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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第204號 原　　　告 即反訴被告　杜霖營造有限公司 法定代理人　林泰山 訴訟代理人　賴思達律師 被　　　告 即反訴原告　侑得源有限公司 法定代理人　陳秀琴 訴訟代理人　李國豪律師 複　代理人　林苡茹 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年11月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、本訴被告應給付本訴原告新臺幣（下同）757,726元，及自 民國101年11月30日起至清償日止按年息5%計算之利息。 二、本訴原告其餘之訴駁回。 三、本訴訴訟費用由本訴被告負擔15%，餘由本訴原告負擔。 四、本訴原告勝訴部分，於本訴原告以253,000元為本訴被告供 擔保後，得假執行；但本訴被告以757,726元為本訴原告供 擔保後，得免為假執行。 五、本訴原告其餘假執行之聲請駁回。 六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序事項： 壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：…(二)請求之基礎事實同一者 。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告係主張 被告向其承攬「臺中市西屯區惠來國民小學第3期校舍工程- 增建活動中心（含普通教室）新建工程」之模板工程（下稱 惠來國小模板工程），及「臺中市立東山高級中學增建專科 教室暨圖書館新建工程」之模板工程（下稱東山高中模板工 程），其有部分工程違約未施作，已施作完成部分則有諸多 瑕疵，致原告需另行僱工施作及修補，而請求被告賠償違約 所生損害新臺幣（下同）510萬8916元及法定遲延利息。嗣 於訴訟進行中，原告就上開損害賠償額減縮為347萬4458元 ，另追加請求逾期罰款198萬4616元，惟請求總額，仍依起 訴時之聲明，即僅請求510萬8916元及法定遲延利息。核其 先後請求，均係本於相同承攬契約之債務不履行事實，所為 訴之變更或追加，與上開規定相符，應予准許。 貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。 民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。又該條項所稱 之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴 之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審 判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或 作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同 一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或 本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發 生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（ 最高法院91年度臺抗字第440號裁定參照）。被告提起反訴 主張：原告就上開模板工程，尚積欠被告工程尾款合計393 萬7411元，被告自得請求原告如數給付，並加計法定遲延利 息。核上述兩造本訴之標的與反訴之標的均係基於同一模板 工程承攬契約而生，兩者在法律上及事實上均關係密切，審 判資料有共通性，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院 管轄，揆諸前揭規定，被告提起反訴，應予准許。 乙、兩造之聲明及主張： 壹、本訴部分： 一、原告主張： (一)緣被告各於民國99年12月15日、17日向原告承攬惠來國小模 板工程、東山高中模板工程，並訂立原證1、2之模板工程合 約書。該二份工程合約均於第三條第2項約定「有關本工程 材料及施工，乙方（被告）必須符合本工程工程設計圖說， 及其相關規範說明（如附件）規定提送模板施工計畫書及本 工程各式特殊模板支撐（如需結構計算由結構技師簽證）送 審，送審通過後並據以施工組立，如經抽查有違反上述情節 被發現或抽驗不合格，如有已完成者，必須拆除重做，所有 造成甲方（原告）損失及衍生相關費用乙方應負全部賠償責 任」；第四條約定「工程期限：乙方應配合甲方工程進度施 工完成，不得藉故拖延，若甲方有發現乙方有藉故拖延致延 誤施工進度之情形發生者，經甲方通知後而不進場施工或仍 有拖延情況，甲方有隨時解除本合約之權，並得向乙方請求 依每逾期一天按本合約工程總價百分之三計算懲罰性違約金 求償損失，且甲方並得逕自乙方未領之工程款中先扣除該違 約金，乙方不得異議」。 (二)被告就惠來國小模板主體工程雖有完工，但有諸多瑕疵，經 原告通知修補而拒絕修補，原告只好另行僱工修補。被告已 完成部分應得之工程款為559萬1117元，計算如下：1-4樓及 突出物1、2層樓地板面積合計共4276.83平方公尺（有原證2 1建造執照樓層附表可稽），換算坪數為1293.74坪，依兩造 工程合約每坪單價為4300元，故模板主體工程之工程款為55 6萬3082元。另有追加工程款為2萬8035元。至於「排水溝、 陰井及其他結構物」一項，被告並未施作，而由原告另行僱 工施作而支出6萬1635元，有原證20估驗請款單、支票簽收 單及發票影本可證。故被告應領取之工程款為559萬1117元 【5,563,082+28,035=5,591,117】，而被告已領取509萬284 5元，尚可領取49萬8272元【5,591,117-5,092,845=498,272 】。因被告承攬工程範圍應包含放樣工作，故被告應負擔之 瑕疵修補費用應以補充鑑定報告第8頁十、結論(一)1.(1)所 示包含項次13模板運費之金額21萬1101元為基礎，再加計遭 鑑定意見剔除，惟原告不服之(一)5模板廢料清理及雜物處 理(1)項次1：E、F、(7)項次16，金額合計30萬8175元【5,1 45+303,030=308,175】。故被告應賠償原告51萬9276元【21 1,101+308,175= 519,276】。 (三)被告就東山高中模板工程雖有進場施工，惟自101年2月15日 起即無故不派員施工，且其已完成之部分亦有諸多瑕疵，經 原告以原證3之台中向上郵局第87號存證信函催告被告進場 施工，被告均置之不理，原告迫於完工期限，只好另行僱工 完成後續模板工程及修補已完成部分之瑕疵。東山高中模板 工程被告如有依約全部完成，依兩造工程合約單價及原證23 建造執照樓層附表所示各層樓板面積計算（原定單價為每建 坪4,300元，嗣就3樓以上調高為4,500元），其應得之工程 款為1102萬5646元【計算式：B1F- 2F工程款：3262.76㎡× 0.3025×4300元/坪=4,244,035元，3F-RF2工程款：4981.9 ㎡×0.3025×4500元/坪=6,781, 611元，兩者合計：4,244, 035+6,781,611=11,025,646元】，被告已領取956萬2835元 ，故如被告依約完成尚得請領146萬2811元【11,025,646-9, 562,835=1,462,811】；惟因被告違約未施作完成，及已完 成部分有諸多瑕疵，由原告另行僱工施作未完成部分及修補 瑕疵之費用，應以補充鑑定報告第12頁十、結論(二)(2)所 示包含板模工程項次63、64及打石工程項次36之金額288萬 8989元為基礎，再加計遭鑑定意見剔除，惟原告不服之下列 項目：1.打石工程：項次45、46、60，合計6萬8525元確係 由原告代僱工施作而支出費用，此有原證11至14之派工單及 作業明細為證。2.泥作工程：補充鑑定意見就項次77所認定 之金額僅26萬1526元，係因其不當剔除項次77A工資91萬192 5元，及項次77C外牆泥作修補費用42萬5041元，合計133萬 6966元所致，惟就此遭剔除部分確係由原告代僱工施作而支 出費用，有原告與大旺工程行所訂追加補充合約、估驗請款 單、發票等為證。3.