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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第46號 原　　　告　尚志營造有限公司 法定代理人　劉建章 訴訟代理人　蔡慧玲律師 複代理人　　陳慶昌律師 被　　　告　台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處 法定代理人　廖本全 訴訟代理人　林易佑律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國101年4月30日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬壹仟捌佰陸拾肆元，及自民國 101年3月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告以新臺幣貳拾肆萬壹仟 捌佰陸拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告主張： 一、兩造於民國99年6月29日簽訂「德基～天輪雙分歧梨山161KV 線＃2～＃24鐵塔暨架線工程」契約（下稱系爭契約），總 價含稅新臺幣（下同）3億2250萬元，原告並繳納履約保證 金2580萬元。迄於99年底，被告僅於99年11月10日通知第 2-1期應施作20座塔基鑽探中之#6、#9、#24等3座塔基進行 鑽探，原告並於99年12月25日完成該3座塔基之鑽探工作。 然因被告無法提供塔基內必要充足之施工用地，造成全案工 程事實上無法作業，故依系爭契約第24條第4項第2款規定， 施工中因可歸責於甲方（即被告）之原因，部分工程連續停 工或全部停工超過3個月以上，乙方（即原告）得以書面通 知甲方終止契約，因此原告乃於100年4月12日以書面通知被 告終止契約，並於本件訴請被告退還履約保證金2,580萬元 及依已施作工作項目之部分交付工程款9,770,408元，先予 敘明。 二、本件系爭契約為定型化契約，若干約定內容具民法第247條 之1第2款、第4款加重他方當事人責任、對他方當事人有重 大不利益，而顯失公平情事，應屬無效，原告已於100年4月 12日依系爭契約第24條第4項第2款以書面通知被告終止契約 ，被告應退還履約保證金2,580萬元： （一）按定型化契約係指，由當事人一方預先擬定條款、訂定條 款之目的在與不特定多數人簽訂契約、相對人無磋商變更 契約內容之餘地。查原告與被告簽訂系爭契約之內容條款 均係由業主（即被告）事先擬定訂定相關範本，僅預留工 程名稱、地點、契約總價等細目條款，原告處於無從磋商 之地位，亦無法變動已擬定之契約內容，符合前述定型化 契約定義，本件系爭契約本質上當屬定型化契約。次依民 法第247條之1第2款、第4款規定，定型化契約所約定事項 如有加重他方當事人之責任或於他方當事人有重大不利益 者，該部分無效。查本件系爭契約於投標附註頁規定：「 甲方（被告）將視實際需要分期通知開工或各期同時開工 ，乙方（原告）應積極配合辦理，投標前需考量採最多之 工作面同時施工，以配合甲方預定完工時程（102年4月前 完成），不得藉故另要求增加工期及費用」、「因地權或 甲方因素部分或全部變更為逐座個別通知施工」，惟實際 上，工程開發成本包括放置材料租用倉庫用地之租金成本 、人事成本等，當被告享有單方決定權且得變更為逐座個 別通知施工時，勢必增加原告額外成本，使每期固定成本 之分攤基數下降，造成每座分攤金額增加，員工伙食費亦 同，該契約卻規定原告不得要求額外費用，顯係增加契約 他方之責任，洵非合理。系爭契約雖係公開標售，但得標 廠商僅能依該標售條款與被告訂立契約，事實上原告對契 約內容並無磋商之空間，此際如一味貫徹契約自由原則， 居於弱勢之原告一旦與被告締約，即須忍受該契約不合理 之內容，實應導入衡平原則為適度之調整。因此，前開所 述系爭契約之約定，因原告於訂約當時處於無從選擇締約 對象之地位，而簽訂顯然不利於己之約定，違反誠信原則 ，顯有增加他方當事人責任並致他方有重大不利益者，依 民法第247條之1規定該部分之約定當屬無效。 （二）按「各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其 要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之。」政府 採購法第63條第1項定有明文。而系爭契約係由臺灣電力 股份有限公司提供99年3月24日版「工程採購承攬契約」 ，確實符合上開規定及符合民法第247條之1所稱「依照當 事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」，為定 型化契約。被告雖辯稱「其相關契約條款或圖說等文件， 參與投標之廠商於投標之前均得自由取閱或依規定價購取 得，…足證原告率指合約內有關工期分期之規定，有顯失 公平之情事云云，核無道理」等語，惟如前述，系爭合約 是由被告所預先擬定者，且依被告上述所稱更可證實，針 對系爭契約之條文內容，原告僅能自由取閱或購價取得， 然事實上系爭合約內容均已由被告擬定，而無磋商、更改 之可能，雙方係處於不平衡之地位。被告雖辯稱因系爭工 程座落偏遠山區，個別塔基地權因素不同且複雜，加以完 工時間緊迫，故於系爭契約中明訂甲方得分期通知開工或 各期同時開工，甚得變更為逐座個別通知施工，而原告不 得要求額外費用云云，然上開二事難謂有因果關係，被告 既為此有利於己之主張，實應舉證說明其間之因果關係為 何？且被告事前顯已知悉系爭工程位置偏遠，地權複雜， 應俟地權確定後，按其性質、鄰近地理位置等要素安排各 期之開工時間，及其各該工程完成之時間，而非以「甲方 得分期通知開工或各期同時開工，甚而得變更為逐座個別 通知施工」作為被告契約期間片面變更契約之籌碼，藉此 使原告就各工程之開工時間等難以掌握，進而影響原告之 權利並加重原告責任。復以，如前所述，系爭契約於投標 附註頁規定：「甲方（被告）將視實際需要分期通知開工 或各期同時開工，乙方（原告）應積極配合辦理，投標前 需考量採最多之工作面同時施工，以配合甲方預定完工時 程（102年4月前完成），不得藉故另要求增加工期及費用 。」