告未負擔磨 耗試驗檢驗費及未提供規格數量之出廠證明正本為由，行使 同時履行抗辯權，於法未合，亦非可採。 三、被告則以： ㈠系爭合約為原告公司單方制定，用與客戶簽訂契約之用，為 原告所製作之定型化契約，既然已經約定承攬報酬以結算數 量乘以單價，前提需要有結算數量，才能計算報酬，而結算 數量係在101年9月18日水林鄉公所驗收才確認濕式紙模之結 算數量。又被告蓁泰公司、誠正國小校長、水林鄉鄉民代表 吳佳勳及業主水林鄉公所承辦人員於101年5月23、24日即通 知原告公司施作錯誤，要求改善，被告蓁泰公司亦於101年5 月26日通知施工錯誤，告知與業主間合約相關處罰規定。迨 至水林鄉公所於101年10月4日開會同意減價驗收，原告公司 仍未履行瑕疵修補義務，是本件遲延給付係可歸責於原告公 司。且依照系爭合約，並沒有約定原告宏葳企業有限公司可 以請求被告蓁泰公司結算，被告蓁泰公司與水林鄉公所間有 驗收、結算之程序，自應待水林鄉公所結算系爭紙模數量始 能計算報酬數額。 ㈡被告主張原告所承攬之系爭工程有「收邊磚樣式不符」之瑕 疵，造成被告之損害扣款5萬2633元，被告自得主張抵銷： ⒈原告與被告蓁泰公司間之合約並未約定收邊磚之固定樣式 ，而是約定由業主選定樣式。被告公司與水林鄉公所間合 約亦無約定收邊磚之固定樣式，而是保留予業主選定。且 收邊磚樣式不可能會有約定二種樣式，二種樣式會破壞美 觀及完整性，一眼就可以確認瑕疵存在，且是可歸責於原 告之給付不完全。 ⒉原告有提供樣式予業主選定收編磚樣式，在第一區施作正 確之收邊磚樣式，事後第二區及第三區施作錯誤之樣式， 在101年5月23、24日，被告與誠正國小校長等人即通知原 告施作錯誤，要求改善。合計錯誤施作之數量為63.72平 方公尺，每平方公尺826元，合計減價5萬2633元，依照不 完全給付及承攬瑕疵損害賠償之規定，原告應負擔損害賠 償責任，被告蓁泰公司自得據此主張抵銷。 ㈢再者，承攬報酬保留款5%之付款條件為初驗無缺失，反面文 義即是初驗有缺失即應沒收，本件系爭定型化契約，既有如 此文義，原告應該自須受該文義拘束。故關於承攬報酬保留 款5%部分，被告拒絕給付，應有理由。 ㈣本件係原告錯誤施作，不願意改善缺失，導致瑕疵持續存在 ，以致延宕被告請款程序，造成被告受有自101年8月9日（ 初驗日期）至101年10月4日（水林鄉公所召開減價收受檢討 會議，確認減價金額）期間之利息損失，以每月1%計算，計 14萬5000元。 ㈤末查，本件被告給付原告報酬之對價為原告提供沒有瑕疵之 工作物，而被告請求原告修補瑕疵與報酬給付即實質上對價 之關係，且出廠證明正本與報酬之給付即實質上對價之關係 。故被告以原告未修補瑕疵、未支付磨耗試驗檢驗費及規格 數量之出場證明正本為由，主張同時履行抗辯，應有理由。 並聲明：駁回原告之訴；願供擔保請准免為假執行。 四、本件兩造間不爭執之事項： ㈠本件「雲林縣水林鄉蝙蝠生態旅遊觀光遊憩設施工程」係雲 林縣水林鄉公所發包予被告公司承攬施作，由訴外人秝榮工 程技術顧問有限公司擔任執行監造業務。被告公司於100年1 2月28日將上開觀光遊憩設施工程中之「紙模造型地坪」施 工項目轉包予原告公司施作，並與原告公司簽定系爭材料買 賣暨工程合約書。原告於101年5月25日施工完竣。 ㈡系爭紙模造型地坪工程之承攬報酬係以每平方公尺647元之 單價（未稅）乘以施作數量為計算；施作數量以結算為準。 結算數量為1521.83平方公尺。總承攬報酬為103萬3855元（ 含稅）。被告公司已於101年1月10日給付30%之訂金32萬608 8元（不含稅）予原告，尚餘70萬7767元（含稅）之工程款 未付。 ㈢兩造間系爭合約附件紙模地坪規範圖一、紙模造型地坪模具 型式，有收邊磚樣式之顯示，三、濕式紙模造型地坪（施工 規範）中（二）規範說明第一點記載：「施工廠商進場前， 應先提送符合圖說之紙模樣式及符合規範之測試報告及相關 資料送審核可後，並由業主或設計單位於圖說中選定紙模樣 式後，方可備料進場施工。」等文字；上開收邊磚業經選定 後，於101年1月10日由被告通知原告進場施作（即被證三） 。嗣後，雲林縣水林鄉公所於101年8月9日就被告公司所施 作之工程進行初驗，初驗紀錄記載有：「收邊磚樣式不符」 之情形。 ㈣原告於101年5月30日以請款單及統一發票向被告請求給付工 程餘款81萬5220元（含稅）。 ㈤原告於101年6月25日以臺中東興路1189號存證信函催告被告 給付工程餘款81萬5220元（含稅）。 ㈥原告公司應負擔磨耗試驗檢驗費為7875元，由被告公司代為 支付，應自系爭工程款中扣除。 五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠被告應給付予原告之工程餘 款，是否已達付款條件？是否已生遲延責任？如有，其遲延 利息應自何日起算？㈡被告主張原告所承攬之系爭工程有「 收編磚格式不符」之瑕疵，造成被告之損害扣款5萬2633元 ，被告主張抵銷，是否有理由？㈢被告主張原告所承攬之系 爭工程，於初驗時有缺失紀錄，故承攬報酬保留款5%，伊得 拒絕給付，是否有理由？㈣被告主張原告所承攬之系爭工程 ，於初驗時有缺失，致使被告向雲林縣水林鄉公所領取工程 款項延宕，導致被告公司受有利息損失14萬5000元，得請求 原告賠償，是否有理由？㈤被告以原告未修補瑕疵、未支付 磨耗試驗檢驗費及規格數量之出場證明正本為由，主張同時 履行抗辯，是否有理由？