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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第152號 原　　　告 即反訴被告　龍駿營造股份有限公司 法定代理人　陳慧方 訴訟代理人　洪永叡律師 複代理人　　林沛妤律師 被　　　告 即反訴原告　佐登妮絲國際股份有限公司 法定代理人　陳正雄 訴訟代理人　吳紹貴律師 　　　　　　蘇志淵律師 複代理人　　陳俐均律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國102年12月20 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、本訴部分 （一）被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國101年9月21日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）被告應將如附表編號三、四所示之支票貳紙返還原告。 （三）原告其餘之訴駁回。 （四）本訴訴訟費用由被告負擔百分之二十二，餘由原告負擔。 （五）上開第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣參拾肆萬元為 被告供擔保後，得假執行。如被告以新臺幣壹佰萬元為原 告預供擔保，得免為假執行。 （六）原告其餘假執行之聲請駁回。 二、反訴部分 （一）反訴被告應給付反訴原告新臺幣參佰陸拾伍萬貳仟零柒拾 壹元，及自民國102年3月20日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。 （二）反訴原告其餘之反訴駁回。 （三）反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之五十九，餘由反訴原 告負擔。 （四）上開第一項反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣壹佰 貳拾貳萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。如反訴被告 以新臺幣參佰陸拾伍萬貳仟零柒拾壹元為反訴原告預供擔 保，得免為假執行。 （五）反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。 民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。又該條項所稱 之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴 之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審 判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或 作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同 一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或 本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發 生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（ 最高法院91年度台抗字第440號裁定要旨參照）。本件反訴 原告於民國（下同）102年3月19日以反訴起訴狀對原告提起 反訴，請求反訴被告即原告依拆除工程合約第2條前段、第5 條前段，裝修工程合約第2條前段及第4條前段之約定及民法 第502條第1項、第503條。第231條第1項，及民法第179條之 規定，請求反訴被告因逾期完工，且未依約進行造成反訴原 告受有之損害，及返還超額受領系爭工程款，即請求反訴被 告給付反訴原告新臺幣（下同）6,262,769元，及自反訴起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息，因無礙訴訟終結，且非專屬他法院管轄，亦與本訴之標 的及其防禦方法相牽連，揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴 ，程序上尚合於前揭法條規定，應予准許，先予敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。 三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而 以他項聲明代最初之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟 之終結者。民事訴訟法第255條第1項第2、3、4、7款定有明 文。查原告起訴時，其訴之聲明第二項原為被告應將如附表 編號一至四所示之支票四紙返還原告；嗣於本院言詞辯論終 結前將此部分請求減縮為被告應將如附表編號三、四所示之 支票二紙返還原告；核其所為之變更，仍係基於同一承攬契 約關係之基礎事實，且因本件訴訟繫屬後，被告已將如附表 編號一、二所示之支票二紙先行返還原告，而有情事變更之 情形，且其所為減縮應受判決事項之聲明，並不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結，故原告所為上開變更，亦合於前述法條 規定，亦得准許，併予敘明。 貳、本訴部分兩造主張及陳述 一、原告起訴主張： （一）兩造簽訂被告公司企業大樓拆除工程合約書（下稱拆除工 程合約），與企業大樓外牆及裝修工程合約書（下稱裝修 工程合約），雙方約定拆除工程總價為355萬元整（含稅 ），外牆及裝修工程總價5000萬元。而外牆及裝修工程包 含⑴外牆玻璃帷幕工程1975萬元、⑵LED建築燈光工程780 萬元、⑶⑷外牆及內部大理石石材工程2245萬元。被告就 外牆及裝修工程並先給付原告訂金20%即1000萬元，原告 於收受上開訂金同時交付被告如附表所示共計1000萬元之 保證票4紙。因系爭拆除工程涉及大樓主體結構之樓地板 拆除，須待業主即被告向臺中市政府申請拆除執照後，始 得進行樓地板拆除，否則會影響大樓結構安全及違反營建 相關法令，致大樓設計圖與原建築執照圖不符，更遭建築 管理機關要求將主體結構回復原狀，則所有裝修工程形同 違章建築必須拆除。而上開裝修工程須待拆除工程結束後 ，始能進場施作，故兩造未於上開拆除工程合約及裝修工 程合約內記載工程期限。原告為依約並提早進場施作拆除 工程，乃通知被告儘速向臺中市政府申請拆除執照，並先 就不涉及主體結構之部分進行拆除工程。詎原告多次促請 被告申請拆除執照，被告非但未向臺中市政府申請，且於 明知欠缺拆除執照所進行拆除工程將屬違法之情形下，片 面於100年10月5日、10月26日以臺中文心路郵局第1783號 、第1930號存證信函，指稱原告工程延宕，並於寄出上開 存證信函後，於未申請拆除執照下，逕行轉由他人進行涉 及主體結構之樓地板拆除工程。復因拆除工程既已完成， 原告乃進場施作上開大理石等裝修工程，於開始進行大理 石工程時，被告突以臺中文心路郵局第1999號存證信函， 表示大理石規格不符。經原告向被告確認後，始知被告欲 將原約定之大理石種類變更為他種品質較佳、價格較高之 大理石，惟此涉大理石種類之變更及工程預算之增加，原 告遂於100年10月25日要求被告工地主任簽認，待確認變 更為紫羅蘭光面大理石後，原告再向大理石廠商訂購新種 類之大理石，同時並已向大理石廠商支付大理石訂金449 萬元。嗣竟接獲被告於100年11月9日以臺中文心路郵局第 2005號存證信函，指稱兩造已同意終止企業大樓外牆及裝 修工程合約中第2條第1款企業大樓外牆及內部大理石工程 ，原告同意放棄承包上述工程合約云云。惟查，兩造當時 係就新款大理石未議價部分進行議價等程序，非如上開存 證信函所稱內容。原告乃檢附被告工地主任簽認之備忘錄 ，以臺中文心路郵局第2021號存證信函澄清上情。詎被告 自100年11月12日起私自將上開大理石工程轉包他人，並 將原告新訂購進場之新款大理石私自取用粘貼於地板上， 原告遂再於100年11月15日以臺中文心路郵局第2034號存 證信函，通知被告儘速進行大理石材質變更之議價。惟被 告工地主任卻向原告工地主任表示該大理石工程勢必延宕 ，經原告說明兩造約定之大理石工期係自內部裝修完成次 日起算，不致延宕。然被告仍執一張時程表，要求原告於 該時程表上簽名，表示若大理石工程逾期罰款等不合理要 求，原告表示不願簽認該時程表，兩造應依先前簽立之合 約履行，被告旋於100年11月17日以臺中○○路000000 0號存證信函，主張原告未如期完工大理石工程，要求註 銷原告承攬工程。惟依兩造承攬契約約定「如拆除竣工未 完成、室內裝修未完成，即不得計算工期」（詳見裝修工 程合約附件一第1條第3點），故各項裝修工程之完工起算 期限，係以拆除工程結束後之進場時間開始計算。而本件 拆除工程之延宕，係因被告拒不向臺中市政府申請拆除執 照，致無法進行樓地板拆除工程，顯係可歸責於被告之事 由。原告於100年11月24日以臺中文心路郵局第2099號存 證信函說明上情，並表示被告解除契約無理由。嗣兩造就 上開工程爭議均於律師函中表明有協商意願，被告竟在無 預警情形下，將原告簽約時所交付如附表編號一、二所示 之保證票提示於金融機構，造成原告退票紀錄，影響原告 商譽。且原告為長期承包政府機關工程之甲級營造商，卻 因被告上開違約及違反誠信之提示保證票行為，嚴重影響 原告將來對相關公共工程之承包，造成原告鉅大損失。而 本件工程施作之企業大樓已於101年6月2日開幕營業，被 告卻藉詞拖延履行應給付予原告之工程款及應返還保證票 之責任。 （二）查被告於原告裝修大理石工程進行中，片面主張註銷兩造 間之大理石工程，交予他人施作，並將原告購置大理石用 訖，係因可歸責於被告之事由，致原告無法施作，則被告 前已給付之大理石工程訂金449萬元，依民法第249條第2 款之規定自不得請求原告返還。且原告因而可能再遭協力 廠商請求損害賠償，依民法第511條及第227條之規定，原 告尚得請求被告賠償此部分損害，爰先保留此部分請求。 而原告既已完成兩造約定之其他工作內容（已扣除被告轉 包他人施工之工程），就原告已完成之工程，依民法第49 0條及第505條之規定，被告尚積欠原告工程款3,636,247 元（含稅，下同），分述如下： 1、企業大樓拆除工程部分17萬7500元： 系爭企業大樓拆除工程均已完工，依拆除工程合約㈣付款 方式⒉約定「拆除竣工之證明交付甲方後5%」，因被告拒 不向臺中市政府申請拆除執照，致無法申請拆除竣工證明 ，被告卻以此可歸責於被告自身之事由，拒不給付拆除工 程尾款5%，並無理由，則被告應給付原告拆除工程之尾款 17萬7500元（計算式：3,550,000×5%＝177,500）。 2、企業大樓外牆及裝修工程部分345萬8747元： （1）外牆及裝修工程之帷幕牆：衡以原告已開工程款發票， 被告未給付195萬9637元，加上其餘未付部分計71萬911 0元，合計267萬8747元。 （2）LED建築燈光：合約金額780萬元，被告尚有10%未給付 ，被告尚未給付78萬元。 （三）另原告就上開工程交付被告相當於訂金之保證票，依裝修 工程合約第條訂金退還辦法「⒉外牆帷幕完成退40%（ 即票號JA198318，面額400萬元之保證支票）、⒊LED燈完 成退15%（即票號JA0000 000，面額150萬元之保證支票） 、⒋外部大理石完成退15%（即票號JA0000000、面額150 萬元之保證支票）、⒌內部大理石完成退30%（即票號JA0 000000、面額300萬元之保證支票）」，本應於原告完成 上開工程時，由被告退還予原告，而上開工程因可歸責於 被告之事由已無法履行，返還保證票之條件視同成就，依 合約精神，被告自應將上開保證票返還原告。惟被告在積 欠原告上開工程款，及兩造同意協商下，卻未告知原告， 逕違約將票號JA198318面額400萬元及票號JA0000000面額 150萬元之2紙保證支票予以提示，遭金融機構退票，造成 原告生有退票紀錄之商譽、信用等人格權受損，影響原告 將來票據交易及公共工程之承包，亦屬無體財產權受損， 且難以證明其數額或證明顯有重大困難，惟原告承包公共 工程總價常於數百至數千萬元間不等，被告除於101年11 月23日返還該已提示之2紙保證支票外，尚有2紙保證支票 未返還原告。爰依約請求被告返還尚未提示之票號JA0000 000面額150萬元及票號JA0000000面額300萬元之2紙保證 支票，並依民法第227條之1之規定，請求被告賠償因提示 保證支票，致原告受有人格權損害每紙支票50萬元，計10 0萬元之信用、商譽等人格權之損害。承上，被告確有違 約、拖欠工程款，及不當提示保證票，造成原告之信用、 商譽等人格權受有損害，原告乃請求被告給付工程款363 萬6247元，及商譽、信用上之損害100萬元，計463萬6247 元；並返還未提示之2紙保證支票。 （四）對被告抗辯之陳述： 1、本件因部分工程涉及主體結構及樓地板面積之減少，須待 被告取得拆除執照始能動工，否則之後裝修工程將視為違 建而拆除，且裝修工程須待拆除工程結束後，始能進場施 作，故兩造未於上開拆除工程合約及裝修工程合約內記載 工程期限。依證人趙志元建築師之證述，可知拆除執照乃 業主及其委託設計師之職責。至100年8月30日之協商會議 係針對原合約即有涉及樓地板面積減少之「原工程合約」 範圍，以被告提出拆除執照為前提下，進行之進度協商。 該次會議非僅有被告提出之簽名部分，尚有另紙載明會議 前提即記載說明拆除執照，當日開會確實有就拆除執照進 行討論。而原告為依約並提早進場施作拆除工程，乃通知 被告儘速向臺中市政府申請拆除執照，並先就不涉及主體 結構之部分進行拆除工程，並就無須拆除執照部分均已完 工，100年8月30日協調時係就原工程部分須取得拆除執照 為前提進行協商。至100年10月3日協調會議所列16項未拆 除清運工程，均係被告嗣後追加工程，非原工程範圍，非 100年8月30日協調會討論之範圍，因當時尚未追加，無從 討論。詎原告多次促請被告申請拆除執照，被告非但未向 臺中市政府申請，且於明知欠缺拆除執照所進行拆除工程 將屬違法之情下，片面於100年10月5日、10月26日以臺中 文心路郵局第1783號、第1930號存證信函，指稱原告工程 延宕，並於寄出上開存證信函後，於未申請拆除執照下， 逕行轉由他人進行涉及主體結構之樓地板拆除工程。則被 告於拒不申請拆除執照之情況下，要求原告施作違反法令 規定之拆除工程，依法原告本即不得為之，縱系爭拆除工 程有逾期之情形，亦屬可歸責於被告之事由，非可歸責於 原告之事由，被告主張逾期應扣罰款84萬1350元，並無理 由。 2、依兩造（大理石）裝修工程合約所載「自拆除完工後次日 起算，外部大理石及LED燈使用45個工作天」、「自內部 裝修完成次日起算，內部大理石使用45個工作天」、「非 歸責於乙方（即原告）之因素造成工期延宕，（如拆除竣 工未完成、室內裝修未完成），即不得計算工期」，及「 訂製生產材料使用30個工作天」（詳見裝修工程合約附件 一工程期限第⒈⒉⒊）。原告於上開拆除工程結束後， 進場施作上開大理石等裝修工程時，被告突然以臺中文心 路郵局第1999號存證信函，表示大理石規格不符，經原告 向被告確認，始知被告實係欲將原約定之大理石種類變更 為他種品質較佳、價格較高之大理石，因涉及大理石種類 之變更及工程預算之增加，原告乃於100年10月25日要求 被告工地主任簽認，待確認變更為紫羅蘭光面大理石後， 原告再向大理石廠商訂購新種類之大理石，並已向大理石 廠商支付大理石訂金449萬元完畢。詎原告又接獲被告100 年11月9日臺中文心路郵局第2005號存證信函，指稱兩造 已同意終止裝修工程合約第二條第1款之企業大樓外牆及 內部大理石工程，原告同意放棄承包上述工程合約云云。 惟查，兩造當時係就新款大理石未議價部分進行議價等程 序，非如上開存證信函所稱內容。原告乃檢附被告工地主 任簽認之備忘錄，以臺中文心路郵局第2021號存證信函澄 清上情。詎被告自100年11月12日起私自將上開大理石工 程轉包他人，並將原告新訂購進場之新款大理石私自取用 粘貼於地板上。然兩造約定之大理石工期係自內部裝修完 成次日起算45日，被告違約將大理石工程轉包他人時，原 告之工期始進行三日，不致延宕，被告復於100年11月17 日（當時被告已將大理石工程轉包他人並挪用原告訂購之 大理石進場施作）以臺中○○路0000000號存證信函， 主張原告未如期完成大理石工程，要求註銷原告承攬工程 云云，顯屬無據。惟依兩造之裝修工程合約約定「如拆除 竣工未完成、室內裝修未完成，即不得計算工期」（詳見 裝修工程合約附件一⒊），故各項裝修工程之完工起算 期限，係以拆除工程結束後之進場時間開始計算。本件拆 除工程之延宕，係因被告拒不向臺中市政府申請拆除執照 ，致無法進行樓地板拆除工程，顯係可歸責於被告之事由 。原告再於100年11月24日以臺中文心路郵局第2099號存 證信函說明上情，並表示被告解除契約無理由。徵之2099 號存證信函之附件證明，亦可知第三人玟騰工程有限公司 已明確表明係被告片面取消合約，並另行派人使用該公司 之石材進行工程。則系爭大理石工程因可歸責於被告之事 由，致原告無法進場履行，原告自得依民法第249條第2款 之規定，主張沒收定金。再參照最高法院93年度台上字42 號判決意旨，本件被告既私下將大理石工程轉包他人，復 再藉詞以該甫進行之大理石工程之進行有顯然遲延情形， 「可預見」原告不能於限期內視為其遲延，可為工作完成 後解除契約之原因云云為由，片面註銷大理石工程。惟系 爭大理石工程甫進行，根本無從判定將來是否將確定遲延 ，依該最高法院判決意旨，於完工期限屆至之前，被告不 得逕以該工程有遲延之虞為由，逕行註銷系爭工程。被告 竟因其已私下轉包他人，逕行片面註銷系爭大理石工程， 顯不合法，則系爭大理石工程之無法進行，顯屬可歸責被 告之事由，依民法第249條第2項規定，系爭大理石工程之 定金應予沒收，無須返還，屬有法律上之原因。又上開被 告違法註銷大理石工程之行為，原告曾於101年1月9日委 請律師函知被告，將依民法第249條第2項之規定沒收上開 定金。惟被告於該1月知接獲該函後，卻仍於該1月底陸續 通知原告前往領取其他部分工程之工程款，且未主張應扣 除定金，則依被告所為，應係默示承認原告上開沒收定金 之鋹張，併予敘明。 3、被告主張系爭玻璃帷幕牆工程規格應為5mm+8mm茶半反射 雙強化玻璃，惟原告係使用5mm+5mm規格施工，該玻璃規 格係因原告之協力玻璃廠商誤將8mm做為5mm，致生上開疏 失。原告發現後，立即提出較被告原規劃更安全之5mm+5m m+5mm規格強化玻璃，以表示歉意。惟被告不願接受上開 方案，原告乃表示可依原設計提出5mm+8mm進行改善，惟 被告未同意讓原告進行修補，逕以○○路0000000號存 證信函註銷原告玻璃工程承攬權，並主張另行發包之施作 費用及損失為101萬3450元。惟參照最高法院96年度台上 字第2070號判決意旨，原告既已表明願修補上開瑕疵，並 已提出各修補方案與被告進行協商中，被告卻未讓原告先 行修補瑕疵，逕註銷該玻璃工程並轉交他人施作，即有未 洽。依證人陳莫鴻於102年7月19日之證述，可知兩造已就 上開玻璃帷幕牆工程註銷，由被告另行發包，就此工程即 不再有任何請求之協議。嗣被告否認上開協議，反要求原 告給付變更內容後較高規格玻璃工程之合約差額，顯無理 由。 4、否認被告所稱原告無法依照原工程設計圖之設計進行2-3F 立面鑄鐵雕花工程，甚自行變更原設計再向被告增加工程 款云云。實則，被告發包當時僅約定鑄鐵雕花工程金額， 未約定鑄鐵雕花之設計圖樣，原告依兩造約定之工程款提 出符合該造價之鑄鐵雕花設計圖後，被告拒不接受，並變 更鑄鐵雕花樣式，要求原告更改為價位較高之鑄鐵雕花樣 式，經原告表示若更改將增加成本，被告又拒絕簽認該追 加工程款，原告實無法依被告該不合理之要求施工。雖證 人趙志元證述略以其於交付鑄鐵雕花設計圖後，即未再有 任何其他之設計變更情形等語。惟據證人陳莫鴻之證詞， 可知被告自始均未交付任何鑄鐵雕花之設計圖予原告。衡 以兩造合約書內確實無任何鑄鐵雕花之圖說，則證人趙志 元是否曾交付鑄鐵雕花圖說予被告，與被告確實無交付鑄 鐵雕花圖說予原告無涉。況系爭外牆及裝修工程招標單 ⒎係「2~3F立面鑄鐵雕花」為2樓至3樓間之室內立面鑄鐵 雕花工程，而證人趙志元於102年9月13日證述略以其所負 責者係「室內設計關於1樓、6樓、12樓」部分等語，已不 包含2至3樓部分，則系爭鑄鐵雕花工程應非證人趙志元負 責之範圍。無論是否屬證人趙志元負責之範圍，均無從證 明被告有交付原告系爭鑄鐵雕花圖說。則該立面鑄鐵雕花 工程係被告片面變更設計，被告復拒絕簽認應增加之工程 款，致原告無法進場施作，顯屬可歸責被告之事由，致原 告無法履約。原告並未向被告請求鑄鐵雕花工程之工程款 ，被告請求原告負擔另行發包增加之損失14萬6660元云云 ，即無理由。況由被告另行發包之金額，可知該鑄鐵雕花 工程確有增加工程款之情形，則原告主張係因被告片面變 更鑄鐵雕花工程設計，致增加工程費用等情，亦非無據。 5、本件被告應給付之企業大樓外牆及裝修工程款2296萬9110 元，被告已給付含大理石工程定金在內計2400萬363元。 因定金係屬民法第249條第2款所規定，因可歸責被告之事 由，致契約不能履行，應予沒收，被告不得請求返還，則 扣除該沒收之定金449萬元後，被告實際給付之工程款僅 1951萬363元，自尚餘345萬8747元工程款未給付。 6、本件兩造並無約定工期，被告辯稱原告承認逾期未拆除之 16項工程項目云云，並非事實。100年10月3日開會被告主 張之該16項工程均係在100年8月30日協調會後所追加之工 程，非100年8月30日會議範圍，係被告嗣後追加之工程， 亦無逾期之情。被告已自承其中㈣㈤㈦㈧均為追加工 程，非屬原合約範圍，雖被告否認其中㈠㈡㈢㈥㈨㈩ 為追加工程，惟查： （1）就㈠12F天井女兒牆部分：遍觀拆除工程合約㈢12F拆除 工程之約定，並無被告所稱項目之約定，且系爭大樓自 樓1樓至13樓均有天井，各樓層天井周圍均有女兒牆保 護以防人員摔落。系爭大樓實際上僅拆除12F之女兒牆 ，其餘樓層均予保留，就此特別需拆除之部分更應載明 於拆除工程合約中，惟被告卻稱該未記載於合約內之其 餘樓層均保留，僅12F拆除之12F天井女兒牆拆除工程屬 主結構體外，本即應進行拆除之項目云云，顯違反常理 ，洵不足採。 （2）就㈡12、11、10F天花板下RC牆拆除部分：係原告進行 拆除12、11、10F室內RC牆部分後，始露出之部分，非 屬原拆除工程合約中企業大樓拆除工程招標單（下稱招 標單）記載之範圍。因上開天花板下RC牆係原告完成招 標單所示之12、11、10F拆除工程後始露出之部分，一 旦拆除，即無法回復，故於被告確認拆除前，原告自無 法自行任意拆除，難逕以此認定原告逾期。 （3）就㈢搭架後外牆帷幕鐵板部分：兩造招標單之約定僅 外牆帷幕玻璃部分，並不包含外牆帷幕鐵板，外牆帷幕 鐵板亦係原告拆除外牆帷幕玻璃後始外露，非招標單所 約定之項目，亦非招標單估價之範圍，原告自無從任意 拆除，自非原工程項目。 （4）就㈥1F往車道方向入口門部分：依招標單1F拆除工程 項目之約定，顯無本項「1F往車道方向入口門」項目， 且被告既表示此部分非屬隱藏需經裸露始得知之項目， 被告自應自始即將該項目列入拆除招標單中，惟招標單 確無該項目之記載，足見該項目確實非拆除工程合約原 所約定之範圍，係被告嗣後追加之項目。 （5）就㈨B1電梯面大理石拆除部分：依兩造招標單B1F拆 除工程之約定，並無「全室天、地壁凡室內裝修水管、 電信設備均拆除」之記載，相較其他樓層有此記載，顯 見B1（及B2、B3）之招標單特別排除此記載，則非原工 程項目，益見因被告一開始要求原告不要拆除，乃特別 於招標單B1、B2、B3部分均排除被告所稱上開記載，自 非屬原工程項目。 （6）就㈩往2F戶外梯白鐵扶手樓梯面拆除部分：被告辯稱此 部分原工程項目，即招標單⒋「全室地磚打除」云云 。惟「往2F戶外梯」與被告所稱「全室地磚打除」之室 內工程名稱相異，內容自非相同，兩造就2F拆除工程全 無任何「戶外梯」之約定，無法自被告所稱「全室地磚 打除」推知已包含「往2F戶外梯」之工程。 （7）就B1警衛室旁WC入口加大（拆）部分：被告辯稱此部 分為招標單⒌「內部廁所天、地、壁及設備拆除」云 云。惟拆除B1「內部廁所天、地、壁及設備」亦不可能 得到「WC入口加大」之結果。兩造合約係約定拆除廁所 內部之天地壁之表面（磁磚等）及設備，未拆除廁所牆 壁本體，不會影響廁所入口之大小，被告加大WC入口， 係嗣後再拆除廁所之部分牆壁，始能使入口加大，則此 部分工程與被告所稱「內部廁所天、地、壁及設備拆除 」不同。 （8）就B2、B3電梯、壁、地、磁磚（拆）部分：被告自承 此部分未單獨列入招標單項目內，相較其他樓層均有列 載，獨B1、B2、B3樓層特別排除未記載，顯係兩造特別 約定排除不拆除，即非兩造約定之拆除範圍，自非原工 程項目。 （9）就B1->B2->B3原消防鐵管（拆）部分：被告辯稱此部 分為原工程項目，由招標單各項次備註中載明「全室天 、地、壁凡室內裝修水管、電信設備均拆除」可知云云 。惟查依兩造招標單B2F拆除工程、B3F拆除工程之 約定，並無被告所稱於招標單備註中載明「全室天、地 、壁凡室內裝修水管、電信設備均拆除」之情形，甚就 B1、B2、B3之備註欄特別排除而無此記載，可知兩造於 簽立拆除工程合約時，已特別約定B1、B2、B3不拆除， B2、B3樓招標單甚無其他室內拆除工程之記載，自非屬 原工程項目。 （10）就所有樓層天花板鐵吊架部分：兩造爭執之天花板鐵 吊架係原天花板拆除工程完工後，始露出之鐵吊架，為 兩造締訂拆除工程合約時所不知之範圍，即非原招標單 所約定之項目，亦非招標單估價之範圍，原告自無從任 意拆除。 