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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第164號 原　　　告　徐郁琪即友兆企業社 訴訟代理人　林誌誠律師 被　　　告　豐皇營造有限公司 法定代理人　王志強 訴訟代理人　林俊雄律師 上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國104年1月20日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣貳拾陸萬參仟肆佰捌拾伍元，及自民國一 百零三年五月二十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣貳拾陸萬參仟肆佰捌 拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事 訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款定有明文。原告起訴 時，原請求被告應給付原告新臺幣（下同）259 萬2,782 元 ，暨自本件訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息（見本院卷一第1 頁) ，嗣於民國103 年 3 月21日擴張其應受判決事項之聲明為：被告應給付原告33 6 萬2,048 元及自該訴狀送達被告之翌日起，按年息百分之 5 計算之利息( 見本院卷二第56頁) 。復於103 年5 月26日 具狀減縮其應受判決事項之聲明為：被告應給付原告244 萬 5,677 元及自該訴狀送達被告之翌日起，按年息百分之5 計 算之利息( 見本院卷二第192 頁) 。再於103 年11月5 日具 狀擴張其應受判決事項之聲明為：被告應給付原告263 萬6, 717 元及自該訴狀送達被告之翌日起，按年息百分之5 計算 之利息( 見本院卷二第224 頁) 。復於104 年1 月16日具狀 減縮其應受判決事項之聲明為：被告應給付原告222 萬8,66 5 元及自103 年5 月27日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息( 見本院卷二第282 頁) 。核各屬應受判決事項之 擴張、減縮，揆諸上揭規定，應予准許。 乙、實體事項： 壹、事實摘要： 一、原告主張略以： （一）緣被告承攬苗栗縣警察局大湖分局獅潭分駐所廳舍整建工 程（下稱獅潭分駐所工程）及通霄分局埔口派出所辦公廳 舍整建工程（下稱埔口派出所工程）後，由原告次承攬前 開二項工程，雙方於101 年1 月14日簽訂工程合約二份， 並約定原告連工帶料施工後，按照施工完成進度向被告請 領承攬報酬。惟兩造於簽訂工程合約後未久，即變更契約 之約定，就水泥及鋼筋等材料改由被告提供予原告施作， 其餘材料仍由原告提供。嗣於101 年5 月間，原告依照合 約所定時間向被告請款時，被告一再拖延未給付，兩造因 此鬧翻，遂協議原告自101 年5 月下旬停工離場，本要等 雙方協調好後原告再繼續施作，詎雙方無法協調成功，被 告就原告已施作完成之部分，仍有積欠工程款之情形，原 告始提起本件訴訟，請求被告給付承攬報酬。 （二）系爭二項工程業經社團法人苗栗縣建築師公會（下稱鑑定 機關）鑑定計算原告就埔口派出所工程已施作完成之項目 可請求工程款128 萬1,776 元，及就獅潭分駐所工程已施 作完成之項目可請求工程款278 萬1,481 元。是以，被告 就埔口派出所工程自應給付原告128 萬1,776 元，首堪認 定。至於獅潭分駐所工程部分，因被告應給付獅潭分駐所 工程之拆除工程費用21萬1,503 元，及原告因未領到錢， 故未開立發票之營業稅款3 萬8,165 元，均需由被告給付 ；另原告同意就屋頂排水費用5 萬6,208 元部分扣除而不 請求被告給付，鑑定報告就獅潭分駐所工程部分之項次「 十、7 」之誤載差額2 萬0,011 元，亦同意不對被告請求 。依此計算之結果，被告就獅潭分駐所工程本應給付承攬 報酬297 萬4,941 元。因被告就系爭二項工程，業已給付 202 萬8,052 元予原告，準此，原告本件得請求被告給付 之承攬報酬共222 萬8,665 元（計算式：128 萬1,776 元 ＋278 萬1,481 元－5 萬6,208 元＋21萬1,503 元＋3 萬 8,165 元－202 萬8,052 元＝222 萬8,665 元）。 （三）被告抗辯其就埔口派出所工程所給付給董金進之模板工程 費用28萬8,990 元，是原告退場後所發生之費用，被告不 得請求原告給付。另，被告抗辯其就獅潭分駐所工程所代 墊之開竣工施工結構查驗費4 萬6,900 元、施工鋁板告示 牌525 元、施工安全圍籬及大門3 萬1,999 元是被告為請 領執照而花費之文書作業費用，不應由原告負擔。另外， 被告抗辯其就獅潭分駐所工程支出之模板費用21萬元、水 電材料費用67萬6,000 元、保險費10萬3,601 元等，亦係 原告退場後，被告應給付之費用，與原告無關，不應由原 告負擔。 （四）並聲明：1.被告應給付原告222萬8,665元，及自103年5月 27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.願供 擔保，請求宣告准予假執行。 二、被告抗辯略以： （一）原告就埔口派出所工程所施作完成之部分，業經本件鑑定 機關鑑定計算為128 萬1,776 元，此經兩造在「鑑定標的 物施工完成部分之費用總表」上簽名確認無訛；因被告就 埔口派出所工程業已給付工程款98萬2,652 元予原告，另 本應由原告給付給模板承包商董金進之二樓模板施作工程 款28萬8,900 元，亦係於原告退場後，由被告代墊完畢， 合計被告就埔口派出所工程已給付工程款127 萬1,552 元 (計算式：98萬2,652 元＋28萬8,900 元＝127 萬1,552 元) ，經與上開鑑定之金額扣抵後，被告就埔口派出所工 程僅須再給付原告1 萬0,224 元即可。 （二）又，因鑑定機關鑑定計算原告就獅潭分駐所工程已施作完 成之部分，可請求工程款278 萬1,481 元，其中項次「（ 三）建築結構工程」及「（八）機電工程」之金額分別為 144 萬0,456 元、75萬8,157 元。然因原告尚未開立發票 交付被告，原告自不得請求被告給付依工程款百分之5 計 算之營業稅全額13萬2,451 元，故本件應減除3 萬8,165 元。況兩造就埔口派出所工程合意簽認之工程款金額亦未 加計營業稅在內。 （三）此外，依系爭鑑定報告第七條第5 項所載：「本鑑定標的 物扣除材料費用之項目為鋼筋及混凝土材料」等語，意即 該二項建材為被告供料，其餘為原告應負擔之範圍。