、「因地權或甲方因素部分或全部變更為逐座個別通 知施工」，可知被告獨攬單方片面決定權，並載明其可恣 意變更為逐座個別通知施工時，勢必增加原告額外成本， 被告卻規定原告不得藉故要求費用，核屬民法第247條之1 第4款加重他方當事人責任之情事，該部分當屬無效，被 告並未享有變更為逐座個別通知權。因此，被告稱原告能 自由取閱或價購取得而認系爭契約中之分期開工規定並無 顯失公平或加重他方當事人責任之問題，洵屬無稽，實不 可採。 （三）依系爭契約第11條針對環境保護略規定：「乙方應遵照空 氣污染制法及其施行細則、水污染防治法及其施行細則、 噪音管制法及其施行細則、廢棄物清理法及省（市）施行 細則、營建剩餘土石方處理方案等法令規定，採取一切妥 善設施，重視環境保護。」說明系爭工程應遵照相關法令 規定以保護生態環境。又，按內政部頒佈之「營建剩餘土 石方處理方案」，公共工程主辦機關編擬新興工程工程計 畫時，應提出剩餘土石方先規劃構想及經費概估，並於辦 理規劃設計時，力求挖填土石方之平衡及減量，及對收容 處理方式應有整體評估及規劃。換言之，公共工程主辦機 關負有自行設置、審查或特約收容處理場所之義務。本件 系爭工程位於德基水庫集水區，屬於處理方案中所稱不得 申請設置收容場所之處，據此，被告當另在他處設置收容 場所，始屬適法。惟在系爭契約中，本工程說明、二十一 ：「國有林地內土石、林木嚴禁擅自採取或砍伐，且嚴禁 破壞保持，故本工程殘方處理原則需依經主管機關核定之 簡易水土保持計畫處理方案辦理棄置不外運，其費用依契 約計價概不增減。…」及本工程說明、二十三：「本工程 經查#1至#16及#22塔址位於德基水庫集水區範圍內，#17 至#21塔位置係沿山稜線設置，恰位於集水區邊界上…， 以確保德基水庫水區營運之安全。」，乃被告竟於上開工 程說明、二十一，明示原告對於本工程殘方之處理辦理棄 置不外運，其費用依契約計價概不增減。申言之，如原告 依系爭契約之規定將剩餘殘方棄置於德基水庫集水區，恐 違反上開處理方案之規定，而涉有相關民、刑事責任，實 具顯失公平或加重他方當事人責任之情事，依民法第247 條之1第2款、第4款之規定，其規定當屬無效。被告以「 本工程說明、十五、二十一及二十三分別定有明文」為由 ，陳稱其並無違反處理方案規定等語，洵屬無據。再者， 因系爭工程位於重要水庫集水區（山坡地）內，其地勢均 屬50°至80°之斜坡，土地容易滑動，公路局在本梨山地 區尚設置自己之棄土場以利崩坍土石之處理用地，避免造 成日後二次災害，更遑論本工程有達二萬多立方公尺之棄 土石方，如原告開工後於塔基附近辦理棄置，亟可能因豪 雨而致生土石流，其後果將無法想像，更遑論應由誰承擔 此責任？因此，原告一旦開工，勢必須處理剩餘土石問題 ，然系爭契約之棄土規定，顯有違反內政部之相關法規， 同樣將使原告面臨涉及相關民、刑事責任之風險。職故， 上開棄土問題確實屬「因可歸責於被告致工程無法如期開 工」之情，並與原告終止契約息息相關。亦即，原告施工 地點之現場坡度非常陡峭，且參照契約規定不能將棄土搬 離，又無合法堆置場所，復被告也未能幫助原告取得堆積 棄土之處，故稱上開所述之「剩餘土方」問題是造成原告 無法履約的主因，亦不為過。也因此，嗣後被告重新招標 時，依「本工程特訂規定」壹.工程期限及逾期違約金， 增列如下內容：「乙方需於決標次日起80天內，將『殘方 處理計畫書』…提交甲方檢驗部門，俾以書面備文函報主 管機關」，顯見被告對於本工程剩餘土石方之問題於原先 系爭契約中，並未遵守前開處理方案進行規劃收容處理場 所之設置甚明，直到重新招標時，才要求廠商須先提出「 殘方處理計畫書」，輔以原先系爭契約第11條中已明文規 定應遵照相關法令規定，包括但不限於「營建剩餘土石方 處理方案」，更足證系爭契約之該條款不但加重契約他方 （即原告）責任而有顯失公平之情況，甚有違反相關主管 機關訂定辦法之情事，當屬無效。 （四）廠商在得標時，無非處於協助國家興辦公共工程之立場， 並可合理期待招標機關對於提供工程進行時所需之用地空 間、場所狀態等客觀可施工條件之達成當負有協力義務。 且參酌系爭契約之本工程說明、十五略規定：「本工程施 工用地均由乙方自行規劃負責，如因施工需要租用國有林 地，…由乙方負責依規定提出申請，必要時由甲方具名， 如申請區域涉及其他管理機關亦應徵得該機關同意始可使 用…。」基於契約條款之解釋，應符合誠實信用原則及目 的解釋原則，且系爭契約之條款內容，雙方位於不平等之 地位，故就原告與被告權利義務之負擔，應為適當之調整 ，始屬合理。因此，以原告係協助被告完成系爭工程之角 度，對此合理之解釋係原告於得標系爭工程後，並被告亦 已提供施工所需用地之前提下，包括但不限於可放置施工 所需材料、機具等必要用地時，因原告已開始工程之相關 作業，對工程之進度較為了解時，倘原告於施工過程中尚 有額外需求，應由原告提出申請，並經被告具名後，一併 徵求主管機關之同意，始可使用，而非指不論施工所需用 地是否完備，被告均僅負在申請文件上簽名之義務，而排 除其他協力義務。職故，上開要點並非讓被告排除其負有 提供完整用地之協力義務，而係為避免原告於申請額外使 用地之行政程序中遇到困難，無法順利完工，造成工程之 延宕，進而影響國家利益，於系爭契約中賦予被告之義務 。其次，如前所述，系爭契約於投標附註頁規定：「甲方 （被告）將視實際需要分期通知開工或各期同時開工，乙 方（原告）應積極配合辦理…。」，然綜觀系爭契約對於 何謂「開工」，並未作出定義性之規定。又依民法第490 條第1項規定意旨，承攬人之主給付義務為「完成工作」 ，而在工程承攬契約中，承攬人之主給付義務即依定作人 之定作設計而連續施工以完成工程，故如工程承攬契約因 障礙致承攬人不能按照已經擬定之施工計畫，或按照既定 之施工順序與施工方法進行施工，此時應屬「不能施工」 ，定作人在該施工障礙排除前，當不能強令承攬人在不合 理之困難中開始執行。因此，國際諮詢工程師聯合會所編 著之FIDIC合同指南之土木工程施工合同條款（CONS）第 8.1條乃揭示，承攬人在開工日期後所負之施工義務是「 在合理可能的情況下儘早開始工程的實施」，亦即工程之 開工必須具備「合理」及「可能」等二個條件，蓋縱使承 攬人在工程用地上可以施工，但此一破碎式而非連續性之 施工方式，顯然並不合理，不符合工程承攬契約之施工必 須先行擬定施工計畫而具有一定的施工順序與施工方法之 本質。是以，被告應提供原告連續施工的狀態，換言之， 被告提供合理、足夠且可使用之完整施工地予原告，乃屬 被告盡之協力義務。