承上所述，被告為系爭大樓之所有人，系爭拆除工程合約 之招標單之拆除工程項目係被告所列，原告既非業主，無 從自行決定拆除範圍，若恣意拆除未約定之欲拆除部分， 甚有損及建物結構，破壞建物結構之風險，故需以約定拆 除內容為據，否則何需於拆除工程合約臚列上百項之拆除 工程項目？況兩造簽約時，原告僅就被告提出之拆除約定 內容進行估價，未列入拆除合約之項目，自無從進行估價 計算拆除成本。且原告既不知有何項目係隱於系爭大樓原 裝修裝潢之下，須經拆除始能裸露得知，而未預先列入拆 除工程合約中，原告如何能預先得知而進行估價？則未記 載於拆除工程合約之拆除項目，自非原告計算成本而予估 價報價之範圍。惟原告基於商誼仍盡力配合，被告自不得 主張原告逾期完成該追加項目而應予扣款，否則有礙誠信 原則及合約精神。按工程竣工日的規定，可能在契約中約 定特定的完工日期或開工後一段時間，或者根本未約定， 未約定時，應於合理的時間內竣工，實務上竣工的認定採 「大體上完工（substantial completion）的概念。」（ 見學者謝哲勝、李金松合著「工程契約理論與實務」第17 2頁）；復按「完工（即工作完成）時間之認定，顯非以 驗收合格之時間為準，亦非因承攬人申報完工，即以之為 完工日期...縱其工程尚有部分缺點有待改善，亦屬瑕疵 補正之問題，難謂工程尚未完工...」，最高法院85年度 台上字第2280號、及臺灣板橋地方法院83年度簡上字158 號判決參照，本件被告主張上開16項缺失，確實非屬原合 約招標單本身約定之內容，縱兩造就此工程範圍認知上有 所差距，依上開工程實務及最高法院判決意旨，僅屬是否 補正範圍，難謂系爭拆除工程尚未完工。 7、原告係以工程營建為主要營運項目，一般社會通念均知營 造公司常有向銀行融資往來之需要，故一般營造公司票據 信用對公司營運至為重要。本件兩造就系爭工程發生糾紛 後，分別委請律師發函表明有協商意願，且依一般工程交 易習慣，保證票僅為履約之擔保，業主不得任意提示。詎 被告竟於尚在協商期間，違反營造業使用保證票之習慣， 將原告於簽約時交付之保證票，其中2紙無預警提示於金 融機關，致生原告發生退票紀錄，並因此影響原告商譽、 信用。且原告為長期承包政府機關工程之甲級營造商，於 工程界已有相當之商譽，而多項公共工程標案均要求投標 廠商須有無退票紀錄，始能參與投票，卻因被告上開違反 契約誠信之提示行為，嚴重影響原告將來參與相關公共工 程之承包、投標之權利，則原告損失甚鉅。雖被告於知其 上開提示無據，於101年11月23日已返還該2紙已提示之保 證票（即票號JA198318面額400萬元及票號JA0000000面額 150萬元之2紙保證支票），另2紙未提示之保證票（即票 號JA0000000面額150萬元及票號JA0000000面額300萬元之 2紙保證支票）被告仍未返還。惟被告上開不法提示行為 ，致原告金融債信之損害，據向臺灣銀行及票據交換所詢 問，均表示該退票紀錄依現行法令，無法可註銷或刪除， 該信用瑕疵紀錄已影響原告與銀行間之借貸融資，致原告 目前已無法向銀行融資借款（見原證15），則原告確因被 告該違法提示行為，受有難以回復之信用損害，原告依民 法第227條之1、民法213條第1項、第5項，及民事訴訟法 第222條之規定，請求被告賠償違約提示支票所受之信用 、商譽等人格權損害，每紙支票以50萬元計算，計100萬 元，尚屬合理。 （五）聲明： 1、被告應給付原告463萬6247元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 2、被告應將如附表編號三、四所示之支票2紙返還原告。 3、就第1.項之聲明，願供擔保請准宣告假執行。 二、被告答辯意旨： （一）被告為進行企業大樓之拆除作業及裝修作業，均委由原告 所承攬，依裝修工程合約約定之施工期間自100年9月1日 至101年1月15日止，足見雙方於簽約時即已認定拆除作業 需於裝修工程進行前完成。本件拆除工程合約係雙方於10 0年6月14日所簽訂，簽約當日當場並有原告公司之陳莫鴻 協理與被告之姚宗良經理在場，被告之姚宗良經理並當場 詢問原告之施工期限後，始將工期加註於被告所執有之合 約上，惟因作業疏失致未同步註記於合約中，足見拆除作 業確已經雙方協議應於100年8月31日完成。次依兩造於10 0年8月30日召開之協商會議（見被證1），因原告無法按 合約約定工期即100年8月31日完成拆除工程，乃於協商會 議再行聲明承諾拆除工程將於100年9月1日至同年9月21日 完成。再依兩造於100年10月3日召開之工程進度協商會議 （見被證2），原告確實承認，當時尚有逾期未拆除清運 之工程項目達16項，足見原告拆除工程已有逾期。則被告 分別於100年10月5日以臺中文心路郵局第1783號、100年 10月26日以臺中文心路郵局第1930號存證信函催告原告儘 速完成拆除工程，原告卻遲至100年11月18日始完成拆除 工程，被告乃依拆除工程合約逾期罰款約定，逾期天數 79天，逾期罰款84萬1350元。則原告主張尚有工程尾款17 萬7500元部分未給付，被告以上開逾期罰款為抵銷後，則 原告就拆除工程部分即已無工程款得予領取。 （二）按雙方所簽訂之拆除工程合約㈡工程範圍規定「⒈本工程 總價承包，含廢棄物證明流向舊屋拆除運棄並附舊屋拆除 運棄並附合法廢棄物證明。」，足證拆除工程所需之文件 均應由乙方即原告負責辦理。雖原告一再爭執系爭建物拆 除作業需由被告向主管機關申請後，始得進行拆除作業云 云。惟原告進行本件拆除工程作業期間，從未向被告要求 辦理拆除執照，原告即直接進行拆除作業，顯見原告本即 無須拆除執照即得進行拆除工程之作業。矧本件拆除工程 係由被告委請原告承攬施作，有關拆除作業之流程及所需 文件，當係原告於簽約時即已知悉，詎拆除作業期間，原 告從未向被告提出需辦理拆除執照。縱使本件拆除工程作 業確有部分工程確需取得拆除執照（假設語氣）始得為之 ，原告亦從未向被告說明並要求，足見原告根本無須被告 申請拆除執照，即同意進行拆除工程之作業。且拆除工程 作業涉及拆除後之廢棄物清理作業流向，相關拆除執照亦 應提出合法廢棄物證明始得辦理。惟原告根本無法依拆除 合約㈡工程範圍之規定提出合法廢棄物證明文件，縱使被 告依法需向主管機關申請拆除執照（假設語氣），原告亦 未依約提供合法廢棄物證明予被告，則被告當無法辦理並 取得拆除執照。足見原告一再主張本件拆除工程逾期，並 導致後續工程無法進行，係因被告未申請拆除執照所致云 云，顯屬無理。縱證人陳莫鴻證述略以就拆除執照爭議已 於工務會議中向臺北建築師提出確認；並表示被證2之會 議召開之初係以拆除執照申請核准為前提，該會議紀錄所 承諾之工期係以拆除執照於9月1日核發為前提所承諾可完 成之工程期限，有將此前提附記於協商會議紀錄上，及另 有他張開會通知單上有相關註記云云，亦與證人姚宗良證 述略以原告於兩造簽約之初僅告知有廢棄物清理問題，未 曾告知有拆除執照問題；原告於100年10月3日承認逾期未 拆除之16個工程項目多屬原定拆除工程合約中所應進行之 拆除項目等語，及證人趙志元（即拆除及裝修工程負責設 計之建築師）證述略以未曾受陳莫鴻告知有需申請拆除執 照之問題等語不合，並觀之被證2之協商會議原本並無另 行加註拆除執照前提之紀錄，復無塗改，亦無其他開會通 知等，則證人陳莫鴻之證述即有不實。遑論，證人趙志元 復證述略以原告於100年10月3日所承認確有逾期未拆除之 16個工項項目，均非屬證人所設計應減少樓地板面積之相 關工程項目等語，及臺中市政府都市發展局覆函，可知前 開16個工程項目僅為結構體之變更，未涉及樓地板面積減 少，僅需辦理使用執造變更，與拆除執照無涉。則原告承 攬拆除工程前，兩造即已就所欲拆除項目到場進行確認， 並由原告就所欲進行之拆除及裝修工程進行工程款估價作 業，原告從未向被告表示需有拆除執照，始得進行拆除作 業，直至嚴重遲誤拆除工期時，始再表示因欠缺拆除執照 ，無法動工云云，足見原告係為拖免其遲延責任。 （三）兩造於100年10月3日召開之工程進度協調會議中，原告確 有承認逾期未拆除之清運工程計16項，並經證人姚宗良證 述略以該16項未清運項目中，部分為追加工程，部分為原 工程項目，二者之區別認定應考量拆除工程合約之精神係 將除了結構體以外的部分均拆除，係以建物的平面圖為參 考，故原始之拆除工程合約未就細項及拆除之每一個細項 部分逐一詳細記載。追加部分係於拆除後，始因裸露才發 現，還有該等物件尚待拆者，即為追加工程等語。故就原 告於被證2坦承有逾期未拆除之16項工程項目區分如下： 1、12F天井女兒牆：屬原工程項目，屬主結構體以外，本即 應進行拆除之項目。 2、12、11、10F天花板下RC牆拆除：屬原工程項目，即原證1 之招標單中，分別列為NO㈢12F拆除工程⒈全室室內裝修 之RC牆面打除、NO㈣11F拆除工程⒈全室室內裝修之RC牆 面打除、NO㈤10F拆除工程⒈全室室內裝修之RC牆面打除 。 3、搭架後外牆帷幕鐵板：屬原工程項目，即招標單NO⒈外 牆帷幕玻璃拆除工程。 4、搭架後外牆半圓混泥土翼板：屬追加工程項目，原為招標 單NO⒈外牆帷幕玻璃拆除工程，惟因開拆後另發現裸露 部分需另行追加拆除，此部分亦經原告向被告申請給付追 加款。 5、13F正面立柱橫樑：屬追加工程項目，原屬招標單NO㈡⒉ 佛堂上方鐵架全部拆除工程，惟因開拆後始發現該部分非 屬鐵架，且拆除成本較高，應屬追加工程項目，亦經原告 向被告申請給付追加款。 6、1F往車道方向入口門：屬原工程項目，屬結構體以外，且 非屬隱藏需經裸露始得知應拆除之項目。 7、車道上方增建拆除：為追加項目。 8、往B1->B2->B3樓梯磁磚：非屬拆除項目，係因原告於進行 其他拆除作業過程中造成該部分之損害，被告無奈僅得要 求其將之拆除，故屬追加工程。 9、B1電梯梯面大理石拆除：為原工程項目，屬各樓層均有之 拆除壁面工程，僅未將之單獨列入招標單項目內，可由招 標單各項次備註中載明「全室天、地、壁 凡室內裝修水 管、電信設備均拆除」可知。 10、往2F外梯白鐵扶手樓梯面拆除：屬原工程項目，即招標單 NO⒋全室地磚打除。 11、B1警衛室旁WC入口加大（拆）：屬原工程項目，即招標單 NO⒌內部廁所天、地、壁及設備拆除。 12、原B3發電室牆面拆除：為追加項目。 13、B1發電機室入口拆除W200cmH至樑下：為追加項目。 14、B2-B3電梯、壁、地、磁磚（拆）：為原工程項目，屬各 樓層均有之拆除壁面工程，僅未將之單獨列入招標單項目 內。 15、B1-B2-B3原消防鐵管（拆）：為原工程項目，屬主結構體 以外，且非屬隱藏需經裸露始得知應拆除之項目，並可由 招標單各項次備註中載明「全室天、地、壁凡室內裝修水 管、電信設備均拆除」可知。 16、所有樓層天花板鐵吊架：屬原工程項目，即NO㈢㈣㈤㈥㈦ ⒋全室天花板拆除及NO㈧㈨㈩⒊全室天花板拆除 工程。 承上所述，依證人姚宗良之證述，可知被告委請原告進行 企業大樓之拆除工程，原拆除工程之範圍係將企業大樓除 主結構體以外之項目全部拆除，以利被告另委請裝修設計 建築師重新進行內部裝修作業。原告於被證2之工程協商 會議中亦承認有逾期未拆除之16項次工程，大部分均為原 告於承攬該拆除工程時即已知應進行之拆除工項，僅有少 部分項次之工程係隱藏於原裝修裝潢下，無法為被告於拆 除之初即已明知，係於進行拆除工程後，始就裸露出之非 結構體項次再為進行追加拆除作業。惟因招標單上本無法 將所有要拆除項目分細項載明，乃經證人姚宗良到庭解釋 兩造於拆除工程合約簽定之合約精神進行釐清，則原告確 有因遲誤拆除工期之違約行為，造成被告極大損害。 （四）原告一再遲誤拆除工程期限，又違反合約規定未於期限內 訂購相關大理石石材、一再拖延大理石工程工期、裝設不 符規格之玻璃而未於期限內改善、遲不履行鑄鐵雕花工程 ，致拆除及裝修工程一再遲延，致被告受有極大損害，被 告即可依約分別解除、註銷原告有關大理石工程、玻璃工 程及鑄鐵雕花工程之承攬權。蓋： 1、依裝修工程合約約定之裝修工程之施工期限自100年9月1 日起至101年1月15日止，並按裝修工程合約工程期限⒉ 之規定，於請領定金之日起30個工作天內訂製生產材料， 則被告既已於裝修工程合約簽約日即100年7月21日交付訂 金予原告，依約應於當時起算之30個工作日內訂製裝合約 內招標單項次1-9之大理石石材。參酌被證1之100年8月30 日之工程進度協商會議，及證人姚宗良之證述，可知裝修 工程之大理石工程部分，原告由證人陳莫鴻及其大理石工 程之下包廠商即玟騰工程有限公司之負責人陳佑岳已共同 承諾於100年9月22日至11月1日完成大理石工程。惟有關 大理石石材之選樣及確認，卻直至100年10月25日時，始 僅先確認12樓一層之大理石石材選樣，其他樓層之大理石 石材選樣均尚未確認。則原告本應依裝修工程合約工程 期限⒉之規定，於請領定金之日起30個工作天內訂製生產 材料而未履行大理石石材之備料作業，後於工程協商會議 中再行承諾大理石工期將屆至時，始僅確認系爭大樓其中 一層之大理石石材選樣，則依被告之大理石工程進度，顯 無法於其承諾之大理石工期內完成全棟企業大樓之大理石 裝修工程，則因原告一再遲誤裝修工程進度，被告依裝修 工程合約之規定註銷原告之大理石承攬權，及依民法第 503條、第511條前段之規定，自得終止、解除與原告之大 理石工程，並請求損害賠償，則被告於100年11月17日以 臺中市○○路○○○○○○○號存信函，通知原告解除大理石 部分之承攬工程，原告復不抗辯其未施作此部分之工程， 則外牆及裝修工程應扣除大理石工程2245萬元，當屬有據 。 