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臺灣臺中地方法院民事判決　101年度建字第198號 原　　　告　大磐營造有限公司 法定代理人　洪珮瑜 訴訟代理人　王通顯律師 被　　　告　林麗華 訴訟代理人　徐文宗律師 複代理人　　黃楓茹律師 　　　　　　林雅儒律師 　　　　　　林美津 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年2月18日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾壹萬柒仟柒佰貳拾伍元，及自民 國一０一年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。 本判決第一項部分，於原告以新臺幣陸拾伍萬元為被告供擔保後 ，得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰玖拾壹萬柒仟柒佰貳拾伍 元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。原告起訴時原請求：「被告應 給付原告新臺幣（下同）340萬1902元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，嗣 於民國105年2月18日言詞辯論期日，當庭以言詞更正利息起 算日為本件第1次言詞辯論期日之101年12月13日。本院審酌 原告上開更正請求，核屬減縮應受判決事項之聲明，依首揭 法條規定，即無不合，應准許之。 貳、實體部分 一、原告起訴主張： ㈠兩造於100年6月24日簽訂工程合約書，約定由原告承攬被告 住宅新建工程（下稱系爭工程），工程總價1248萬5132元。 工程期限約定自放樣申報核准日起498天完工，變更設計期 間不計入工期。且如因工程數量增加或由於甲方之原因或因 天災人禍確為人力所不能挽回，致延長完工日期時，得由雙 方議定延長日數，有工程合約書影本可稽（見原證1）。嗣 雙方因故於101年6月12日合意終止本工程契約，並約定以使 用執照取得之工程做為點交、預計6月30日先提出結算資料 給業者，於使用執照取得後3天完成工程款、稅額結算及合 約終止程序，並撤場完成，亦有101年6月12日會議記錄可稽 （見原證2）。惟被告又追加部分水電工程（見原證3、4） ，致工期一再延後。雖雙方曾於101年7月24日會議紀錄中同 意，原告預計於使用執照取得後一星期撤場（見原證5）， 亦因被告一直無法確認前揭追加水電工程，且遲未給付原告 請求之工程期款200萬元，故被告於101年7月31日會議中， 希望原告依原合約精神繼續施作完成，企圖延續契約，並約 定原告需於101年8月7日前回覆（見原證6）。原告幾經考慮 予以拒絕，故因上開原因，原告無法於101年9月14日取得使 用執照後一星期即101年9月21日撤場。次依上開101年6月12 日會議記錄，原告約於101年6月30日提出工程結算資料給被 告，表明已施作完成之工程費用共為780萬1311元，被告於 自行計算後，認已施作完成之工程費用僅695萬6476元（見 原證7），因雙方決算金額差距過大，原告無法同意。原告 再經計算後，約於101年9月再提出第2份工程決算書（見原 證8）表明已施作完成之工程費用為790萬1904元（係誤算， 應為790萬1902元），然被告則未再對工程費用表示意見， 也未給付工程費用。而被告明知原告未能於使用執照取得後 一星期內撤離工地，係因被告追加水電工程遲未確認及未依 會議記錄給付工程期款所致（追加水電工程與使用執照取得 無關），竟於101年10月12日委請律師發函，要求原告於函 到3日內撤離工地（見原證9）。原告於101年10月15日收受 該存證信函，未及3日，被告又突於101年10月16日即雇工將 工地以鐵皮圍籬圍住，雖張貼公告稱自101年10月19日禁止 原告公司進入（見原證10），惟卻自101年10月16日架設圍 籬後，即禁止原告公司人員進入，縱原告公司向警局備案， 亦不得其門而入。原告隨於同日委請律師以存證信函（見原 證11），表明此舉已嚴重影響工程施作，並要求被告依約給 付未付之工程款340萬1904元，惟未獲置理。查本件兩造終 止契約後，原告已施作完成之工程費用總計為790萬1902元 （見證12，原告所提第2次工程款決算書誤算為790萬1904元 ），因兩造約定以使用執照取得之工程做為點交，而使用執 照業於101年9月14日取得，被告並於101年10月16日強制取 回工地，禁止原告進入，應視為原告已將承攬工作交付，被 告自應給付承攬報酬。惟被告前已給付450萬元，尚餘340萬 1902元未給付，依民法第505條規定，被告自應給付尚未付 之工程費用340萬1902元。 ㈡對被告抗辯之陳述： ⒈本件工程係總價承包而非實作計價。蓋依兩造工程合約書第 4條約定：「本工程總價新台幣壹仟貳佰肆拾捌萬伍仟壹佰 參拾貳元整（含營業稅壹拾柒萬壹仟肆佰貳拾玖元整），如 有增減工程應於竣工後就估驗之實做數量，按報價單內所附 單價計算，增減工程總價」。則如無增減工程，工程款即為 1248萬5132元；如有增減工程，再依報價單內單價增減工程 款。故本件工程核屬總價承包，被告認係依實際施作計價， 顯屬有誤。 ⒉原告起訴狀所附工程款決算書，係依兩造所定工程合約書中 「工程估價書」所列數量、單價而計算。被告民事答辯㈡狀 附表一-1中反黑部分無爭議，總計不爭執之工程費用75萬 6021元，其餘有爭議部分無需鑑定者有：「A-03鄰房修繕工 程」，有關鄰房修繕，應依鄰房實際受損而修繕所支出之費 用定之，應非鑑定事項，且依原告102年10月29日所提民事 準備狀㈢狀附件一，修繕費用共15萬4550元；「L-01水電設 備及承裝工程」，合約原約定為132萬2500元，惟依兩造101 年7月19日會議記錄（即原證4），兩造同意水電結算金額為 93萬3144元，應無鑑定必要；「M-01電梯設備工程/P6-CO-4 5 -5F-5S-VF」，依兩造101年6月12日會議紀錄第11項電梯 發包：＜決議＞因業主需求及訂金問題（已發包），決議以 轉合約處理（參原證2），故原告已付訂金32萬5714元亦應 由被告承擔；「營業稅」依合約書約定為17萬1429元。另鑑 定項目為「D-021鋼筋加工及綁紮SD-280（#4、#5）」、「 D-022鋼筋加工及綁紮SD-280（#3）」、「D-031鋼筋加工及 綁紮SD-420（#6以上鋼筋）」、「D-06植筋工程」、「D-07 鋼筋續接器#6」、「D-09 2000psi混凝土」、「D-113000ps i混凝土」、「D-19模板工程」、「D-20鋼管鷹架+防塵網」 、「D-26三角架」、「D-34壓送土尾」、「E-0 1砌1/2B磚 牆」、「E-48內牆1:3水泥粉光刷水泥漆（含各電梯牆）」 、「E-501內牆1:3打底貼25x33磁磚至樑下」、「E-65梯背 1:3水泥粉光刷水性水泥漆」、「F-02外牆1:3水泥粉光彈性 防水漆」、「變更追加，W1（70×120）固定窗1-4樓走道」 、「P-01運什費」、「Q管理費」，另補充鑑定項目為「A-0 3鄰房修繕工程之其中天花板修繕、室內隔間變形修繕、屋 頂浪板工程、彩鋼工程、修繕工程、換門框門扇、廣告招牌 」、「D-27外架鐵爬梯」、「D-28中欄杆及安全母索中有施 作鷹架部分之外圍」、「D-30安全夾板中外牆鷹架夾板使用 建築物四周」、「F-51外牆打底貼岩面磚6×22.7（透心） 之外牆建材」、「L- 01水電設備及承裝工程」等。另被告 爭執原告就部分工程未施作完成或已完成之數量未提出計算 證明等。惟查本件工程建造過程中，原告自地樑鋼筋綁紮－ 基礎地樑RC起至5樓樑板牆灌漿、水電配管、室內隔間砌磚 、鋁門窗、硫化銅門施作、內外牆粉刷等各階段營造過程， 均有照相存證（見原證15），另自土地土方開挖及運棄起迄 101年10月18日被告禁止原告進入工地施工止，每日施工進 度、交辦事項及出工、進場材料、數量等，均有原告公司內 部留存之工程日報表可稽（見原證16）。而工程施作必有材 料耗損之情形，材料的使用不可能僅以施作完成時之現狀來 判斷材料使用多寡，仍需加上正常施作下之耗損。