惟觀諸：（1）依系爭契約中，本工 程說明、一：「因於集水區或海拔高度1,500m以上設置工 地型預拌混凝土設備，依『開發行為應實施環境影響評估 細目及範圍認定標準』，應實施環境影響評估，准駁未定 且時程冗長，故若工地附近適當運距內經調查無合法預拌 廠時，應於甲方監督下，採機拌混凝土方式施工，其中砂 石材料需由合法砂石場供應，不得就地取材或使用非法來 源材料，以上請投標廠商評估納入標價內。」準此，被告 明知系爭工程如欲設置工地型預拌混凝土設備應實施環境 影響評估，但因核准機率甚低而極可能無法設置之，故乃 自行於上開條款內容中加入應於被告監督下，採機拌混凝 土方式施工，顯見被告亦明知其依契約具有協力義務，即 提供合法、足夠之用地，以供放置混凝土及攪拌等之機具 等，而利施工。換言之，因梨山地區，德基水庫的集水區 那邊坡地非常陡峭，最後僅能找到成武橋及達盤橋附近比 較平坦的沖刷地，作為混擬土拌合場用地，及堆積沙、石 頭、水泥及攪拌之機器、工程材料之堆置用地（因為路途 較長，不能用一般的預拌混擬土車，必須要在現場攪拌） 。（2）依系爭契約之本工程說明、七：「本工程之#2至 #24鐵塔用地已租用完成，承商需依租地範圍施設永久性 水泥界樁，俾便辦理移交，各塔基地主詳塔基用地清冊」 。然實際上，被告雖於100年3月25日通知原告分項第3-1 期（#6、#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單機樁 鐵塔基礎）已可施工。惟#4、#6塔基內林木砍伐後，尚須 經林務局東勢林管處（下稱林務局）跡地檢查後方可施工 ，至100年4月21日始經林務局檢查完畢，而被告遲於100 年5月4日始來函通知原告，顯見被告明知100年3月25日之 開工通知函僅形式上為符合前開系爭契約之約定，實際上 未達可開工之狀態，至多僅有#24塔基仍可施作（惟原告 對#24塔基仍可施作之部分仍有爭執）。（3）被告針對系 爭工程嗣後重新招標之「本工程特訂規定」中，貳、第二 十三點規定：「施工便道及租用空地部分：（下列用地已 申辦，乙方可自行評估運用…）1.公路總局第二區養護工 程處已同意租用達盤橋旁空地…2.本工程向林務局東勢林 區管理處申請租用成武橋旁林班地…」等等之諸多情況， 皆可證明被告就系爭契約之本工程說明內容並非屬實，導 致原告無法施工，被告負有於開工時，提供完整用地之協 力前置義務。（4）被告抗辯已於100年3月23日取得林務 局索道捲場用地許可，即行政院農業委員會林務局南投林 區管理處同意被告辦理「德基～天輪雙分歧梨山161KV 線 #19～#23輸電鐵塔興建工程」，申請租用林地案一事。惟 ，此與第3-1期（#6、#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2 期（#4單機樁鐵塔基礎）並無關係，被告以此辯稱，顯係 迴避其未提供#24深基礎鐵塔完整用地之舉。此外，依系 爭契約第24條第4項第2款定有明文：「施工中因可歸責於 甲方之原因，…部分工程連續停工或全部工程停工超過三 個月以上者，…乙方得以書面通知甲方終止契約…。」， 亦即，被告若為規避上開三個月之限制，於相關用地之申 請均未核准之情況下恣意為開工通知，致原告無法順利施 工而終止契約，應屬可歸責於被告因素。 （五）又依系爭契約第24條第1項規定：「如甲方因政策變更或 特殊情形需終止工作時，…乙方已做工程由甲方按實作合 格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲 方核實計償，…。並依稅什費百分比支付乙方應得之合理 利潤，及退還各項保證金等，…並應返還甲方尚未扣回之 預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息百分之五計 算之利息。」，復依系爭契約第24條第4項第2款規定：「 施工中因可歸責於甲方之原因，…乙方得以書面通知甲方 終止契約，…。終止契約除依前述補償乙方因此而增加之 必要費用外，仍依照本條第一項規定辦理。」，據此，系 爭契約因被告未提供原告因施工所必要、完整用地，造成 事實上無法進行施工，原告以被告違背其協力義務、可歸 責於被告之原因終止契約，依系爭契約第24條第4項第2款 終止契約當有理由，並得依同條第1項請求被告返還履約 保證金及遲延利息。又，所謂履約保證金通常係指契約當 事人之一方，為確保契約之履行，而交付他方之金錢，作 為履行契約之擔保，至於履約保證金之性質，實務上多認 為係屬民法第250條違約金之性質，自可適用民法第252條 酌減違約金規定。如前所述，本件系爭工程因相關施工用 地租用之許可時點久未能確定，加上系爭契約中有多處不 利於原告之規定，均足證系爭契約之終止實非可歸責於原 告，被告確應返還履約保證金予原告。倘如被告認非可歸 責於原告（惟原告爭執之），惟原告於終止契約前，亦已 將工程施作之前置工作完成，包括道路開闢、塔基地點之 確認、相關用地之租用等，顯有利於被告後續重新招標（ 按被告亦已重新招標），其受損程度亦較輕微，則依履約 保證金屬違約金之性質而言，其金額顯有輕重失衡之情事 ，實與履約保證金係為確保債務履行之本旨有違，理應酌 減之。而被告於101年3月21日發函通知原告就履約保證金 及孳息向銀行實行質權，惟系爭契約投標須知附註頁中附 註二十之一規定：「履約保證金金額為契約總價（即決標 金額含營業稅」之百分之八」，故履約保證金應僅為2,58 0萬元，被告不得就孳息部分行使質權，原告請求返還， 核屬有據。 三、針對已施工完成部份，原告得請求被告給付工程款9,770,40 8元： 原告依系爭契約第24條第4項第2款可歸責於被告之原因終止 契約後，被告應按同條第1項辦理，對於原告已施作工程， 依稅什費百分比支付原告應得之合理利潤（即被告就原告已 完成施工部分當負給付報酬之義務）。而揆諸公共工程實務 ，所謂「已施作工程」當包含相關前置作業包括但不限於道 路之開闢及整修。因系爭工程所有之塔基及線路均位於德基 水庫及福壽山森林地帶，原始叢林茂密旺盛，欲尋得任何一 座塔基工程，勢必需經多次探勘，始能到達塔基確實地點， 此本屬被告之義務，應由被告確認後直接帶領原告至正確地 點。然事實上，被告不僅未確實盡其義務，被告與原告一併 進入山區後，被告亦完全不清楚實際塔基地點，反由原告之 相關人員尋得其確切地點。