模板廢料清理及雜物處理：項次76之工 程廢棄物清理費用62萬1785元。上開1.2.3.之金額合計202 萬7276元（68,525+1,336,966+621,785= 2,027,276）。故 被告應賠償原告491萬6265元（2,888,989+2,027,276=4,916 ,265）。 (四)對鑑定單位關於惠來國小模板工程是否包含放樣工項，及系 爭二件模板工程是否包含廢棄物清理工項之意見不服： 1.鑑定報告八、鑑定分析 (一)認為：惠來國小模板工程合約 書未明確顯示放樣工程屬於模板工程承包範圍，且原告與業 主承攬契約有單獨放樣工項，東山高中模板工程在第一次補 充資料之切結書有明載「外部放樣每坪壹佰玖拾元整」，故 應包含放樣工項云云。惟惠來國小、東山高中二件模板工程 均係由被告承攬，兩件工程簽約時間相近，且兩份契約之內 容、用語相同，甚至每坪模板之單價亦均相同，足見兩份契 約約定之條件均屬相同；再依兩份契約第二條約定，被告應 依原告所提供圖樣及規格完成，並有檢附之場鑄結構混凝土 用模板施工規範、01725章施工放樣測量規範，及東山、惠 來基礎放樣施工照片可稽，其中放樣施工人員李俊杰即為被 告派去之放樣人員，可證放樣確屬模板工程範圍。模板工程 是否包含放樣，應悉依兩造間之契約而定，與原告與業主間 之承攬契約如何約定完全無涉。至於鑑定分析所稱東山模板 工程被告所簽具切結書之緣由，主要乃因當時被告與所僱工 班莊進田有金錢糾紛，故被告立原證6切結書（本院按：此 即鑑定報告第3頁八、鑑定分析(一)所謂附件四之切結書） ，同意5樓以上模板工程款由莊進田及被告分開領取，文中 以括號註記其模板工程款包含放樣工資，只不過就兩造模板 工程契約之內容予以再次確認而已，並非創設另一不同約定 以排除原契約約定。足見依兩造惠來、東山模板工程合約約 定，被告承攬之模板組立工程均包含放樣工項無訛，鑑定分 析竟以原告與業主間承攬契約有單獨放樣工項，遽謂僅東山 模板工程包含放樣工資云云，更屬論理法則上之重大謬誤。 2.鑑定報告八、鑑定分析(九)認廢棄物清運費用不應由被告負 擔，惟依兩造工程合約第十條文義，顯指被告須負清潔現場 之責及負擔所支出之費用甚明，且被告確實有施工瑕疵所產 生之廢棄物，該廢棄物之運棄費用自應由被告負擔。至於原 告與業主之工程契約之假設工程中整地工項含營建混合物運 棄，此乃原告與業主間工程範圍之約定，與兩造間廢棄物清 運費用之約定完全無涉。 (五)對被告抗辯之陳述： 1.原告係向業主臺中市政府承攬「臺中市立東山高級中學增建 專科教室暨圖書館新建工程」，再將其中模板工程部分轉包 予被告施作，此由兩造模板工程合約書之前言即開宗明義載 明：「立合約書人杜霖營造有限公司與承包臺中市立東山高 級中學增建專科教室暨圖書館新建工程所屬模板工程之侑得 源有限公司，雙方樂意訂定本合約條件如下：…」，足見被 告承攬範圍乃「臺中市立東山高級中學增建專科教室暨圖書 館新建工程」所屬全部模板工程。再依模板工程合約書第一 條約定「工程數量、價格及內容：詳附於工程價單」；第二 條約定：「工程範圍：依照甲方所提供之圖樣及規格（詳附 件光碟）」。而在合約附件之「模板工程價目清單」中業載 明工程項目包括「模板主體工程」及「排水溝、陰井及其他 結構物」，數量均依施工圖說為準（施工圖說為系爭合約一 部分，施工圖上均詳載整棟地下1層至地上6層及屋突等各層 樓地板面積數量，另施工圖說上不論合約或合約所附光碟， 均詳細附載整棟樓層平面、立面、剖面的尺寸）；又其附註 欄第4條約明：「本工程乙方已按圖詳估，以上工程項目應 完成及為項目完整性必須一併完成之工作，如發現與圖說不 符處，乙方亦已合併於其他相關項目內估算，不再另外計價 ，乙方不得以任何形式要求變更價金或增加數量」；第5條 約明：「本工程所有模板工程（含房舍棟及排水溝、擋土牆 等）」；第6條約明：「本工程施工圖說及規範如有疑議， 請於施工前主辦機關辦理之施工協調會提出解決，如未提出 視同乙方施作無異議」；第8條約明：「簽約前已交付乙方 施工藍曬圖乙份，詳閱無誤」，該清單並附有系爭工程地下 1層至地上6層、屋突之平面圖及立面圖，其各層樓數量（樓 地板面積）均詳載於各層樓平面圖中，作為計價之基礎。又 依模板工程合約書第五條付款辦法第2項約定：「保留款於 整體工程完工驗收合格後，無息退還乙方」，亦足見被告承 攬之模板工程範圍係包括完成系爭工程所屬之所有模板工程 。此外，被告於100年12月12日簽具之原證16切結書，其上 亦載明所屬模板工程完工後，模板材料才可運離工地現場， 否則依雙方模板工程合約書第四條規定辦理，由此亦可證被 告承攬之模板工程範圍係包括系爭工程之所有模板工程。再 依模板工程合約書第四條工程期限約定：「乙方應配合甲方 工程進度施工完成，不得藉故拖延；若甲方發現乙方有藉故 拖延致延誤施工進度之情形發生者，經甲方通之後而不進場 施工或有拖延情況，乙方依每逾期一天須按本合約工程總價 百分之三計算懲罰性違約金求償損失，且甲方並得逕自乙方 未領之工程款中先扣除該違約金，乙方不得異議」。本件因 被告未依合約履約完成，經原告於101年2月20日寄發原證3 存證信函催促被告進場施作，被告置之不理，原告只好自行 雇工完成，並於101年5月4日寄發原證17存證信函，告知被 告本工程於101年4月底主體結構已自行僱工完成，依契約第 四條規定，被告自101年2月15日起不派員施工，每逾期一天 應扣罰承攬金額之百分之三，截至4月底共計80天，故應扣 罰264 6萬1552元（11,025,646×3%×80=26,462,552）。以 上均足證被告承攬範圍為「臺中市立東山高級中學增建專科 教室暨圖書館新建工程」之全部模板工程，而有完成全部模 板工程之義務，即被告已詳估整棟樓的模板工程數量及成本 、利潤，始與原告簽約。至於工程合約所附模板工程價目清 單之複價欄之所以記載「依工程實做數量計價」，乃因工程 實務上，最後實際施作之樓地板面積必與圖說所載之樓地板 面積有誤差，且日後或有變更設計之問題，為免事後追加減 帳之麻煩，故乃記載「依工程實做數量計價」，作為總價計 算之依據，但並非代表本件為被告所稱之「實作實算契約」 ，且在名稱上爭論並無意義，重點應在於依系爭工程合約， 被告有完成東山高中所屬全部模板工程之義務。又模板工程 合約書第五條付款辦法約定：「1.每層樓（樑、柱、牆、版 ）澆置完成無誤後五日內由甲方估驗乙方當月實作數量完成 金額之90%，其中50%開立次月8日起30天期票，50%以現金票 結算於乙方；另每期實作數量完成金額之10%，留於甲方充 當保留款」，只不過是有關每期估驗計價方式之約定而已。 蓋被告於每期估驗請款時，並非每層樓均可全數完成，自應 以該期實際完成部分為估驗計價，未完成部分則須俟施作完 成後再行估驗計價；另考量工程或有設計變更，無論增加或 減少，依工程實作數量估驗計價，對兩造較為公平。詎被告 明知其係承攬整體模板工程，且須配合原告工程進度施作完 成，竟故意錯引本條有關每期估驗計價方式之約定，主張系 爭契約係「實作實算」契約，其無全部施作完成之義務云云 ，洵非可採。 2.被告辯稱：就東山高中模板工程，補充鑑定報告認原告自行 僱工施作模板工程費用為176萬7985元，惟兩造約定之東山 高中模板工程每平方公尺單價為280.44元，鑑定單位卻依被 告所提自行僱工費，即每平方公尺401.72元作為計算基礎， 其單價過高，應以每平方公尺單價為280.44元為計算基礎云 云。惟兩造工程合約係依樓地板面積計算標準，承攬單價為 每一坪4300元，具模板專業之被告自行估價後，於本工程招 標前提供予原告之報價，經兩造合意而簽訂合約。嗣因被告 棄約不願施作後，原告另行個別僱工點工，其困難度、複雜 度較高，工程款本來就會較原總價承攬之金額為高，故鑑定 單位認定依每平方公尺401.72元作為被告應給付原告僱工費 用之計算基礎，並無可議。至於被告辯稱：系爭模板工程換 算每平方公尺之單價僅為280.44元，與當時市場行情每平方 公尺450元差距太大，致被告找不到模板工人，此係可歸咎 於原告壓低承攬報酬之事由所致，原告有一半之過失，主張 有民法第217條第項過失相抵之適用云云。惟兩造所訂模板 工程契約之單價，乃模板專業之被告自行估價後，於本工程 招標前提供予原告之報價（總價承攬之單價當然與零工之單 價不同），經兩造合意後而簽訂，焉有被告所指稱：原告壓 低承攬報酬之可言？是被告辯稱有民法第217條第項過失相 抵之適用云云，實屬無稽。 3.