且任一工 程均會有管銷費用、相關必要費用及利潤，結算時均需計入 。另兩造工程合約書本欲建造5樓建物（即含二次施工）， 惟原告於使用執照核發後即未再施作，未施作部分，原告於 所提出之工程決算書中已主動扣除，被告就原告第1次提出 工程決算書時，已自認施作完成之工程費用為695萬6476元 （見原證7），並已給付工程450萬元，僅餘340萬1904元未 給，現卻僅承認75萬6021元，顯然自相矛盾。 ⒊原告所提出之工程款決算書，係依設計圖所載尺寸與現場實 際完工之數量計算，以混凝土算體積、鋼筋算重量、模板算 面積方式，並以工程合約書所約定單價加以計算。另就被告 102年1月10日答辯㈡狀附表一之1主張原告未提出實際施作 數量及未說明計算方式、單價等，爰說明如下： ①A-03鄰房修繕工程，工程款決算書所列費用為20萬元，有收 據乙份可稽。惟因部分單據散失，此部分收據金額共15萬 4550元。 ②D-021、D-022、D-031鋼筋加工及綁紮之施作及數量，有鋼 筋作料統計表乙份可稽。又工程款決算書中，D-021已完成 數量載為25.42噸，實際施作之數量為28.14噸，每噸單價2 萬6300元，計74萬0082元、D-022已完成數量載為40.38噸， 實際施作之數量為40.5噸，每噸單價2萬6500元，計107萬 3250元、D-031已完成數量載為26.36噸，實際施作之數量為 30.26噸，每噸單價2萬6300元，計79萬5838元。 ③D-09、D-11混凝土，工程款決算書已完成數量載為共498.64 立方公尺，惟實際施作共為492.46立方公尺，依每立方公尺 單價1750元計算，共為86萬1805元。 ④D-19模板工程，工程款決算書載為114.9坪，惟依系爭工程 各層面積計算，合計共136.42坪，以每坪6900元計算，共94 萬1298元。 ⑤D-20鋼管鷹架、防塵網，工程款決算書載為895平方公尺， 然實際施作之面積為1,621.16平方公尺，依每平方公尺單價 150元計算，共24萬3174元。 ⑥E-01砌1/2B磚之施件數量共1,434.56平方公尺，有計算表可 稽。 ⑦E-48內牆打底粉光之施作數量，1至4樓合計共944.33平方公 尺，亦有計算表及典鈺工程有限公司請款數量明細可稽。上 開典鈺工程有限公司請款明細含上開⑹之明細。 ⑧E-501內牆1:3貼石英磚，施作數量共260.82平方公尺，依每 平方公尺單價271元計算，共7萬682元。且此部分合約是樑 下打底貼磁磚，但因只施作打底未貼磁磚，故有扣除。 ⑨E-65梯背1:3水泥粉光刷水性水泥漆，施作範圍共38.95平方 公尺，每平方公尺單價448元，共1萬7500元。又此部份只施 作梯背，未油漆。 ⑩F-02外牆1:3水泥粉光／原單價扣除油漆及粉光，共完成 1,446.05平方公尺（附件十），每平方公單價245元，共35 萬4282元。 ⑪G-130變更W1（70*120）固定窗／1-4樓走道，共施作8樘， 每樘單價1,956元，共1萬5648元。 ⑫M-01電梯設備工程，有永大機電工業股份有限公司發票可稽 。 ⑬D-01運什費、Q管理費，其完成數量明細及費用，亦有決算 明細2表可稽。 另就L-01水電設備及承裝工程之費用，被告前已開會同意， 今又抗辯，恐有不妥。至原告此次所提施作完成之數量與工 程款決算書所載有略有不同，係因本次結算係由原告公司各 部門精算後才提出，而工程款決算書製作時，因有時間限制 ，故屬概算而非精算，併予說明。 ⒋依鑑定機關社團法人臺中市土木技師公會出具之鑑定報告（ 下稱鑑定報告），其中九、鑑定結果及分析：9.13.E-48內 牆1: 3水泥粉光刷水泥漆及9.25.L-01水電設備及承裝工程 未鑑定，其餘部分鑑定之工程費用共為480萬6483元。至被 告要求鑑定之項目，因涉及物價波動、採購金額、現場工程 的管理能力、採購議價的能力，業主指示設計變更、材料變 更等等因素，皆會影響採購發包的單價及費用，而無法認定 費用是否合理。另兩造無爭議而未列入鑑定部分共75萬6021 元，及鑑定報告九、9.25.L-01水電設備及承裝工程雖未鑑 定，惟兩造於101年7月19日會議時，即同意水電結算金額為 93萬3144元，被告一改前議，要求再鑑定，本無理由，故此 部分應無庸再委由其他單位鑑定，可依兩造101年7月19日會 議共同簽字認可之93萬3144元做為施作費用，及鑑定報告9. 13.E-48內牆1:3水泥粉光刷水泥漆雖未鑑定，然觀被告於 103年1月20日答辯㈢狀所提出僱工繼續施作之支出明細表及 各項收據（原告否認其真正），並未再施作上開水泥粉光刷 水泥漆，足見此部分原告確實已施作完成，原告請求34萬 5580元，應由被告負擔，亦有理由，故本件合計工程款共 684萬1228元。再臺中市土木技師公會鑑定報告應扣減之項 目，即鄰房修繕費用中，「廢料清理即運雜費（5%）」、「 稅捐及管理費（10%）」，共1萬5469元，因重複計算，故扣 減。則本件被告應給付之工程費用共682萬5759元（計算式 ：6,841,228－15,469＝6,825,759），扣除已支付450萬元 ，尚欠原告232萬5759元。另M-01電梯設備工程/P6-C O-45 -5F-5S-VF，依兩造101年6月12日會議紀錄第11項電梯發包 ：＜決議＞因業主需求及訂金問題（已發包），決議以轉合 約處理，故原告已付訂金32萬5714元，原應由被告承擔，經 查該部分訂金事後已取回，故原告同意不請求；營業稅，依 合約書約定為17萬1429元，因包含於兩造無爭議之金額，故 原告同意不再加計，裨免重複計算。 ⒌被告辯稱鑑定報告九、鑑定結果及分析「9.3.D-31鋼筋加工 及綁紮」及「9.12.E-01砌1/2B磚牆」項目，認應依原證16 工程決算明細內容所計算之69萬3268元、7萬6673元。惟本 件係因被告不同意原告所提工程決算明細所計算之金額，始 需委由臺中市土木技師公會為鑑定，今被告就有利於己之鑑 定結果無意見，就不利於己之鑑定結果主張依工程決算明細 ，實有取巧之嫌。兩造既合意委由臺中市土木技師公會鑑定 ，則各項所需花費之工程款自應依鑑定結果認定，而不應一 部分再依工程決算明細。且關於鑑定報告九、鑑定結果及分 析「9.16F-02外牆123水泥粉光刷彈性防水漆」項目，雖契 約所附工程估價書總表備註說明：「壹、本報價左側外牆預 估自2樓半起算，石側外牆圍平均3FL起算，背面為2FL起算 ，正面1FL起至RF」，而鑑定報告係依現場實際施作範圍而 為鑑定，並載明：「…施作範圍為左右兩側2樓以上、系爭 標的物後側及天井四周（不含系爭標的物正面外牆泥作打底 數量）」（參、鑑定報告第12頁），自較為準確。被告要求 再函請土木技師公會說明此部份數量計算是否有誤，核無必 要。至鑑定報告九、鑑定結果及分析「9.17變更追加W1（70 ×120）固定窗」項目，鑑定報告依合約原定每樘單價來計 算，符合兩造契約書第7條約定之精神，並無不妥。本件自 無再傳喚廠商說明之必要。另就鑑定報告九、鑑定結果及分 析「9.20.1.A- 03鄰房修繕工程」項目：原告委請添成室內 裝璜行修繕受損鄰房「成功路美髮材料行」，並提出1萬820 0元及2萬200元收據，並無不妥。蓋原告與大展營造公司為 關係企業，益誠企業社請款單雖載明請款對象為大展營造， 然亦載明「○○路000號」即本件受損鄰房，即證明係為本 件鄰房修繕支出。雅風實業社2000元之請款單上載明「林麗 華住宅新建工程」，工程項目為鄰房修繕，核屬本項之支出 。另大慶木業行4000元之對帳單上也載明工程地點為成功路 ，足證係為本項目之支出，雖原告所附對帳單上「確認無誤 後，煩請回簽」處未簽名，然該張對帳單係原告留存，當時 回簽亦即交廠商大慶木業行收執。況鄰房受損有無更換門框 、門扇、被告於施工期間均會監督，當無不明之理。又玉竹 廣告公司廣告招牌5000元，係為鄰房廣告招牌受損之修繕費 用，被告無法諉為不知。至於PU地板5814元，當初係因鄰房 地面下陷，原告填平後再舖PU，縱收據遺失，然原告確有施 工，並無疑義。並有受損修繕部分因單據散失未提及，鑑定 報告以「其他（10%）」來認定，並無不妥。本件鑑定報告 扣除彩鋼工程後，認鄰房修繕費用為11萬1900元，原告無意 見。