姑不論尋找塔基地點所耗費之時 間及人力，尋得實際塔基位置後，尚須完成一條簡易塔基便 道，原告又得耗費大額人力、物力將原有的翠鑾產業道路整 修完成，並按系爭契約上兩處大坍方整修完成，除有照片可 為證明外，並經被告於100年7月22日會點紀錄中之會點結果 （三）說明「完成部分之施工項目，例施工道路整修及2處 坍方修復…。」足證被告亦承認此部分確屬原告完成之施工 項目之一。況被告重新發包後，勢必需使用原告已完成之產 業道路及便道，因此既原告業已施作前開工程，則此實作部 分被告當負有給付報酬之義務。而原告按系爭契約及上開說 明履約已施作完成部分，業已提出投入成本費用明細表可資 佐證，內容包含專職人員薪資、林木砍伐等相關處理費用， 後附原始憑證以證該項支出之真實性。本件兩造雙方雖已終 止契約，然因契約之終止並無溯及失效之效果，針對已施作 並交付部分，依前開第24條第1項規定，原告請求被告給付 9,770,408元，洵屬有據。 四、聲明：（一）被告應給付原告2,580萬元及自99年7月6日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）被告應給付原 告9,770,408元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行 。 貳、被告則以： 一、原告標得系爭工程後，兩造依合約規定於99年6月29日簽訂 系爭工程採購承攬契約，承攬總價含稅為3億2250萬元。承 攬內容為「塔基鑽探20座（＃5～＃24）、深基礎15座、單 基樁基礎8座、鐵塔裝建23座、＃2～＃24架線（二回線）及 鐵塔油漆等，餘詳詳細價目表」。系爭工程之施工，其分期 情形如下：本件工程分為7期，除第4、5、6期工期以工作天 計算外，其餘工期均以日曆天計，甲方將視實際需要分期通 知開工或各期同時開工，乙方應積極配合辦理，投標前需考 量採最多之工作面同時施工，以配合甲方預定完工時程（ 102年4月前完成），不得藉故另要求增加工期及費用…。包 括：第1期「水土保持計畫作業報備及索道施工計畫報備」 、第2期「鐵塔基礎鑽探計20座（每座3孔，合計60孔）」、 第3期「鐵塔基礎施工（深基礎15座、單基樁8座，含必要之 索道架設）」、第4期「鐵塔裝建（含防墜裝置）」、第5期 「鐵塔油漆（6座，＃2～＃5、＃22、＃23）」、第6期「延 緊線工程」、第7期「工程結算資料整理作業」等分期工程 或作業，先予陳明。 二、原告無正當理由而拒絕履行系爭契約，被告自得依據契約第 24條第2項第2款規定通知原告終止契約，核無不當： （一）按「乙方履約有下列各款之一情形者，甲方得以書面通知 乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所 生之損失：……二、有破產或其他重大情事，無法繼續或 無正當理由而拒絕履行本契約者」，系爭契約第24條第2 項第2款定有明文。經查，兩造簽訂系爭契約後，被告公 司於：（1）99年11月10日通知分項第2-1期之＃6、＃9、 ＃24共3座塔基之鑽探工程開工，該部分工程經原告於99 年12月25日完成，並提出竣工報告單在案，嗣因被告於 100 年3月17日取得林務局採伐林木許可，始發函通知原 告，就分項第3-1期＃6、＃24塔基及分項第3-2期＃4塔基 ，均自100年3月24日起開工（發文前已於100年3月21日先 通知原告之工地主任）。（2）100年3月23日取得林務局 索道捲揚用地許可即＃22、＃23兩座索道架設許可，且原 告函報塔基內林木將於100年3月31日砍伐完成，被告亦立 即於100年3月24日電話通知原告之工地主任，並立刻於同 年3 月30日以書面通知第2-1期＃7、＃22、＃23等三座鐵 塔之基礎鑽探，自100年4月6日起開工（＃7塔基原告申請 不使用索道施工）。詎原告反而於100年4月12日及同年5 月12 日來函，請求終止契約及表明拒絕進場施作之意， 期間雖經被告於100年5月4日再度函請原告儘速入場施工 ，惜未獲原告置理，被告為維護合約權益，除於100年5月 24日函覆原告將依約處理外，最終仍因原告拒不進場施工 ，被告被迫於100年6月16日以D中區字第10006004201號函 向原告聲明終止契約，並載明將依規定刊登政府採購公報 。 （二）終止與原告間之契約後，被告依系爭契約第25條第1項第 12款及政府採購法第101條第1項第12款等規定，刊登政府 採購公報，案經原告依政府採購法相關規定聲明異議及向 主管機關行政院公共工程委員會提出申訴，惟已遭該會以 訴字第1000311號審議判斷書駁回原告之申訴在案，足證 被告依據契約第24條第2項第2款規定終止契約，核屬信憑 有據，並無任何不當，反而是原告片面主張終止契約，與 契約規定不符。蓋依據契約分期內容可知，有關索道架設 原屬承商即原告承攬本件工程其中第2-1期分項工程之範 圍內工作，惟迄至原告自行於100年4月12日主張終止契約 之日為止，原告仍未能取得所有索道之架設許可，致系爭 工程無法全面開工。另有部分索道之架設（＃3、＃9、＃ 11、＃14、＃17），原告申請變更為使用既有林道，並早 於99年11月16日即已會同林務局東勢林管處會勘，經林務 局指示須依規定提出申請，惟原告遲至100年3月3日始提 出申請，延宕3個多月。足見原告對於屬於施工前置作業 之索道架設或變更為使用既有林道進行施工，均有延遲提 出申請而致無法及時開工之情事，屬乙方即原告因素，原 告應自負遲延之責任。 （三）綜上，原告100年4月12日函請被告同意其終止契約，並主 張被告於100年3月24日通知開工之＃4、＃6、＃24等三座 鐵塔，其中＃4、＃6二座尚須等待林務局跡地檢查完成方 能施作云云。惟縱使如此，當時仍有＃24塔基及另外通知 自100年4月6日起開工之第2-1期＃7、＃22、＃23等三座 鐵塔基礎鑽探工程可供原告施作，其以被告無法提供塔基 內必要充足之施工用地為由，主張依系爭契約第24條第4 項第2款「施工中因可歸責於甲方之原因，…部分工程連 續停工或全部工程停工超過三個月以上者」之原因而對被 告終止契約，尚與契約規定不符。 （四）又被告前開所辯，依行政院工程會審議判斷書所載理由： 「惟查99年12月25日申訴廠商（即原告）完成＃6、＃9、 ＃24塔基鑽探後，林務局東勢林管處100年3月17日函發 ＃2～＃18鐵塔申請塔基座障礙木砍伐之許可證，塔基障 礙木砍伐後，才能施作鐵塔基礎，為施工過程中必要之施 作項目，施工預算書編列有林木砍伐費，故為申訴廠商依 契約規定所應完成之工作內容，申訴廠商亦承諾於100年3 月31日砍伐完成。