被告辯稱：原告主張東山高中模板工程，被告未施作而由原 告自行僱工施作部分，經鑑定有1478坪，然被告如有施作， 原告本亦應依契約給付承攬報酬，即以每坪4450元計算，原 告原應給付被告之承攬報酬為657萬7100元，原告因自行施 作而免去支付上開報酬之義務，也相對獲有利益，應依民法 第216條損益相抵原則，自原告請求之損害賠償中扣除云云 。惟依工程合約第一條約定：「工程數量、價格及內容，詳 附於工程價單」，而附件之「模板工程價目清單」模板主體 工程之計價方式，係以樓地板面積之坪數乘以每坪單價，做 為計價之基礎（但其施工範圍須包含圖說所示該層樓所有樑 、柱、牆、版、女兒牆、造型牆等…），並非以各樑、柱、 版、牆之面積加總為計算基礎。更何況被告已施作5層樓， 每層樓於澆置完成才向原告請領該層工程款，對其數量計價 方式均無異議，足證被告對系爭工程合約之計價方式甚為明 瞭。至於被告棄約後，原告自行僱工施作被告未完成部分， 因非整體承包而較為零碎，原告只能以「點工」方式找臨時 工施作，故鑑定單位於鑑定原告自行僱工施作被告未完成部 分所支出之費用時，當然只能依被告未施作部分之樑、柱、 牆、版所加總之模板面積×每平方公尺單價計算，而無法依 樓地板面積之方式計算。被告為模板專業，對此知之甚稔， 竟故意混淆視聽，指稱原告採兩種計價方式云云，實非可取 。因係依各層樓樓地板面積（建坪）乘以每坪約定單價計算 總價，其每坪單價才會高達4300元；若採依樑、柱、版、牆 之模板面積加總之數量計算，其每坪模板之單價不可能高達 4300元，乃當然之理。故被告未施作而由原告自行僱工施作 之數量，經鑑定結果為4884.72平方公尺，該面積係指其應 施作範圍包括牆、柱、樑、版加總後之面積。詳言之，系爭 模板工程之計價方式，係以實際施作完成之樓地板面積乘以 每建坪單價4300元計算；而鑑定單位鑑定原告代僱工施作支 出之費用，則係以牆、柱、樑、版加總後之面積乘以每平方 公尺模板之合理單價401.72元計算（另行個別僱工點工，其 困難度、複雜度較高，費用當然會較原總價承攬之金額為高 ），兩者計算方式不同。被告竟將鑑定之牆、柱、樑、版加 總後之面積乘以合約約定之每建坪單價4450元（按應為4300 元），計算此部分之承攬報酬為657萬7100元，自屬謬誤。 且兩造系爭工程合約之模板工程價金，實與依業主即臺中市 政府所訂如原證25之詳細價目表計算之模板工程價金相當。 蓋依該詳細價目表所示，東山高中模板總數共計39,315平方 公尺【普通模板數量32,422平方公尺（包含各層樓牆、柱、 樑等每平方公尺單價為280元）+清水模板數量6,893平方公 尺（1-6F及屋突版的部分，每平方公尺單價為290元】，總 價金為1107萬7130元【（32,422×280）+（6,893×290）= 11,077,130】，與原告發包給被告模板工程以每建坪4300 元×總樓地板面積（建坪）計價之總價1102萬5646元相當， 實為合理之模板發包價。若依被告所辯，兩造約定計價方式 係包含各層樓平面樓板、立面牆柱及樑之面積，則原告需給 付予被告之複價總額即高達5110萬9500元（因每坪單價為43 00至4500元，換算為平方公尺單價即高達1300元），遠逾原 告與業主臺中市政府約定之複價金額1107萬7130元。故原告 當初以每坪4300元發包樓板工程予被告之意思，為依各層樓 平面樓板建坪面積計價，但被告施作範圍應包括各層樓平面 樓板及立面牆、柱及樑之模板，才不會產生上述不合理之結 果。 4.又如前述，被告如有依約完成東山高中全部模板工程，依兩 造工程合約及原證23建造執照樓層附表所示各層樓板面積計 算，其應得之工程款為1102萬5646元，被告已領取956萬283 5元，如被告依約完成尚得請領146萬2811元，惟因被告違約 未施作完成，及已完成部分有諸多瑕疵，由原告另行僱工施 作及修補，合計支出費用491萬6265元，經以上開被告如依 約完成尚得請領之146萬2811元扣抵之，原告仍受有345萬34 54元之損失。故原告所請求之金額，係以原告支出之修補費 用扣除被告如依約完成尚得請領之工程款後所餘之金額，即 原告計算損害賠償之方式，並未免去支付未完成部分工程報 酬予被告之義務，被告自不得依民法第216條之1損益相抵原 則，主張扣除原告未支付未完成部分工程報酬之利益。 (六)依東山高中工程合約書第四條約定：「乙方應配合甲方工程 進度施工完成，若甲方發現乙方有藉故拖延致延誤施工進度 之情形發生者，經甲方通知後而不進場施工或仍有拖延情況 ，則甲方有隨時解除本合約之權，並得向乙方依每逾期一天 須按本合約工程總價百分之三計算懲罰性違約金求償損失， 且甲方並得逕自乙方未領之工程款中先扣除該違約金，乙方 不得異議」。就東山高中模板工程，被告自101年2月15日起 即無故棄約不進場施工，經原告多次催告被告仍不派員進場 施工，原告於101年2月20日以台中向上郵局第87號存證信函 催告被告進場施工，被告於101年2月22日收受，仍置之不理 ，原告迫於完工期限，只好另行僱工完成後續模板工程。以 最保守方式計算被告逾期天數，自101年2月15日起至101年2 月20日止，共計6日。故原告自得請求被告給付逾期罰款198 萬4616元【11,025,646×3%×6=1,984,616】。 (七)綜上，系爭惠來國小、東山高中二件模板工程，就被告施作 有瑕疵部分，依工程合約第三條第2項約定，及民法第493條 第2項、第495條第1項規定，請求被告給付原告僱工修補瑕 疵費用；至於被告棄約未施作完成部分，則依民法第231條 第1項規定，請求被告給付原告僱工代為施作費用。被告應 給付原告之瑕疵修補及代為施作費用合計為543萬5541元（ 即惠來國小模板工程51萬9276元+東山高中模板工程491萬62 65元）；又被告就惠來國小模板工程尚可領取之款項49萬82 72元，就東山高中模板工程如依約完成尚可領取之款項146 萬2811元，合計尚可領取196萬1083元。則上開原告得請求 被告給付之費用543萬5541元扣抵被告尚可領取之工程款196 萬1083元後，原告尚得請求被告給付347萬4458元（即543萬 5541元-196萬1083元），再加上逾期罰款198萬4616元，原 告合計得請求被告給付545萬9074元。惟原告起訴僅請求510 萬8916元，爰請求在此金額範圍內為原告勝訴之判決。 (八)並聲明：1.被告應給付原告510萬8916元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被告抗辯： (一)被告雖分別於99年12月15日及同年月17日向原告承攬惠來國 小模板工程及東山高中模板工程，然原告稱被告施作之惠來 國小模板工程有瑕疵，及東山高中模板工程有遲延且有瑕疵 云云，並不實在。被告承攬惠來國小模板工程業已完工，並 無任何瑕疵，施工期間亦未接獲任何修補瑕疵之通知。至於 東山高中模板工程部分，被告並無遲延，被告所施作之模板 工程亦無任何瑕疵。且被告所承攬之模板工程，應在完成Ｒ Ｃ灌漿後，方得進場組立板模工程，但原告卻遲延至100年7 月19日仍舊尚未進場施作混凝土灌漿工程（見被證一被告公 司100年7月19日函影本乙份），被告迫於施工進度無法掌握 及成本壓力，不得已只好與原告協議終止東山高中模板工程 承攬合約，所以才沒有完成該工程，但原告卻至今仍積欠被 告就終止承攬合約前所施作之工程款。查被告係在施作完成 惠來國小模板工程後方才退場，東山高中模板工程部分係於 101年2月15日與原告合意停工退場，是就上開工程如有瑕疵 ，原告不可能會沒有通知被告，就自行修補瑕疵。且依民法 第493條規定，工程如有瑕疵，原告自應定相當期限通知被 告修補，但原告卻未為之，鑑定報告未慮及此，逕依原告所 提相關單據，認定被告應負擔鉅額瑕疵修補費用，恐於法不 符，對被告並不公平。 (二)依惠來國小模板工程合約之模板工程價目清單附註第5條， 「模板主體工程」係包含房舍棟及排水溝、擋土牆等模板工 程，原告起訴時業承認惠來國小模板工程業已完工，僅主張 施工有瑕疵，並未主張被告未施作「排水溝、陰井及其他結 構物」之模板工程，且原告聲請鑑定時，亦並未主張被告未 施作「排水溝、陰井及其他結構物」而由其自行僱工施作之 事實及證據，何況「排水溝、陰井及其他結構物」係包含在 一樓以下的模板工程部分，既然被告退場時，惠來國小活動 中心（含普通教室）整體四層樓的建築物模板工程被告都已 施作完成，怎麼可能會僅有「排水溝、陰井及其他結構物」 之模板工程沒有完成施作？是以，原告主張惠來國小模板工 程因被告並未施作「排水溝、陰井及其他結構物」部分，故 每坪承攬報酬不能依起訴狀所載之4450元計算，而應扣除「 排水溝、陰井及其他結構物」模板工程部分，改依4300元計 算，並無理由。 (三)惠來國小模板工程合約並未約定放樣工作由被告承攬，原告 所提惠來國小送鑑資料第二次說明補充部分附件2光碟，並 非兩造承攬契約之一部分，更何況原告主張模板工程合約書 第二條工程範圍是依照甲方提供之施工圖說及規格所提出舉 證之附件光碟，又與惠來國小送鑑資料第二次說明補充部分 附件2光碟不同，益徵原告主張惠來國小模板工程包含放樣 工作，並不可採。 (四)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。而關於報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「 實作實算」與「總價承攬」二類。「實作實算」者，應按實 際完工數量計算承攬人之報酬。「總價承攬」者，係指承包 商執行圖說及規範上之工作，而應給付之價金是固定的，除 因1.辦理變更設計增減數量；2.因不可歸責於承包商之重大 天災或人力不可抗拒之損害；3.事前不可預測之極大物價波 動等因素外；否則工程結算金額即為得標時的契約金額。故 總價承攬契約之特性為，工程價目表所列之項目、數量僅供 承包商參考，承包商投標時須自行按照圖說詳實計算估價， 如認有項目遺漏或數量不符者，須自行於各項目之單價內調 整，間接反映於總價中。本件依兩造所簽訂之東山高中模板 工程合約觀之，其中並無總價之約定，且模板工程價目清單 上明載「依工程實做數量計價」等文字，又第五條付款辦法 約定：「1.每樓層（樑、柱、牆、版）澆置完成無誤後五日 內由甲方（即原告）估驗乙方（即被告）當月『實作數量』 完成金額之90%，其中50%開立次月8日起30天期票50%以現金 票結算於乙方；另每期『實作數量』完成金額之10%留於甲 方充當保留款。」以及鑑定報告採為證據之切結書，亦均以 每坪實作數量計價。準此，東山高中模板工程合約應係實作 實算契約，而非總價承攬契約。故東山高中模板工程中，原 告指訴被告未施作而由原告自行僱工施作之部分，該費用自 與瑕疵修補費用無關，亦不應由被告負擔。鑑定報告將未施 作費用與瑕疵修繕費用部分加以混淆，存有錯誤。且原告主 張被告未施作而由原告自行僱工施作部分，經鑑定結果共計 有1478坪，然被告如有施作，原告本亦應依兩造承攬契約給 付承攬報酬，即以每坪4450元計算，原告原應給付被告的承 攬報酬為657萬7100元【計算式：1,478×4,450=6,577,100 】，原告因自行施作而免去支付上開報酬之義務，也相對獲 有利益，自應依民法第216條之1損益相抵原則，自原告請求 之損害賠償中扣除。又按民法第217條第1項過失相抵之適用 ，並不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定 之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時，亦有 其適用（最高法院94年台上字第2121號民事判決參照）。如 補充鑑定報告第6頁所示，兩造所訂東山高中模板工程合約 之承攬金額為1102萬5646元，工程採購契約量依詳細價目表 得知，普通模板含組立數量為32,422平方公尺，清水模板含 組立數量為6,893平方公尺，故本工程數量為39,315平方公 尺，換算原承攬單價為每一平方公尺280.44元，此單價與當 時市場行情每平方公尺450元差距太大，故工程施作不順利 。被告因此一直找不到模板工人，此即係可歸咎於原告壓低 承攬報酬之事由所致，事後被告一直請求原告依情事變更原 則，提高承攬報酬，但原告均予拒絕，此有證人蔡筆隆到庭 之證述可稽。故若鈞院認定原告受有自行僱工施作模板工程 之損害，原告亦有一半之過失，被告主張過失相抵。又東山 高中模版工程被告承攬單價每平方公尺僅280.44元，惟鑑定 結果卻依原告所提自行僱工單價即每平方公尺401.72元，作 為計算之基準，已明顯高於正常每一平方公尺模板工程組立 拆除所需人力工資，故被告主張應依原承攬單價每平方公尺 280.44元計算損害，方符公平原則及契約解釋原則。是正確 計算原告自行僱工施作部分之費用，應係123萬4211元【計 算式：4,400.98×280.44＝1,234,211】。 (五)原告主張「模板工程價目清單」所訂模板主體工程之計價方 式，係以樓地板面積之坪數乘以每坪單價，做為計價之基礎 ，但其施工範圍須包含圖說所示該層樓所有樑、柱、牆、版 、女兒牆、造型牆等，被告予以否認。再者，原告在計算被 告承攬報酬總價時，主張依各樓層模板面積，並非以被告實 際所施作的面積為準，亦非以「牆、柱、樑、版」加總後之 面積為準，係以建造執照上所記載之各樓層面積為準，即僅 以「樓地板」面積之坪數為準，然而，原告在計算自己僱工 施作的模板面積時，卻未依同一「樓地板」面積之計價標準 ，而改以「牆、柱、樑、版」加總後之面積為準，為何同一 工程標的會有兩套計算標準？難道原告施作的樓層，其模板 工程不需要施作「牆、柱、樑」的模板？如此，「牆、柱、 樑」要如何灌漿？為何原告所做的模板工法會跟被告所做的 模板工法不同？如此豈不形成雙重標準？監造單位豈會同意 ？又為何被告所實際施作的各樓層模板面積，不是依照系爭 模板工程價目清單上記載「依工程實做數量計價」，採「牆 、柱、樑、版」加總後之面積計算？反而只有原告所施作的 各樓層模板面積，才是依照系爭模板工程價目清單上記載， 採「牆、柱、樑、版」加總後之面積計算？為何兩造簽訂之 系爭模板工程合約之系爭模板工程價目清單上記載「依工程 實做數量計價」，只有原告可以適用，被告卻不能適用？又 為何原告所自行僱工施作的各樓層模板面積不須要依照「模 板工程價目清單」模板主體工程之計算方式計算，而只有被 告所施作的各樓層模板面積要依照「模板工程價目清單」模 板主體工程之計算方式計算？何況，在系爭模板工程合約第 五條付款辦法第1項中係記載「每樓層（梁、柱、牆、版） 澆置完成無誤後」等字，即可得知如要以原告所述之方法計 算被告可得請求之工程款，亦應以「樑、柱、牆、版」之模 板面積加總計算。而若以被告主張之實作實算方式計算承攬 報酬，亦應以「樑、柱、牆、版」之模板面積加總計算，如 此方與系爭模板工程價目清單上記載「依工程實做數量計價 」規定相符。 (六)並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： (一)反訴原告向反訴被告承攬系爭惠來國小模板工程及東山高中 模板工程，係採實作實算，如反訴被告所提本訴起訴狀所載 ，就惠來國小模板工程，反訴被告雖已給付反訴原告509萬 2845元，惟尚有61萬1291元及該工程之驗收保留款63萬3793 元（5,704,136/9=633,793）未給付；就東山高中模板工程 ，反訴被告雖已給付反訴原告956萬2835元，但尚有146萬28 11元及該工程驗收保留款122萬9516元（11,025,646/9=1,22 9, 516）未給付。爰依民法第505條承攬報酬請求之規定， 提起反訴請求反訴被告給付上開工程款，合計為393萬7411 元（計算式：611,291 +633,793+1,462,811+1,229,516=000 0000）。 (二)並聲明：1.反訴被告應給付反訴原告393萬7411元，及自反 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2. 願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告抗辯： (一)依反訴被告於上述本訴中之主張說明及舉證，可知反訴原告 就惠來國小模板工程尚可領取之款項僅49萬8272元，就東山 高中模板工程如依約完成，尚可領取之款項僅146萬2811元 ，故系爭二件工程反訴原告尚可領取款項僅為196萬1083元 ，絕非反訴原告所主張之393萬7411元，反訴原告主張之金 額如何計算得來，實不知所云。又如前述，反訴原告應給付 反訴被告之瑕疵修補及代為施作費用合計為543萬5541元（ 即惠來國小模板工程51萬9276元+東山高中模板工程491萬 6265元）；則反訴被告自得以該543萬5541元債權抵銷反訴 原告尚可領取之工程款債權196萬1083元，抵銷後，反訴被 告尚得請求反訴原告給付347萬4458元（即543萬5541元-196 萬1083元），故反訴原告之請求顯無理由。 (二)並聲明：1.反訴原告之反訴駁回。2.如受不利判決，願供擔 保請准免為假執行。 丙、本院之判斷： 壹、本訴部分： 一、查兩造先後於99年12月15日、17日訂立原證1、2之模板工程 合約書，而由被告向原告承攬惠來國小模板工程、東山高中 模板工程。