2、另有關裝修工程中之玻璃工程，於裝修工程合約招標單項 次11已明列玻璃材質規格為5mm+8mm茶半反射雙強化玻璃 ，原告卻裝設不符合規格之玻璃，有證人陳莫鴻之證述可 稽。經被告發現後，立即命原告應於限期內改善，並以合 約規格之玻璃進行更換，惟原告忽視大樓負重及風阻等安 全性考量，提出於原不符合規格之玻璃外，再另加裝一片 5mm之玻璃，被告當然無法接受，則原告既無法於期限內 進行改善，被告於100年12月19日以臺中市○○路○○○○ ○○○號存證信函，依裝修工程合約註銷、解除原告之玻璃 承攬權，另行發包予訴外人信偉玻璃加工廠施作530萬元 ，則另行發包損失為101萬3450元，依裝修工程合約之 約定，自應由原告負擔賠償責任，則原告即無權請求玻璃 工程報酬428萬6550元。 3、又原告承攬企業大樓之拆除及裝修工程，於承攬前必先確 定所欲承攬之範圍，此需仰賴系爭大樓之設計圖，以利進 行工程估價及承攬價格之決定。依裝修工程合約招標單項 次12編號7，原告應依約完成2~3F立面鑄鐵雕花工程。次 依證人趙志元證述略以其最後提出之工程裝修設計圖係於 100年4月即已提出，於交付設計圖後，即未再有任何其他 之設計變更等語，則該裝修工程設計圖之提出時間即早於 裝修工程合約簽訂，原告當係參酌證人趙志元提出之設計 圖後，始進行估價作業，並同意以29萬4340元之價額承攬 鑄鐵雕花工程，則原告前主張兩造未約定鑄鐵雕花之設計 圖樣，後辯稱被告變更鑄鐵雕花樣式要求價值較高之樣式 等主張均不可採。被告於101年1月12日傳真催告原告應儘 速依約完成鑄鐵雕花工程，原告仍拒絕進行施作，被告僅 得委請他人即另行發包訴外人福門企業施作該項鑄鐵雕花 工程，花費44萬1000元，則另行發包損失達14萬6660元， 依裝修工程合約之約定，應由原告負擔賠償責任，原告 即無權請求其未施作之鑄鐵雕花工程報酬29萬4340元。 （五）依裝修工程合約㈣付款方式⒈訂金工程總價20%-現金票， 被告亦已於簽訂日即100年7月21日交付定金1000萬元予原 告，則被告依約給付原告之工程款，依民法第249條第1項 第1款之規定，自包括該訂金1000萬元在內。承上，裝修 工程合約之工程總價5000萬元，扣除經被告上開合法註銷 之大理石工程2245萬元、玻璃工程428萬6550元、及原告 拒絕施作之鑄鐵雕花工程29萬4340元，僅餘2296萬9110元 工程款應給付原告。再扣除裝修工程合約約定應保留之 3%工程保固款即68萬9073元，被告僅需給付原告2228萬37 元工程款，而被告已給付包含定金在內計2400萬363元予 原告，扣除兩造不爭執之剩餘工程款2296萬9110元後，被 告即已溢付172萬326元工程款，原告請求被告給付外牆及 裝修工程部分計345萬8747元，顯屬無據。 （六）原告於簽訂拆除工程合約及裝修工程合約時所繳付之保證 票，本係為擔保本件工程進行無任何對被告有損害賠償情 事發生時之保證用途。惟本件工程因可歸責於原告之因素 ，致工程工期遲延、材料規格不符無法施作等，並致被告 僅得再委請其他廠商進行施作，該重新發包之損失當應由 原告負擔，則被告因可歸責於原告之因素而終止原告部分 工程承攬權，並因而另行發包予第三人所施作而生差價之 損害，被告依法自得對原告請求損害賠償，則被告行使保 證票之權利於法有據，原告請求因保證票遭提示之損失， 即無理由。 （七）聲明： 1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、反訴部分兩造主張及陳述 一、反訴原告主張： （一）反訴原告為新建企業大樓，將舊大樓之拆除工程及後續外 牆及裝修工程，均委由反訴被告承攬施作，惟反訴被告除 未按期完成拆除工程及裝修工程外，亦未依裝修工程合約 規定之規格進行材料備置及工程施作作業，迫使反訴原告 不得已依約註銷反訴被告裝修工程合約中之大理石工程、 玻璃工程及鑄鐵雕花工程，則反訴被告遲誤工期及違約行 為，已造成反訴原告極大損害，依民法第502條第1項、第 503條，及第23條第1項之規定，及拆除工程合約逾期罰 款前段、註銷承攬之前段、裝修工程合約逾期罰款前 段、註銷承攬之前段之約定，反訴原告自得向反訴被告 請求因反訴被告遲誤工程期日及違約所受損害如下： 1、逾期罰款238萬6533元： （1）拆除工程逾期罰款66萬3850元：拆除工程應於100年8月 31日完工，原告遲至100年11月18日始全部完工，計逾 期達79日，按其逾期日數，並拆除工程合約約定計算逾 期罰款84萬1350元（計算式：3,550,000×3÷1000×79 ＝84,1350，元以下四捨五入）。再與拆除工程尾款17 萬7500元抵銷後，拆除工程逾期罰款尚有66萬3850元。 （2）外牆及裝修工程部分逾期罰款172萬2683元：裝修工程 應於101年3月30日初步完成裝修工程，惟迄今尚未完成 驗收，故逾期日數暫計算至101年3月30日，即以75日計 算，其逾期日數按裝修工程合約約定計算逾期罰款為17 2萬2683元（計算式：扣除註銷部分工程款後之工程款 22,969,110×1÷1000×75＝1,722,683，元以下四捨五 入）。 2、因逾期多支出之辦公室租金21萬3750元：裝修工程本應於 101年1月15日完工，惟反訴被告遲延1個半月延至101年3 月30日始初步完成裝修工程，致反訴原告於遲延期間需再 行支出租用辦公室之租金達1.5月，計支出21萬3750元（ 計算式：142,500×1.5＝213,750）。 3、鷹架搭建費21萬元：反訴被告承包拆除工程及裝修工程， 為順利進行外牆工程項目，本應施作適於進行外牆裝修作 業之鷹架，以利工程進行，惟因反訴被告搭建鷹架之違失 ，致所搭建之鷹架與大樓外牆之間距不足，致後續外牆帷 幕安裝工程無法順利進行，反訴原告乃要求反訴被告應儘 速將鷹架進行調整，以利進行後續工程。遭反訴被告拒絕 調整，反訴原告為使工程順利進行，僅得先行委請第三人 調整鷹架與企業大樓外牆之間距，反訴原告自得依法請求 反訴被告鷹架調整費21萬元。 4、另行代工差額173萬2160元： （1）大理石工程代工差額55萬元：依兩造簽訂之裝修工程合 約約定，大理石工程之工程總價2245萬元，因反訴被告 逾期進行大理石工程，遭反訴原告依約註銷大理石工程 之承攬權，反訴原告乃將大理石工程另行發包予第三人 九源石材，另行發包工程款2300萬元，則另行發包差額 55萬（計算式：2300萬－2245萬＝55萬）。 （2）玻璃工程代工差額101萬3450元：依兩造簽訂之裝修工 程合約約定，玻璃工程總價428萬6550元，因反訴被告 偷工減料未依合約約定之玻璃規格進行施作，經反訴原 告依約註銷反訴被告之玻璃工程承攬權後，反訴原告乃 將玻璃工程另行發包工程款為530萬元，則另行發包之 差額為101萬3450元（計算式：530萬－428萬6550＝101 萬6550）。 （3）鑄鐵雕花工程代工差額16萬8710元：依裝修工程合約約 定，鑄鐵雕花工程總價29萬4340元，反訴被告於簽約後 遲不進行鑄鐵雕花工程，經反訴原告依約註銷反訴被告 之鑄鐵雕花工程攬權，另行以46萬3050元發包予他人施 作，另行發包鑄鐵雕花工程差額16萬8710元（計算式： 46萬3050－29萬4340＝16萬8710）。 5、本件裝修工程總價款為5000萬元，扣除反訴原告所註銷反 訴被告之承攬權，及反訴被告亦確實未施作之工程項目， 與工程保固款68萬9073元，依約須待反訴被告承作之本件 工程保固期滿後始得領取，則系爭工程完工，於保固期期 滿前，反訴原告僅需給付反訴被告工程款僅為2228萬0037 元。惟反訴原告已實際給付反訴被告2400萬0363元，確有 溢付172萬0326元，爰依民法第179條之規定，請求反訴被 告返還溢付之工程款差額172萬0326元。 6、綜上所述，反訴被告因逾期完工，未依約進行工程造成反 訴原告受有損害，及反訴被告有溢領工程款，則反訴原告 依法、依約得向被告請求給付626萬2769元。 （二）對反訴被告抗辯之陳述： 1、本件裝修工程總價款為5000萬元，扣除反訴原告所註銷反 訴被告之承攬權，及反訴被告亦確實未施作之工程項目， 剩餘工程項目之工程款僅為2228萬0037元。惟反訴原告已 實際給付反訴被告2400萬0363元，確有溢付172萬0326元 ，反訴被告受領該溢付款並無法律上原因，則反訴原告依 民法179條不當得利規定，請求反訴被告返還該溢付款， 該請求權時效依民法第125條之規定為15年，並無罹於時 效。 2、本件因可歸責於反訴被告之事由致有工期遲延，致反訴原 告需另行支出租金之損害、另行發包第三人施作反訴被告 遭註銷之工程所生代工差額之損害等，反訴原告均係分別 按雙方所簽訂之拆除工程合約逾期罰款、註銷承攬、 代工責任，及裝修工程合約逾期罰款、註銷承攬、 代工責任之規定請求，應適用民法第123條之15年時效 ，故均無罹於時效。另反訴被告主張依民法514條主張前 開請求應適用1年之短期時效云云。惟按該條規定係指工 作物發生瑕疵所生之損害賠償等權利，始有短期時效之適 用。本件反訴原告註銷反訴被告部分工程承攬權，非係因 工作物瑕疵，係因可歸責於反訴被告之事由，致有遲誤合 約約定內容所為，當無民法第514條短期時效之適用，反 訴被告顯有誤會。且反訴被告遲至100年11月18日始完成 拆除工程，於101年3月30日始完成初步裝修工程，反訴原 告遲至102年3月19日提起反訴請求並未罹於時效。退步言 ，反訴原告於100年11月、12月分別就大理石、玻璃帷幕 工程另行發包九原石材有限公司、信偉玻璃加工廠。兩造 就本件拆除及裝修工程爭議，歷經數次協商，歷次協商， 反訴原告均確實向反訴原告提出因其逾期致受有相當損害 之主張，其中於101年10月24日於通豪大飯店召開時，兩 造對各自請求互不讓步，未達成協議，依民法第130條規 定，反訴原告既於時效內向反訴被告提出請求，兩造並確 實就系爭工程款項爭議進行請求及協商，反訴原告於請求 後6個月內即102年3月19日提起反訴請求逾期罰款、損害 賠償及代工差額等，均未罰於時效，反訴原告之請求當屬 有據。 3、本件拆除工程與裝修工程均係由反訴被告所承攬，其於進 行拆除工程並搭建鷹架時，已明知將於後續裝修作業繼續 使用於外牆裝修作業，有拆除工程合約㈡工程範圍⒏約定 「鷹架工程需架設自外觀工程完工後始得拆除。」可稽。 次按拆除工程合約所附企業大樓拆除工程招標單中備註⑽ ，可知「需配合拆除外牆時重新固定鷹架，以及建設外牆 時重新固定鷹架與建築物之安全連結事宜二次施工。」， 足見有關裝修工程所需配合之外牆鷹架搭建工作，本即為 反訴被告依約應負責項目，惟其未將鷹架作業調整完成， 致反訴原告需另行僱工調整該鷹架21萬元，因此所支出之 調整費用當應由反訴被告負擔。 4、依雙方簽訂之裝修合約招標單項次11所定玻璃材質規格為 5mm+8mm茶半反射雙強化玻璃，因反訴被告偷工減料，未 按約提出符合規格之玻璃，經反訴原告以臺中文心路郵局 100年12月15日第2182號存證信函，命反訴被告應於3日內 改善，反訴被告提出改善方案竟以5mm+5mm+5mm方式為之 ，無法達原合約要求，顯無改善誠意，且未改善，反訴原 告乃依約註銷反訴被告外牆玻璃工程之承攬權，當屬有理 。則反訴原告另行委託第三人承攬該工程所生之差價亦應 由反訴被告負擔。 5、反訴原告於裝修合約所附企業大樓外牆及裝修工程招標單 中，已明確約定所需之大理石石材，詎反訴被告未依約提 供合於該招標單規格之大理石。且依其施作進度，亦可預 期無法依反訴原告於本訴中所提被證1之協商會議中所承 諾於100年11月1日前完工。反訴原告乃依裝修合約第4條 及第7條之規定，註銷該部分承攬權，並另行僱工代行之 費用，當應由反訴被告負擔。 6、依裝修工程合約招標單項次12編號7規定，反訴被告應完 成2-3樓立面鑄鐵雕花工程。該項工程之設計圖說早已由 反訴原告於雙方簽訂合約時即提供予反訴被告，後因反訴 被告針對該項工程要求另外加價，遭反訴原告拒絕，經反 訴原告於101年1月12日再行以傳真方式通知反訴被告應儘 速依約完成，反訴被告仍拒不施作該項工程，反訴原告始 註銷反訴被告該部分工程，另行發包委請第三人按原設計 圖說施作立面鑄鐵雕花，由第三人最後完成之立面鑄鐵雕 花與原設計圖完全相同可證，則反訴被告辯稱係反訴原告 變更設計而無法完成云云，純屬無稽，則反訴原告另行委 請第三人施作該雕花工程所生差額，應由反訴被告負擔， 即屬有據。 （三）聲明： 1、反訴被告應給付反訴原告626萬2769元，及自反訴起訴狀 送達之翌日起，按年息百分之5計算之利息。 2、願供擔保請准宣告為假執行。 二、反訴被告答辯意旨： （一）反訴被告無反訴原告所稱工程遲延、搭建鷹架違失等情形 ，反訴原告註銷大理石工程、玻璃工程及鑄鐵雕花等工程 而另行發包，非可歸責於反訴被告，係可歸責於反訴原告 之事由，其反訴請求反訴被告損害賠償即無理由。 （二）依民法第514條之規定可知逾期罰款性質為損害賠償總額 ，屬民法第514條第1項定作人之損害賠償請求權，有該條 短期1年時效之適用。