原告對被告主張「廢料清理即運雜費（5%）」、「稅捐 及管理費（10%）」合計1萬5469元有重複計算情形，應予扣 除，並無意見，則扣除後鄰房修繕工程費用應更正為9萬643 1元。至被告不同意鑑定報告九、鑑定結果及分析「9.22D-2 8中欄杆及安全母索」項目，以鑑定報告以施作50%計算，主 張其數量僅為10%，卻未提任何證明，實不足採。被告主張 「P-02空汙費」、「P-03綜合保險費」應依完成施作百分比 來計算，並不合理。蓋「空汙費」繳納分2期，第1期於開工 時即需繳納，第2期於申請使用執照前繳納，本件兩造合意 於使用執照核發後終止契約，則「空汙費」已全部繳納完畢 ，不能再依比率計算。另綜合保險費也是於開工時即需投保 繳交，故被告要求無爭議金額應扣除空汙費及綜合保險費， 應無理由。兩造無爭議部分金額仍為75萬6021元。被告抗辯 101年7月19日會議所同意之金額，係指鑑定報告九「9.25. L-01水電設備及承裝工程」全數完成云云，惟觀之原證4會 議紀錄2.（5）水電結算金額決議，其明細表明確表明施作 完成結算金額為93萬3144元，並不包括合約未施作結算金額 49萬5360元，被告要求再依完工比率扣減，誠無理由。 ⒍兩造於101年6月12日合意終止契約，契約終止後即使用執照 核發後之工程，本非原告應盡之義務，縱被告另行僱工完成 後續工程，費用也非原告所應負擔。且本件原告請求之工程 費用亦未包括契約合意終止後之工程費用，即依兩造契約所 附工程進度表，可知本件工程範圍包括施作5層樓建物，及 使用執照核發後之2次施工工程，總工程款計1248萬5132元 ，惟兩造合意於使用執照核發後終止契約，原告亦僅就已施 作範圍請求工程款682萬5759元（含已支付450萬元），並非 請求全額1248萬5132元，被告所稱損害420萬6046元，係指 另委請他人施作未完成之工程（含2次施工），顯非可向原 告主張之範圍，則本件工程款總額1248萬5132元，扣除被告 所稱於原告撤離後，另行僱工繼續施作及修繕費用（原告否 認施作工程有瑕疵）所支付之費用420萬6046元，被告理應 給付827萬9086元。況兩造不爭執本件工程使用執照（101府 授都建使字第02082號）於101年9月14日核發，足見本件工 程並無違反建築技術規則或相關建築法規，工程之建造，符 合相關法令規定，臺中市政府才會核發使用執照，被告指陳 工程瑕疵，並無理由。縱有瑕疵，依民法第493條第1、2項 規定，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不 於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請 求償還修補必要之費用。惟被告並未訂相當期間請求原告修 補，則依民法第492條至第495條規定，被告請求給付修補費 用，應無理由。退步言之，兩造既已合意終止契約，故無兩 造契約第14條第1項違約懲罰適用之餘地。本件被告所提支 付明細及收據，何者為瑕疵修繕？何者為續作工程？並未區 分，原告全部否認之，被告主張抵銷，應無理由。 ⒎原告並無延誤工期，被告主張原告應賠償逾期違約金60萬 4257元並互為抵銷，並無理由。蓋依兩造工程合約書第6條 約定：「本工程約定於自放樣申報核准日起498天完工，變 更設計期間不計入工期。如因工程數量增加或由於甲方之原 因或因天災人禍確為人力所不能挽回，致延長完工日期時， 得由雙方議定延長日數。」，而臺中市政府於100年10月26 日始核准工地安全措施及建物放樣，准予動工（見原證13） ，故本件工期應自100年10月27日起算498天即工期應至102 年3月8日始屆滿。而被告所提施工要徑圖，乃工程合約擬定 前雙方就各階段工程進度所預擬之時間表，不能做為實際施 工時間表。且工程需業主與營造商相配合，各階段完工日期 不可能精確預定，故計算工期均是以總工期為標準。再者， 進度要徑圖中「鑑界及現況與圖面確認」需業主即被告配合 。本件原告拆除舊屋後，發現被告所提供之施工設計圖與拆 除舊屋後之基地面寬不符，被告乃再請建築師重新設計而拖 延施工日期，故本件縱有延誤工期，亦非可歸責原告。又兩 造於101年6月12日合意終止契約，則不論是依工程合約書第 六條所定工期屆滿日102年3月8日，或被告自行計算之101年 11月7日，均未延遲。 ㈢聲明： ⒈被告應給付原告340萬1902元，及自101年12月13日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠依兩造工程合約書第4條工程總價之約定，可知本件工程係 以實際施作數量為工程價款之結算，另本件工程尚未完成驗 收，原告自行製作之原證8工程決算書，經被告初步核對， 無爭議部分（見答辯㈡狀附表一－1，反黑部分），經被告 核算無爭議工程項目金額計為：756,021元，另其餘爭執工 程項目，有或未施作完成、或所載完成之數量並未提出計算 之證明、或非屬其施作之範圍，故非得以原證8之工程決算 書作為已完成工程款之請求。至原告所稱追加之水電工程， 兩造早於101年7月19日即已確認追加工項及金額（見原證4 ），故無被告遲未確認追加水電工程問題，原告亦早於取得 執照前即確認不再承接施作後續工程，則上開因素均不足作 為原告無法撤場之理由。原告因於101年7月24日會議中要求 原告完全撤場後，被告才能進場施作後續之工程，並因追加 之水電工程，故原告承諾於取得使用執照後一星期內撤場。 然原告就已確認之水電工程卻遲未完工，於本件工程取得使 用執照後，亦未於約定期限內退場，致使被告無法讓施作後 續工程之廠商進場施作，導致工程延宕，被告不得已乃發函 限期要求其限期撤場，並基於工安全，預先架設圍籬，於限 期日前並未限制其進入工地。 ㈡對原告民事準備㈢狀各項請求意見如下： ⒈關於「A-03鄰房修繕工程」項目：於原告工程決算書所計列 費用為200,000元，惟，原告民事準備（三）狀附件一收據 金額加計僅為154,550元，原告請求200,000元顯與其單據不 符。且參諸原告所提附件一收據僅有乙紙2,000元與鄰房修 繕有關（請款人：雅豐實業社），其餘均顯然與修繕工程無 涉，甚還有兩造終止契約近一年後之請款單（東穩），足見 原告顯有拼湊與本案無關收據之嫌，原告向被告請求200, 000元，自無理由。 ⒉關於「D-021、D-022、D-031鋼筋加工及綁紮」項目：於原 告民事準備㈢狀附件二鋼筋作料統計表及重量表均為原告自 行製作，所載數量亦與工程決算書不符，原告執此作為其使 用鋼筋數量之證明，自不足採。況原告實際使用於本件工程 工地之鋼筋數量究竟為何，依原告自承本件工程鋼筋加工及 綁紮係委由下包廠商施作，則原告必然有下包廠商將使用鋼 筋進料入工地之數量證明文件，否則原告如何與下包廠商進 行會算付款？原告迄今仍藉詞托故拒不提出，顯有虛報鋼筋 數量之嫌。 ⒊關於「D-09、D-11混凝土」項目：於原告民事準備㈢狀附件 三數量計算表均為原告自行製作，所載數量亦與工程決算書 不符，原告執此作為其使用混凝土數量之證明，自不足採。 況原告實際使用於本件工程工地之混凝土數量究竟為何，迄 今未提出混凝土壓送車數量之證明文件，顯有虛報混凝土數 量之嫌。 ⒋關於「D-19模板工程」項目：於原告民事準備㈢狀所提附件 四僅為設計圖說，無從作為原告實際施作模板工程數量之證 明。況原告實際使用於系爭工地之模板數量為何，迄未提出 本件工程工地之模板廠商請款數量用供核對，顯有虛報模板 數量之嫌。 ⒌關於「D-20鋼管鷹架、防塵網」項目：於民事準備㈢狀附件 五數量計算表僅為原告自行製作，所載數量亦與工程決算書 不符，執此作為其數量之證明，自不足採。 ⒍關於「E-01砌1/2B磚」項目：於民事準備㈢狀附件六數量計 算表僅為原告自行製作，所載數量亦與工程決算書不符，執 此作為其數量之證明，自不足採。 ⒎關於「E-48內牆打底粉光」項目：於民事準備㈢狀附件七數 量計算表均為原告自行製作，所載數量亦與工程決算書及典 鈺工程有限公司請款明細不符，執此作為其數量之證明，自 不足採。 ⒏關於「E-501內牆1:3貼石英磚」項目：於民事準備㈢狀附件 八數量計算表為原告自行製作，執此作為其數量之證明，自 不足採。原告亦未舉證說明每平方公尺單價271元，則原告 此部分單價計算亦不足採。 ⒐關於「E-65梯背1:3水泥粉光刷水性水泥漆」項目：於民事 準備（三）狀附件九數量計算表為原告自行製作，執此作為 其數量之證明，自不足採。原告亦未舉證說明每平方公尺單 價448元，原告此部分單價計算亦不足採。 ⒑關於「F-02外牆1:3水泥粉光/原單價扣除油漆及粉光」項目 ：於民事準備㈢狀附件十數量計算表為原告自行製作，執此 作為其數量之證明，自不足採。原告亦未舉證說明每平方公 尺單價245元，此部分單價計算亦不足採。 ⒒關於「G-130變更W1」項目：於原告民事準備㈢狀附件十一 並未有原告所稱每樘單價1956元之證明，是原告此部分主張 自不足採。 ⒓關於「M-01電梯設備工程」項目：依兩造101.6.12及10 1.7.11會議結論，電梯部分不再由原告承接，故此部分非原 告施作範圍，且電梯部份係由原告自行出資購買（被證2） ，是原告此項目請求自屬無據。而民事準備㈢狀附件十二永 大機電工業股份有限公司發票與原告工程決算書所載金額並 不相符，無從看出係用於本件工程工地，自不足採。 ⒔關於「D-01運什費、Q管理費」項目：於民事準備㈢狀附件 十三明細表為原告自行製作，執此作為其請求金額之證明， 自不足採。 ㈢對原告於103年6月16日民事陳報狀意見如下： ⒈關於「A-03鄰房修繕工程」項目：於原告工程決算書所計列 費用為200,000元，惟，原告民事準備㈢狀附件一收據金額 加計僅為154,550元，原告請求200,000元顯與其單據不符。 且參諸原告所提附件一收據僅有乙紙2,000元與鄰房修繕有 關（請款人：雅豐實業社），其餘均顯然與修繕工程無涉， 甚還有兩造終止契約近一年後之請款單（東穩），足見原告 顯有拼湊與本案無關收據之嫌，原告向被告請求200,000元 ，自無理由。 ⒉關於「D-27外架鐵爬梯」：原告僅泛言稱其實際施作10座， 惟未提出此部分施作數量之證明，應由原告舉證說明其數量 計算之依據。 ⒊關於「D-28中欄杆及安全母索」：原告稱其實際已施作63 5.2公尺，惟未提出此部分施作數量之證明，應由原告舉證 說明其數量計算之依據。 ⒋關於「D-30安全夾板」：原告稱其實際已施作66公尺，惟此 項目於施工中並未見原告有施作，原告應舉證證明其確有施 作及提出實際施作數量之證明。 ⒌關於「F-51外牆打底貼岩面磚」：查被告外牆為抿石子材質 ，並非貼岩面磚，是原告稱其此項目施作148㎡，顯非事實 。 ⒍關於「L-01水電設備及承裝工程」項目：查原告並未施作5F ，原告103年6月16日民事陳報狀所提附件一其自行製作之「 北區5F套房水電工程結算總表」顯屬不實，被告否認真正。 另依原告103年6月16日民事陳報狀所提附件二、附件三101/ 7/19會議記錄，被告固有於101年7月19日與原告達成會議記 錄所載弱電系統相關費用增加5450元及水電<四>結構體追加 工項等相關費用為10萬6004元之協議，惟其後原告未依協議 施作上開項目，參諸附件三工程項目2-6項目為增設5F相關 設施，惟原告未施作5F，則原告既未依決議施作，執該決議 所載金額向被告請求自無理由。 ㈣就鑑定報告意見如下： ⒈關於鑑定結果及分析「9.3.D-31鋼筋加工及綁紮」項目，鑑 定結果認此項目費用為71萬7464元，惟依原告民事準備㈣狀 所提原證16工程決算明細內容，原告自承其僅施作「26.36 」噸，是應以原告自承實際施作數量為據，鑑定報告以圖說 計算之數量與實際不符，自不足採，故此項目金額應為69萬 3268元（計算式：26.36×26300＝693,268）。 ⒉關於鑑定結果及分析「9.12.E-01砌1/2B磚牆」項目，鑑定 結果認此項目費用為11萬4931元，惟依原告民事準備㈣狀所 提原證16工程決算明細內容，原告自承其僅施作7萬6673元 ，應以原告自承實際施作金額為據，故此項目金額應修正為 7萬6673元。 ⒊關於鑑定結果及分析「9.16 F-02外牆1:3水泥粉光刷彈性防 水漆」項目，鑑定結果認此項目至使用執照取得完成數量為 1003.79㎡。惟依兩造契約附件工程估價書總表備註說明欄 ：「壹、本報價左側外牆預估自2樓半起算，右側外牆為平 均3FL（樓）起算。背面2FL起算，正面1FL起至RF。」（詳 原證1），則依兩造約定及圖說（紅色劃線部分為應施作部 分）計算取得使用執照時完成數量至多僅為637.48㎡（被證 4），故此項目費用至多為15萬6183元（計算式：637.48× 245＝156,183），鑑定報告認取得使用執照完成數量為1003 .79㎡，費用為24萬5929元（計算式：1,103㎡×245元＝245 ,929元）應有違誤，請檢送被證4之圖說及計算式資料函請 臺中市土木技師公會檢核此部分數量是否有計算錯誤之情事 。 ⒋關於鑑定結果及分析「9.17變更追加，W1（70×120）固定 窗」項目，鑑定結果以每樘單價1956元計算此項目工程費用 為1萬3692元。惟此單價乃原告片面依原合約鋁窗尺寸比例 自行計算而來，未經兩造重新議定單價，且原告變更後之固 定窗甚為簡單，被告認單價1956元實屬過高，故此部分應請 本案施作廠商慶豐鋁門窗說明實際施作單價為何，較為合理 。 ⒌關於鑑定結果及分析「9.20.1.A-03鄰房修繕工程」項目， 鑑定結果認此項目費用為11萬1900元。惟鑑定報告附件四所 載之估價單並非實際施作鄰房修繕之廠商，且原告亦未提出 實際施作廠商出具之收據或發票，鑑定單位如何確定鄰房修 繕各項修繕單價？被告合理推測鑑定單位恐係依據原告書狀 請求金額換算單價，此部分鑑定意見缺乏實證，被告認不足 採憑。且原告於102年10月29日民事準備㈢狀內容第一、㈠ 點自述部分修繕單據散失，僅提出如下之估價單，其中：① 1萬8200元－為101.7.25添成室內裝璜行向成功路美髮材料 行提出2F天花板的估價單，並非向原告提出之估價單，且估 價單非實際施作廠商，被告認不應支付；②2萬200元－為 101.7添成室內裝璜行向成功路美髮材料行提出的花板隔間 估價單，並非向原告提出之估價單，非本案之必要費用，且 估價單非實際施作廠商，被告認不應支付；③6萬2500元－ 為101.6.22益誠企業社向大展營造提出的請款單，並非向原 告大磐營造提出之請款單，故應非本案之請款單；④4萬265 0元－為102.5.13大展公司自行製作彩鋼請款單，只有工地 主任吳錫奎簽名，公司其他主管都未簽名，合理懷疑有臨訟 偽造之嫌，且上載日期102年5月13日乃兩造終止契約近一年 後，是原告顯有拼湊單據之嫌，加以鑑定單位亦鑑定認為本 項彩鋼工程非合理必要工程，故應予扣除；⑤2000元－為 101.6.5雅風實業社不知向何人請求?有細目的鄰房修繕請款 單，故雖有記載鄰房修繕，然是否確為本案所支出之必要費 用，尚難認無疑；⑥4000元－為101.6大慶木業向原告提出 換門框對帳單，本對帳單內容已刪除銷售稅金及刪除發票已 付，刪除之處沒有刪除人簽名或蓋章，且本對帳單「確認無 誤後煩請回簽」欄位：原告並未簽名，致無法確認此筆對帳 單為真實，被告無法支付；⑦5000元－未填寫年月日玉竹廣 告公司以原告為抬頭的廣告招牌收據，沒有年月日收據，無 法證明是否為本案鄰房修繕收據，非本案之必要費用，被告 無法支付。承前，原告無法提出實際修繕收據或發票，且被 告合理懷疑收據或發票均非開立原告抬頭，有拼湊發票之情 事，被告自無給付之理，故雖鑑定報告認為修繕合理費用為 11萬1900元，被告認為仍應以原告實際支出為據。倘認為有 參酌鑑定報告之必要，惟參諸原告所提民事準備㈢狀附件一 單據，原告並未有請求PU地坪修繕費用，鑑定報告附件四所 列PU地坪修繕5814元應予扣除，又附件四估價單所列「其他 （10%）」並未說明給付內容為何，此部分費用計9073元應 予扣除，另所列「廢料清理即運雜費（5%）」、「稅捐及管 理費（10%）」已另有列項給付，故鑑定報告附件四再加計 上開項目費用實屬重複計算，此部分費用計1萬5469元應予 扣除，則鑑定報告關於此項目之金額11萬1900元應再扣除3 萬356元。 ⒍關於鑑定報告九、鑑定結果及分析「9.22D-28中欄杆及安全 母索」項目，鑑定結果認此項目以施作50 %計價，費用計為 2萬644元。惟參諸鑑定報告所指附件五相片7-9及附件六相 片19-31所見施作安全母索數量明顯不足50%，如依照片施作 認定數量充其量僅為10 %，鑑定報告以50%計價，並非可採 ，應以10%計價較為合理，此項目金額應修正為4129元（計 算式：31.76×130＝4,129）較為合理。 ㈤再就原告104年12月15日民事準備㈤狀內容表示意見如下： ⒈鑑定報告鑑定之總金額應依上述說明意見修正，詳如前述， 原告主張以鑑定總金額480萬6483元計算其於使用執照取得 時已施作完成之金額，並非可採。 ⒉關於原告主張被告102年1月10日民事答辯㈡狀附表一-1中無 爭議部分金額計75萬6021元。經查，依鑑定報告九、鑑定結 果及分析「9.18 P-01運什費」及「9.19Q管理費」項目，就 原合約約定以一式計價方式給付此項目費用，鑑定報告認應 依施作完成百分比累積完成率59.9 %調整運什費及管理費項 目，則就原合約同為一式計價項目之「P-02空汙費」、「P- 03綜合保險費」亦應依此比例為調整方為合理，故調整後「 P-02空汙費」應為2276元（計算式：3800×59.9%＝2,276） 、「P-03綜合保險費」應為3萬5940元（計算式：60,000× 59.9%＝35,940），被告無爭議金額應減縮為73萬0437元。 ⒊關於被告103年1月20日民事答辯㈢狀主張修繕及終止契約後 另行委請他人繼續施作所支出之費用如被證3支付費用明細 表及各項收據，依鑑定報告九、鑑定結果及分析第9.26項結 論第1點表示：「被告103年1月20日民事答辯㈢狀所提被證 3支付費用明細表及各項收據，此部份工項應為完成系爭工 程有關之工項」（詳鑑定報告第15頁），足證被告所支付被 證3之各項費用確實屬修繕及終止契約後另行委請他人繼續 完成施作系爭工程所支出之費用，雖鑑定報告無法認定費用 是否合理，然被告既實際有支出此部分之費用，自得依兩造 契約第14條第㈠項規定主張原告應核實賠償被告此部分因原 告未完成工程致被告支出費用所受損害計420萬6046元，並 自原告得請求之工程款中主張抵銷扣除，原告空言否認被告 此部分之損害自非可採。 ⒋原告主張鑑定報告九「9.25.L-01水電設備及承裝工程」兩 造於101年7月19日會議時即同意水電結算金額為93萬3144元 ，故此部分無需再為鑑定，應以該次會議認可金額為據云云 。惟該次會議所載之水電結算金額係指完成該次水電決議事 項之全部工作，然原告取得使用執照後，水電工程約一個月 沒有進度，其後原告即撤場未完成工作，是原告自不得主張 依該次會議結算金額為請求。復參諸鑑定報告九、9.25項目 記載：「水電設備及承裝工程於鑑定作業進行時皆已完成並 使用，原告於使用執照取得後撤場時實際完成之數量鑑定技 師無法明確判斷及估算。此部分爭議工程，建請院方另行委 請機電技師公會代為澄清。」等語（詳鑑定報告第14頁）， 足見原告並未全數完成，其實際完成數量尚有爭議，是原告 主張依該次會議請求完成全部工作之費用，自非可採。 ⒌原告主張關於「9.13.E-48內牆1:3水泥粉光刷水泥漆」項目 ，原告已施作完成，被告應支付34萬5580元云云，惟於鑑定 期間，鑑定單位曾多次要求原告就其實際有施作此項目之數 量提供資料，原告均無法提出，致鑑定單位無法鑑估，是原 告既無法提供其實際施作數量之證明，此部分不利益自應由 原告承擔，是原告主張被告應支付34萬5580元，自難認有據 。 ㈥本件原告於終止契約前已施作部分依工程合約書約定得請求 之金額：關於鑑定報告扣除鑑定報告九、鑑定結果及分析有 爭議部分：①「9.3.D-31鋼筋加工及綁紮」項目、②「9.12 .E-0 1、砌1/2B磚牆」項目、③「9.16 F-02外牆1:3水泥粉 光刷彈性防水漆」項目、④「9.17變更追加，W1（70x120） 固定窗」項目、⑤「9.20.1.A-03鄰房修繕工程」項目、⑥ 「9. 22D-28中欄杆及安全母索」項目之外，鑑定工程費用 無爭議部分應僅為358萬1923元，非無原告所主張之480萬 6483元。被告前於102年1月10日民事答辯㈡狀雖稱就關於附 表一-1中無爭議部分金額計75萬6021元。惟參酌鑑定報告九 、鑑定結果及分析「9.18 P-01運什費」及「9.19Q管理費」 項目，就原合約約定以一式計價方式給付此項目費用，鑑定 報告認應依施作完成百分比累積完成率59.9%調整運什費及 管理費項目，則就原合約同為一式計價項目之「P-02空汙費 」、「P-03綜合保險費」，亦應依此比例為調整方為合理， 被告先前疏未注意及此始未提出異議，然應以鑑定報告所稱 之方式較符契約一式計價之真意，故依鑑定報告意見重新調 整後，則「P-02空汙費」應為2276元（計算式：3800×59. 9%＝2,276元）、「P-03綜合保險費」應為3萬5940元（計算 式：60,000×59.9%＝35,940元，故被告無爭議金額應減縮 為73萬437元，非如原告所稱75萬6021元。⒊再原告主張鑑 定報告九「9.25.L-01水電設備及承裝工程」項目，兩造於 101年7月19日會議時即同意水電結算金額為93萬3144元，故 此部分無需再為鑑定，應以該次會議認可金額為據云云。惟 該次會議所載之水電結算金額係指完成該次水電決議事項之 全部工作，然原告取得使用執照後，水電工程約一個月沒有 進度，後原告即撤場未完成工作，原告自不得主張依該次會 議結算金額為請求。復參諸鑑定報告九、9.25項目記載：「 水電設備及承裝工程於鑑定作業進行時皆已完成並使用，原 告於使用執照取得後撤場時實際完成之數量鑑定技師無法明 確判斷及估算。此部分爭議工程，建請院方另行委請機電技 師公會代為澄清。」等語（詳鑑定報告第14頁），足見原告 並未全數完成，其實際完成數量尚有爭議，則原告主張依該 次會議請求完成全部工作之費用，自非可採。另原告主張關 於「9.13.E-48內牆1:3水泥粉光刷水泥漆」項目，原告已施 作完成，被告應支付34萬5580元云云，惟於鑑定期間，鑑定 單位曾多次要求原告就其實際有施作此項目之數量提供資料 ，然原告均無法提出，致鑑定單位無法鑑估，是原告既無法 提供其實際施作數量之證明，此部分不利益自應由原告承擔 ，是原告主張被告應支付34萬5580元，自難認有據。職是， 就被告無爭議之73萬0437元加計鑑定報告被告無爭議部分金 額358萬1923元，則原告請求無爭議款項共計為431萬2360元 （計算式：730,437＋3,581,923元＝4,312,360），惟原告 不爭執被告前已支付450萬元予原告，則原告應已無款項可 再為請領，原告主張尚有餘款232萬5759元可為請求云云， 並非可採。又原告前所提原證7決算書乃被告先前針對原告 所提送之結算書初步表示之意見，惟被告接手後發現原告實 際施作情形與其所提決算書相距甚大，加以原告亦不同意原 證7之決算書，又另行提出原證8工程決算書，是原證7、8之 決算書均無拘束兩造之效力，併予說明。 ㈦原告施作系爭工程存有瑕疵，且有施工不良偷工減料、工程 進度延宕之情事，經被告一再要求改善未果，被告乃依兩造 工程合約書第13條第㈠項第⑵、⑶款提出終止契約，被告自 得依工程合約書第14條第1項約定請求原告賠償損害。蓋依 兩造工程合約書第14條第1項約定：「乙方違反第十三條第 一項任何事項，甲方得宣告終止契約。所有在工地完成及未 完成材料機具設備由甲方沒收，甲方得另僱他人繼續施工， 如甲方尚有損害，乙方應負賠償責任。」，查本件工程因原 告多次未依建築技術規則施工標準程序施工、施工品質及工 地督工品質低落、進度延宕，致系爭工程存有多處瑕疵，且 原告亦未落實系爭工程之承造監督管理及現場監工責任，例 如：系爭工程1樓右側第1柱8分主要鋼筋共20支均未依建築 技術規則之工程標準程序施工，鋼筋彎折3次；系爭工程3樓 樑未依建築技術規則之工程標準程序於灌漿後21天拆模，提 早於第16天即拆模，且自施工以來，被告多次向原告反應請 求改善上開工程瑕疵情形，惟原告均未完成改善（詳被證1 ），且依兩造合約工程進度表內容可知，原告依約須施作5 層樓建物，而使用執照取得後，尚須進行2次施工工程，惟 原告尚未施作5層建物完成，且亦未進行2次施工工程，足見 原告施作系爭工程施作確實存有瑕疵，且有施工不良偷工減 料、工程進度延宕之情事，則被告終止契約後，另行委由他 人施作，則此部分另行委由他人施作增加之費用，乃原告不 完全給付所致，是被告自得請求原告依約賠償另行雇人施作 所支出之費用。