嗣被告有進場施作該二件模板工程，惠來國小模 板工程有完工，東山高中模板工程則於101年2月15日停工退 場，由原告另行僱工完成所餘工程。原告就惠來國小模板工 程業給付被告工程款509萬2845元，就東山高中模板工程業 給付被告工程款956萬2835元等情，有原證1、2之模板工程 合約書、原證22、24之付款支票簽收單在卷可憑，且為兩造 所不爭執，此部分事實堪予認定。 二、按原證1、2之模板工程合約第一條均約定：「工程數量、價 格及內容，詳附於工程價單」；第五條付款辦法第2項均約 定：「保留款於整體工程完工驗收合格後，無息退還予乙方 」；又所附之「模板工程價目清單」則均載明工程項目有二 ：一為「模板主體工程」（單位：坪、數量：依施工圖說、 單價：4300元、複價：依工程實做數量計價），二為「排水 溝、陰井及其他結構物」（單位：㎡、數量：依施工圖說、 單價：150元、複價：依工程實做數量計價），其附註欄第4 條均約定：「本工程乙方（指被告）已按圖詳估，以上工程 項目應完成及為項目完整性必須一併完成之工作，如發現與 圖說不符處，乙方亦已合併於其他相關項目內估算，不再另 外計價，乙方不得以任何形式要求變更價金或增加數量」， 第5條均約定：「本工程所有模板工程（含房舍棟及排水溝 、擋土牆等）」，第6條均約定：「本工程施工圖說及規範 如有疑議，請於施工前主辦機關辦理之施工協調會提出解決 ，如未提出視同乙方施作無異議」，東山高中模板工程部分 則另有第8條約定：「簽約前已交付乙方施工藍曬圖乙份， 詳閱無誤」。該二件模板工程價目清單並均附有整體工程之 各樓層施工圖說。依上開約定內容，足以認定被告承攬系爭 二件模板工程之範圍，應包括「臺中市西屯區惠來國民小學 第3期校舍工程-增建活動中心（含普通教室）新建工程」及 「臺中市立東山高級中學增建專科教室暨圖書館新建工程」 之「全部」模板工程，即被告有依約完成全部模板工程之義 務。至於模板工程價目清單之複價欄記載「依工程實做數量 計價」，應係工程實務上實際施作之數量面積，可能會與設 計圖說之數量面積有誤差，且施作過程亦可能會有變更設計 而追加、減數量之情形，故會約定「依工程實做數量計價」 ，作為計算承攬報酬總額之依據，此等工程計價方式顯與被 告是否應完成全部模板工程無關。又系爭模板工程合約第五 條付款辦法第1項約定：「每層樓（樑、柱、牆、版）澆置 完成無誤後五日內由甲方估驗乙方當月實作數量完成金額之 90 %，其中50%開立次月8日起30天期票，50%以現金票結算 於乙方；另每期實作數量完成金額之10%，留於甲方充當保 留款」，亦屬工程實務常見之分期估驗請款約定，自亦與被 告是否應完成全部模板工程無關。被告執上計價及請款約定 ，主張系爭模板工程為「實作實算契約」而無全部施作完成 之義務云云，並不可採。參以被告就惠來國小模板工程即有 全部施作完成，證人即為被告施作系爭東山高中模板工程之 代工包商莊進田亦證稱：「（你有沒有將全部模板工程做完 ？）做到六樓，屋頂沒有做。（屋頂模板部分也是被告公司 承攬的工程範圍嗎？）也是，我做到六樓時若再做下去會賠 本，所以就告知被告及原告公司說我不做了。（你跟原告公 司講完後對方有何反應？）我自己跟原告公司說改成我直接 派工過去工地現場，由原告公司直接付錢給我，但原告公司 不同意。（原告公司不同意之後如何處理？）原告公司不同 意之後，我工地收一收，隔一、二天我就退場沒有做了。（ 你剛剛證述再作下去會賠本是什麼原因？）因為開始我和被 告定的價格就比較低，所以做到地下室的時候就已經發現賠 了三、四十萬了，我向被告公司反應，被告公司向原告公司 反應，原告公司答應一坪加300元，那時候是施作到四樓， 我才繼續做下去，但是後來發現還是不符成本，因為我僱工 的工資也有提高。（你剛剛證述到六樓的屋頂沒有做是否指 教室區？）我說的六樓屋頂沒有做是指教室區有二個六樓的 屋頂沒有做，圖書館五樓有一個講台沒有做，圖書館的六樓 有一個凸出物沒有做。（一樓部分南、北側司令台及階梯是 否沒有做？）是的。（甲、乙、丙梯屋突一、二、頂樓的機 房及女兒牆是否也沒有施作？）這些包括在上述沒有施作的 部分。（被告公司就東山高中工程除了下包給你施作模板工 程外，有無另外請其他小包施作？）沒有，只有找我作而已 」等語。足見被告係因其下包商發生虧本問題，不願繼續施 作東山高中模板工程，致違約停工退場，而未能依約完成全 部模板工程。嗣原告並有發存證信函（於101年2月22日送達 被告）通知被告，因其迭經催告仍未復工改善，故原告將自 行僱工施作，並向其求償相關費用及損失，此有原證3之台 中向上郵局第87號存證信函及回執為證。故被告辯稱其係經 兩造合意終止東山高中模板工程合約，及系爭模板工程為「 實作實算契約」，其無完成全部工程之義務，故被告未施作 而由原告自行僱工施作之費用，不應由被告負擔云云，均非 可採。 三、原告主張上開「模板工程價目清單」所訂模板主體工程之計 價方式，係以樓地板面積之坪數乘以每坪單價，而非併將其 餘樑、柱、版、牆之面積加總計算坪數再乘以每坪單價，惟 被告施工範圍則須包含圖說所示該層樓所有樑、柱、牆、版 、女兒牆、造型牆等部分；被告則以原告在計算被告承攬報 酬總價時，主張依各樓層模板面積為準，在計算自行僱工施 作之費用時，卻改以併將「牆、柱、樑、版」加總後之面積 為準，前後不一、厚此薄彼，而質疑原告主張並不合理。查 依原證23臺中市立東山高級中學增建專科教室暨圖書館新建 工程建造執照樓層附表所示，各層樓板面積合計為8,244.66 ㎡，對照原證25之該工程業主即臺中市政府所訂契約詳細價 目表，該工程模板含組立工程之總數量合計則高達39,315㎡ 、複價合計為1107萬7130元【即普通模板32,422㎡、單價為 280元、複價為9,078,160元+清水模板6,893㎡、單價為290 元、複價為1,998,870元】，可知後者所指模板工程範圍應 另包含牆、柱、樑、版等結構，故總數量遠大於各層樓板面 積總合。則原告主張依各層樓板面積計算被告承攬報酬（原 定單價為每建坪4300元，嗣就3樓以上調高為4500元），被 告應得之總工程款為1102萬5646元【計算式：B1F-2F工程款 ：3262.76㎡×0.3025×4300元/坪=4,244,035元，3F-RF2工 程款：4981.9㎡×0.3025×4500元/坪=6,781,611元，兩者 合計：4,244,035+6,781,611=11,025,646元】，模板工程範 圍若包含牆、柱、樑、版等結構之面積為39,315㎡，則每㎡ 單價為280.44元，尚與臺中市政府契約詳細價目表所訂模板 組立工項單價280元或290元，及複價合計金額1107萬7130元 相當，故原告主張就兩造合約所訂每坪單價，應僅以樓板面 積計算之計價方式，自屬合理。反之，若依被告所辯，兩造 約定計價方式係以每坪單價4,300元（每坪為3.3058㎡，故 相當於每㎡單價1,300元）乘以樓板及牆、柱、樑、版等結 構之總面積39,315㎡，則原告應給付被告之總工程款即高達 5110萬9500元，遠逾臺中市政府契約詳細價目表所訂模板組 立工項之單價及複價金額，原告豈有可能以高達數倍之價格 轉包工程予被告，故顯不合理。且被告就惠來國小模板工程 業施作完成，就東山高中模板工程，依證人莊進田所言亦已 施作至6樓，又依工程合約第五條付款辦法第1項約定，被告 係按月依實作數量向原告請款，且原告就惠來國小模板工程 業給付被告工程款509萬2845元，就東山高中模板工程業給 付被告工程款956萬2835元，若原告僅以樓板面積計算之計 價方式，真有如被告主張之嚴重錯算短付違約情形，被告豈 有可能均無異議而持續施工？足證兩造就系爭模板工程之計 價方式，應以原告主張即以樓板面積乘以每坪單價為可採。 至於被告抗辯東山高中模版工程被告承攬單價每平方公尺僅 280.44元，惟鑑定結果卻依原告所提自行僱工單價即每平方 公尺401.72元，作為計算原告自行施作模板工程費用之基準 ，有失公平一節，查被告就東山高中模板工程違約停工後， 原告自行僱工施作被告未完成部分工程，因係較為零碎而非 整體發包之工程，其僱工費用單價較高，應屬合理，就此補 充鑑定報告（見第6頁）亦有分析說明：「原告自行僱工施 作模板工程不含63、64項之費用為1,767,985元，除以僱工 施作數量4,400.98㎡，每一平方公尺單價為401.72元/㎡， 正常每一平方公尺模板工程組立拆除所需人力為模板大工0. 