承攬人得請求定作人賠償損害者， 基於相同法理亦應優先適用上開規定，其時效期間為1年 ，縱承攬人係依債務不履行之規定，請求定作人賠償損害 亦同。本件反訴原告反訴請求之逾期罰款、損害賠償、代 工差額等請求權，均屬損害賠償請求之範疇，均受上開1 年短期時效之拘束，即應自發現時起算1年之短期時效。 兩造雖曾於通豪大飯店協商，惟反訴原告當時非但無任何 逾期罰款、損害賠償及代工差額之主張，反係口頭同意依 反訴被告之請求給付，並待伊回公司會算後再為給付。嗣 反訴原告卻又反悔拒不給付，而反訴原告於協商時並未向 反訴被告有前開請求，則反訴原告上開請求均已逾發現起 1年之時效，請求權顯已罹於時效而消滅。 （三）反訴原告應付反訴被告之工程款，於扣除反訴原告大理石 工程違約應沒收之訂金後，反訴原告尚應給付反訴被告裝 修工程款363萬6247元（詳如反訴被告101年8月23日起訴 狀所載）。由反證一狀，可知反訴原告於100年11月17日 以臺中○○路0000000號存證信函主張反訴被告難如期 完工，自即日起解除大理石項目之承攬工程，並要求返還 大理石工程訂金449萬元前，反訴原告早已將系爭大理石 工程發包予他人並簽妥契約，且於反訴被告與第三人九源 石材有限公司簽約前，第三人即已進場並將反訴被告購入 之大理石擅自粘貼使用，顯見反訴原告違約在先，反訴被 告主張依民法249條2款之規定應予沒收定金，顯有理由。 復依最高法院93年度台上字第42號判決，反訴被告於系爭 大理石工程工期未屆滿前，逕以反訴被告難如期完工為由 ，解除大理石工程之承攬契約，無法亦屬無據。而反訴原 告已實際給付反訴被告2400萬363元（含定金），於扣除 應沒收之大理石工程定金449萬元後，反訴原告外牆及裝 修工程部分實際給付之工程款僅1951萬363元，尚積欠363 萬6247元應給付反訴被告，則反訴原告並無溢付工程款。 （四）被證2之進度協調會議紀錄，反訴被告並未參與，係反訴 原告於100年10月3日召開後，於10月6日始要求反訴被告 人員補簽名，故反訴被告現場人員陳莫鴻協理於簽名時加 註「10月6日」字樣，以證明其未參與上開協調會議。次 依該協議會議內容所載之未拆除清運之工程項目，均為兩 造拆除工程合約內未約定之項目，核對反訴被告原證1之 企業大樓拆除工程招標單工程項目自明，甚有拆除工程合 約約定保留不拆除，於該會議紀錄又改為應拆除項目，係 反訴原告於反訴被告依約完成全部拆除工程後，另行變更 、追加之項目，反訴被告依約無須進行拆除工程。惟反訴 被告為維兩造商誼，本欲協助拆除，因係拆除工程合約外 之項目，考量安全，於施工前先詢問臺中市建管單位，經 建管單位回覆該等工程多數涉及主體結構之變更，須取得 拆除執照始能施作。若未申請拆除執照，拆除完工後無法 向建管單位取得竣工證明。經反訴被告告知反訴原告須取 得拆除執照後（拆除執照須由業主即反訴原告始可取得） ，就上開拆除工程合約外之項目不涉及主體部分，反訴被 告亦先代為拆除，惟反訴原告仍遲不申請拆除執照，故反 訴被告無法，亦不敢進行拆除工程合約外，涉及主體之拆 除工程。則反訴被告早已完成拆除工程合約約定之拆除工 程，反訴原告要求反訴被告拆除拆除工程合約未約定，且 涉及主體結構變更之項目，又不願申請拆除執照，完全係 可歸責於反訴原告之事由，並藉此向反訴被告主張逾期罰 款、損害賠償等請求，均無理由。本件裝修工程須待拆除 工程結束後，始能進場施作，兩造裝修工程合約已約定甚 明。而無拆除執照，無法取得竣工證明，依裝修工程合約 ⒊約定，均不得計算工期。反訴原告主張未拆除工程屬 拆除工程合約外項目，且多涉及大樓主體結構，須待業主 即反訴原告向臺中市政府申請拆除執照後，始得進行樓地 板拆除，否則逕行拆除，亦無法向建管單位取得拆除竣工 證明，反訴被告即無工程逾期，更無可歸責之事由，反訴 原告主張被告逾期完工並請求遲延罰款，並無理由。 （五）依裝修工程（大理石）合約記載「自拆除完工後次日起算 ，外部大理石及LED燈使用45個工作天」、「自內部裝修 完成次日起算，內部大理石使用45個工作天」、「非歸責 於乙方（即反訴被告）之因素造成工期延宕，（如拆除竣 工未完成、室內裝修未完成），即不得計算工期」，及「 訂製生產材料使用30個工作天」（詳裝修工程合約附件一 工程期限項⒈⒉⒊）。本件外牆裝修工程須拆除工程結 束後，始得進場施作，反訴被告於拆除工程結束後，即進 場進行大理石工程，詎反訴原告突以臺中文心路郵局第19 99號存證信函，表示大理石規格不符，經反訴被告與之確 認，始知反訴原告欲將原約定大理石種類變更為他種品質 較佳、價格較高之大理石，因涉及大理石種類之變更及工 程預算之增加，反訴被告於100年10月25日要求反訴原告 工地主任簽認，待確認變更為紫羅蘭光面大理石後，反訴 被告再向大理石廠商訂購新種類之大理石，並已向大理石 廠商支付大理石訂金449萬元完畢。詎反訴原告於100年11 月9日以臺中文心路郵局第2005號存證信函，指稱兩造已 同意終止企業大樓外牆及裝修工程合約中第2條第1款企業 大樓外牆及內部大理石工程，原告同意放棄承包上述工程 合約云云。惟查，兩造當時係就新款大理石未議價部分進 行議價等程序，非如上開存證信函所稱內容。原告乃檢附 被告工地主任簽認之備忘錄，以臺中文心路郵局第2021號 存證信函澄清上情。詎被告自100年11月12日起私自將上 開大理石工程轉包他人，並將原告新訂購進場之新款大理 石私自取用粘貼於地板上。然兩造約定之大理石工期係自 內部裝修完成次日起算45日，反訴原告違約將大理石工程 轉包他人時，反訴被告工期始進行三日，不致延宕。而反 訴原告卻將大理石工程轉包他人，並挪用反訴被告訂購之 大理石進場施作，復於11月17日以臺中○○路0000000 號存證信函註銷反訴被告承攬工程而解除契約，在在可見 反訴原告違約在先。且由反訴被告原證12顯示，反訴原告 前已廣發通知於101年6月2日舉辦開幕典禮，並已營運迄 今近10個月，現卻稱裝修工程迄今尚未完成驗收，自非事 實。另反訴被告於本件承攬係「外牆裝修後」，非內部裝 修工程，系爭大樓之內部裝修、隔間等工程，反訴原告係 委由其他廠商施作，則「外牆裝修」與反訴被告租用其他 辦公大樓毫無關係，外牆有無LED等裝修與辦公室能否使 用無涉，則其請求反訴被告給付遲延罰款及辦公室租金等 ，均無理由。 （六）反訴原告主張反訴被告應施作適於進行外牆裝修作業之鷹 架，因反訴被告之搭建與大樓外牆間距不足，致反訴原告 委請第三人調整鷹架間距花費鷹架調整費21萬元云云，與 事實不符。蓋反訴原告要求反訴被告於施工完畢後，順便 將鷹架留下，供反訴原告後續工作使用，因不影響反訴被 告之施工，遂同意之，兩造並於拆除工程約㈡工程範圍⒏ 約定「鷹架工程須架設至外觀工程完工后，始得拆除。」 ，且未約定鷹架間距，係在不影響反訴被告施工內容及花 費之前提所為附隨約定。反訴被告亦確實搭建間距合理並 合乎規定之鷹架予反訴原告使用（若間距過大，對施工人 員之安裝及施工亦會有影響）。惟反訴原告卻事後復更改 外牆LED燈箱之厚度，致原本足以安裝LED燈具之鷹架間距 ，於反訴原告變更、加大外牆LED燈箱之厚度後，原先合 於工程需要之鷹架間距即不敷使用，係因反訴原告事後自 行片面更改燈箱規格所致。而兩造於拆除工程合約既未約 定鷹架間距，反訴被告搭建之鷹架亦已符合合理使用需求 ，並已留予反訴原告使用，因反訴原告片面變更外牆LED 燈箱規格，致無法順利安裝，即非可歸責於反訴被告之事 由，反訴原告請求鷹架搭建（調整）費21萬元即無理由。 （七）本件系爭大理石工程因反訴原告違約，自行將工程轉包他 人施作，已如前所述，係可歸責反訴原告之事由，其請求 另行發包差額55萬元，並無理由。且因反訴原告無故違約 ，此部分大理石工程之定金，依民法第249條第2款之規定 ，亦應予沒收，併此敘明。次就系爭玻璃工程如反訴原告 認有瑕疵，依民法第493條之規定，反訴原告應先通知承 攬人即反訴被告補正，反訴被告逾期不補正，反訴原告始 有自行修補，並向承攬人請求修補費用之權利。且實際上 因反訴被告之協力玻璃廠商誤將8mm做為5mm，經發現後， 為表誠意，立即提出較反訴原告原規劃規格更安全5mm+5m m+5mm規格強化玻璃方案，無論欲改成5mm+8mm，或5mm+5m m+5mm，反訴被告均須拆卸原已安裝玻璃進行施作，對反 訴被告改善工程之進行並無差別，則反訴被告提出免費增 加玻璃質量規格予反訴原告之方案，並與反訴原告協商處 理方式，顯見反訴被告並無偷工減料。若反訴原告無意接 受該增加質量之5mm+5mm+5mm優惠方案，反訴被告亦會依 反訴原告希望回復為5mm+8mm之原始方案。惟反訴原告未 同意讓反訴被告進行修補，於尚在兩造協商期間，逕以○ ○路0000000號存證信函註銷反訴被告之玻璃工程承攬 權，另行發包予第三人信偉玻璃加工廠，雖提出反證2之 工程合約書得知工程內容為「8mm光強化+5mm茶半反強化 膠合清膜玻璃」，惟未提出玻璃工程數量、單價表，已與 兩造約定「5mm+8mm茶半反射雙強化玻璃」不同，其主張 另行發包之施作費用及損失101萬3450元，即不足採。反 訴被告確實有修補系爭玻璃工程之意，並已著手進行後續 處理之協商，反訴原告卻在協商過程中即逕行以遠高於行 情之工程款發包予其他廠商施作，並不合理。則反訴被告 即非屬故意偷工減料或不按合約約定施作，否則無須與反 訴原告進行後續玻璃工程之協商，反訴被告即無債務不履 行之情。而反訴原告尚在履行期間即另行轉包他人施作， 衡以反訴被告施作系爭玻璃工程費僅428萬6550元，反訴 原告交由他人轉包費用竟高達530萬元，價差達101萬3450 元，亦不符一般交易行情，顯不合理，則反訴被告請求重 新發包之工程款並無理由。又反訴原告發包立面鑄鐵雕花 工程部分，當時僅約定鑄鐵雕花工程金額，依該金額委由 反訴原告選擇決定鑄鐵雕花樣式，兩造間並未約定鑄鐵雕 花之設計圖樣。復由被證8內容係要求反訴被告將相關施 工圖送反訴原告公司審核圖面，足見兩造簽約時確未約定 鑄鐵雕花之設計圖說，係反訴被告事後依承攬價格提出鑄 鐵圖面。而反訴被告依上開工程款金額提出符合該造價之 鑄鐵雕花設計圖後，反訴原告卻拒不接受，並變更鑄鐵雕 花樣式，要求反訴被告將該鑄鐵雕花樣式更改為價位較高 之鑄鐵雕花樣式，經反訴被告表示若更改鑄鐵雕花樣式將 增加成本，須增加工程款，反訴原告卻拒絕簽認該追加之 工程款，致反訴被告無法進行施工。則該立面鑄鐵雕花工 程係反訴原告片面變更設計，復拒絕簽認應增加之工程款 ，致反訴被告無法進場施作，非反訴被告遲不進行鑄鐵雕 花工程，係屬可歸責於反訴原告之事由，致反訴被告無法 履約，則反訴原告註銷鑄鐵雕花工程，並請求另行發包增 加之損失16萬8710元（反訴原告於102年1月8日主張114萬 6660元，現改稱16萬8710元），並無理由。況另行發包增 加之金額有可能即為反訴原告變更為較高價之鑄鐵雕花樣 式後所增加之工程款，兩造係約定29萬4340元之總價施作 鑄鐵雕花工程，反訴原告卻要求反訴被告以較高價之鑄鐵 雕花樣式進行施工，並以較高價之鑄鐵雕花樣式轉包他人 施工，卻要求反訴被告給付代工差額，顯不合理，則反訴 原告註銷鑄鐵雕花工程係可歸責反訴原告之事由，反訴原 告請求反訴被告給付鑄鐵雕花工程之代工差額，亦無理由 。 （八）承上，反訴原告並無溢付之工程款，尚積欠反訴被告工程 款363萬6247元，反訴原告其餘部分之請求權亦已罹於時 效而消滅。又參照最高法院85年度台上字第2280號及臺灣 板橋地方法院83年度簡上字第158號判決，兩造既無於拆 除工程合約約定拆除完工工期，復由反訴原告嗣後催告通 知函均係追加之拆除工程項目，亦非原工程範圍，從未有 任何主張反訴被告之拆除工程逾期之情，自無逾期完工之 情事。另兩造外牆及裝修工程雖有約定工期，惟裝修工程 合約工程期限⒊亦載明「非歸責乙方之因素造成工期延 宕（如拆除工未完、室內裝修未完成）不得計算工期。」 ，惟依兩造約定內容，扣除拆除工程未完成、室內裝修工 程未完成等不可歸責於反訴被告之原因，反訴被告並無逾 期，反訴原告請求逾期罰款等，並無理由。故反訴原告請 求反訴被告給付626萬2769元暨利息，並無理由。 （九）聲明： 1、反訴原告之訴駁回。 2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 肆、兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）： 一、兩造於100年6月14日簽訂被告公司企業大樓拆除工程合約（ 下稱系爭拆除合約），雙方約定拆除工程總價為355萬元整 （含稅），原告尚有工程尾款17萬7500元未領取。 二、兩造於100年7月21日簽訂被告公司企業大樓外牆及裝修工程 合約（下稱系爭裝修合約），約定工程總價為5000萬元整， 內容包含（1）外牆玻璃帷幕工程1975萬元、（2）LED建築 燈光工程780萬元、（3）外牆及（4）內部大理石石材工程 共計2245萬元。 三、就系爭裝修工程合約部分，扣除本訴被告即反訴原告註銷（ 終止）之大理石工程2245萬元、玻璃工程428萬6550元及鑄 鐵雕花工程29萬4340元後，本訴被告即反訴原告應給付本訴 原告即反訴被告之工程款為2296萬9110元（含保固款3％計 算即68萬9073元）。 