關於被告103年1月20日民事答辯㈢狀主張修 繕及終止契約後另行委請他人繼續施作所支出之費用如被證 3支付費用明細表及各項收據，依鑑定報告九、鑑定結果及 分析第9.26項結論第1點表示：「被告103年1月20日民事答 辯㈢狀所提被證三支付費用明細表及各項收據，此部份工項 應為完成系爭工程有關之工項」（詳鑑定報告第15頁），足 證被告所支付被證3之各項費用確實屬修繕及終止契約後另 行委請他人繼續完成施作系爭工程所支出之費用，雖鑑定報 告無法認定費用是否合理，然被告既實際有支出此部分之費 用，則被告自得依兩造契約第14條第㈠項規定主張原告應核 實賠償被告此部分因原告未完成工程致被告支出費用所受損 害計420萬6046元，並自原告得請求之工程款中主張抵銷扣 除，原告空言否認被告此部分之損害自非可採。 ㈧原告有遲延履約之情事，被告自得主張依工程合約書第10條 約定，請求原告賠償逾期違約金計62萬4257元。蓋依依兩造 工程合約書第10條約定：「乙方（即原告）若未依合約規定 期限內完工，應按逾期之每日起賠償甲方工程費千分之一之 違約金，但如因甲方所致之延誤則不在此限。罰款金額以承 攬總金額之5 %為限。」。而本件工程進度於兩造合約書附 件施工要徑圖已明確約定各項工作之進度及工期，並納入兩 造合約書成為契約內容之一部（詳原證1）。依工程施工要 徑圖示可知，原告應於100年6月29日進場開始施作「舊屋拆 除」工項，並自該日開始計算工期498天，應於101年11月7 日完工，且系爭工程建物應在101年4月25日至6月3日申請使 用執照完成，並於101年11月7日完成交屋驗收工作，然原告 於開工後，工程落後，迭經被告催趕進度，原告施工仍然持 續落後，且遲至101年9月14日始取得使用執照，是原告顯然 未依合約規定期限內完成，是自原訂101年6月3日取得使用 執照翌日（101年6月4日）起算迄101年9月14日始取得使用 執照計算原告逾期天數，原告至少已遲延103天，依兩造工 程合約書第10條約定，原告依約應賠償被告逾期違約金計62 萬4257元（計算式：12,485,132×0.001×103＝1,285,969 ，惟合約另約定以承攬總金額5%為上限，故上限為12, 485,132×5%＝624,257），則此部分被告特主張與原告得請 求之工程款互為抵銷。 ㈨聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免 予假執行。 三、本院與兩造協定整理不爭執事項及爭執事項如下： ㈠兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）： ⒈兩造於100年6月24日簽訂工程合約書，約定由原告承攬被告 住宅新建工程，工程總價1248萬5132元。 ⒉被告於101年10月12日委任徐文宗律師發函要求原告於函到3 日內撤離工地，被告於101年10月16日即雇工將工地以鐵皮 圍籬圍住，禁止原告公司人員進入。 ⒊原告於101年10月17日委任王通顯律師發函，表示對被告禁 止原告公司人員進入工地施作所生之損害，應由被告負責， 並要求被告給付工程款340萬1904元。 ⒋本件工程使用執照於101年9月14日取得。 ⒌原告已取得之工程費用共450萬元。 ⒍被告禁止原告進入工地後，又另行僱工施作。 ⒎成功路美髮材料行，即受損鄰房。 ㈡爭執事項： ⒈原告於終止契約前已施作部分依工程合約書約定得請求之金 額為何？原告主張被告尚有工程餘款340萬1902元未付是否 有理由？ ⑴社團法人台中市土木技師公會104年11月16日鑑定報告鑑定 報告九、鑑定結果及分析其中：①「9.3.D-30鋼筋加工及綁 紮」項目、②「9.12.E-01、砌1/2B磚牆」項目、③9.16F-0 2外牆1：3水泥粉光刷彈性防水漆」項目、④「9.17變更追 加，W1（70120）固定窗」項目、⑤「9.20.1.A-03鄰房修 繕工程」項目、⑥「9.22D-28中欄杆及安全母索」項目金額 應為何？ ⑵原告請求「9.25.L-01水電設備及承裝工程」項目費用93萬 3144元是否有理由？ ⑶原告請求「9.13.E-48內牆1：3水泥粉光刷水泥漆」項目費 用34萬5580元是否有理由？ ⒉被告主張依工程合約書第14條第1項約定請求原告負賠償責 任賠償480萬6483元是否有理由？ ⒊被告主張依工程合約書第10條約定，請求原告賠償逾期違約 金計62萬4257元是否有理由？ ⒋原告主張兩造就本件工程承攬為合意終止，被告主張並非合 意終止，何者主張為可採？ 四、法院之判斷 ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交 付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該 部分之報酬。民法第490條第1項、第505條分別定有明文。 次按民法第260條，固規定解除權之行使，不妨害損害賠償 之請求。但此所謂損害賠償，係指債務人債務不履行、給付 不能或遲延給付，因債權人解除契約時債權人已經發生之損 害賠償而言。故契約之解除，如係基於契約當事人兩造之合 意，除另有特約外，當事人之一方自不得本於合意解除，再 依民法第260條規定，請求損害賠償（最高法院72年度臺上 字第3676號判決要旨參照）。又按民法第260條規定解除權 之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請 求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除 權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在 內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履 行之損害賠償而言（最高法院55年臺上字第2727號判例意旨 參照）。再按民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損 害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用， 復為同法第263條所明定（最高法院95年度臺上字第2152號 判決意旨參照）；契約合意終止，係契約雙方當事人，依合 意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二 次之契約終止原有之契約（第一次之契約）（最高法院99年 度臺上字第60號判決意旨參照）；契約之合意終止與因法定 終止權之行使而終止者不同，效果亦異，除有特別約定外， 並不當然適用或準用民法關於契約終止之規定（最高法院98 年度臺上字第856號判決意旨參照）。是原則上僅當事人依 法定終止權之行使而終止時，始有適用民法第263條準用第 260條之規定。 ㈡原告主張兩造於100年6月24日簽訂工程合約書，約定由原告 承攬被告住宅新建工程，工程總價為1248萬5132元，業據其 提出系爭工程之工程合約書及兩造間於101年6月12日、101 年7月11日、101年7月19日、101年7月24日及101年7月31日 之會議記錄為憑（見原證1至6），復為被告所不爭執，堪信 為真實。原告主張被告尚有工程餘款340萬1902元未付，為 被告所否認，則自應先認定原告於本件得請求被告給付之工 程款餘額究為何？ ⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷， 除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者 ，始得為之。民事訴訟法第279條第1、3項定有明文。查系 爭工程兩造不爭執部分，被告訴訟代理人於102年1月10日言 詞辯論時已當庭提出民事答辯㈡狀及所附附表一之1，並於 同日庭期表示：「附表反黑部分之工程項目沒有爭執，計 756021元，其餘爭議工項其後附爭執理由」等語，其後於 102年8月15日及102年9月12日言詞辯論時均為相同之陳述， 足見被告對其所提附表一之1之工程綜合保險費之60,000元 ，及空氣污染防制費3,800元均已自認不爭執，雖被告改稱 依鑑定報告就原合約約定以一式計價方式給付此項目費用， 鑑定報告認應依施作完成百分比累積完成率59. 