72時及模板小工0.72時，工資大工2,300元、小工1,600元， 換算每一平方公尺所需工資為351元/㎡【計算式：（2300/8 *0.72) + (1600/8*0.72) =351元/㎡】，而原告僱工費用為 401.72元/㎡，所以401.72/351=1.144係數。因僱工施作部 分零散及造型柱牆等所耗工時會較一般統計平均值多，故此 1.144係數屬合理範圍」，故被告所辯尚無可採。 四、原告尚應給付被告惠來國小模板工程款55萬9907元：依原證 21之臺中市西屯區惠來國民小學第3期校舍工程-增建活動中 心（含普通教室）新建工程建造執照樓層附表，該工程1-4 樓及突出物1、2層樓地板面積合計為4276.83㎡，換算坪數 為1293.74坪，依兩造模板工程合約所附「模板工程價目清 單」，模板主體工程每坪單價為4300元，故此項工程款應為 556萬3082元。又依原告所自陳，另有追加工程款2萬8035元 ，及「模板工程價目清單」所示「排水溝、陰井及其他結構 物」之工程款6萬1635元，以上三項合計被告應得之工程款 為565萬2752元【計算式：5,563,082+28,035+61,635=5,652 ,752】。至於原告主張「排水溝、陰井及其他結構物」工項 被告未施作，而由原告另行僱工施作並支出費用6萬1635元 一節，業為被告所否認。查原告起訴時，業於起訴狀內明確 表示「惠來國小模板工程被告有完工，僅存有瑕疵，且被告 依約應得之工程款為567萬6101元，另追加工程部分為2萬80 35元，合計為570萬4136元，被告已領取509萬2845元，尚可 領取61萬1291元」，嗣於104年8月7日民事陳報及減縮狀第4 頁改主張被告尚可領取之工程款僅41萬9960元；再於104年1 0月26日民事準備4狀改主張被告尚可領取之工程款為49萬82 72元，並為上述被告未施作「排水溝、陰井及其他結構物」 工項之主張。原告主張一變再變，欠缺可信性，且證人即原 告公司之惠來國小工程工地主任林瑞彰亦證稱：「（被告就 未完成及有瑕疵部分如何處理？）…至於沒施作部分都是通 知被告來補作」等語，可知原告應無自行僱工施作未完成部 分之情形，另核原證20估驗請款單請款類別欄內記載「花台 及陰井、擋土牆等模板工程」，與兩造合約「模板工程價目 清單」所示「排水溝、陰井及其他結構物」之工作內容亦有 不同，自難為有利原告之認定。從而被告應得之工程款應為 565萬2752元，扣除原告已付之509萬2845元，原告尚應給付 被告惠來國小模板工程款55萬9907元。 五、原告就惠來國小模板工程，得請求被告賠償修補瑕疵費用20 萬2701元： (一)證人林瑞彰證稱：「（當時惠來國小校舍部分原告公司下包 是被告公司承包模板，被告施作模板部分有無施作完成？有 無瑕疵？）我於100年11月底離職，離職時工程進度進行到 主結構體的95%左右，離職後的部分我並不清楚，至於離職 前的主結構95%的部分，被告公司有部分未施作，有部分施 作完成的有瑕疵。（就未完成及有瑕疵部分如何處理？）我 有打電話通知被告公司前來處理，被告公司有時候有派人來 ，有時候沒有派人來，沒有派人來處理的部分工程就會延滯 ，會被罰款，所以我只好依原告公司的指令自行僱工修補瑕 疵，至於沒施作部分都是通知被告來補作，瑕疵部分也有經 通知後被告自行來修補的。（能否敘述瑕疵是什麼樣的瑕疵 ？）主要是主體結構拆模後發現模板尺寸錯誤，及預留窗戶 開口部分，尺寸留的太小有誤差，會讓窗戶裝不進去，及混 凝土澆灌過程中，被告公司人員應負責顧模，也就是模板若 有因澆灌而傾斜或坍塌的情形時，要及時扶正模板，保持原 設計圖的尺寸，但因被告人員顧模沒顧好，導致敗模的情形 發生，及被告公司人員在放樣時有失誤，沒有放準。（放樣 部分是被告公司派員來放樣的嗎？）是的。（模板工程所遺 留的廢棄物，被告公司有無派人清運？）極大部分都有派人 清運，只有少許的建築廢棄物沒有清運。（就打除的部分有 無清運？）也是極大部分都有清運，只有少許沒有清運，由 原告僱工清運。（你在惠來國小擔任工地主任期間？）從99 年年底到100年11月底我離職。（你當時打電話通知被告誰 來做修補？）我打電話通知被告公司老闆（男的，好像姓蔡 ）及被告公司的梁姓領班。（你工地主任主要負責項目？） 整個工程施作、請款、時程及與業主的開會、計價。（被告 施作模板工程是不是要依照你的指示去施作各項模板工作？ ）是的，但我的指示來自於業主的設計圖。（你有無實際做 稽查的行為？）我們工務所都有，實際上是品管工程師會檢 查模板的尺寸。（你為何會認為放樣是被告公司要負責惠來 國小校舍工程部分？）給被告的承攬費用中就有包括放樣的 部分。（為何模板工程價目清單上沒有放樣的項目？）雖然 清單上沒有放樣的項目，但實際上放樣就是被告公司的人員 前來施作的。（原告承攬的工程部分範圍？）所有主體結構 及水溝等雜項工程。（既然主體結構工程是原告承攬的，如 果放樣有出錯會不會影響到主體結構？）會。（被告公司放 樣的人員姓名？）有好幾組人員，有時候是外包，我忘記了 。（模板工程是否包含放樣？）是的，一般建築工程慣例模 板工程均包含放樣。（如果不包括放樣部分，是不是模板工 程價格會較低？）放樣只是用墨水線定位，所以價格只會差 很細微。（你知不知道放樣的計價也是依照坪數計價？）大 部分都是有含在模板工程中，小部分有單獨就放樣計價的， 也是按照面積坪數計價」等語。查被告施作惠來國小模板工 程確實有瑕疵，此經社團法人臺灣建築發展學會鑑定明確， 有鑑定報告書及補充鑑定報告書為證，故上開證人之證詞應 可採信。 (二)按兩造於工程合約第三條第2項約定「有關本工程材料及施 工，乙方（被告）必須符合本工程工程設計圖說，及其相關 規範說明（如附件）規定提送模板施工計畫書及本工程各式 特殊模板支撐（如需結構計算由結構技師簽證）送審，送審 通過後並據以施工組立，如經抽查有違反上述情節被發現或 抽驗不合格，如有已完成者，必須拆除重做，所有造成甲方 （原告）損失及衍生相關費用乙方應負全部賠償責任」；又 民法第493條第1、2項規定「工作有瑕疵者，定作人得定相 當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者 ，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費 用」、第495條第1項規定「因可歸責於承攬人之事由，致工 作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除 契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」、第497條 規定「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵 或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承 攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照 改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危 險及費用，均由承攬人負擔」。依上開證詞，可知原告之工 地主任林瑞彰確有以電話催告通知被告派員修補有瑕疵之模 板工程，惟被告就部分瑕疵並未派員修補，則依兩造上開合 約及民法承攬相關規定，原告自得主張拆除重做，並得自行 僱工為之，再請求被告賠償修補瑕疵之費用。 (三)又鑑定意見以「模板工程之模板組立是依據放樣人員在基地 或建築物內地上所彈之墨線註記部位標示尺寸，標示高程高 度，惠來國小所提模板工程合約書並沒有很明確的顯示放樣 工程屬於模板工程承包範圍內，且第二次補充資料只檢附場 鑄結構混凝土用模板施工規範及基礎放樣施工照片，而原告 杜霖營造與業主臺中市政府承攬契約有單獨放樣工項，東山 高中部分在第一次補充資料之切結書（即原證6切結書）內 容有非常明白敘述（含外部放樣每坪壹佰玖拾元整），故東 山高中部模板工程承包範圍應含放樣工項」等為由，而認無 法明確判斷被告就惠來國小模板工程應施作範圍是否包括放 樣工作。惟依上開林瑞彰證詞，可知惠來國小工程之放樣工 作確係由被告派員施作，若兩造約定模板工程之施作範圍不 包括放樣工作，被告當無可能平白派員施作，其理甚明。又 惠來國小、東山高中二件模板工程，均係由被告向原告承攬 模板工程，兩件工程簽約時間相近，且二份工程合約之格式 、內容、用語、基本條款均相同，每坪模板之單價亦均為43 00元，可見二份工程合約之條件均相同，應無可能會有放樣 工作包括與否之差別。