四、本訴被告即反訴原告於100年7月21日簽訂系爭裝修合約時， 業已依系爭裝修工程合約（四）所約定之付款方式給付本訴 原告即反訴被告訂金1000萬元。本訴原告即反訴被告亦依合 約約定簽發如附表所示之保證票共4紙交由本訴被告即反訴 原告收受。 五、就系爭裝修工程部分，本訴被告即反訴原告已實際給付本訴 原告之款項為2400萬0363元（含訂金1000萬元）。 伍、法院之判斷： 一、本訴部分： （一）原告請求被告給付系爭拆除工程尾款17萬7500元部分： 查原告所提出之系爭拆除合約所附之工程承攬書第1條關 於工程期限之約定，固謹記載「配合甲方（被告）現場工 地主任，或依起造人要求排定之進度施工，施工期限自民 國100年（空白）月（空白）日至民國100年（空白）月（ 空白）日」等文字；惟查，系爭裝修合約所附之工程承攬 書第1條關於工程期限之約定，則明文記載「...施工期限 自民國100年9月1日至民國101年1月15日止。1.自拆除完 工後次日起算...」，且經證人姚宗良（被告公司經理） 到庭證述確認兩造於簽約之時即已有約定拆除工程期限為 100年6月16日至100年8月31日止等情明確（詳卷二第55頁 ），足見系爭拆除工程合約之施工期限確屬可得確定之期 限，即原告應於100年8月31日止完成拆除作業，況兩造既 已簽定拆除合約及裝修合約兩紙，而裝修合約亦已約定施 工期限，依一般常情及經驗法則，拆除合約殊無令其無法 特定施工期限之理，足見系爭拆除工程期限確如證人姚宗 良所述已有約定拆除期限，則原告當應於拆除期限前將拆 除工程完成。然查，於系爭拆除工程約定期限即100年8月 31日屆至前之100年8月30日，被告曾召集系爭工程之所有 承攬廠商進行工程進度協商會議（下稱第一次協商會議） ，並製有工程進度協商會議紀錄（詳卷一第123頁），而 其上關於原告負責之拆除工項，經原告公司之現場工地主 任陳莫鴻簽名確認、承諾必須於100年9月1日至9月21日間 完成拆除工程，足見原告公司確實未於100年8月31日完成 系爭拆除工程；再依據被告於100年10月3日再次召開工程 進度協議會議（下稱第二次協商會議），並製有工程進度 協商會議紀錄（詳卷一第124頁），而原告亦於第二次會 議時承認尚有逾期未拆除清運工程之項目達16項，其後被 告乃分別於100年10月5日以台中文心路郵局第1783號、10 0年10月26日以台中文心路郵局第1930號存證信函催告原 告應儘速完成拆除工程以使裝修工程得順利進行（詳卷一 第50至54頁），而後系爭拆除工程乃於100年11月18日始 為完成（按被告主張系爭拆除工程於100年11月18日始為 完成，原告對此日期並未提出爭執）。原告雖主張系爭拆 除工程係因被告未申請拆除執照，致拆除工程無法進行， 故施工遲延不可歸責於原告云云；惟查，系爭拆除合約僅 由兩造特別指明有需廢棄物清運證明之文件，卻完全未於 合約中註明尚有需申請拆除執照一事，況於前述第一次協 商會議及第二次協商會議時，於兩造均簽名確認之會議紀 錄中，亦完全未有拆除工程需申請拆除執照之記載文字， 衡諸常情，若拆除執照於系爭拆除工程中確有必要，兩造 應無不將此重要條件訂明於合約之道理，抑或不於後續協 調會中先於其它因素而提出之可能，而證人趙志元（負責 本件外牆設計及部分樓層室內設計之建築師）亦到庭證述 稱本件工程進行中，並無任何原告公司人員向其表示或確 認因樓地板面積減少而須申請拆除執照之事（詳卷二第88 頁），則原告主張拆除工程之遲延係因被告未申請拆除執 照所致，是否可採，尚不無疑問。又原告於本院言詞辯論 期日已陳明：「原先拆除工程合約所附企業大樓拆除工程 招標單所列拆除項目，有部分涉及主體結構應先申請拆除 執照才能拆除，但原告已經全部依約拆除完畢，後來被告 以被證二（即原證三附件）所示之（第二次）工程進度協 調會議記錄主張原告有所列未拆除項目，該等項目均非原 合約招標單所列項目，原告為求慎重詢問臺中市○○○○ ○道涉及主體結構部分要先申請拆除執照。」等語在卷（ 詳卷一第206頁）；本院則依原告聲請，將前述第二次協 商會議紀錄所載未拆除清運工項共16項函請台中市政府都 市發展局是否有須先經申請拆除執照之疑義，經該局以10 2年6月24日中市00000000000000號函覆：「...領有 使用執照之建築物如因拆除建築物構造體並減少樓地板面 積者，方需申請拆除執照，如僅為構造體之變更而為減少 樓地板面積者，則應辦理使用執照變更...來函所附協調 會所示之工程項目，似僅為構造體之變更，倘未涉及樓地 板面積減少時，應辦理使用執照變更。」（詳卷二第38頁 ），故而於兩造召開第二次協商會議時，原告所承認尚未 完成之拆除項目僅為構造體之變更，並未涉及樓地板面積 之減少，此僅需申辦理使用執照變更即可而與拆除執照無 涉，則原告主張被告未申請拆除執照乃致系爭拆除工程施 工遲延一節，更難認足採。至於第二次協商會議所確認尚 未拆除之16項工項，證人姚宗良於本院證述略以該16項未 拆除清運項目中，部分為追加工程，部分為原工程項目， 二者之區別認定應考量拆除工程合約之精神係將除了結構 體以外的部分均拆除，係以建物的平面圖為參考，故原始 之拆除工程合約未就細項及拆除之每一個細項部分逐一詳 細記載，追加部分係於拆除後，始因裸露才發現，還有該 等物件尚待拆者，即為追加工程等語在卷（詳卷二第57頁 ），故依此說明，第二次協商會議紀錄所載尚未拆除之16 項工項，應區分如下：①12F天井女兒牆：屬原工程項目 ，屬主結構體以外，本即應進行拆除之項目。②12、11、 10F天花板下RC牆拆除：屬原工程項目，即原證1之招標單 中，分別列為NO㈢12F拆除工程⒈全室室內裝修之RC牆面 打除、NO㈣11F拆除工程⒈全室室內裝修之RC牆面打除、 NO㈤10F拆除工程⒈全室室內裝修之RC牆面打除。③搭架 後外牆帷幕鐵板：屬原工程項目，即招標單NO⒈外牆帷 幕玻璃拆除工程。④搭架後外牆半圓混泥土翼板：屬追加 工程項目，原為招標單NO⒈外牆帷幕玻璃拆除工程，惟 因開拆後另發現裸露部分需另行追加拆除。⑤13F正面立 柱橫樑：屬追加工程項目，原屬招標單NO㈡⒉佛堂上方鐵 架全部拆除工程，惟因開拆後始發現該部分非屬鐵架，且 拆除成本較高，應屬追加工程項目。⑥1F往車道方向入口 門：屬原工程項目，屬結構體以外，且非屬隱藏需經裸露 始得知應拆除之項目。⑦車道上方增建拆除：為追加項目 。⑧往B1->B2->B3樓梯磁磚：屬追加工程。⑨B1電梯梯面 大理石拆除：為原工程項目，屬各樓層均有之拆除壁面工 程，僅未將之單獨列入招標單項目內，可由招標單各項次 備註中載明「全室天、地、壁 凡室內裝修水管、電信設 備均拆除」可知。⑩往2F外梯白鐵扶手樓梯面拆除：屬原 工程項目，即招標單NO⒋全室地磚打除。⑪B1警衛室旁 WC入口加大（拆）：屬原工程項目，即招標單NO⒌內部 廁所天、地、壁及設備拆除。⑫原B3發電室牆面拆除：為 追加項目。⑬B1發電機室入口拆除W200cmH至樑下：為追 加項目。⑭B2->B3電梯、壁、地、磁磚（拆）：為原工程 項目，屬各樓層均有之拆除壁面工程，僅未將之單獨列入 招標單項目內。⑮B1->B2->B3原消防鐵管（拆）：為原工 程項目，屬主結構體以外，且非屬隱藏需經裸露始得知應 拆除之項目，並可由招標單各項次備註中載明「全室天、 地、壁凡室內裝修水管、電信設備均拆除」可知。⑯所有 樓層天花板鐵吊架：屬原工程項目，即NO㈢㈣㈤㈥㈦⒋全 室天花板拆除及NO㈧㈨㈩⒊全室天花板拆除工程 。基上所述，依證人姚宗良之證述，可知被告委請原告進 行企業大樓之拆除工程，原拆除工程之範圍係將企業大樓 除主結構體以外之項目全部拆除，以利被告另委請裝修設 計建築師重新進行內部裝修作業。原告於被證2之第二次 協商會議中亦承認有逾期未拆除之16項次工程，大部分均 為原告於承攬該拆除工程時即已知應進行之拆除工項，僅 有少部分項次之工程係隱藏於原裝修裝潢下，無法為被告 於拆除之初即已明知，係於進行拆除工程後，始就裸露出 之非結構體項次再為進行追加拆除作業。惟因招標單上本 無法將所有要拆除項目分細項載明，乃經證人姚宗良到庭 解釋兩造於拆除工程合約簽定之合約精神進行釐清，則原 告確有遲誤拆除工期之違約行為，且難認係因被告未申請 拆除執照而肇致。是以，系爭拆除工程本應於100年8月31 日完工，原告卻遲至100年11月18日始全部完工，原告共 逾期達79日，則被告主張應依系爭拆除合約所附工程承攬 書第2條關於逾期罰款之約定，按其逾期日數每1日罰承攬 總價千分之3，並據以計算原告之逾期罰款為84萬1350元 （計算式：355萬*3/1000*79），並以之與系爭拆除工程 之尾款17萬7500元進行抵銷後，原告於系爭拆除工程部分 ，已對被告無得請求，反於抵銷後，尚因拆除工程逾期依 約應再給付被告罰款66萬3850元，故原告主張被告應給付 系爭拆除工程之尾款17萬7500元一節，為不可採，應予駁 回。 （二）原告請求被告給付系爭裝修工程餘款345萬8747元部分： 依系爭裝修合約所附之招標單記載，被告於裝修合約簽訂 時即已約定指明所應使用之各項石材，而原告即應依前開 合約規定以該指定之特定石材進行裝修工程始謂符合合約 之規定；再依裝修合約第1條第1項第2款明文約定「乙方 （原告）自請領訂金日起算，訂製生產材料使用30個工作 天。」，則原告本應於請領訂金後30個工作日內訂製生產 材料始足以配合本案系爭裝修工程進度之進行。而查，被 告既已於裝修合約簽訂之日即100年7月21日交付訂金予原 告，原告即應依約於上開期日起算之30個工作日內（即迄 100年8月20日為止）訂製裝修合約內招標單項次1-9之大 理石石材以利工程之進行，惟原告並未舉證說明其確有於 前開期限內訂購相關石材，故原告是否業依裝修合約第1 條第1項第2款約定履行於裝修工程開始前即已備妥之工程 石材作業，顯有疑問；其後於兩造100年8月30日所進行之 第一次工程進度協商會議時，原告乃向被告確認承諾大理 石工程工期應於100年9月22日起至100年11月1日完成（詳 前述第一次協商會議紀錄），但原告亦未於前開所承諾之 施工期限內完成大理石工程，足認原告所承攬之系爭裝修 合約中之大理石工程確有逾期。經被告再與原告協商，而 原告並再次承諾大理石之備料作業自100年10月27日起一 個星期完成，並應於同年11月21日完成大理石工程之施工 作業（詳卷一第124-1頁通知書），但因被告發現原告所 準備之大理石石材與裝修工程合約招標單上所約定之規格 不符，被告乃於100年11月8日以台中文心路郵局第1999號 存證信函通知原告勿以不合規格之大理石石材進行裝修作 業（詳卷一第55頁），被告再考量原告就大理石工程之進 度確已嚴重遲延，若重行進行備料亦完全無可能於原告所 承諾之施工期限內完成，故認原告公司確實已無法於前開 約定期限內完成大理石工程，遂於100年11月17日以台中 市○○路○○○○○○○號存證信函通知原告公司解除（終止 ）其大理石承攬工程（詳卷一第71至73頁）。而查，系爭 裝修合約第4條明文約定「乙方如有下列情事之一時，甲 方得終止其承攬權，或自行或另行交其他包商承攬，因此 所產生之費用及蒙受之一切損失概由工程保留款或乙方未 領之工程款優先扣抵，不足部分，仍由乙方負責賠償... 2、乙方逾期開工，或開工後進行遲緩，甲方認難如期完 工者。」，則原告之大理石工程如前所述既已屬逾期，被 告依前開約定終止原告大理石工程之承攬權當屬有據。反 之，原告固主張係因被告擅自指示變更石材為紫羅蘭大理 石，方導致此部分工程備料不及云云，然原告此部分主張 為被告所否認，原告復未就此部分主張舉證以實其說，難 認可採，則大理石承攬工程部分，既係因可歸責於原告之 備料與施工遲延，經被告合法終止此部分承攬契約，則原 告主張依民法第249條第2款規定（契約因可歸責於付定金 當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還）沒收 被告就本件大理石承攬工程部分所支付之定金449萬元， 核屬無據，無足採認。從而，原告請求被告給付系爭裝修 工程所餘未付工程款345萬8747元部分（含外牆及裝修工 程之帷幕牆部分267萬8747元及LED建築燈光部分78萬元） ，因系爭裝修工程合約部分，於扣除被告註銷（終止）之 大理石工程2245萬元、玻璃工程428萬6550元及鑄鐵雕花 工程29萬4340元後，被告應給付原告之工程款應為2296萬 9110元（含保固款3％計算即68萬9073元），而被告已實 際給付原告之款項已達2400萬0363元（含訂金1000萬元， 又此1000萬元定金內之449萬元充作大理石工程部分之定 金），依此計算，被告已有溢付原告工程款之情事甚明， 則原告顯不得再就系爭拆除工程及裝修工程向被告請求給 付工程款，故原告主張被告應給付系爭裝修工程之餘款34 5萬8747元一節，亦為不可採，應予駁回。 （三）原告請求被告賠償商譽損害100萬元及返還如附表編號三 、四所示支票部分： 查兩造於100年7月21日簽訂系爭裝修合約時，被告業依系 爭裝修工程合約（四）所約定之付款方式給付原告訂金10 00萬元，原告亦依合約約定簽發如附表所示之保證票共4 紙交由被告收受；而參照工程合約（四）付款方式2.