被告 既已提出證明書證明獅潭分駐所工程中之施工鋁板告示牌 、施工安全圍籬及大門工程（材料及施工）、模板工程、 機電工程（材料項目）等，係由各該公司施作後，由被告 給付工程款予各該施工之公司。惟兩造就獅潭分駐所工程 之合約，僅約定鋼筋及混凝土二項材料由被告提供，則上 述施工鋁板告示牌、施工安全圍籬及大門工程（材料及施 工）、模板工程、機電工程（材料項目）等部分，本係包 含在工程項目內，此為本件鑑定所及之工程項目，亦為原 告請求工程款之依據，則原告謂前揭證明書均與其所請求 之系爭工程款無關，誠非的論。蓋前揭證明書均可證明上 開工程之工料費用係由被告支付，亦即被告已代原告給付 上開工程之工料費用予小包廠商，被告自得請求原告返還 上開代墊之金額。爰就被告所代墊之施工鋁板告示牌525 元、施工安全圍籬及大門3 萬1,999 元、模板費用21萬元 、機電工程水電材料費用共計70萬1,901 元、保險費10萬 3,601 元( 共計104 萬8,026 元) ，與本件原告請求之工 程款相互抵銷之。 （四）綜上，經以原告就埔口派出所工程仍可請求之工程款1 萬 0,224 元，加計其就獅潭分駐所工程可請求之工程款278 萬1,481 元後，扣除原告同意不再請求之5 萬6,208 元及 2 萬0,011 元、被告前已給付之獅潭分駐所工程款172 萬 8,592 元，再與被告所代墊之104 萬8,026 元相互抵銷後 ，原告所得請求之金額為零，原告自不得再請求被告給付 任何金額。 （五）並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利 判決，請准供擔保免為假執行。 貳、下列不爭執事項，業為兩造於本院審理中所不爭，並有原告 提出之被告付款支票影本、估價單、請款單、統一發票、獅 潭分駐所工程合約、埔口派出所工程合約等件影本附卷為證 （見本院卷一第24至27頁、第29至38頁、第41頁、第44至54 頁、第61至207 頁反面、第222 至234 頁) ，自均得引為本 件判決之基礎： 一、兩造於101 年1 月14日分別簽訂獅潭分駐所工程合約及埔口 派出所工程合約，約定由原告次承攬被告所承攬之上開二處 機關廳舍整建工程。 二、兩造就獅潭分駐所工程約定合約總價為1,288 萬元，及就埔 口派出所工程約定合約總價為1,283 萬8,000 元。付款辦法 均約定：每月估驗二次（每月1 至5 及15至20日估驗）經甲 方（即被告）驗收合格後支付估驗款95％。 三、兩造簽訂系爭二份工程合約時，原本約定由原告連工帶料承 攬，嗣兩造變更契約，改為約定鋼筋及混凝土材料均由被告 提供予原告施作；至埔口派出所工程之水電材料則約定由原 告自行提供。 四、被告對原告主張其就埔口派出所工程已施作到三樓地板之板 模及水電管線放線之事實，表示不爭執。 五、兩造對於埔口派出所工程之水電工程係由訴外人葉晉亨施作 ，水電材料亦由葉晉亨所提供，且該項工程之水電工程款係 由原告給付給葉晉亨之事實，均不爭執。 六、兩造對於系爭鑑定報告鑑定計算原告就獅潭分駐所工程已施 作完成之部分，經扣除材料費後所得請領之工程款金額為27 8 萬1,481 元，均表示不爭執。 七、被告就獅潭分駐所工程之拆除工程費用，同意給付21萬1,50 3 元予原告。 八、兩造對於系爭鑑定報告鑑定計算原告就埔口派出所工程已施 作完成之部分，經扣除材料費後得請求被告給付之金額為12 8 萬1,776 元，均表示不爭執。 九、兩造同意系爭鑑定報告就獅潭分駐所工程之「鑑定標的物施 工完成部分之費用詳細表」第3 頁所載項次「十、電視系統 工程」之第7 項「長方形出線口1P BOX」之鑑定複價為387. 8 元，故下方小計欄所載「20,398.84 」係誤載，應更正為 「387.8 」。原告同意就上開鑑定報告誤載之差額20,011元 ，不請求被告給付。 十、原告同意就獅潭分駐所工程屋頂水槽施作費用5 萬6,208 元 ，不再請求被告給付。 參、法院之判斷： 一、按稱「承攬」者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條定有 明文。依該條規定之文義，定作人對於承攬人負有支付報酬 之義務，且此報酬債權，以工作之完成或交付時為清償支付 之時期；換言之，承攬人若已完成或交付所承作之工作，自 得向定作人請求其支付報酬。次按，當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段 定有明文。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負 舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張 ，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照 ）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高 法院82年度台上字第1723號判決參照）。查兩造間訂有系爭 二份工程合約，約定由原告向被告次承攬系爭獅潭分駐所工 程、埔口派出所工程，原約定由原告連工帶料承攬上開二項 工程，嗣兩造變更契約，約定由被告提供系爭二項工程之鋼 筋、混凝土予原告施工，而埔口派出所工程之水電工程則由 原告交由下包葉晉亨施作，水電材料均由葉晉亨提供，該水 電工程之報酬則由原告給付給葉晉亨等節，為兩造於本件所 不爭，固堪認原告此部分之主張為真。惟就原告主張被告尚 欠工程款共計222 萬8,665 元乙節，則為被告堅決否認，並 以前詞置辯。是本件兩造爭執之重點，厥為：（一）原告就 系爭二項工程已施作完成而可請領之承攬報酬為若干？（二 ）被告就系爭二項工程業已給付原告多少承攬報酬？（三） 原告主張被告就獅潭分駐所工程應給付未開立之發票3 萬8, 165 元、拆除工程費用21萬1,503 元，是否有據？（四）被 告所為抵銷抗辯，是否可採？（五）原告本件請求被告給付 承攬報酬222 萬8,665 元及法定遲延利息，有無理由？依前 開說明，本件自應由原告就其主張對己有利之事實，先為舉 證。 二、原告就系爭二項工程已施作完成而可請領之承攬報酬如下： （一）原告就系爭二項工程所施作完成之部分，各可向被告請款 之承攬報酬金額，經本院依原告聲請送請兩造合意之鑑定 機關苗栗建築師公會鑑定後，經鑑定機關計算原告就系爭 二項工程已施作完成之部分，扣除由被告提供之鋼筋、混 凝土材料費後，認定原告就獅潭分駐所工程已施作完成之 部分，本可向被告請領之承攬報酬278 萬1,481 元，而原 告就埔口派出所工程已施作完成之部分，本可向被告請領 之承攬報酬為128 萬1,776 元乙節，此有本件鑑定機關於 103 年2 月24日以苗建師鑑字第018 號函檢送過院之鑑定 報告書，及本件鑑定機關於103 年10月16日以（103 ）苗 建師鑑師字第100 號函所檢送之埔口派出所工程「鑑定標 的物施工完成部分之費用總表」1 份在卷可稽（見本院卷 二第215 至220 頁），亦為兩造於本院審理中表示不爭執 （見本院卷二第228 頁反面、第229 頁反面）。