茲說明如下： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交付時 給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部 交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付 該部分之報酬。民法第490條第1項、第505條分別定有明文 。查本件兩造間系爭材料買賣暨工程合約中有關「紙模造型 地坪」工項部分，載明「地坪以結算數量為準」等語，此為 兩造所不爭執，且觀諸該契約記載之數量為1680平方公尺， 然該地坪施作工程被告結算數量為1521.83平方公尺，又兩 造均同意該地坪工程之承攬報酬係以每平方公尺647元之單 價（未稅）乘以施作數量作為計算，已如前述，是以報酬之 計算須以有結算數量為前提，而此部分結算數量係於101年9 月18日水林鄉公所驗收始確認，故應以此日為給付報酬日， 在此之前難謂給付報酬有遲延。至於，原告主張依上開契約 內容所載：「65%月結一半現金一半30天期票」、「請款日 ：每月10日，放款日：每月20日」等語之意旨，則兩造就工 程款之約定係，65%之工程款，以一個月份為一期，按月分 期請款云云，乃指付款方式，並非指承攬人請款，定作人旋 即付款，因就地坪工項之報酬給付係以結算數量為準，已如 前述，是該項請款日亦應以結算施作數量存在為前提，則原 告上開主張被告給付工程餘款條件已達，應負遲延己負責任 云云，洵屬無據，不足採信。 ㈡又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或 滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵民法第492條 定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不 以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於 承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履 行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自 非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。最 高法院89年度台上字第412號判決要旨可資參照。查兩造間 系爭合約附件紙模地坪規範圖一、紙模造型地坪模具型式， 有收邊磚樣式之顯示，三、濕式紙模造型地坪（施工規範） 中（二）規範說明第一點記載：「施工廠商進場前，應先提 送符合圖說之紙模樣式及符合規範之測試報告及相關資料送 審核可後，並由業主或設計單位於圖說中選定紙模樣式後， 方可備料進場施工。」等文字；且上開收邊磚業經選定為圓 石露頭磚後，並於101年1月10日由被告通知原告進場施作（ 即被證三），此為兩造所不爭執，業如前述。然原告於收邊 磚施作樣式錯誤，業經被告與誠正國小校長於101年5月23日 、24日通知原告施作錯誤，要求改善等情，有電子郵件暨現 場照片在卷可稽，是原告擅自施作圓石和直角二種樣式，難 謂非屬瑕疵；復有雲林縣水林鄉公所於101年8月9日就被告 公司所施作之工程進行初驗，初驗紀錄記載有：「收邊磚樣 式不符」等語。合計錯誤施作之數量為63.72平方公尺，以 每平方公尺826元計算，合計減價5萬2633元，此有雲林縣水 林鄉公所102年2月7日雲水鄉農字第0000000000號函附相關 資料在卷可考。揆諸上開判決要旨，被告依不完全給付及承 攬瑕疵損害賠償之規定，就原告請求給付工程餘款部分，自 得據此主張抵銷。 ㈢其次，依兩造間系爭契約之付款辦法B.施工固約定：…，保 留5%於初驗時本工項無缺失紀錄者，現金發放等情。且本工 項於初驗時（即101年8月9日）確有「新舖濕式紙模造型地 坪有收邊磚樣式不符之缺失，驗收結果為缺失改善過，再複 驗。於初驗日起150內。」等語，有該初驗記錄在卷可稽。 然，依工程慣例，所謂「保留款」係指一般工程案件在辦理 各期工程款之付款時，常於契約中約定應保留工程款之一定 比例，俟驗收合格，扣除損害賠償或其他費用後再發給，故 究性質應為附解除條件之債權，則待條件成就，並扣除其他 費用後，如有剩餘款項仍應給付予承攬人。是被告擅自辯稱 ：本件承攬報酬保留款5%之付款條件為初驗無缺失，則其反 面解釋即為初驗有缺失應即沒收云云，核與系爭契約本旨及 上開工程慣例不符，自難採信。從而，被告既認本件業已確 定扣款5萬2633元，已如前述，則如有剩餘保留款，自仍應 給付予原告，始符公平誠信原則。 ㈣至於被告另主張因原告所承攬之系爭地坪工程，於初驗時有 缺失，致使被告向雲林縣水林鄉公所請領工程款項時受有利 息損失14萬5000元而請求原告賠償云云。