之約 定「分四期請款預計100.10.15完成外牆帷幕請款28%（14 00萬）、100.11.15.完成LED請款10.5%（525萬）、100.1 1.30.完成外部大理石請款10.5%（525萬）、101.01.15. 完成內部大理石請款21%（1050萬）」、工程承攬書第26 條訂金退還辦法：「1.簽約用印後三日內乙方備妥保證票 四張至甲方領取。2.外牆帷幕完成退40%。3.LED燈完成退 15%。4.外部大理石完成退15%。5.內部大理石完成退30% 。」以及如附表編號一至四所示保證票之票載日期及金額 分別為100年11月15日400萬元、100年12月15日150萬元、 100年11月15日150萬元、100年11月15日300萬元，依票載 日期（為各期工程預定完工請款日起算1個月）並對照各 期請款日期及金額比例，堪可認定如附表編號一至四所示 保證票，係分別供作外牆帷幕工程部分（編號一支票）、 LED工程部分（編號二支票）、外部大理石工程部分（編 號三支票）、內部大理石部分（編號四支票）之履約保證 之用，並應於原告公司依序完成上開各部分工程後，由被 告公司依序退還予原告公司。雖兩造就系爭裝修工程迭生 履約糾紛，被告並主張原告因系爭裝修工程之諸多債務不 履行事由，而應賠償被告關於外牆及裝修工程部分逾期罰 款172萬2683元（此部分本院認為有理由，詳後述）、因 原告施作逾期致被告受有多支出辦公室租金損害21萬3750 元（此部分本院認為無理由，詳後述）、被告額外支出鷹 架搭建費之損害21萬元（此部分本院認為無理由，詳後述 ）、因終止大理石工程、玻璃工程及鑄鐵雕花工程而另行 代工差額173萬2160元（此部分本院認為無理由，詳後述 ）及返還被告溢付工程款172萬0326元（此部分本院認為 一部有理由、一部無理由，詳後述），如附表所示之保證 票，係為擔保被告上開債權之實現，被告當得逕行提示或 予以扣留等情；然被告所主張上開各項原告應賠償或返還 之債務，均核屬無確定期限之給付，被告在未向原告催告 及確定應給付之債務金額前，即在原告未及準備因應並預 為清償之狀態下，擅自將附表編號一、二所示二紙支票逕 予提示（本院按提示時間應為票載發票日後至101年11月 23日返還原告時之期間內），致遭金融機構退票，被告擅 自提示保證票之行為，已違反系爭裝修工程合約關於保證 票之功能與行使之約定，亦違反契約之誠信原則，當已造 成原告公司之退票紀錄及票信損害。而原告公司係以工程 營建為主要營運項目，長期承包各項公家機關或私人企業 之工程，當已具有一定之商譽，而依一般社會通念均知營 造公司常有向金融機構融資往來之需要，票據信用對公司 營運至關重要，因被告所為上開無預警之票據提示，業致 原告公司之票信於票據交換所留下無法註銷之退票紀錄， 此一信用瑕疵衡情已影響原告與金融機構之借貸融資，亦 使原告公司因受限於公共工程標案大多要求投標廠商須有 無退票紀錄始能參與投標，而影響原告參與公共工程投標 之權利與機會，此據原告提出華泰商業銀行貸款申請簡便 答覆單及公共工程廠商投標文件審查表等在卷可佐（詳卷 一第213至215頁）。按民法第227條規定「因可歸責於債 務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲 延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項 以外之損害者，債權人並得請求賠償。」；民法第227條 之1規定「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵 害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害 賠償責任。」；民法第195條第1項規定「不法侵害他人之 身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵 害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害 ，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求 回復名譽之適當處分。」；民法第213條第1項規定「負損 害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回 復他方損害發生前之原狀。」；民法第215條規定「不能 回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。 」；民事訴訟法第222條第2項規定「當事人已證明受有損 害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額。」；則審諸兩造公司之 經營規模、原告公司因被告公司擅自提示上開保證票遭退 票而受有票信紀錄不佳之商譽損害、喪失潛在參與公共工 程投標之機會等情，認為被告上開擅自提示如附表編號一 、二所示保證票之行為，應認對於被告商譽之侵害情節要 屬重大，則原告請求被告賠償其人格權（商譽）所受損害 100萬元，尚屬妥適，應予准許。至於如附表編號三、四 所示保證票，既係各為擔保外部大理石工程部分及內部大 理石工程部分而簽發，而後大理石工程部分業經被告終止 承攬契約，且本院認為被告主張因終止大理石工程而應由 原告賠償之另行代工差額損害為無理由（詳後述），則就 大理石工程部分，亦難認被告有何扣留保證票以擔保此部 分損害賠償債權實現之正當理由，則原告依民法第263條 準用第259條第1款關於終止契約後回復原狀之規定，主張 被告應返還如附表編號三、四所示之保證票，於法有據， 亦應予准許。 二、反訴部分： （一）反訴被告主張反訴原告之反訴請求逾期罰款、損害賠償及 代工差額等業已罹於時效，是否有理由？ 按民法第492條規定「承攬人完成工作，應使其具備約定 之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕 疵。」；同法第493條規定「（第1項）工作有瑕疵者，定 作人得定相當期限，請求承攬人修補之。（第2項）承攬 人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承 攬人請求償還修補必要之費用。（第3項）如修補所需費 用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」 ；同法第494條規定「承攬人不於前條第1項所定期限內修 補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修 補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要 ，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定 作人不得解除契約。」；同法第495條規定「（第1項）因 可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依 前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償。（第2項）前項情形，所承攬之工 作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能 達使用之目的者，定作人得解除契約。」；同法第514條 第1項規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請 求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權， 均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」。查在反訴原告 所為之各項請求，其中關於玻璃工程代工差額101萬3450 元部分，核係依民法第493條第2項、第495條第1項所為之 償還修補瑕疵必要費用及瑕疵損害賠償請求，合有民法第 514條第1項關於1年之短期時效規定之適用；而查，反訴 原告早於100年12月20日即與訴外人信偉玻璃加工就玻璃 帷幕工程部分另行簽立工程合約書（詳卷一第227至232頁 ），則反訴原告至遲於100年12月20日即已發現反訴被告 施作玻璃惟幕部分之瑕疵，故應自斯時起算1年之消滅時 效；又反訴原告固主張有於101年5月至6月間，與反訴被 告先後三次協商系爭工程爭議時，有向反訴被告為請求返 還及賠償之意思表示，復於101年10月至11月間，又與反 訴被告先後三次協商系爭工程爭議時，再度向反訴被告重 申請求返還及賠償之意思表示，故認已有時效中斷之情事 ；然反訴原告此部分主張為反訴被告所否認，反訴原告雖 舉證人盧彥銘為證（詳卷二第153至155頁），然證人盧彥 銘既為被告公司法務人員，復於本件歷次言詞辯論期日均 出席法庭旁聽，完全瞭解兩造關於訴訟攻擊防禦方法之推 演及其他證人調查程序所獲致之證詞內容，則其於最後言 詞辯論時所為此部分有利於反訴原告之證述，是否得逕予 採信，並非無疑，況其此部分證述亦經證人徐榮樹（原告 公司無給職顧問）當庭證述駁斥（詳卷二第156頁），亦 與證人陳莫鴻之證詞不符（詳卷二第61頁），則證人盧彥 銘之證述，尚難認足採；反訴原告既未再舉證證明確有何 時效中斷之事實，則反訴原告遲至102年3月19日提起本件 反訴時，始為關於玻璃惟幕部分之償還修補瑕疵必要費用 及瑕疵損害賠償之請求（詳卷一第176頁反訴起訴狀上反 訴被告之簽收註記），則本件關於反訴原告請求反訴被告 償還玻璃工程代工差額101萬3450元部分，當認已罹於時 效，故反訴原告此部分請求，即應予駁回。至於反訴原告 其餘請求項目，其中大理石工程代工差額55萬元、鑄鐵雕 花工程代工差額16萬8710元係基於給付遲延解除（終止） 契約後之損害賠償請求；逾期罰款238萬6533元係基於契 約約定及民法給付遲延所生之損害賠償請求；鷹架搭建費 21萬元係基於契約約定而為之履行請求；返還溢付工程款 差額172萬0326元則係基於民法不當得利返還請求；以上 各項請求均非因承攬工作物之瑕疵而生之瑕疵修補請求權 、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或損害賠償請求 權，則仍應各別適用各該請求權之消滅時效規定，而應無 1年短期消滅時效規定之適用。 （二）反訴原告主張因反訴被告逾期完工而應依約給付逾期罰款 238萬6533元（即拆除工程部分之逾期罰款84萬1350元於 抵銷前述尾款債務17萬7500元尚餘66萬3850元，暨外牆及 裝修工程部分之逾期罰款172萬2683元），有無理由？ 關於拆除工程部分之逾期罰款經抵銷後尚餘66萬3850元部 分，為有理由，業如前述，茲不贅論。至於裝修工程部分 之逾期罰款，反訴原告主張迄101年3月30日始初步完成裝 修工程一節，未據反訴被告爭執之，則本件裝修工程依約 原應於101年1月15日完工，反訴被告卻遲至101年3月30日 始初步完成裝修工程，則反訴原告主張逾期日數計算至10 1年3月30日即以75日計之，依其逾期日數按裝修工程合約 計算逾期罰款為172萬2683元（計算式：扣除註銷部分工 程後之工程款2296萬9110元*1/1000*75），為有理由，應 予准許。 （三）反訴原告主張因反訴被告逾期完工致多支出辦公室租金21 萬3750元，反訴被告應予賠償，有無理由？ 查反訴原告主張系爭裝修工程本應於101年1月15日完工， 惟反訴被告遲延1個半月延至101年3月30日始初步完成裝 修工程，致反訴原告於遲延期間需再行支出租用辦公室之 租金達1.5月，計支出21萬3750元（計算式：142,500×1. 5＝213,750）等情，為反訴被告所否認。且查，反訴原告 之本件企業大樓工程，除與反訴被告簽立本件拆除及裝修 之承攬契約之外，就LED電視牆、電梯工程、空調系統、 辦公區裝潢等部分，另與訴外人星合科技公司、三菱電梯 公司、永鑫空調公司、福門企業有限公司成立承攬契約， 各該承攬人就其承攬工作內容，於何時完成？反訴原告原 訂整修完成重新進駐之預計時間點究竟為何？其它承攬人 之施作情形是否亦有影響反訴原告無法如期進駐？均有所 不明，反訴被告對上開各情既亦有爭執，反訴原告則應先 盡其舉證說明之義務，惟迄言詞辯論終結時止，反訴原告 並未就此部分進而說明並提出必要之舉證，故反訴原告此 部分主張是否得認為屬於反訴被告遲延給付而生之損害， 容有疑問，故此部分請求，尚難予准許。 （四）反訴原告主張因反訴被告未調整裝修工程所需之鷹架以至 於無法進行外牆裝修工程，致反訴原告需另行支出費用進 行鷹架搭建調整，有無理由？若有理由，反訴原告得主張 之金額為何？ 查兩造係於合約（二）工程範圍8.約定「鷹架工程須架設 至外觀工程完工後，始得拆除」，然並未約定應架設間距 為何。是上開約定係在不影響反訴被告施工內容及花費之 前提下所為之附隨約定，反訴被告同意留下鷹架予反訴原 告方便。