9%調整運什 費及管理費項目，則就原合約同為一式計價項目之「P-02空 汙費」、「P-03綜合保險費」，亦應依此比例為調整方為合 理云云，既為原告所不同意，被告亦未證明與事實不符，參 以原告亦表示「空汙費」繳納分2期，第1期於開工時即需繳 納，第2期於申請使用執照前繳納，本件兩造合意於使用執 照核發後終止契約，則「空汙費」已全部繳納完畢，不能再 依比率計算，另綜合保險費也是於開工時即需投保繳交，故 被告要求無爭議金額應扣除空汙費及綜合保險費，應無理由 等語，故兩造無爭議部分金額仍為756,021元無誤，被告抗 辯自不可採。 ⒉就鑑定報告鑑定認原告已施作工程部分金額為4,806,483元 ，被告僅就其中鑑定報告九、鑑定結果及分析9.3、9.12、 9.16、9.17、9.20及9.22部分之1,224,560元部分有爭執， 其餘3,581,923元部分並不爭執（見被告105年2月5日民事爭 點整理狀第3頁），故兩造對原告已施作工程金額之3,581, 923元既不爭執，故以下僅就其餘兩造有爭執部分再為說明 。 ⒊就鑑定報告「9.3.D-31鋼筋加工及綁紮」項目，鑑定結果認 此項目費用為717,464元，其鑑定依據係以依圖說計算完成 數量合計共27.28噸，惟依原告民事準備㈣狀所提原證16之 工程決算明細內容，原告自承其僅施作26.36噸，則應以原 告自承實際施作數量較為準確，故鑑定報告以圖說計算之數 量顯僅為粗估數，自不足採，故此項目金額應為693,268元 （計算式：26.36×26,300＝693,268）。 ⒋就鑑定報告「9.12.E-01砌1/2B磚牆」項目，鑑定結果認此 項目費用為114,931元，其鑑定依據係以至使用執照取得內 部隔間牆完成數量為70.82㎡、1-3樓部分原RC牆變更為磚牆 數量為98.43㎡、1樓右側外牆因鄰房抗議拆除部分，並未全 部完成以完成一半計價，數量為10.05㎡，合計砌磚數量為 179.3㎡計算，惟依原告民事準備㈣狀所提證物16工程決算 明細內容，原告自承其僅施作76,673元，自應以原告實際施 作金額為據，故此項目金額應為76,673元。 ⒌就鑑定報告「9.13.E-48內牆1:3水泥粉光刷水泥漆」項目， 鑑定結果認：「惟建管單位對於使用執照申請時，並未明確 規範室內裝修部分須完成的項目及比例，且原被告雙方對於 室內裝修完成的範圍及數量，有相當大的差異，且經鑑定技 師多次要求雙方針對本爭議項目提供補充資料，雙方皆無法 提供明確的事證及資料供鑑定技師判斷，此部分鑑定單位不 作任何臆測，無法進行鑑估」等語，而未進行鑑定，雖原告 以：被告於103年1月20日答辯㈢狀所提出僱工繼續施作之支 出明細表及各項收據（原告否認其真正），並未再施作上開 水泥粉光刷水泥漆，足見此部分原告確實已施作完成，原告 請求34萬5580元，應由被告負擔云云，惟查，即令被告所提 被證3之項目資料未包含水泥粉光刷水泥漆，惟亦未表示原 告確有施作該工項，且依前述鑑定報告所稱，原告並未提出 明確的事證及資料供鑑定技師判斷，故被告抗辯原告此部分 之主張為可採，難認原告此部分之請求為有理由。 ⒍就鑑定報告「9.16 F-02外牆1:3水泥粉光刷彈性防水漆」項 目，鑑定結果已明確認定此項目至使用執照取得完成數量為 1003.79㎡，施作範圍為左右兩側2樓以上、系爭標的物後側 及天井四周（不含系爭標的物正面外牆泥作打底數量）等語 ，並認定為245,929元。至被告雖抗辯：依兩造契約附件工 程估價書總表備註說明欄：「壹、本報價左側外牆預估自2 樓半起算，右側外牆為平均3FL（樓）起算。背面2FL起算， 正面1FL起至RF。」，則依兩造約定及圖說（紅色劃線部分 為應施作部分）計算取得使用執照時完成數量至多僅為637. 48㎡（被證4），故此項目費用至多為15萬6183元（計算式 ：637.48×245＝156,183），而認鑑定報告認定費用為24萬 5929元應有違誤云云，惟查，被證4之表格係被告所自行製 作，原告已否認其真正（見本院105年2月18日言詞辯論筆錄 ），參以鑑定技師既已實際現場鑑定，並將系爭標的物正面 外牆泥作打底數量予以除外，自較為準確，故被告所辯不足 採信，自仍以鑑定報告之245,929元為原告得主張之金額。 ⒎就鑑定報告「9.17變更追加，W1（70×120）固定窗」項目 ，鑑定結果以每樘單價1,956元計算此項目工程費用為13, 692元。而依兩造工程合約書第7條規定，就工程變更部分， 本應由雙方協議補充單價定之，惟本件系爭工程既已終止， 兩造就此有爭執，顯無法達成協議，而鑑定技師依其專業判 斷每樘單價，並無明顯違誤之處，故被告抗辯自不足採，而 應認原告得主張之金額為13,692元。 ⒏就鑑定報告「9.20.1.A-03鄰房修繕工程」項目，被告雖抗 辯：原告未提出實際施作廠商出具之收據或發票，鑑定單位 如何確定鄰房修繕各項修繕單價？且原告於102年10月29日 民事準備㈢狀內容第一、㈠點自述部分修繕單據散失，僅提 出如下之估價單，其中：①1萬8200元－為101.7.25添成室 內裝璜行向成功路美髮材料行提出2F天花板的估價單，並非 向原告提出之估價單，且估價單非實際施作廠商，被告認不 應支付；②2萬200元－為101.7添成室內裝璜行向成功路美 髮材料行提出的花板隔間估價單，並非向原告提出之估價單 ，非本案之必要費用，且估價單非實際施作廠商，被告認不 應支付；③6萬2500元－為101.6.22益誠企業社向大展營造 提出的請款單，並非向原告大磐營造提出之請款單，故應非 本案之請款單；④4萬2650元－為102.5.13大展公司自行製 作彩鋼請款單，只有工地主任吳錫奎簽名，公司其他主管都 未簽名，合理懷疑有臨訟偽造之嫌，且上載日期102年5月13 日乃兩造終止契約近一年後，是原告顯有拼湊單據之嫌，加 以鑑定單位亦鑑定認為本項彩鋼工程非合理必要工程，故應 予扣除；⑤2000元－為101.6.5雅風實業社不知向何人請求? 有細目的鄰房修繕請款單，故雖有記載鄰房修繕，然是否確 為本案所支出之必要費用，尚難認無疑；⑥4000元－為101. 6大慶木業向原告提出換門框對帳單，本對帳單內容已刪除 銷售稅金及刪除發票已付，刪除之處沒有刪除人簽名或蓋章 ，且本對帳單「確認無誤後煩請回簽」欄位：原告並未簽名 ，致無法確認此筆對帳單為真實，被告無法支付；⑦5000元 －未填寫年月日玉竹廣告公司以原告為抬頭的廣告招牌收據 ，沒有年月日收據，無法證明是否為本案鄰房修繕收據，非 本案之必要費用，且參諸原告所提民事準備㈢狀附件一單據 ，原告並未有請求PU地坪修繕費用，鑑定報告附件四所列PU 地坪修繕5814元應予扣除，又附件四估價單所列「其他（ 10%）」並未說明給付內容為何，此部分費用計9073元應予 扣除，另所列「廢料清理即運雜費（5%）」、「稅捐及管理 費（10%）」已另有列項給付，故鑑定報告附件四再加計上 開項目費用實屬重複計算，此部分費用計1萬5469元應予扣 除等語。惟查，原告就此已表示：原告委請添成室內裝璜行 修繕受損鄰房「成功路美髮材料行」，並提出1萬8200元及2 萬200元收據，並無不妥，蓋原告與大展營造公司為關係企 業，益誠企業社請款單雖載明請款對象為大展營造，然亦載 明「○○路000號」即本件受損鄰房，即證明係為本件鄰房 修繕支出，雅風實業社2000元之請款單上載明「林麗華住宅 新建工程」，工程項目為鄰房修繕，核屬本項之支出。另大 慶木業行4000元之對帳單上也載明工程地點為成功路，足證 係為本項目之支出，雖原告所附對帳單上「確認無誤後，煩 請回簽」處未簽名，然該張對帳單係原告留存，當時回簽亦 即交廠商大慶木業行收執。況鄰房受損有無更換門框、門扇 、被告於施工期間均會監督，當無不明之理。又玉竹廣告公 司廣告招牌5000元，係為鄰房廣告招牌受損之修繕費用，被 告無法諉為不知。至於PU地板5814元，當初係因鄰房地面下 陷，原告填平後再舖PU，縱收據遺失，然原告確有施工，並 無疑義。並有受損修繕部分因單據散失未提及，鑑定報告以 「其他（10%）」來認定，並無不妥。本件鑑定報告扣除彩 鋼工程後，認鄰房修繕費用為11萬1900元，原告無意見。