依此，原 告主張其就獅潭分駐所工程已施作完成之部分，經扣除鋼 筋及混凝土材料費後之承攬報酬為278 萬1,481 元，及其 就埔口派出所工程已施作完成之部分，經扣除鋼筋及混凝 土材料費後之承攬報酬為128 萬1,776 元，固堪認定。 （二）惟因系爭鑑定報告就獅潭分駐所工程「鑑定標的物施工完 成部分之費用詳細表」第3 頁所載項次「十、電視系統工 程」之第7 項「長方形出線口1P BOX」，既鑑定複價為38 7.8 元，該項次僅施作此一項目，則鑑定報告就下方小計 欄記載「20,398.84 」，即屬明顯誤載，而應更正為「38 7.8 」，方為正確。審酌本件兩造均不爭執上開鑑定報告 小計欄所載「20,398.84 」，係「387.8 」之誤，原告亦 於本院審理中同意就上開鑑定報告誤載之差額2 萬0,011 元，不對被告請求給付。是以，此一差額2 萬0,011 元， 自應由系爭鑑定報告就獅潭分駐所工程所認定之承攬報酬 278 萬1,481 元內扣除之。 （三）被告抗辯原告就獅潭分駐所工程所請求之承攬報酬應扣除 保險費10萬3,601 元，為有理由： 1.原告對被告提出之營造綜合保險繳費單影本之真正並不爭 執（見本院卷二第85頁），固可證明被告就獅潭分駐所工 程，確有支付100 年11月11日起至102 年3 月31日止之保 營造綜合保險費10萬3,601 元予訴外人明台產物保險股份 有限公司之事實。惟依兩造所簽獅潭分駐所工程合約之施 工項目表，係約定原告得向被告請求百分之0.8 之保險費 ，復價金額為10萬3,601 元，是以，原告次承攬獅潭分駐 所工程後，本應負責向明台產險公司繳納上開營造綜合保 險之保險費，原告並可就該保險費10萬3,601 元之支出， 向被告請款。 2.惟查，被告早於兩造簽立獅潭分駐所工程合約前之100 年 10月28日，即向訴外人明台產物保險公司投保營造綜合保 險，保險期間為100 年11月11日起至102 年3 月31日止， 保險費為10萬3,601 元（見本院卷二第159 頁）。則兩造 於101 年1 月14日簽訂獅潭分駐所工程合約時，本無必要 將上開保險費10萬3,601 元約定在契約內。然依系爭鑑定 報告仍將上述百分之0.8 之保險費10萬3,601 元列入原告 就獅潭分駐所工程得向被告請求給付之承攬報酬範圍內（ 鑑定報告詳外放卷宗，影本件本院卷二第103 頁）。則原 告事實上已無需向明台產險公司繳納上開保險費，惟依鑑 定結果，其又可向被告請求包含上開保險費10萬3,601 元 在內之承攬報酬，對被告顯失公平。雖本院認為上開保險 費並非被告代替原告所墊付之金額，然因上開保險費10萬 3,601 元既係由被告繳納給明台產險公司，而非原告所繳 納，原告自不得再向被告請求給付，是該保險費即本件鑑 定獲致之獅潭分駐所工程承攬報酬278 萬1,481 元內扣除 之。至被告就此部分誤執為抵銷抗辯云云，本院即不予採 酌。 （四）系爭鑑定報告就獅潭分駐所工程中之「壹、（三）建築結 構工程」第14項所約定之「15*15 不銹鋼板收編」之費用 5 萬6,208 元（按即原告主張之屋頂排水槽施作費用5 萬 6,208 元），業經原告於本院審理中具狀捨棄其請求，而 同意不再請求被告給付（見本院卷二第224頁、第282頁） ，是以，此筆金額5 萬6,208 元，自應由系爭鑑定報告就 獅潭分駐所工程所認定之承攬報酬278 萬1,481 元內扣除 之。 （五）綜上，原告就埔口派出所工程施作完成之部分，得向被告 請求之承攬報酬為128 萬1,776 元。另，原告就獅潭分駐 所工程施作完成之部分，得向被告請求之承攬報酬則為26 0 萬1,661 元（計算式：278 萬1,481 元－2 萬0,011 元 －10萬3,601 元－5 萬6,208 元＝260 萬1,661 元） 三、被告就系爭二項工程業已給付原告承攬報酬260萬5,052元： （一）查被告抗辯其於本件原告起訴前，就系爭二項工程之預付 款及原告請領之工程款，係以簽發記名支票之方式付款， 支票均已兌現，其就獅潭分駐所工程已付款146 萬2,400 元，並代墊款項112 萬3,025 元，另就埔口派出所工程已 付款98萬2,652 元及代墊二樓模板工程費用28萬8,900 元 等語在卷（見本院卷二第67至70頁、第232 頁）。然為原 告所否認。依民事訴訟法第277 條規定，被告應就此對己 有利之事實，先負舉證責任。 （二）就獅潭分駐所工程部分： 1.原告就獅潭分駐所工程，係於101 年2 月15日請求被告預 支工程款25萬元、於101 年3 月25日第一次請款48萬3,70 0 元、1 萬9,000 元，於101 年5 月7 日第二次請款35萬 9,700 元、於101 年5 月20日就其應給付給名鈦水電材料 有限公司（下稱名鈦公司）之101 年3 月份水電材料費用 ，向被告請款16萬元、於101 年5 月8 日預支款項24萬元 ，共計自被告處取得162 萬2,400 元乙節，此有原告自行 製作之「《友兆支付》【應向豐皇請款金額】」表格、「 友兆（徐郁貴、古立添）已請工程款」表格，及其提出之 請款發票、估價單、101 年3 月份應收對帳單等件影本附 卷可稽（見本院卷一第221 至241 頁、第255 頁）。而依 原告於102 年1 月23日提出之「民事準備狀」所附埔口派 出所及獅潭分駐所總結算工程總表各1 件，就獅潭分駐所 工程「豐皇已支付款項」欄，亦記載為162 萬2,400 元（ 見本院卷二第2 至4 頁）。又，依原告於本院審理中所提 出由被告簽發之記名支票6 紙，面額分別為25萬元、48萬 3,700 元、1 萬9,000 元、35萬9,700 元、16萬元及35萬 元，除其中1 紙面額16萬元支票之受款人為「名鈦水電材 料有限公司」外，其餘5 紙支票之受款人均為原告，金額 共計162 萬2,400 元（見本院卷一第256 至258 頁），均 核與原告自行製作之「工程地點獅潭分駐所《友兆支付》 【應向豐皇請款金額】」表格、「友兆（徐郁貴、古立添 ）已請工程款」表格所載獅潭分駐所之日期及款項內容相 符（見本院卷一第221 、259 頁）。 2.審酌上述被告於起訴前就獅潭分駐所工程所交付原告之記 名支票，其支票號碼、票載發票日、票面金額均有不同， 實無可能重複計算，且原告於101 年12月5 日具狀提出上 開表格及支票影本時，尚可就被告係針對獅潭分駐所工程 抑或埔口派出所工程給付報酬等節，予以分類註明（見本 院卷一第256 至258 、第260 至261 頁），亦可認原告對 於被告先前給付之工程款數額，並無混淆之虞。