招標機關（即被告）遂通知申訴廠商＃ 4、＃6、及＃24鐵塔基礎於100年3月24日開工，其開工日 期距99年12月25日鑽探完工日期亦未超過3個月。雖＃4、 ＃6塔基內林木砍伐後，須經林務局東勢林管處跡地檢查 後方可施工，惟尚有＃24塔基可立即施工，依本工程投標 須知附註頁說明：『如因地權或甲方因素部分或全部變更 為逐座個別通知施工時，依下列原則核定工期及罰則』， 契約原已約定可變更為逐座施工，則招標機關通知申訴廠 商3座鐵塔基礎開工，申訴廠商不得因只有1座可施工而拒 絕進場施作。承上，於99年12月25日至100年3月25日3個 月期間，申訴廠商並非無工項可施作，尚有林木砍伐及＃ 24基礎可施作，卻仍拒絕進場施作即非有理，自無契約第 24條第4項第2款乙方終止契約規定之適用餘地，申訴廠商 據此主張終止契約，難認有據」等語，亦類此見解，足證 原告依契約第24條第4項第2款規定終止契約，尚不足採信 。亦即，於99年12月25日至100年3月25日3個月期間，原 告並非無工項可進行，尚有林木砍伐及＃24塔基等工程可 施作。其中，有必要進一步說明者為：＃24塔基先前已由 原告於99年12月25日完成鑽探，無任何施工障礙因素存在 ，原告於100年4月12日主張終止契約之函件中，亦自承＃ 24可施工，惟原告卻仍拒絕進場施作，即非有理。至於有 關＃4、＃6兩座塔基之基礎工程，縱使尚待林務局於跡地 檢查完成後始能進場施作，而致施工日期稍有延緩，原告 尚可申請展延工期，尚非拒絕進場或得據以主張終止契約 之正當理由。 （五）因此，原告雖請求返還履約保證金2,580萬元，然按「乙 方所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全 部不予發還之情形：……四、因可歸責於乙方之事由，致 部分終止或解除者，依該部分所占契約金額比率計算之保 證金；全部終止或解除者，全部保證金」系爭契約第26條 第1項第4款定有明文。原告無正當理由而拒絕履行契約， 被告依據契約第24條第2項第2款規定通知終止兩造間契約 關係，已如前述，自屬可歸責於乙方之事由致契約終止。 迄至被告於100年6月16日向原告聲明終止契約止，原告已 完成施作之工作項目或金額，經嗣後結算結果，其結算金 額包括按比例計算之稅雜費及營業稅在內，總共為302萬 3300元，依據比例計算，履約保證金應予退還之金額為 241,864元（計算式：2,580萬元×3,023,300/322,500,00 0=241,864元），逾此金額之保證金，依約不予發還。至 於原告嗣主張被告不得就履約保證金之孳息行使質權云云 ，尚有誤會。參照系爭契約第26條第1項規定，有關履約 保證金不予發還之範圍，仍包括其孳息在內，原告此部分 主張，尚無可採。 三、有關原告請求給付已施工之工程款977萬408元部分： （一）按「前項情形，乙方接獲終止或解除契約通知後，應即將 該部分工程停工，負責遣散工人，對已施作完成之工作項 目及數量，應配合甲方辦理結算，……。終止部分或全部 契約時，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工 程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項 違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自得發還之履約保 證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證 金依本契約第26條規定辦理。上述款項經扣抵及不予發還 後，剩餘款項仍應予抵扣本工程尚未完成部分須由甲方自 行或洽請其他廠商完成所增加之費用及損失，經抵扣甲方 為完成本工程尚未完成部分所支付之一切費用及損失後如 有剩餘，再發還乙方…」系爭契約第24條第3項定有明文 。系爭工程經結算後，原告已完成之工程金額總共為302 萬3300元（含稅）。其中除扣抵逾期違約金共15.7萬元外 （參閱結算驗收證明書及工期統計表），有關工程結算尾 款俱已由原告開立全額發票向被告具領完畢，被告就系爭 工程並未積欠原告任何未結或未估驗工程款，原告本案主 張其已完成之工程金額或其已投入之成本費用為977萬408 元，並據以請求被告給付云云，尚有不實，無從採信。 （二）系爭工程共分為7期施工，除第4、5、6期工期以工作天計 算外，其餘工期均以日曆天計，甲方（被告）將視實際需 要分期通知開工或各期同時開工，乙方（原告）應積極配 合辦理，投標前需考量採最多之工作面同時施工，以配合 甲方預定完工時程（102年4月前完成），不得藉故另要求 增加工期及費用…，合約內「投標須知附註頁」就系爭工 程之分期情形定有明文；且就其中第2期或第3期之有關塔 基鑽探、鐵塔基礎施工，亦基於實際需要，定有如因地權 因素或甲方因素，部分或全部得逐座個別通知施工之規定 ，無非因系爭工程坐落偏遠山區，個別塔基之地權因素複 雜，加以完工時程緊迫，合約上始會訂明由甲方將視實際 需要分期通知開工或各期同時開工，及如有因地權因素或 甲方因素，部分或全部得逐座個別通知施工之規定，並無 原告所稱民法第247條之1顯失公平等情事。參照合約內「 本工程說明」第3點亦已揭明：「本工程因供電時程規劃 需求（預定102年4月前完成），且位處偏僻高山地區，大 雨過後常導致道路中斷，冬季時低溫易影響混凝土施工等 作業，各座基礎均採人工開挖方式，＃2～＃24施工間距 、範圍偏遠，承商投標前必須預作相關施工規劃，對人工 、材料供應、機具設備、運輸及施工時間作妥適之調配， 謹慎考量天候對施工之影響，並以最多之工作面同時施工 ，所需之成本請考量於投標總價內」等語，供所有參與投 標之廠商得於投標前自行斟酌本身財力、物力預作規劃， 及決定是否投標之參考，資訊已經充分揭露，原告擅指前 開契約有關工期分期之規定顯失公平，尚不足採。進一步 言之，本件乃係依據政府採購法規定辦理公開招標之工程 採購承攬契約，其相關契約條款或圖說等文件，參與投標 之廠商於投標之前均得自由取閱或依規定價購取得，得自 行評估投標之風險及損益。