至於被告簽具原證6切結書之緣由， 依原告說明及前開證人莊進田所言，可知應係被告之下包商 莊進田，因工程進行中發生虧本問題，要求自行向原告公司 請款，被告始會立此切結書同意5樓以上模板工程款分由莊 進田及被告領取部分，故該切結書註記模板工程款包含放樣 工資，應僅係就兩造原有模板工程合約施作範圍內容再予確 認，而非另行約定將放樣工作新增納入施作範圍。故鑑定意 見以原證6切結書之註記內容，認為東山高中模板工程應含 放樣工作，並反推惠來國小模板工程是否包括放樣工作即屬 不明云云，尚非可採。故被告就惠來國小、東山高中部模板 工程承包範圍，應均含放樣工作。 (四)從而，被告應負擔之修補瑕疵費用，應依補充鑑定報告第8 頁十、結論(一)1.含放樣工作(2)不包含項次13模板運費， 總額為20萬2701元，細目則如報告(表一)所示。原告雖主張 應包含項次13模板運費8400元，惟鑑定報告已說明「項次13 運模板費用證物只有統一發票而品名欄位記載運費（詳附件 三十），被告侑得源公司是有履約完成工項，何以運模板費 由原告杜霖營造支出不合常理，實無法判斷證物上記載運費 是指運模板費用。其載運模板簽收單上是佳昌貨運(詳附件8 )，而支付憑據付款是吉翔文通股份有限公司，是不同，故 維持原鑑定結果」（見鑑定報告書第12頁(10)及補充鑑定報 告書第3頁(二)1(3)），是原告主張並不可採。又原告主張 鑑定意見將模板廢料清理及雜物處理中(1)項次1：E、F、(7 )項次16，合計30萬8175元之費用剔除，有所不當云云，惟 查鑑定意見就模板廢料清理及雜物處理中(1)項次1：E、F， 業說明E依100年10月21日派工單（詳附件6)上原始記載屬於 被告責任是1.5工，非2工，且已將此1.5工之2205元費用增 列入項次1之金額中。至於F依100年10月23日派工單(詳附件 7)上記載工作項目皆非被告之責任故剔除（見補充鑑定報告 書第3頁(二)1(1)、第7頁九(一)）。至於(7)項次16，亦詳 予說明剔除之理由為「清運廢棄物費用不應由被告侑得源公 司負擔，因原告主張求償金額惠來國小部分為30萬3030元， 東山高中部分為62萬1785元。原鑑定報告所述是為整個工程 所有項目（鋼筋、模板、混凝土、門窗、泥作及裝修等）產 生廢棄物的清運金額，非只有模板工程產生廢棄物，且兩造 模板工程契約第十條已明確約定『乙方須負責於澆築混凝土 前及所有工程施工完成後清潔現場乙次及於施工時保持現場 清潔，否則甲方有權自乙方工程估驗款中扣除該當清潔所需 費用』，應指當乙方完成模板組立澆築混凝土前要將模板軀 殼上木屑、木塊、木料、現場施工人員產生人為垃圾清理乾 淨送至工地廢棄物集中地及拆模完成模板料整料將施工現地 之木料、鐵塊、螺桿、鐵釘等廢料，施工人員產生人為垃圾 清理乾淨送至工地廢棄物集中地和施工時保持現場清潔，否 則甲方有權自乙方工程估驗款中扣除該當清潔所需費用，在 民事起訴狀之附件證物(4)之16-15至16-20大三佑企業行估 驗請款單（惠來國小）第10項次廢棄物運棄清理費說明欄位 均未註記扣被告侑得源款項，及民事起訴狀之附件證物(5) 之76- 26至76-37大三佑企業行估驗請款單（東山高中）第 三項次廢棄物清運說明欄位均未註記扣被告侑得源款項，反 而在101年2月25日估驗請款單（詳附件3）說明欄位註記『9 米代川濟清理（扣川濟室內設）』，所以如屬被告侑得源公 司之責，現場工程師會於每期估驗請款時依約扣款，非在最 後一期在估驗請款單用手寫註記方式扣款，且在民事起訴狀 之附件證物(4)項次1、項次2、項次3派工單裏均有扣被告侑 得源清潔費例證物(4) 1-7 (詳附件4)及證物(5)項次2、項 次3、項次4等派工單裏均有扣被告侑得源清潔費(詳附件5) ，由上述原告與被告兩造模板工程契約第十條所指維持工作 場所施工場地清潔工作非廢棄物清運」（見補充鑑定報告書 第3頁(二)1(2)），經核鑑定分析與相關單據內容相符，自 堪採信。且依上開證人林瑞彰證稱：模板工程所遺留廢棄物 之極大部分，被告公司都有派人清運，打除的部分也是極大 部分都有清運等語，益徵被告確有履行兩造模板工程合約第 十條清潔現場之責，故原告此項請求自無理由。 六、被告若有依約完成全部東山高中模板工程，原告尚應給付被 告東山高中模板工程款146萬2811元：依兩造工程合約及原 證23臺中市立東山高級中學增建專科教室暨圖書館新建工程 建造執照樓層附表所示各層樓板面積計算（原定單價為每建 坪4300元，嗣就3樓以上調高為4500元），其應得之工程款 為1102萬5646元【計算式：B1F-2F工程款：3262.76㎡×0.3 025×4300元/坪=4,244,035元，3F-RF2工程款：4981.9㎡× 0.3025×4500元/坪=6,781,611元，兩者合計：4,244,035+6 ,781,611=11,025,646元】，被告已領取956萬2835元，故如 被告依約完成全部模板工程，尚得請領之工程款為146萬281 1元【11,025,646-9,562,835=1,462,811】。 七、原告就東山高中模板工程，得請求被告賠償修補瑕疵及自行 僱工施作之費用257萬7743元： (一)承前述，被告有完成全部模板工程之義務，被告係因其下包 商莊進田發生工程虧本問題不願繼續施工，並於101年2月15 日停工退場，致被告未能依兩造工程合約完成全部模板工程 ，原告並有催告被告履約，惟被告遲未復工履約，又就其已 施作部分經鑑定結果亦確有瑕疵，而有給付遲延及不完全給 付等債務不履行之事實，則依民法第231條第1項「債務人遲 延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」規定，及前 揭兩造工程合約第三條第2項約定與民法第493條第1、2項、 第495條第1項、第497條等規定，原告得請求被告賠償修補 瑕疵及自行僱工施作未完成部分之費用。 (二)被告應負擔之修補瑕疵費用，應依補充鑑定報告第10頁十、 結論(二)東山高中部分(1)所示不含模板工程項次63、64部 分及打石工程項次36，總額為257萬7743元，細目則如報告( 表三)所示。原告雖主張應包含板模工程項次63、64及打石 工程項次36，惟鑑定報告已說明「依監造單位6月份公共工 程監造報表裏工程進行情況欄均無模板工程施工記載(詳如 附件15)，故僱工63項無法判斷是否有施作，又7月份公共工 程監造報表裏工程進行情況欄均無模板工程施工記載，且10 1年7月12日後記載無施工(詳如附件16)，至101年8月18日才 復工(詳如附件17)，故僱工64項實在無法判斷是否有施作。 打石工程項次36由於之前提出證物東山高中工地粗工作業明 細表2/20至3/19(詳如附件22)，與後提出證物東山高中工地 粗工作業明細表2/20至3/19(詳如附件23)內容不一，所以無 法判斷何以為憑」（見補充鑑定報告書第6頁(2)、(3)、(6) C ），經核鑑定分析與相關單據內容相符，自堪採信。且就 打石工程項次36，原告所提如補充鑑定報告書附件22之東山 高中工地粗工作業明細表，僅自行註記「5/8副總批示扣侑 得源」，尚乏客觀證據，自不得以其片面主張拘束被告而予 扣款。上開項目費用即不應由被告負擔。原告另主張打石工 程項次45、46、60合計6萬8525元，係由原告代僱工施作而 支出費用，有原證11至14之派工單及作業明細為證，鑑定意 見予以剔除有所不當云云。惟鑑定報告已說明「項次45由證 11之派工單及作業明細表上記載項目蜂窩打除窗台過高地面 混凝土打除，皆非被告之責任，且作業明細表記載峰義廠商 之責任(詳如附件20)。項次46由證12之派工單及作業明細上 3F窗台突出敲除、1F採光施工，而作業明細表記載峰義廠商 及公司之責任，非被告之責任(詳如附件21)。項次60之派工 單工程內容為打石、雜物打除、原告僱工施作部分的缺失修 正等，大多與被告無關，派工單上並未註明何廠商責任，5/ 21至6/19作業明細表(詳如附件24)上只註記扣侑得源735元 。又5/21至6/19作業明細表上打石工總數23.5工，故2300*2 3.5*1.05=56,752.5，與本項金額583,762元也不符。故本項 費用非被告之責」（見補充鑑定報告第6頁(6)），經核鑑定 分析與相關單據內容相符，自堪採信。原告又主張鑑定意見 就泥作工程部分項次77所認定之金額僅26萬1526元，係因其 不當剔除項次77A工資91萬1925元、項次77C外牆泥作修補費 用42萬5041元，合計133萬6966元所致，惟此部分係由原告 代僱工施作而支出費用，有原告與大旺工程行所訂追加補充 合約、估驗請款單、發票等為證，故不應剔除云云。