則原告嗣 後改稱：其分不清被告是針對哪個工程給付，之前算錯了 云云，要無可採。 3.綜上，原告提起本件訴訟前，業就獅潭分駐所工程已施作 完成之部分，向被告請款162 萬2,400 元，此經本院認定 如前，則被告於103 年4 月2 日具狀抗辯其就獅潭分駐所 工程已給付之款項為146 萬2,400 元云云（見本院卷二第 67頁），顯係就上揭受款人為名鈦公司之面額16萬元支票 ，誤認係被告代墊之款項所致，尚有誤會。依此，本院認 定被告就獅潭分駐所工程部分，業已給付承攬報酬162 萬 2,400 元。 （三）就埔口派出所工程部分： 原告就埔口派出所工程部分，係於101 年2 月15日由被告 預支工程款25萬元、於101 年3 月25日第一次請款24萬6, 652 元，於101 年5 月7 日第二次請款6 萬6,000 元、於 101 年5 月21日第三次請款42萬元，共計自被告處取得98 萬2,652 元乙節，業據原告主張在卷，並提出與所述相符 之「埔口分駐所《友兆支付》【應向豐皇請款金額】」表 格、「友兆（徐郁貴、古立添）已請工程款」表格，及請 款發票、估價單、應收對帳單等件影本為證（見本院卷一 第242 至255 頁），核與被告就此部分之抗辯相符，可徵 被告抗辯其就埔口派出所工程業已給付承攬報酬98萬2,65 2 元予原告乙節，核屬真實可採。是本院認定被告就埔口 派出所工程部分，業已給付承攬報酬98萬2,652 元。 （四）原告嗣於本院審理中撤銷自認，洵無可採： 1.原告雖於103 年3 月20日具狀改稱：其就系爭二項工程已 向被告請款162 萬2,400 元等語（見本院卷二第56頁) ， 及於103 年11月3 日具狀改稱：被告已支付162 萬元等語 （見本院卷二第224 頁），再於103 年11月18日言詞辯論 期日陳稱：支票總金額是162 萬元，之前算錯了等語，而 否認被告就系爭二項工程已分別給付工程款162 萬2,400 元、98萬2,452 元之事實，並表明其欲撤銷自認之意（見 本院卷二第229 頁）。其後，原告再於104 年1 月16日提 出「民事綜合辯論意旨狀」，改稱：被告就系爭二項工程 已支付202 萬8,052 元等語（見本院卷二第281 頁），及 於本院104 年1 月20日言詞辯論期日陳稱：其根本不知道 被告針對各個工程分別給付多少錢，他把兩件工程一起付 款給其等語（見本院卷二第279 頁反面）。因本件被告不 同意原告撤銷自認，依民事訴訟法第279 條第3 項「自認 之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經 他造同意者，始得為之。」規定，原告就撤銷自認之部分 ，應以能證明與事實不符者，始得為之。本院爰依同法第 268 條規定，命原告應就其撤銷自認之特定事項詳為表明 並以書狀聲明所用之證據，原告就此部分並未再為舉證， 仍以其於101 年12月5 日以「民事準備書狀（二）」所提 出之請款明細表、照片、支票影本等件，作為其證明前揭 自認有誤之佐證。 2.惟查，依原告於102 年1 月23日提出之「民事準備狀」所 附其於102 年1 月15日製作之「埔口派出所及獅潭分駐所 總結算工程總表」各1 件，其中埔口派出所工程之「結算 工程請款總表」亦記載「豐皇已支付款項」為162 萬2,40 0 元，另獅潭分駐所工程之「結算工程請款總表」亦記載 「豐皇已支付款項」為98萬2,652 元（見本院卷二第2 至 4 頁）。又，依原告於本院審理中所提出由被告簽發之記 名支票6 紙，面額分別為25萬元、48萬3,700 元、1 萬9, 000 元、35萬9,700 元、16萬元及35萬元，除其中1 紙面 額16萬元支票之受款人為名鈦公司外，其餘5 紙支票之受 款人均為原告，金額共計162 萬2,400 元（見本院卷一第 256 至258 頁），均核與原告自行製作之「友兆（徐郁貴 、古立添）已請工程款」表格所載獅潭分駐所之日期及款 項內容相符；此外，原告另提出被告所簽發之記名支票4 紙，面額分別為25萬元、24萬6,652 元、6 萬6,000 元及 42萬元，受款人均為原告，金額共98萬2,652 元（見本院 卷一第260 至261 頁），亦核與原告自行製作之「埔口分 駐所《友兆支付》【應向豐皇請款金額】」表格、「友兆 （徐郁貴、古立添）已請工程款」表格所載被告已給付工 程款之金額相符（見本院卷一第221 、242 、259 頁）。 3.審酌上述被告於起訴前就獅潭分駐所工程、埔口派出所工 程，分別交付原告之付款支票，其支票號碼、票載發票日 、票面金額均有不同，實無可能重複計算，且原告於101 年12月5 日具狀提出上開「工程地點獅潭分駐所《友兆支 付》【應向豐皇請款金額】」表格、「埔口分駐所《友兆 支付》【應向豐皇請款金額】」表格、「友兆（徐郁貴、 古立添）已請工程款」表格及支票影本時，尚可就被告係 針對獅潭分駐所工程抑或埔口派出所工程給付工程款等節 ，予以分類註明（見本院卷一第256 至258 、第260 至26 1 頁），亦認原告對於被告先前給付之工程款數額，並無 混淆之虞。則原告嗣後改稱：其分不清被告是針對哪個工 程給付，之前算錯了云云，要無可採。 4.至原告另提出彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢 表，用以證明其以上開銀行帳戶提示兌現之承攬報酬支票 僅202 萬8,052 元乙節（見本院卷二第283 至284 頁）， 然查，原告於101 年5 月20日持訴外人名鈦公司出具之10 1年3月份應收對帳單向被告請款，被告簽發面額16萬元之 記名支票1紙（受款人為名鈦公司）交付原告後，衡情原 告應係持該紙面額16萬元之支票交付訴外人名鈦水電材料 有限公司，用以清償其當時承攬施作獅潭分駐所工程之水 電材料費用，至為灼然。另觀之原告於103年5月28日所提 「民事陳報狀」記載：被證10、11給付兆豐工程之貨款（ 板模工錢）均在101年6、7月間，唯原告係在10 1年5月停 工，均在停工日後，原告當然不知情（兆豐21萬元、名鈦 公司－原告書狀誤載為『汰』字－51萬6千），原告只領 取101年5月16萬元等語（見本院卷二第193頁），可徵被 告所簽發受款人為名鈦公司之面額16萬元支票，亦係依照 原告請款之內容簽發付款無訛。依此，上開面額16萬元之 支票，既經被告指定受款人為名鈦公司，原告自會於取得 該紙支票後交付名鈦公司，用以清償該次請款之水電材料 費用，則該紙支票自無可能由原告以自己使用之金融機構 帳戶提示兌領。從而，原告僅以上開帳戶交易明細顯示之 支票兌領結果，主張被告就系爭二項工程僅支付工程款 202萬8,052元云云，並非正確，要無可採。 （五）綜上可認被告於原告提起本件訴訟之前，業就系爭二項工 程給付承攬報酬共計260 萬5,052 元（計算式：162 萬2, 400 元＋98萬2,652 元＝260 萬5,052 元）予原告。依此 ，原告於101 年12月5 日所提「民事準備書狀（二）」、 102 年1 月23日所提「民事準備狀」內，自認被告就獅潭 分駐所工程已給付承攬報酬162 萬2,400 元，及就埔口派 出所工程已給付承攬報酬98萬2,652 元之內容，核與本院 調查證據之結果較為相符，較值採信。矧原告為上開自認 後，卻於本院繼續審理期間，屢次翻異其詞，而欲撤銷其 自認。然因其所舉之證據，經本院調查後，均可證明原告 所為上開自認，係與事實相符，原告又未舉其他可資認定 其自認係與事實不符之情事存在，且未經被告同意，自不 生撤銷自認之效力（民事訴訟法第279 條第3 項規定參照 ）。則原告此部分之主張，即無可採，是其嗣後撤銷自認 ，要屬無據。 四、原告就下述款項，不得重複請求被告給付： （一）原告主張被告就獅潭分駐所工程應給付拆除工程費用21萬 1,503 元部分： 1.兩造於簽訂獅潭分駐所工程合約時，係約定拆除工程由原 告施作，拆除工程複價金額為21萬1,503.11元之事實，業 據原告提出工程合約所附營繕工程估價單為證（見本院卷 一第66頁正反面），被告並於最後言詞辯論期日陳稱：同 意原告關於獅潭分駐所工程拆除工程的主張，就此部分願 意給付原告所主張的21萬1,503 元（元以下四捨五入，以 下同），關於此部分的抗辯不再主張等語明確（見本院卷 二第280 頁），可認被告已於言詞辯論時自認，依民事訴 訟法第279 條第1 項規定，原告毋庸舉證，固堪信實。 2.次查，就鑑定機關針對原告就獅潭分駐所工程已施作完成 之部分，係鑑定原告可向被告請領承攬報酬278 萬1,481 元乙節，為兩造於本件所不爭。觀之鑑定機關所出具鑑定 報告內之「鑑定標的物施工完成部分之費用總表」及「鑑 定標的物施工完成部分之費用詳細表」，可見該鑑定費用 總表、費用詳細表內，業已加計拆除工程複價金額21萬1, 503.11元在內（鑑定報告詳外放卷宗，影本則見本院卷二 第103 頁正反面）。依此，原告依系爭鑑定結果請求被告 給付獅潭分駐所工程之承攬報酬278 萬1,481 元之際，業 已包含其就拆除工程費用可請求之21萬1,503 元在內。則 原告於本件訴訟中，主張被告就獅潭分駐所工程部分，除 應給付上開鑑定獲致之承攬報酬278 萬1,481 元外，應「 另」給付拆除工程費用21萬1,503 元云云，顯然重複計算 ，不應准許。 （二）原告主張被告就獅潭分駐所工程應給付營業稅3 萬8,165 元部分： 1.本件原告於起訴時，並未請求被告就獅潭分駐所工程應另 給付營業稅3 萬8,165 元，嗣因被告具狀抗辯：獅潭分駐 所工程鑑定書費用總表第1 之1 頁第( 十四) 項次「5%營 業稅欄」為13萬2,451 元，依此回算則開統一發票之「銷 售額」應為264 萬9,020 元，但實際上原告有開立統一發 票之金額為93萬9,040 元及94萬6,680 元，合計為188 萬 5,720 元，則營業稅為9 萬4,286 元，應減除3 萬8,165 元（計算式：13萬2,451 元－9 萬4,286 元﹝被告民事答 辯狀誤載為942,866 ，本院逕予更正﹞＝3 萬8,165 元） 等語（見本院卷二第66頁）後，始另具狀主張：因原告未 領到錢，未開發票，故3 萬8,165 元不同意扣除等語，並 先後於103 年11月3 日提出「民事陳報狀」，及於104 年 1 月16日提出「民事綜合辯論意旨狀」，主張被告就獅潭 分駐所工程，除應給付上開鑑定獲致之承攬報酬278 萬1, 481 元外，應另加計3 萬8,165 元云云（分見本院卷二第 125 、224 、282 頁）。 2.惟查，原告就獅潭分駐所工程已施作完成部分，可向被告 請領之營業稅13萬2,451 元，業經鑑定機關鑑定算入其就 獅潭分駐所工程可請求之承攬報酬278 萬1,481 元內（鑑 定報告詳外放卷宗，影本可見本院卷二第103 頁正反面） 。則原告嗣後主張被告就獅潭分駐所工程，除應給付上開 鑑定獲致之承攬報酬278 萬1,481 元外，應另給付3 萬8, 165 元云云，顯然重複計算，不應准許。 五、被告所為抵銷抗辯，是否可採？ （一）被告另抗辯其就埔口派出所工程，為原告代墊2 樓之模板 工程費用28萬8,900 元，及就獅潭分駐所工程，為原告代 墊施工鋁板告示牌、施工安全圍籬及大門、模板費用、機 電工程水電材料費用、保險費等款項共計104 萬8,026 元 ，均得請求原告返還，故以其對原告之上開代墊款債權， 與本件原告請求之承攬報酬債權相互抵銷等語在卷（見本 院卷第232 至233 頁、第144 頁）。按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按，二人互負債務，而其給付種類相 同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相抵 銷，民法第334 條定有明文。是抵銷之要件有四：1.當事 人互負同種類標的之債務，2.雙方所負債務均屆清償期。 3.依債務性質及法律之規定適於抵銷。4.當事人未預先表 示反對之意思（最高法院80年度台上字第1345號判決參照 ）。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之 要件，若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷 之可言（最高法院86年度台上字第3611號判決參照）。查 本件兩造均不爭執渠等係約定鋼筋、混凝土等材料由被告 提供予原告施作，其餘材料則仍由原告連工帶料承攬施作 ，並經系爭鑑定報告載明於第七條第5 項內。則被告所請 求之施工鋁板告示牌、施工安全圍籬及大門工程（材料及 施工）、模板工程、機電工程（材料項目）等，依照兩造 所成立之系爭二項工程合約，是否約定應由原告給付，惟 原告未給付，始由被告代為墊付給各該施工之下包商，乃 涉及被告所為抵銷抗辯有無理由之問題，自應由被告就其 主張對己有利之事實，先為舉證證明之。 （二）被告得請求原告返還埔口派出所工程之二樓模板工程報酬 代墊款28萬8,900 元： 1.查本件原告係委由訴外人董金進施作埔口派出所工程之模 板工程，一開始是訴外人陳來發找董金進去做，陳來發做 到地樑完成之後，有一位古先生（按即古立添）叫陳來發 不要做，古立添叫董金進繼續做，古立添說工程款是向他 拿，契約是約定地樑完成之後古立添要付錢給董金進；古 立添應該是友兆企業社的人；董金進就第一層模板工程費 用28萬8,585 元，已向原告請款，並由古立添交付工程款 給董金進乙節，業據證人董金進到庭結證明確（見本院卷 二第201 頁反面），並經原告提出證人董金進書立之請款 單影本為證（見本院卷一第246 頁），被告對此並不爭執 ，合先認定。 