此節參照承攬契約內「採購投 標須知」第十、（一）條訂明：「為估價正確，投標廠商 應詳細研閱招標文件，並赴工地勘察，如需入山證時，應 由投標廠商自行辦理。其所提出之投標書，將視為業已詳 細瞭解工地現況及對主辦機關所提供之管線及鑽探資料已 確實瞭解，對施工之工程與所用材料之性質、品質及數量 均已認清，且對可能影響施工之有關天然災害及意外情況 已有所認知及準備。…投標廠商若草率勘察工地，或未能 或拒絕勘察工地，以致不能瞭解招標文件之內容及上述各 注意事項時，不得藉詞推卸其應適當估計工程費用之責任 。亦不得因未瞭解招標文件之內容，或未熟悉工地之特性 ，而請求補償」；第十、（二）條亦訂明：「投標廠商對 招標文件內容有疑義者，應於公告日起10日前，以書面向 本公司發包單位請求釋疑」等語，則原告於投標前既未請 求發包單位釋疑，竟率指合約內有關工期分期之規定，有 顯失公平之情事云云，核無道理。 （三）再者，按系爭契約「架空電力線鐵塔基礎」第3.1.3條， 其中第1、5款分別規定：「各塔基施工，甲方（被告）僅 提供購置塔基地權範圍予承包商使用。實際施工超出部分 ，概由承包商自行向地主洽商租用」、「塔基施工所需運 搬道路，概由承包商負責辦理，且完工時須予復舊並負擔 一切費用」，以及「本工程施工用地均由乙方（原告）自 行規劃負責，如因施工需要租用國有林地，含工地型預拌 混凝土設備、工程棄土場、臨時工房、索道機房等用地， 概由乙方負責依森林法等規定於施工前向林務局或主管機 關提出申請，必要時可由甲方（被告）具名，如申請區域 涉及其他管理機關（如水庫或河川管理單位）亦應徵得該 機關同意始可使用…」、「國有林地內土石、林木嚴禁擅 自採取或砍伐，且嚴禁破壞水土保持，故本工程殘方處理 原則需依經主管機關核定之簡易水土保持計畫處理方案辦 理棄置不外運，其費用依契約計價概不增減。殘方如經主 管機關核定於鄰近林班地堆置不外運，則承商需配合於水 保計畫納入施做防止沖刷流失之水土保持措施，包含夯實 、擋土、排水措施、覆蓋及植生等，費用請預估於標價內 ，嚴禁就地隨意棄置未處理造成邊坡流失災害」、「本工 程經查＃1至＃16及＃22塔址位於德基水庫集水區範圍內 ，＃17至＃21塔址位置係沿山稜線設置，恰位於集水區邊 界上，依經濟部德基水庫集水區管理委員會來函要求，本 工程施做時棄土及塔基設施等相關施工需依水土保持法等 相關規定，作好植生等水土保持處理與維護措施，讓地表 儘速完成覆蓋工作，以確保德基水庫集水區營運之安全」 本工程說明、十五、二十一、二十三等規定可知，施作工 程所需要之周遭用地規劃，被告於必要時固然可以具名代 為申請，但是此部分終究屬於承包商的責任。原告指稱被 告未完整提供其施工用地，而未盡定作人協力義務之情事 ，尚有誤會。蓋各該鐵塔之基礎用地，被告於辦理系爭工 程招標之前，均已完成公有土地租用，私有土地則為購買 或徵收之程序，並交原告使用，惟其餘如實際施工超出範 圍之部分，或如運搬道路、工地型預拌混凝土設備、工程 棄土場、臨時工房、索道機房等施工需要之用地，均應由 原告自行籌辦。故原告指稱被告於100年3月25日發函通知 開工時，相關用地之申請仍在審查中，尚未經核准云云， 容係指原告請求被告具名向林務局租用「臨時混凝土拌合 設施暨材料放置用地」之申請，其施工用地之租用原屬承 包商責任，與鐵塔基礎用地之取得，屬迥不相同之二事。 （四）至於原告以被告重新招標之「本工程特訂規定」第23點： 「施工便道及租用空地部分：（下列用地已申辦，乙方可 自行評估運用）1.公路總局第二區養護工程處已同意租用 達盤橋旁空地…2.本工程向林務局東勢林區管理處申請租 用成武橋旁林班地……」，認為此係被告負有於開工時提 供完整用地之協力義務，且該協力義務為施工前必要之前 置程序云云，亦有誤會。蓋被告於重新招標之文件中所揭 明本工程已承租之土地，實乃原告當初依據本工程說明、 十五規定，向林務局及公路局以被告名義具名，向該等機 關申請租用土地作為工地型預拌混凝土設備及材料堆置場 所，而完成承租之施工用地。被告基於重新招標之資訊透 明化要求，將前開已完成承租之土地資訊揭明於招標文件 上，以利所有參與投標之廠商得到公平競爭之機會，並避 免重複辦理承租手續之資源浪費。且前開招標文件亦同時 載明：「下列用地已申辦，乙方可自行評估運用，若有不 足，則由乙方另行申辦及繳交相關費用，必要時可洽甲方 具名」等語（同樣見「本工程特訂規定」第23點），亦可 知悉原告徒以此項重新招標之規定，執為主張被告負有提 供完整施工用地之契約義務云云，實無可採。 （五）依據兩造間現有契約相關規定，因無法約束承包商應辦理 及提出「殘方運棄計畫」，以致承包商得以藉此刻意拖延 工進，被告因而於系爭工程與原告終止契約並重新辦理發 包時，於新契約「本工程特訂規定」第1-3期中另立第1-3 期工期，約定「乙方須於決標次日起80天內，將殘方處理 計畫書（含計算書、處理計畫、數量、位置、範圍、運搬 方式、擋土、夯實、植生、排水措施及水土保持等）提交 甲方檢驗部門，俾以書面備文函報主管機關」，藉以補正 原有契約之不完備處，尚非因原有契約有關棄土處理之規 定有何違反法令之情事，被告始據以修訂合約內容。況且 ，系爭工程自99年6月22日決標日起，迄至被告於100年6 月16日向原告聲明終止契約之日止，期間未曾有過系爭契 約是否違反前開內政部頒訂「營建剩餘土石方處理方案」 規定之疑慮，或因原告履約而致發生違反該處理方案及受 到主管機關處分之情事，益見原告此部分為事後憑空之主 張，並不足採。 （六）總結前述，本件原告因無正當理由而不履行契約，被告依 據契約第24條第2項第2款規定終止兩造間契約關係，嗣依 契約第26條第1項第4款規定，將終止契約後有關終止部分 所占契約金額比率計算之履約保證金，不予發還原告，核 無不當（被告同意按已施作部分之金額比例返還原告241, 864元，詳見前述）；暨有關系爭工程經結算後，其結算 工程款已由原告開立發票具領完畢，原告仍再主張及請求 其已完成之工程金額或投入之成本費用977萬408元云云， 即有不實，被告應已無積欠原告任何款項甚明。 四、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請駁回。（二）如受不 利判決，願供擔保，請准免為假執行。 參、兩造不爭執與爭執之部分： 一、不爭執部分： （一）被告與原告於99年6月29日簽訂「德基～天輪雙分歧梨山 161KV線#2～#24鐵塔暨架線工程」契約，總價含稅為3億 2,250萬元，原告並於99年7月6日繳納履約保證金2,580 萬元。