反訴被告辯稱業已確實搭建間距合理並合乎規定 之鷹架留予反訴原告使用（若間距過大，對施工人員之安 裝及施工亦會有影響），惟係因反訴原告於事後復更改外 牆LED燈箱之厚度，原本足以安裝LED燈具之鷹架間距，惟 因反訴原告事後片面變更外牆LED燈箱規格，致無法順利 安裝，方使反訴原告需要調整鷹架間距等情，業據證人陳 莫鴻到庭證述明確（詳卷二第59頁背面至第60頁），反訴 原告復未再另行舉證以實其說，則此部分尚難認屬可歸責 於反訴被告之事由，故反訴原告請求反訴被告償還鷹架搭 建（調整）費21萬元，難認有據，為無理由。 （五）反訴原告主張依約註銷（終止）反訴被告關於外牆玻璃工 程之承攬權，而委請他人承作所生差額之損害應由反訴被 告負擔，有無理由？若有理由，反訴原告是否得向反訴被 告請求賠償？ 查依兩造所簽訂之裝修合約招標單項次11所載，反訴被告 應依約提供5mm+8mm茶半反射雙強化玻璃以進行外牆玻璃 之裝設始得謂符合合約規定。惟於施作過程中，經反訴原 告發現反訴被告偷工減料欲以5mm+5mm之玻璃規格進行施 工，為維護工程品質及公共安全，反訴原告乃於100年12 月15日以台中市○○路○○○○○○○號存證信函通知反訴被 告應於三日內改善玻璃規格不符之違失，而反訴被告公司 亦於100年12月17日以備忘錄方式坦承確有規格上之疏失 ，並提供相關玻璃違失之改善方案，惟因反訴被告所提出 之改善方案係於原不合規格之玻璃上補貼一片5mm之玻璃 ，反訴原告考量此種改善方案完全未考慮大樓風阻及負重 性，恐有不符公共安全之虞，遂參酌建築師之建議後無法 接受反訴被告嚴重違反公共安全之改善方案，僅得於100 年12月19日以台中市○○路○○○○○○○號存證信函終止反 訴被告關於玻璃工程承攬權，反訴原告所為之終止，合於 工程承攬書第四條註銷承攬之約定「乙方如有下列情事之 一時，甲方得終止其承攬權，或自行或另行交其他包商承 攬，因此所產生之費用及蒙受之損失概由工程保留款或乙 方未領之工程款優先扣抵...4.乙方不按監工人員指示或 有偷工減料情事者...」及民法第494條、第495條第2項之 規定，為有理由。然反訴原告此部分依民法第493條第2項 、第495條第1項所為之償還修補瑕疵必要費用及瑕疵損害 賠償請求，已罹於時效，業如前述，故其此部分請求，即 不應准許。 （六）反訴原告主張依約註銷（終止）反訴被告關於大理石部分 工程之承攬權，而委請他人承作所生差額之損害應由反訴 被告負擔，是否有理由？ 依系爭裝修合約所附之招標單記載，反訴原告於裝修合約 簽訂時即已約定指明所應使用之各項石材，而反訴被告即 應依前開合約規定以該指定之特定石材進行裝修工程始謂 符合合約之規定；再依裝修合約第1條第1項第2款明文約 定「乙方自請領訂金日起算，訂製生產材料使用30個工作 天。」，則反訴被告本應於請領訂金後30個工作日內訂製 生產材料始足以配合本案系爭裝修工程進度之進行。而查 ，反訴原告既已於裝修合約簽訂之日即100年7月21日交付 訂金予反訴被告，反訴被告即應依約於上開期日起算之30 個工作日內（即迄100年8月20日為止）訂製裝修合約內招 標單項次1-9之大理石石材以利工程之進行，惟反訴被告 並未舉證說明其確有於前開期限內訂購相關石材，故反訴 被告是否業依裝修合約第1條第1項第2款約定履行於裝修 工程開始前即已備妥之工程石材作業，顯有疑問；其後於 兩造100年8月30日所進行之第一次工程進度協商會議時， 反訴被告乃向反訴原告確認承諾大理石工程工期應於100 年9月22日起至100年11月1日完成（詳前述第一次協商會 議紀錄），但反訴被告亦未於前開所承諾之施工期限內完 成大理石工程，足認反訴被告所承攬之系爭裝修合約中之 大理石工程確有逾期。經兩造再度協商，而反訴被告並再 次承諾大理石之備料作業自100年10月27日起一個星期完 成，並應於同年11月21日完成大理石工程之施工作業（詳 卷一第124-1頁通知書），但因反訴原告發現反訴被告所 準備之大理石石材與裝修工程合約招標單上所約定之規格 不符，反訴原告乃於100年11月8日以台中文心路郵局第19 99號存證信函通知反訴被告勿以不合規格之大理石石材進 行裝修作業（詳卷一第55頁），反訴原告再考量反訴被告 就大理石工程之進度確已嚴重遲延，若重行進行備料亦完 全無可能於反訴被告所承諾之施工期限內完成，故認反訴 被告確實已無法於前開約定期限內完成大理石工程，遂於 100年11月17日以台中市○○路○○○○○○○號存證信函通 知解除（終止）其大理石承攬工程（詳卷一第71至73頁） 。而查，系爭裝修合約第4條明文約定「乙方如有下列情 事之一時，甲方得終止其承攬權，或自行或另行交其他包 商承攬，因此所產生之費用及蒙受之一切損失概由工程保 留款或乙方未領之工程款優先扣抵，不足部分，仍由乙方 負責賠償... 2、乙方逾期開工，或開工後進行遲緩，甲 方認難如期完工者。」，則大理石工程如前所述既已屬逾 期，反訴原告依前開約定終止反訴被告大理石工程之承攬 權當屬有據。反之，反訴被告固主張係因反訴原告擅自指 示變更石材為紫羅蘭大理石，方導致此部分工程備料不及 云云，然反訴被告此部分辯解為反訴原告所否認，反訴被 告復未就此部分主張舉證以實其說，難認可採，則大理石 承攬工程部分，既因可歸責於反訴被告之事由而有備料與 施工遲延之情事，則反訴原告依兩造合約約定終止反訴被 告關於大理石工程部分之承攬權，當認為有理由。然查， 反訴原告固另於100年11月14日就本件大理石工程部分， 另與訴外人九源石材有限公司簽立工程合約及工程承攬書 ，約定承攬總價為23,000,000元，並經反訴原告付款（詳 卷一第222至226頁），然依據反訴原告所提出之證據資料 ，並無估價單或詳細承攬工作內容，而無從明瞭兩造間與 反訴原告與九源公司間，對於本件大理石工程部分所分別 成立之承攬契約，就大理石之工程數量、品項種類、材質 及單價等約定，究竟有何範圍、數量、單價上之異同，亦 無從據以判斷反訴原告主張此部分支出大理石工程代工差 額55萬元，是否確為反訴原告為使本件大理石工程完成所 必要之代工支出，此部分既未見原告舉證證明，則其此部 分主張，尚難認可採。 （七）反訴原告主張依約註銷（終止）反訴被告關於立面鑄鐵雕 花工程之承攬權，另行發包之差額應由反訴被告負擔，是 否有理？ 查工程合約（二）工程範圍2.約定「本工程需依圖說及規 範施作，並按業主指示，責任施工，不得自行更改施作要 求...」，則依開契約約定，關於立面鑄鐵雕花工程之施 作，仍應依業主指示之圖說及規範，反訴被告不得任意設 計花樣擅自施作。而依卷內現有之兩造簽立合約書內並無 任何鑄鐵雕花之設計圖面資料，反訴被告並否認反訴原告 所主張原設計圖說於立約時即已提供予反訴被告一節，則 反訴原告應就此部分事實先予舉證已實其說。而查，反訴 原告固舉證人趙志元建築師於本院所為之證述為證，然證 人趙志元僅係證述曾於開工前將鑄鐵雕花設計圖交付予反 訴原告，而並非證述係將鑄鐵雕花設計圖交付予反訴被告 ，則反訴原告究竟有無將鑄鐵雕花設計圖交付予反訴被告 ，仍有不明。兩造就此部分各執一詞，反訴原告主張業已 交付反訴被告設計圖說，但反訴被告卻一再變更設計而有 遲延施工之違約情事，反訴被告則主張反訴原告自始未依 約交付設計圖說等情，查諸兩造就各自之主張，均未提出 證據以實其說，則本院核諸上開契約條款之約定，以及反 訴原告應就其所主張反訴原告依約註銷（終止）反訴被告 關於立面鑄鐵雕花工程之承攬權，另行發包之差額應由反 訴被告負擔之有利於己之事實先負舉證之責任，惟反訴原 告就此部分主張尚難認已為充足之舉證，則反訴原告請求 反訴被告給付鑄鐵雕花工程代工差額16萬8710元，即難認 為有理由，不應准許。 （八）反訴原告主張反訴被告有溢領溢收工程款，而請求反訴被 告返還該溢領工程款，是否有理由？ 查系爭裝修工程合約，於扣除經反訴原告註銷（終止）之 大理石工程2245萬元、玻璃工程428萬6550元及鑄鐵雕花 工程29萬4340元後，反訴原告應給付反訴被告之工程款應 為2296萬9110元（含保固款3％計算即68萬9073元），而 反訴原告已實際給付反訴被告之款項已達2400萬0363元（ 含訂金1000萬元），均業如前述。又依工程承攬書第十條 工程保固之約定「1.本工程外牆及內部大理石經驗收後交 予甲方起算，保固期限為一年，外牆帷幕保固期一年。2. 本工程LED燈具，經驗收後交予甲方起算，保固期限為五 年，前三年全機保固，後二年全機保修。...4.一年到期 時依工程款比例退還，三年到期時全數退還。」，則依照 反訴原告所主張裝修工程於101年3月30日完工後起算，外 牆帷幕保固期已於102年3月30日屆滿一年，則反訴原告即 應依比例將此部分保固款454,788元退還反訴被告，至於 LED建築燈光工程部分，因保固期三年尚未屆至，故反訴 原告主張此部分保固款尚不應退還/給付予反訴被告，即 屬可採。是以，依扣除註銷/終止之工程後，各工程項目 之比例計算，外牆玻璃帷幕工程之工程款應核計為1516萬 9110元，LED建築燈光工程之工程款仍與原合約780萬元相 同，故外牆玻璃帷幕工程與LED建築燈光工程所佔工程款 比例應各為66%、34%，亦即比例計算後之保固款應各為 45萬4788元、23萬4285元。從而，本訴原告溢付之工程款 金額應為126萬5538元（即已付工程款2400萬0363元扣除 應給付工程款2296萬9110元並加上尚不應退還之LED建築 燈光工程保固款23萬4285元），反訴被告核屬無法律上原 因而受有此部分給付，反訴原告依不當得利法律關係訴請 返還126萬5538元，為有理由。 （九）基上所述，反訴原告得請求反訴被告賠償或返還之款項共 計為365萬2071元（即逾期罰款238萬6533元加計溢領工程 款126萬5538元），逾此範圍之請求，則為無理由，應予 駁回。 三、綜上所述，原告依據債務不履行損害賠償法律關係請求被告 賠償100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即101年9月21日 ）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，暨 依民法第263條準用第259條第1款關於終止契約後回復原狀 之規定，請求被告應返還如附表編號三、四所示之保證票， 為有理由，應予准許；至於原告依系爭拆除合約及裝修合約 之承攬契約關係，請求被告應給付工程款363萬6247元及其 法定遲延利息，則為無理由，應予駁回。反訴原告依系爭拆 除合約及裝修合約關於逾期罰款之約定，請求反訴被告應給 付逾期罰款238萬6533元，併依不當得利法律關係請求反訴 被告返還溢領工程款126萬5538元，及均自反訴狀繕本送達 翌日（即102年3月20日）起至清償日止，按年息百分之5計 算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至於反訴原告請 求反訴被告應賠償因逾期多支出之辦公室租金21萬3750元、 鷹架搭建費21萬元、大理石工程代工差額55萬元、玻璃工程 代工差額101萬3450元、鑄鐵雕花工程代工差額16萬8710元 及溢領工程款超過前述應准許之126萬5538元範圍以外之部 分，則為無理由，應予駁回。 陸、本件本訴及反訴之兩造，均陳明願供擔保，各聲請宣告准予 假執行及免為假執行，就本訴原告、反訴原告各自勝訴部分 ，經核均無不合，茲分別依民事訴訟法第390條第2項、第39 2條第2項規定，酌定相當擔保金額，宣告各於預供後，分別 准予假執行及免為假執行。至於本訴原告、反訴原告各自敗 訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。 捌、據上論結：本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴 原告之訴亦為一部有理由，一部無理由；依民事訴訟法第79 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 民事第六庭 法 官 廖慧如 支票附表 ┌─┬───────┬────┬─────┬───────┬───────┐ │編│ 發 票 日 │票面金額│ 票號 │ 發票人 │ 付款人 │ │號│ (民國) │(新臺幣)│ │ │ │ ├─┼───────┼────┼─────┼───────┼───────┤ │一│100年11月15日 │400萬元 │JA0000000 │ │ │ ├─┼───────┼────┼─────┤ │ │ │二│100年12月15日 │150萬元 │JA0000000 │龍駿營造股份有│三信商業銀行進│ ├─┼───────┼────┼─────┤限公司 │化分行 │ │三│100年12月30日 │150萬元 │JA0000000 │ │ │ ├─┼───────┼────┼─────┤ │ │ │四│101年2月15日 │300萬元 │JA0000000 │ │ │ └─┴───────┴────┴─────┴───────┴───────┘ （原本以下空白） 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 書記官 唐振鐙