惟鑑定 單位業依上開原告所提泥作工程部分項次77之估驗請款單據 詳予分析說明剔除部分工項費用之理由為「a.項次1細砂8米 為開工動土典禮所用(詳如附件25之100年1月27日估驗請款 單)跟被告無關。b.項次2工資（師父）項次5工資（小工） 由憑證裏估價單，施工日報表上施工內容記載有開工典禮點 工、清理、打掃、外牆拉桿補強、吊砂與水泥供鋁窗填縫用 、粉刷、防水粉刷、灌漿不完整粉刷填補、貼壓條、磁磚修 補、模板代雇工施作部份修補景觀、驗收缺失等(詳如附件 26)均與被告無關。c.項次3水泥(單價140元153包)：蜂窩處 理用7包(100.11.08估驗請款單詳如附件27)、門窗嵌縫用50 包(101.2.25估驗請款之估價單詳如附件28)、內窗填縫用30 包(101.4.08估驗請款詳如附件29)、不知用途66包(101.06. 08估驗請款單詳如附件30)，以上用途與被告無關。d.項次4 細砂(單價1200元，3.25工)：是為蜂窩處理及堆沙包用(101 .2.5估驗請款單詳如附件27)，其用途與被告無關。e.項次6 碎石(單價每立方米1300元)：不知用途(101.2.08估驗請款 單詳如附件31)故與被告無關。f.項次7水泥(信大單價147元 ，120包)：為油漆批土及內窗嵌縫用(101.2.08估驗請款單 詳如附件31)其用途與被告無關。g.項次8細沙(單價850元， 84.5米)：內窗填縫用4米(第7次估驗請款工作明細單詳如附 件32)、嵌縫用等8.5米〔101.06.08估驗請款單(詳如附件33 )及工作明細表(詳如附件34)〕、圖5.6樓階梯、走廊補厚用 水泥砂細砂48米(101.08.08估驗請款期之估價單詳如附件35 )、1F東側、南側圍牆打底粉光等用細砂24米(101.09.18估 驗請款期之101年8月21日工作明細單詳如附件36)共計84.5 米，以上用途均與被告無關。h.項次11外牆打除修飾益膠泥 修補填充材(單價42元、數量9,638.11立方公尺)：有101.05 .08估驗請款單(詳如附件37)、101.07.08估驗請款單(詳如 附件38)、101.08.08估驗請款單(詳如附件39)、101.09.08 估驗請款單(詳如附件40)得知益膠泥非修補用，故與被告無 涉。i.項次12無收縮水泥(單價250元，數量4包)：由101.05 .08請款期之101年4月20日估價單(詳如附件41)上無收縮水 泥材料未註記何用途，故與被告無關。j.項次13水泥砂漿打 底補厚1式180,000元：由101.06.08請款期之101年5月21日 估價單(詳如附件42)，其中一項品名為外牆水泥砂槳打底補 厚1式180,000元(含水泥砂)，故項次13是為此品項…」（見 補充鑑定報告書第6、7頁(7)），經核鑑定分析與相關單據 內容相符，自堪採信。至於原告主張項次76之工程廢棄物清 理費用62萬1785元部分，並不可採，理由業於上開惠來國小 部分併予析述。 (三)按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償 金額，應扣除所受之利益。民法第216條之1固有明文。因本 件原告請求被告賠償違約所生損害之計算方式，係以其修補 瑕疵及自行僱工施作以完成全部約定工程所需之費用，扣除 被告若有依約完成全部工程尚得請領之工程款後所得金額， 即原告並未免去支付未完成部分工作報酬予被告之義務，被 告自不得依民法第216條之1損益相抵原則，主張於違約賠償 額中，扣除原告尚未支付被告未施作部分工程款之利益。又 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之。民法第217條亦有明文。被告主張兩造就 東山高中模板工程約定之承攬單價換算結果為每平方公尺28 0.44元，與當時市場行情每平方公尺450元差距太大，原告 復拒絕提高承攬報酬，致工程施作不順利，故就原告自行僱 工施作模板工程所受之損害，原告亦有一半之過失，而有過 失相抵原則之適用云云。惟查被告為專業之模板工程包商， 其與原告議定合約時，本應自行審慎評估施作成本及盈虧風 險，自不得以兩造合意約定之承攬單價過低，導致其無法履 約為由，主張原告與有過失。故被告此部分所辯，並不可採 。 八、原告請求違約金為無理由：查兩造所訂東山高中工程合約第 四條雖有約定「乙方應配合甲方工程進度施工完成，若甲方 發現乙方有藉故拖延致延誤施工進度之情形發生者，經甲方 通知後而不進場施工或仍有拖延情況，則甲方有隨時解除本 合約之權，並得向乙方依每逾期一天須按本合約工程總價百 分之三計算懲罰性違約金求償損失，且甲方並得逕自乙方未 領之工程款中先扣除該違約金，乙方不得異議」，原告並依 此約定，以被告自101年2月15日起即無故棄約不進場施工為 由，主張被告逾期6日，而請求被告給付逾期罰款198萬4616 元【11,025,646×3%×6=1,984,616】。惟如前述，被告就 相近時期、同類工程之惠來國小模板工程有完成全部工程， 東山高中模板工程被告係因下包商莊進田不堪虧損、逕自停 工退場，致未能完成全部工程，且兩造就東山高中模板工程 合約之承攬金額為1102萬5646元，模板工程總面積為39,315 ㎡，故單價為280.44元/㎡，此單價與當時市場行情450元/ ㎡差距太大，故工程施作不順利，此經鑑定報告析述甚明（ 見補充鑑定報告第6頁(4)），可知被告係因承攬單價過低， 及其下包商不願繼續施作，而未能依約完成全部模板工程， 其雖未能審慎斟酌市場行情及營建成本，冒然低價締約，致 無能力完工履約，而有過失違約之事實，惟被告並無藉詞延 誤工程進度之故意毀約情事，故核尚與前開懲罰性違約金條 款所定「藉故拖延」之要件不合，原告請求被告給付逾期罰 款198萬4616元即無理由，應予駁回。 九、綜上，原告得請求被告賠償模板工程修補瑕疵及代為施作之 費用，合計為278萬444元（即惠來國小模板工程20萬2701元 +東山高中模板工程257萬7743元），扣抵尚應給付被告之工 程款合計202萬2718元（即惠來國小模板工程55萬9907元+東 山高中模板工程146萬2811元）後，原告應得請求被告給付7 5萬7726元。從而，原告請求被告給付75萬7726元，及自起 訴狀繕本送達翌日即101年11月30日起至清償日止，按年息5 %計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之 請求，則無理由，應予駁回。 十、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行， 原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金 額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗 ，併予駁回。 貳、反訴部分： 一、承上本訴部分之分析說明及認定，反訴被告就系爭二件模板 工程，尚未給付反訴原告之工程款，合計僅為202萬2718元 （即惠來國小模板工程55萬9907元+東山高中模板工程146萬 2811元），反訴原告主張反訴被告積欠其工程款合計達393 萬7411元，顯乏所據，而不可採。 二、反訴原告上開202萬2718元工程款債權額業經反訴被告抵銷 完畢，已如前述，是反訴原告對反訴被告已無承攬報酬請求 權得為主張，從而，反訴原告本於承攬之法律關係，請求反 訴被告給付393萬7411元及法定遲延利息，即無理由，應予 駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附 ，應併予駁回。 參、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。 肆、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴 原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第39 0條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 30 日 民事庭 法 官 蔡建興 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應 按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴 審裁判費。 中 華 民 國 104 年 12 月 30 日 書記官 何惠文