承攬內容依投標須知附註頁註3為「塔基鑽探20座 （＃5至＃24）、深基礎15座、單基樁基礎8座、鐵塔裝建 23座、＃2至＃24架線（二回線）及鐵塔油漆等，餘詳詳 細價目表」。本工程分為7期，預定完工時程為102年4月 前。 （二）被告於99年11月10日通知第2-1期應施作20座塔基鑽探中 之#6、#9、#24等3座塔基進行鑽探，原告並於99年12月25 日完成該3座塔基之鑽探工作。 （三）被告於100年3月17日取得林務局採伐林木許可，原告於10 0年3月24日發函通知被告，請求被告就租用成武橋旁林班 地一事，以被告之名義提出申請，嗣被告於100年4月26日 發函通知就上開申請租用成武橋旁林班地一事，仍在審查 中，於租用核准後始得施工。 （四）被告於100年3月25日發函通知分項第3-1期（#6、#24深基 礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單機樁鐵塔基礎）已可 施工。復於100年5月4日發函聲明先前已可施工之#4、#6 塔基用地，於100年4月21日業經林務局跡地檢查完成。 （五）被告於100年3月29日發函通知原告，有關工程施設使用國 有林地時，應確實依森林法等相關規定辦理。 （六）被告於100年4月8日發函通知原告，針對租用達盤橋旁公 路用地案，尚待被告與公路總局訂約後方可使用。 （七）被告重新招標知本工程「本工程特訂規定」壹. 工程期限 及逾期違約金增列如下內容：「乙方需於決標次日起80天 內，將『殘方處理計畫書』…提交甲方檢驗部門，俾以書 面備文函報主管機關」。 （八）原告於100年4月12日依系爭契約第24條第4項第2款以（10 0）尚志黎山字第1000412號函通知被告終止契約，而被告 依系爭契約第24條第2項第2款於100年6月16日以D中區字 第10006004201號函向原告聲明終止契約。 二、爭執之部分： （一）原告依系爭契約第24條第1項契約終止之相關規定，請求 被告返還履約保證金2,580萬元，惟被告抗辯根據系爭契 約第26條第1項第4款規定以施作之工作項目或金額結算， 履約保證金僅應予退還241,864元，有無理由？ （二）針對本案已施工完成部份，原告請求被告給付工程款9,77 0,408元，被告則抗辯就系爭工程已無積欠原告任何未結 或未估驗工程款，有無理由？ 肆、本院之判斷： 一、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效 ：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加 重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制 其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民 法第247條之1規定甚明。查原告主張：（1）系爭契約於投 標附註頁規定：「甲方（被告）將視實際需要分期通知開工 或各期同時開工，乙方（原告）應積極配合辦理，投標前需 考量採最多之工作面同時施工，以配合甲方預定完工時程 (102 年4月前完成)，不得藉故另要求增加工期及費用」、 「因地權或甲方因素部分或全部變更為逐座個別通知施工」 ，惟工程開發成本包括放置材料租用倉庫用地之租金成本、 人事成本等，當被告享有單方決定權且得變更為逐座個別通 知施工時，勢必增加原告額外成本，使每期固定成本之分攤 基數下降，造成每座分攤金額增加，員工伙食費亦同，該契 約卻規定原告不得要求額外費用，顯係增加契約他方之責任 ；（2）系爭契約中，本工程說明第21條規定：「國有林地 內土石、林木嚴禁擅自採取或砍伐，且嚴禁破壞保持，故本 工程殘方處理原則需依經主管機關核定之簡易水土保持計畫 處理方案辦理棄置不外運，其費用依契約計價概不增減。… 」及第23條規定：「本工程經查#1至#16及#22塔址位於德基 水庫集水區範圍內，#17至#21塔位置係沿山稜線設置，恰位 於集水區邊界上…，以確保德基水庫水區營運之安全。」， 上開規定恐使原告違反內政部頒佈之「營建剩餘土石方處理 方案」，該契約條款亦有加重被告責任之情事。而認上開規 定依民法第247條之1規定，應屬無效等情，然為被告所否認 。經查： (一)系爭工程共分為7期施工，除第4、5、6期工期以工作天計算 外，其餘工期均以日曆天計，甲方（即被告）將視實際需要 分期通知開工或各期同時開工，乙方（即原告）應積極配合 辦理，投標前需考量採最多之工作面同時施工，以配合甲方 預定完工時程（102年4月前完成），不得藉故另要求增加工 期及費用…，系爭工程合約內「投標須知附註頁」定有明文 （詳見本院卷第53頁）；且就其中第2期或第3期之有關塔基 鑽探、鐵塔基礎施工，亦基於實際需要，定有如因地權因素 或甲方因素，部分或全部得逐座個別通知施工之規定（詳見 本院卷第53至54頁）。就其規定之意旨觀之，無非係因系爭 工程坐落偏遠山區，個別塔基之地權因素不同且複雜，加以 系爭工程承攬內容包括「塔基鑽探20座（＃5至＃24）、深 基礎15座、單基樁基礎8座、鐵塔裝建23座、＃2至＃24架線 （二回線）及鐵塔油漆等，餘詳詳細價目表」；另系爭工程 之施工，其分期情形如下：第1期「水土保持計畫作業報備 及索道施工計畫報備」、第2期「鐵塔基礎鑽探計20座（每 座3孔，合計60孔）」、第3期「鐵塔基礎施工（深基礎15 座、單基樁8座，含必要之索道架設）」、第4期「鐵塔裝建 （含防墜裝置）」、第5期「鐵塔油漆（6座，＃2至＃5、＃ 22、＃23）」、第6期「延緊線工程」、第7期「工程結算資 料整理作業」等分期工程或作業，此有系爭工程投標須知附 註頁（詳見本院卷第52至56頁）在卷可參，且為兩造所不爭 執，則各期施工並無必然之先後順序，如部分塔基先進行鑽 探工程完成後，即可依其性質之不同先進行深基礎鐵塔基礎 施工或單基樁鐵塔基礎施工，無須等待全部20座鐵塔基礎鑽 探工程均完成後，方得逐一進行鐵塔基礎施工等工程，如此 不但能避免工期不必要之延宕，更能兼顧本件完工時程之緊 迫，合約上始會訂明由甲方將視實際需要分期通知開工或各 期同時開工，及如有因地權因素或甲方因素，部分或全部得 逐座個別通知施工之規定，並無顯失公平之情事。