此為原告所否認， 且被告向雲林縣水林鄉公所承包之工程中所包含者有「土木 工程」、「主體工程」、「照明工程」、「植栽工程」及「 雜項工程」等諸多工程，又該等工程內又包含諸多工項，總 計不下數十項，至於本件原告所轉承包者僅係上開諸多工項 中之其中一項，此有監造單位秝榮公司所製作用印之工程結 算詳細表1份（詳見原證五）附卷可稽；此外，依卷附雲林 縣水林鄉公所102年2月7日雲水鄉農字第0000000000號函附 之初驗記錄、複驗記錄及「工程結算驗收證明書」記載，其 「履約逾期總天數：8天（竣工逾期6天、初驗缺失改善2天 共計8天）」等情，顯見雲林縣水林鄉公所指摘有缺失者， 非僅有原告所轉承包之「濕式PC紙模造型地坪」工項；尚有 其他包含生態池、化糞池、植栽工程、休憩涼亭、停車格、 校內指示牌等工項，亦均有缺失紀錄，是以，被告因遭雲林 縣水林鄉公所指摘有缺失紀錄，因而延宕工程款之請領，自 難遽認可歸責於原告；其次，被告為何未能如期向雲林縣水 林鄉公所請款，其原因不一，難謂一定係因上開缺失紀錄所 致，故被告以初驗時原告所承攬之工項有缺失紀錄為由，遽 主張其係因此延宕工程款之請領云云，仍非無疑。是以，縱 認被告受有延宕請領工程款之利息損失，然其與原告所施作 之地坪工程究有何因果關係，被告亦未舉證以實其說，自難 憑採。況，被告就其利息損失之計算，依據何在？亦付之闕 如，是被告此部分所為辯解，殊難採信。 ㈤末按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙 方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在 事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而 發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待 給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。最高法院59年 台上字第850號判例要旨可資參照。本件被告以原告未修補 瑕疵及驗收時未提出規格數量之出廠證明為由，主張同時履 行抗辯而拒絕給付系爭工程餘款云云，然查，民法第493條 第1、2項分別規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限 ，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作 人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」 及同法民法第494條規定：「承攬人不於前條第1項所定期限 內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能 修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要 ，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作 人不得解除契約。」再參酌上開判例要旨，本件原告依兩造 間系爭合約請求被告給付承攬報酬，核與原告未修補瑕疵及 驗收時未提出規格數量之出廠證明正本，非立於互為對待給 付之關係，則與同時履行抗辯之要件未合。準此，被告主張 同時履行抗辯權，洵屬無據，自非可採。 六、綜上所述，原告公司應負擔磨耗試驗檢驗費為7875元，係由 被告公司代為支付，自應由系爭工程款中予以扣除。又系爭 地坪工程有「收邊磚格式不符」之瑕疵，並造成被告遭業主 減價收受而損失5萬2633元，被告復主張抵銷，為有理由， 已如前述，則本件尚有工程餘款70萬7767元，此為兩造所不 爭執，扣除前述檢驗費7875元及減價損失5萬2633元後，被 告依約應給付原告系爭工程餘款64萬7259元；至於本件原告 請求遲延利息部分，由於本件承攬報酬之計算須以有結算數 量為前提，而此部分結算數量係於101年9月18日水林鄉公所 驗收始確認，自應以此日為給付報酬日，故在此之前即難謂 給付報酬有遲延，已如前述，是原告此部分遲延利息起算日 應為101年9月19日。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與 主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而 言。最高法院45年台上字第1426號判例要旨可資參照。查本 件被告蘇美卿為本件被告蓁泰營造有限公司之法定代理人及 連帶保證人，揆諸上開判例要旨，自應與被告蓁泰營造有限 公司一同負連帶給付義務。從而，原告請求被告連帶給付64 萬7259元，及自101年9月19日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之 請求，尚乏依據，應予駁回。 七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行， 本件原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔 保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所 附麗，併予駁回。 八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均 已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 5 月 24 日 民事第四庭 法 官 夏一峯 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 5 月 24 日 書記官 張珮琦