2.惟查，證人董金進於本院審理中另結證稱：伊不清楚友兆 企業社跟豐皇營造有限公司發生什麼問題，伊做完埔口派 出所工程一樓模板，兩造就發生爭執，工程停頓了一個月 ，伊與古先生、王志強三人有談，以後模板工程的部分直 接對王志強負責，報酬由王志強給付給伊，這時候一樓已 經灌漿好了，二樓柱子的模板及二樓面一樓頂的頂板支撐 模板部分伊已經做完，二樓樓地板的灌漿也做完了；友兆 企業社退場時，二樓頂三樓面的模板還沒有做，那時一樓 已經灌漿好了，二樓樓地板的灌漿也做完了；友兆企業社 退場時，二樓頂三樓面做了模板，但是還沒有灌漿，伊做 到二樓頂三樓底模板做完還沒有灌漿之前，原告就不做了 ；一樓以上的模板工程費用都是由王志強付給伊的等語綦 詳（見本院卷二第201 頁反面至第203 頁），並經被告提 出證人董金進出具之切結書影本1 紙為證（見本院卷二第 87頁）。審酌董金進係次承攬人，其與原告間約定之次承 攬報酬，未必與原告與被告間約定之承攬報酬相同，衡情 原告倘欲賺取差價，其與被告間約定之承攬報酬通常亦會 高於其與次承攬人董金進間約定之報酬，方有利潤可圖。 是有關埔口派出所工程之二樓模板費用，本應由原告給付 予證人董金進才是。惟依證人董金進之證詞，可知原告尚 未停工離場之前，埔口派出所工程之模板工程已施作至二 樓頂三樓底，此與原告始終主張其就埔口派出所工程已施 作到三樓地板之板模及水電管線放線之事實吻合。依原告 與證人董金進間之承攬契約，原告自應給付二樓頂三樓底 之模板費用（即二樓模板費用）予證人董金進。詎原告於 101 年5 月下旬停工離場後，並未給付上述二樓模板費用 予證人董金進，經董金進向被告請款後，方由被告給付該 二樓模板費用28萬8,900 元予證人董金進，顯見被告抗辯 其係為原告代墊上開埔口派出所工程二樓模板費用28萬8, 900 元等語，核與事實相符，洵堪採信。 3.兩造對於原告停工離場之前，原告就埔口派出所工程已施 作到三樓地板之板模及水電管線放線之事實，既於本院審 理中表示不爭執（見本院卷二第190 頁反面）。而觀之鑑 定機關就埔口派出所工程，亦係就該建築主體已施作完成 之部分，經兩造召開二次會勘會議後，由兩造簽認原告就 埔口派出所工程已施作完成之部分，可向被告請領承攬報 酬為128 萬1,776 元乙節，此有苗栗建築師公會103 年10 月16日（103 ）苗建師鑑師字第100 號及所附「鑑定標的 物施工完成部分之費用總表」及「鑑定標的物施工完成部 分之費用詳細表」內，業已加計該階段之模板工程複價金 額50萬0,800 元、13萬6,400 元在內（見本院卷二第215 至220 頁）。依上開說明，可知原告倘依系爭鑑定結果請 求被告給付埔口派出所工程之承攬報酬128 萬1,776 元， 即已包括上開二樓模板費用在內無疑。 4.然因二樓模板費用業由被告給付28萬8,900 元予董金進， 董金進自無可能再向原告請求給付，則原告依系爭鑑定結 果，可向被告請領包括模板工程複價金額50萬0,800 元、 13萬6,400 元在內之承攬報酬，卻又無需給付任何模板工 程費用予董金進，自難謂為公平。審酌本件原告次承攬被 告所承攬之埔口派出所工程後，將其中模板工程交由證人 董金進施作，兩造間之承攬契約、原告與董金進間之次承 攬契約，兩者係個別獨立之契約，為次承攬人之董金進與 被告間無權利義務關係，在董金進、原告及被告公司負責 人協商成立埔口派出所工程模板工程日後由董金進與被告 公司間直接成立承攬契約之前，董金進僅屬原告對被告履 行承攬契約之履行輔助人，則被告本無給付二樓模板工程 承攬報酬予董金進之義務。因原告停工退場後，未依約給 付二樓部分之模板工程費用予董金進，縱被告直接給付該 二樓模板費用28萬8,900 元予董金進，並由董金進書立切 結書1 紙予被告收執。惟被告究非直接與董金進成立次承 攬契約之人，其給付上開模板費用予董金進，實係代原告 所給付無訛。況，被告仍應依系爭鑑定結果給付該二樓模 板費用予原告，倘認被告就其墊付之上開模板費用，不能 請求原告返還，誠有失公平。是以，被告就上開墊付之模 板費用28萬8,900 元，自得請求原告償還，則被告自屬對 原告享有債權。 （三）被告得請求原告返還獅潭分駐所工程模板費用21萬元： 1.原告對被告所提兆峰工程行出具之統一發票、證明書之真 正並不爭執，而被告提出其所簽發票號為GD0000000 號、 票載發票日為101 年6 月22日、票面金額為21萬元、受款 人為兆峰工程行之記名支票1 紙為證（見本院卷二第83頁 ），該支票面額核與兆峰工程行請款之模板工程費用相符 ，可徵被告確有於101 年6 月22日簽發上開面額21萬元之 支票交付兆峰工程行，以支付該工程行承攬施作獅潭分駐 所工程模板費用之事實。而依系爭獅潭分駐所工程合約之 施工項目表，確有約定一般模板、清水模板項目，均屬原 告承攬施作之範圍，則在原告承攬施作獅潭分駐所工程期 間產生之模板工程費用，本應由原告給付給下包商。 2.審酌兆峰工程行係次承攬人，其與原告間約定之次承攬報 酬，未必與原告與被告間約定之承攬報酬相同，衡情原告 倘欲賺取差價，其與被告間約定之承攬報酬通常亦會高於 其與次承攬人兆峰工程行間約定之報酬，方有利潤可圖。 是有關獅潭分駐所工程之模板費用，本應由原告給付予訴 外人兆峰工程行才是。惟查，原告於101 年5 月下旬自獅 潭分駐所工地停工離場前，該工程已施作至二樓頂三樓底 之程度，此經證人王林波到庭結證明確（見本院卷二第19 頁），亦為兩造所不爭。而觀之鑑定機關就獅潭分駐所工 程，鑑定認為原告已施作完成之部分，可向被告請領承攬 報酬為278 萬1,481 元，此觀諸系爭鑑定報告內之「鑑定 標的物施工完成部分之費用總表」、「鑑定標的物施工完 成部分之費用詳細表」之內容即明。則依上開費用總表、 費用詳細表記載，上開鑑定結果已加計原告所完成之一般 模板複價金額87萬9,508 元、清水模板複價金額13萬3,29 7 元在內（見本院卷二第103 頁反面）。依此，可知原告 倘依系爭鑑定結果，請求被告給付承攬報酬278 萬1,481 元，即已將上開模板費用之請求包含在內，倘原告向被告 請領上開承攬報酬後，又無需再對下包商兆峰工程行給付 任何模板工程費用，自難謂公平。 3.承上，本件原告既就其次承攬之獅潭分駐所工程內之模板 工程，交由訴外人兆峰工程行施作，則兩造間之承攬契約 、原告與兆峰工程行間之次承攬契約，均係個別獨立之契 約，為次承攬人之兆峰工程行與被告間無權利義務關係存 在，在原告停工退場之前，兆峰工程行僅屬原告對被告履 行承攬契約之履行輔助人，被告本無直接給付模板工程費 用予兆峰工程行之義務。