原 告對被告主張「廢料清理即運雜費（5%）」、「稅捐及管理 費（10%）」合計1萬5469元有重複計算情形，應予扣除，並 無意見，則扣除後鄰房修繕工程費用應更正為9萬6431元， 核與鑑定報告九、鑑定結果及分析就9.20部分，已記明：「 經與鄰房逐一核對損鄰修繕項目及數量後，除彩鋼工程外， 其餘修繕項目皆認屬合理且必要，費用合計為111,900元。 （詳附件四）」等語，則鑑定技師顯係以原告所提民事準備 ㈢狀附件一所附單據，即天花板修繕18,200元、室內隔間變 形修繕費用20,200元、屋頂浪板工程62,500元、修繕工程 2,000元、換門框扇4,000元及廣告招牌5,000元為依據（計 算式：18,200＋20,200＋62,500＋2,000＋4,000＋5,000＝ 111,900），而非係以鑑定報告附件四為依據，並未計入被 告所抗辯之「PU地坪修繕費用」，又依鑑定報告附件四之內 容可知，鑑定技師確於103年9月10日10時，至鄰房即臺中市 ○○路○○○號進行實際勘查，並依與鄰房逐一核對損鄰修繕 項目及數量後，除彩鋼工程外，其餘修繕項目皆認屬合理且 必要，費用合計為111,900元之情，兩造亦不爭執原告民事 準備㈢附件一所提單據，其中成功路美髮材料行即受損鄰房 ，核與鑑定報告附件四之照片相符，足證原告所提民事準備 ㈢狀附件一之單據資料自可採信，則以該項鑑定金額111,90 0元，扣除原告同意扣除之「廢料清理即運雜費（5%）」、 「稅捐及管理費（10%）」合計1萬5469元有重複計算情形， 故原告可主張該項之金額為96,431元，自可採信。 ⒐就鑑定報告「9.22D-28中欄杆及安全母索」項目，鑑定結果 係以：「D-28中欄杆及安全母索施作項目，依據原被告雙方 提供之施工相片（詳附件五相片7-9及附件六相片19-31）， 皆未施作中欄杆，部分相片中有施作安全母索，中欄杆部分 應不予計價，安全全母索部分以施作50%計價，其費用為158 .8×130＝20,644元」等語，顯係已考慮實際施作之情形， 被告雖認依鑑定報告所指附件五相片7-9及附件六相片19-31 所見施作安全母索數量明顯不足50 %，如依照片施作認定數 量充其量僅為10%云云，惟就其主張其數量僅為10%，卻未提 任何證明，自不足採，故仍應以鑑定報告認定之20,644元為 原告得主張之金額。 ⒑就鑑定報告「9.25.L-01水電設備及承裝工程」項目，鑑定 報告認：「水電設備及承裝工程於鑑定作業進行時皆已完成 並使用，原告於使用執照取得後撤場時實際完成之數量鑑定 技師無法明確判斷及估算」，故未予鑑定，惟依原告所提原 證4之會議記錄，兩造於101年7月19日會議時，確已同意水 電結算金額為93萬3144元，並經原告相關人員及被告簽名確 認無誤，參以當日兩造尚討論業主追加工項及申請用電用水 電信掛件費用工項，足證當時兩造尚有互信之基礎，則兩造 當日確認之金額自可採信。被告雖抗辯稱：原告並未施作5F ，原告103年6月16日民事陳報狀所提附件一其自行製作之「 北區5F套房水電工程結算總表」顯屬不實，被告否認真正云 云，惟查，依該日會議記錄內容可知，該933,144元係「施 作完成結算金額」，並未包含另一欄之「合約未施作結算金 額」，足證兩造於當日確認時確已扣除原告尚未施作之工程 部分，故被告上開抗辯顯不足採信，故原告本項目可請求之 金額應為933,144元。 ⒒綜上所述，本院認原告施作被告系爭工程，實際完工之金額 應為6,417,725元（計算式：756,021＋3,581,923＋693,268 ＋76,673＋245,929＋13,692＋96,431＋20,644＋933,144＝ 6,417,725），扣除兩造不爭執被告已給付之金額為450萬元 ，故原告尚得請求之金額為1,917,725元。 ㈢原告主張兩造就本件工程承攬為合意終止，被告主張並非合 意終止，而係被告依工程合約書第14條第1項約定，由被告 宣告終止契約，何者主張為可採？ 依原告所提原證2，兩造於101年6月12日之會議記錄第8點， 已明確記載：「關於本工程合約終止-工地點交問題《決議 》⑴以使用執照取得之工程做為點交；使照取得前之工程缺 失由大磐營造負改善之責…」等語，復參照原證9，由被告 委託本件訴訟代理人於101年10月12日所發予原告之存證信 函亦表示：「101年6月12日會議決議雙方解除承攬契約」（ 因承攬契約為繼續性契約，故該「解除」顯為「終止」之誤 ），足證兩造確係於合意終止系爭工程無誤，被告抗辯非合 意終止云云，自不可採。 ㈣被告主張依工程合約書第14條第1項約定請求原告負賠償責 任賠償480萬6483元是否有理由？ 被告雖主張係由被告依工程合約書第14條第1項約定宣告止 終止契約，並主張依該項約定，得請求原告依約賠償另行雇 人施作所支出之費用4,806,483元，並提出被證1於101年6月 11日所寄發之電子郵件及被證3之單據為證。查本件並非由 被告宣告終止，業如前述，故被告主張依該項約定請求原告 賠償並抵銷，自無理由。再依原證2兩造於101年6月12日之 會議記錄第8點，已明確記載：「關於本工程合約終止-工地 點交問題《決議》⑴以使用執照取得之工程做為點交；使照 取得前之工程缺失由大磐營造負改善之責」等語，則如原告 施作工程確有缺失，亦僅負責使用執照取得前之改善而已， 而本件工程使用執照於101年9月14日取得，業如兩造不爭執 事項⒋所示，如原告確有施作施失，被告自可加以主張，參 以依原告所提原證10照片及原證11之存證信函可知，被告於 101年10月16日即雇工將工地以鐵皮圍籬圍住，雖張貼公告 稱自101年10月19日禁止原告公司進入，惟卻自101年10月16 日架設圍籬後，即禁止原告公司人員進入，原告隨於101年 10月17日委請律師寄發存證信函要求被告給付尚欠之工程款 等情，足證被告確於101年10月16日強制取回工地，禁止原 告進入，應視為原告已將承攬工作物交付，且當時被告亦未 主張原告應負缺失補正之責，依前揭最高法院判決可知，兩 造既已合意終止契約，使原有契約之效力向後歸於無效，故 被告於兩造契約終止後縱有另行僱工完成後續工程，費用自 非原告所應負擔，故被告主張此部分之金額並主張抵銷，自 無理由。 ㈤被告主張依工程合約書第10條約定，請求原告賠償逾期違約 金計62萬4257元是否有理由？ 查依兩造工程合約書第6條約定：「本工程約定於自放樣申 報核准日起498天完工，變更設計期間不計入工期。如因工 程數量增加或由於甲方之原因或因天災人禍確為人力所不能 挽回，致延長完工日期時，得由雙方議定延長日數。」，而 臺中市政府於100年10月26日始核准工地安全措施及建物放 樣，准予動工（見原證13），故系爭工程應自100年10月27 日起算498天即工期應至102年3月8日始屆滿，至被告雖主張 依工程合約書之施工要徑圖，認系爭工程建物應在101年4月 25日至6月3日申請使用執照完成，並於101年11月7日完成交 屋驗收工作，然原告至101年9月14日始取得使用執照，故認 原告有逾期云云，惟查，施工要徑圖僅為管考工程之施工進 度，如與工程合約書本文如有不合，自應以兩造之工程合約 書為準，況兩造於101年6月12日已合意終止契約，被告當時 亦未主張原告有逾期情形，故被告主張原告逾期，並扣除逾 期違約金自不可採。 五、綜上所述，原告主張被告應給付尚欠之工程款1,917,725元 ，及自本件第1次言詞辯論期日之101年12月13日起算之遲延 利息為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又兩 造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免予假執行，本院經審 酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及立證方法，經核 於判決結果不生影響，爰不逐一論述。 七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條，第390條第2項及第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 10 日 民事第三庭 法 官 黃建都 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 3 月 10 日 書記官