詎因原告停工退場後，未依約給 付已完成部分之模板工程費用予兆峰工程行，致兆峰工程 行轉而直接請求被告給付，依上開說明可知，縱被告於10 1 年6 月22日簽發面額21萬元之支票1 紙交付兆峰工程行 ，用以清償上開模板工程費用（見本院卷二第168 頁）。 究其實質，被告斯時既非與兆峰工程行直接簽訂次承攬契 約之人，則被告給付上開模板工程費用予兆峰工程行，實 係代原告所給付無訛，被告自得請求原告償還該代墊之費 用，自屬對原告享有債權。 （四）被告得請求原告返還獅潭分駐所工程水電材料費用51萬6, 000 元： 1.原告對被告提出之證明書等書證均不爭執，固可證明被告 就獅潭分駐所工程，確有支付水電材料費用67萬6,000元 予訴外人名鈦公司之事實。惟依兩造所簽獅潭分駐所工程 合約之施工項目表，業已約定機電工程係由原告施作（見 本院卷一第66至72頁反面），而兩造於簽訂系爭工程合約 後，既僅就鋼筋、混凝土等材料變更契約改由被告提供， 至於其他水電材料等，仍應由原告連工帶料承攬施作，由 此推知名鈦公司所提供之水電材料，乃係該公司與原告間 成立買賣契約所致。況依原告所自認其於101年5月20日向 被告請款後所取得之面額16萬元支票，係用以支付名鈦公 司水電之用，其並以名鈦公司出具之101年3月份應收對帳 單（見本院卷一第237至240頁）作為其向被告請款之憑據 ，由此可徵原告承攬施作獅潭分駐所工程期間，就其向名 鈦公司下單購買之水電材料，自有依約給付貨款予名鈦公 司之義務，至為灼然。 2.然依系爭鑑定報告就獅潭分駐所工程所鑑定原告已完成之 施工範圍，亦包括上述機電工程已施工完成之部分在內， 複價金額為75萬8,157.25元（見本院卷二第103 至116 頁 ），則原告於承攬期間，自負有對名鈦公司清償上開水電 材料費用之義務。觀之卷附名鈦公司出具之應收對帳單， 可知名鈦公司係按月列印一份應收對帳單，並持向原告請 款。其中101 年3 月份之水電材料費用16萬4,522 元（未 稅），業經原告於101 年5 月20日向被告請款後，由被告 簽發受款人為名鈦公司、面額為16萬元之記名支票1 紙， 交付原告收執，衡情原告應會在取得上開支票後，交付名 鈦公司，用以清償101 年3 月份之水電材料費用。依上開 說明，本院既將該筆原告請款之水電材料費用16萬元，列 為被告就獅潭分駐所工程已清償之工程款數額，被告自不 得以該筆16萬元重複計入其代墊水電材料之費用，是以， 被告既就獅潭分駐所工程已給付162 萬2,400 元，復就其 中101 年3 月份之該筆16萬元水電材料費用，再次於本件 訴訟中計算為其代墊之水電材料費用，顯然重複計算，是 以，被告就上開16萬元之水電材料費用，不得持以與本件 原告請求之承攬報酬相互抵銷，合先認定。 3.然則，就名鈦公司持向被告請款之101 年4 月份及5 月份 應收對帳單（見本院卷二第153 至158 頁），未稅之請款 金額分別為19萬6,283 元、34萬1,096 元，其出貨日期係 含括在101 年4 月9 日起至101 年5 月23日止之期間內， 參照原告自認其係於101 年5 月下旬停工離場等語，可知 上開名鈦公司於101 年4 、5 月間出貨至獅潭分駐所工地 之水電材料，確係原告尚未停工之前即使用於施作該工程 之機電工程範圍內，依上開說明，該101 年4 、5 月份出 貨之水電材料費用，本應由原告對名鈦公司清償。詎名鈦 公司就上揭101 年4 、5 月份出貨之水電材料費用，逕向 被告請款，而經被告給付上開二筆水電材料費用共51萬6, 000 元予名鈦公司，此經被告提出付款支票、出貨單、應 收對帳單及名鈦公司出具之證明書等件影本為證（見本院 卷二第84頁、第153 至158 頁、第169 頁) 。依上開說明 ，此部分水電材料費用51萬6,000 元，本應由原告支出， 事實上卻由被告代替原告墊付。倘原告依系爭鑑定結果請 求被告給付獅潭分駐所工程之承攬報酬278 萬1,481 元， 即已包括上開機電工程之承攬報酬在內。則原告於本件訴 訟中，主張可依系爭鑑定結果向被告請領包括上開金額在 內之承攬報酬，又無需再對名鈦公司給付任何水電材料費 用，自難謂公平。 4.審酌本件原告次承攬被告所承攬之獅潭分駐所工程後，依 約需施作機電工程，且應給付水電材料費用予名鈦公司。 則兩造間之承攬契約、原告與名鈦公司間之買賣契約，兩 者係個別獨立之契約，被告與為出賣人之名鈦公司間無權 利義務關係，被告本無直接給付上開水電材料費用予名鈦 公司之義務。惟因原告停工退場後，未依約給付上開101 年4 月、5 月之水電材料費用予名鈦公司，縱被告直接給 付上開水電材料費用51萬6,000 元予訴外人名鈦公司，惟 被告斯時究非與名鈦公司成立契約之人，則被告給付上開 費用予名鈦公司，實係代原告所給付無訛，被告自得請求 原告償還該代墊之費用，自屬對原告享有債權。 （五）被告不得請求原告返還施工鋁板告示牌費用525 元、施工 圍籬及大門費用3 萬1,999 元： 1.原告對於被告提出之統一發票、證明書等書證之真正固不 爭執，惟其仍否認被告有該等代墊款債權存在。惟按當事 人提出之私文書，縱屬真正，亦僅有形式之證據力，至其 實質證據力之有無，則應由法院調查審認（最高法院90年 度台上字第771 號民事裁判參照）。查被告提出訴外人十 全廣告社開立之統一發票、及被告簽發之付款支票、十全 廣告社及浚陽實業有限公司（下稱浚陽公司）出具之證明 書等件（見本院卷二第80至81頁），固可證明上開施工鋁 板告示牌、施工圍籬及大門等項之費用係由被告支付予出 賣人十全廣告社、浚陽公司之事實。惟依兩造所簽獅潭分 駐所工程合約之施工項目表，係約定「施工鋁板告示牌」 1 座（複價金額2,500 元）、「施工安全圍籬及大門」38 公尺（複價金額5 萬7,000 元）等項由原告施作（見本院 卷一第66頁反面），可徵原告固有施作施工鋁板告示牌、 施工安全圍籬及大門等項目之義務。惟上開工程合約並未 約定原告所施作「施工鋁板告示牌」、「施工安全圍籬及 大門」等項目所可請求之報酬，係指工資抑或包含購置該 告示牌、鐵皮圍籬之材料費用在內。此部分自應比較被告 支出上開施工鋁板告示牌、施工安全圍籬及大門等買賣價 金之時間點，暨兩造簽訂獅潭分駐所工程合約之時間點後 ，方可認定。 2.查，依訴外人十全廣告社出具之統一發票內容（見本院卷 二第80頁），可知該施工鋁板告示牌之買受人為被告公司 ，而非本件原告，可徵該座施工鋁板告示牌之買賣契約， 係由被告與訴外人十全廣告社間成立。加以訴外人十全廣 告社早於100 年11月29日，即開立統一發票向被告請求給 付該筆工程告示牌之費用525 元（含稅），斯時兩造既尚 未簽訂獅潭分駐所工程合約（按系爭工程合約係101 年1 月14日簽訂），足見被告所購買之上開施工鋁板告示牌， 係在兩造成立系爭工程合約之前即已購入無疑。 3.此外，依出賣人浚陽公司出具之出貨單內容（見本院卷二 第81頁），可知浚陽公司早於100 年12月17日前即已交付 完畢，並開立出貨單向被告請款，該出貨單上所載客戶名 稱為被告、聯絡人為被告法定代理人王志強，而非本件原 告，可徵該次購買圍籬、拉門之買賣契約，係由被告與訴 外人浚陽公司間成立。加以訴外人浚陽公司早於100 年12 月20日，即開立統一發票向被告請求給付該筆圍籬及拉門 之費用3 萬1,999 元（含稅），斯時兩造既尚未簽訂獅潭 分駐所工程合約（按系爭工程合約係101 年1 月14日簽訂 ），足見被告所購買之上開圍籬及拉門，係在兩造成立系 爭工程合約之前即已購入無疑。 4.況依卷附獅潭分駐所工程合約觀之，兩造係約定原告施作 「施工鋁板告示牌」1 座之單價為2,500 元，而原告施作 「施工安全圍籬及大門38公尺」之單價則為每公尺1,500 元，複價金額為57,000元（見本院卷一第66頁反面）。而 本件經鑑定機關鑑定計算之「施工鋁板告示牌1 座」，係 認原告可請求施工報酬2,500 元，另就「施工安全圍籬及 大門38公尺」，係認定單價為150 元，則原告可請求施工 報酬5,700 元（鑑定報告詳外放卷宗，影本見本院卷二第 103 頁反面）。顯見兩造就該二項施工內容，所約定之單 價及原告實際上施作完成之單價，均與被告向訴外人十全 廣告社、浚陽公司購買上開材料之單價不一致。衡諸經驗 法則及論理法則，應認兩造於101 年1 月14日就上揭「施 工鋁板告示牌」1 座、「施工安全圍籬及大門38公尺」等 項目，所約定之單價、複價，應係原告施作該二項目之工 資，而不包含購置上開工程告示牌、圍籬及拉門之材料費 用在內，至為灼然。此外，被告於本院審理中並未提出任 何可資證明其與原告曾另約定上開工程鋁板告示牌525 元 、施工安全圍籬及大門3 萬1,999 元，係被告代替原告墊 付或約定需由原告償付予被告之相關契約文件為佐。則被 告抗辯其所支出之工程鋁板告示牌525 元、施工安全圍籬 及大門3 萬1,999 元，均係代替原告墊付，應請求原告返 還云云，自與事實不符，不足採信。 5.綜上，被告以其於100 年11月間向訴外人十全企業社購置 工程告示牌之花費525 元，及其於100 年12月間向訴外人 浚陽公司購置上開圍籬及拉門之費用3 萬1,999 元，於本 件中為抵銷之抗辯，並無理由，自不應准許。 （六）綜上，被告所代墊之金額共計101 萬4,900 元，與原告本 件請求之承攬報酬，係同種類標的，可徵兩造互負同種類 標的之債務；兩造雖未就上開被告對原告之代墊款債權約 定清償期，然因被告於本院審理中，為上開抵銷抗辯，視 為被告於上開抵銷抗辯經到達債務人即原告之時，已對原 告為履行之請求，自屬已屆清償期。而依債務性質及法律 之規定，亦屬適於抵銷，兩造就此並未預先表示反對之意 思。準此，被告以上開主動債權101 萬4,900 元，與本件 原告請求之工程款債權（即被動債權）抵銷，自應准許。 六、原告就系爭二項工程本件得請求被告給付之金額為何? （一）原告就埔口派出所工程可請求之承攬報酬為128 萬1,776 元，減去被告已給付之98萬2,652 元後，尚可請求被告給 付29萬9,124 元，經被告以其墊付給董金進之模板工程費 用28萬8,900 元抵銷後，被告就埔口派出所工程只需再給 付原告1 萬0,224 元。 （二）原告就獅潭分駐所工程仍可請求被告給付之承攬報酬，既 經本院認定為260 萬1,661 元，減去被告已給付之162 萬 2,400 元後，原告尚可請求被告給付97萬9,261 元；經被 告以其得請求原告返還之墊付款債權72萬6,000 元（即模 板工程費用21萬元、水電材料費用51萬6,000 元）抵銷後 ，被告就獅潭分駐所工程只需再給付原告25萬3,261元。 （三）綜上，本件原告請求被告給付26萬3,485 元（計算式：1 萬0,224 元＋25萬3,261 元＝26萬3,485 元），為有理由 。其逾此範圍之請求，要屬無據，不應准許。 七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項 、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高 者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。本件原告請求被告給付之工程款債 權，核屬無確定期限之給付，應經原告之催告而未為給付， 被告始負遲延責任。本件原告既以民事準備書狀繕本送達被 告，而被告於103 年5 月26日收受，迄未主動清償，自應負 遲延責任。是原告請求自民事準備書狀繕本送達被告翌日即 103 年5 月27日起算，按年息百分之5 計算之法定遲延利息 ，核無不合，應予准許。 肆、綜上所述，原告主張依兩造間承攬之契約關係，請求被告給 付26萬3,485 元，及自103 年5 月27日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此 範圍之請求，為無理由，應予駁回。 伍、原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行，然就原告勝訴部分 ，係所命給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟法第 389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，原告就此 部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使 ，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。又被告陳 明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定 相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲 請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。 陸、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此 敘明。 柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如 主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 25 日 民事第五庭 法 官 胡芷瑜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 25 日 書記官 許清源