原告雖主 張如此勢必增加原告額外成本，使每期固定成本之分攤基數 下降，造成每座分攤金額增加，員工伙食費亦同，該契約卻 規定原告不得要求額外費用，顯係增加契約他方之責任云云 ，然上開甲方得視實際需要分期通知開工或各期同時開工之 規定，既係基於系爭工程特殊之需要及工程進度之考量，且 並未變更系爭工程全部應施作之範圍，則契約規定原告不得 要求額外費用，難認有何顯失公平之處。況參照合約內「本 工程說明」第3點已揭明：「本工程因供電時程規劃需求（ 預定102年4月前完成），且位處偏僻高山地區，大雨過後常 導致道路中斷，冬季時低溫易影響混凝土施工等作業，各座 基礎均採人工開挖方式，＃2至＃24施工間距、範圍偏遠， 承商投標前必須預作相關施工規劃，對人工、材料供應、機 具設備、運輸及施工時間作妥適之調配，謹慎考量天候對施 工之影響，並以最多之工作面同時施工，所需之成本請考量 於投標總價內」等語（詳見本院卷第68頁），供所有參與投 標之廠商得於投標前自行斟酌本身財力、物力預作規劃，及 決定是否投標之參考，資訊已經充分揭露，原告遽指上開規 定造成原告成本增加，卻不許原告要求額外費用，而認前開 契約有關工期分期之規定顯失公平，尚不足採。再參以承攬 契約內「採購投標須知」第十、(一)條訂明：「為估價正確 ，投標廠商應詳細研閱招標文件，並赴工地勘察，如需入山 證時，應由投標廠商自行辦理。其所提出之投標書，將視為 業已詳細瞭解工地現況及對主辦機關所提供之管線及鑽探資 料已確實瞭解，對施工之工程與所用材料之性質、品質及數 量均已認清，且對可能影響施工之有關天然災害及意外情況 已有所認知及準備。…投標廠商若草率勘察工地，或未能或 拒絕勘察工地，以致不能瞭解招標文件之內容及上述各注意 事項時，不得藉詞推卸其應適當估計工程費用之責任。亦不 得因未瞭解招標文件之內容，或未熟悉工地之特性，而請求 補償」；第十、(二)條亦訂明：「投標廠商對招標文件內容 有疑義者，應於公告日起10日前，以書面向本公司發包單位 請求釋疑」等語（詳見本院卷第281至282頁），則原告於投 標前倘對於該分期通知開工或各期同時開工可能造成成本上 之增加，有所疑慮，本可自行評估是否提高投標金額，甚或 請求發包單位釋疑，然原告均捨此而未為，其率指合約內有 關工期分期之規定，有顯失公平之情事云云，即無足採。 (二)原告固主張依內政部頒佈之「營建剩餘土石方處理方案」（ 下稱處理方案）規定，公共工程主辦機關編擬新興公共工程 計畫時，應提出剩餘土石方先規劃構想及經費概估，並於辦 理規劃設計時，應力求挖填土石方之平衡及減量。並對收容 處理方式應有整體評估及規劃。故針對剩餘土石方之處理， 被告負有設置收容處理場所之義務云云。然查，上開處理方 案僅要求公共工程主辦機關編擬新興公共工程計畫時，對於 土石方之收容處理方式應有整體評估及規劃，至於本件系爭 工程剩餘土石方之處理，何人負有設置收容處理場所之義務 ，仍應依兩造契約之約定訂之，原告徒以上開處理方案即認 被告對於本件系爭工程剩餘土石方負有設置收容處理場所之 義務，容有誤會。再按「本工程施工用地均由乙方自行規劃 負責，如因施工需要租用國有林地，含工地型預拌混凝土設 備、工程棄土場、臨時工房、索道機房等用地，概由乙方負 責依森林法等規定於施工前向林務局或主管機關提出申請， 必要時可由甲方具名，如申請區域涉及其他管理機關（如水 庫或河川管理單位）亦應徵得該機關同意始可使用…」、「 國有林地內土石、林木嚴禁擅自採取或砍伐，且嚴禁破壞水 土保持，故本工程殘方處理原則需依經主管機關核定之簡易 水土保持計畫處理方案辦理棄置不外運，其費用依契約計價 概不增減。殘方如經主管機關核定於鄰近林班地堆置不外運 ，則承商需配合於水保計畫納入施做防止沖刷流失之水土保 持措施，包含夯實、擋土、排水措施、覆蓋及植生等，費用 請預估於標價內，嚴禁就地隨意棄置未處理造成邊坡流失災 害」、「本工程經查＃1至＃16及＃22塔址位於德基水庫集 水區範圍內，＃17至＃21塔址位置係沿山稜線設置，恰位於 集水區邊界上，依經濟部德基水庫集水區管理委員會來函要 求，本工程施做時棄土及塔基設施等相關施工需依水土保持 法等相關規定，作好植生等水土保持處理與維護措施，讓地 表儘速完成覆蓋工作，以確保德基水庫集水區營運之安全」 ，本工程說明第十五點、第二十一點、第二十三點分別定有 明文（詳見本院卷第284、286頁）。足見兩造業已約定土石 方應採棄置不外運之原則，並由原告負責土石方之處理。原 告雖又主張依上開處理方案肆、收容處理場所設置與管理方 針第2條第1款之規定，重要水庫集水區原則上不得申請設置 ，是以，主辦機關應於他處設置剩餘土石之收容場所，始屬 合法，然被告卻要求原告剩餘土石方棄置不得外運，恐有違 反現行處理方案之規定，將使原告面臨違反主管機關訂定方 案之情事，顯已加重原告之責任，依民法第247條之1之規定 ，應屬無效云云。然查，於重要水庫集水區倘經會同有關主 管機關勘查同意者，仍可設置收容處理場所，此由上開處理 方案肆、收容處理場所設置與管理方針第2條但書規定觀之 甚明，是原告以被告要求原告剩餘土石方棄置不得外運，即 認違反上開處理方案之規定，亦容有誤會。況兩造既已約定 「本工程殘方處理原則需依經主管機關核定之簡易水土保持 計畫處理方案辦理棄置不外運」、「本工程施做時棄土及塔 基設施等相關施工需依水土保持法等相關規定，作好植生等 水土保持處理與維護措施，讓地表儘速完成覆蓋工作，以確 保德基水庫集水區營運之安全」等，當無原告所稱之違反現 行處理方案規定之情形。原告又主張：依被告重新招標之本 工程「本工程特訂規定」壹.工程期限及逾期違約金增列如 下內容：「乙方需於決標次日起80天內，將『殘方處理計畫 書』…提交甲方檢驗部門，俾以書面備文函報主管機關」， 顯見被告對於本工程剩餘土石方之問題原先於系爭契約中， 並未遵守前開處理方案進行規劃收容處理場所之設置，嗣後 於重新招標之契約文件中，始要求廠商須先提出「殘方處理 計畫書」云云。然查，上情係因依據兩造間現有契約相關規 定，因無法約束承商應辦理及提出「殘方運棄計畫」，以致 承商得以藉此刻意拖延工進，被告因而於系爭工程與原告終 止契約並重新辦理發包時，於新契約中另立第1-3期工期， 約定「乙方須於決標次日起80天內，將殘方處理計畫書（含 計算書、處理計畫、數量、位置、範圍、運搬方式、擋土、 夯實、植生、排水措施及水土保持等）提交甲方檢驗部門， 俾以書面備文函報主管機關」，藉以補正原有契約之不完備 處等情，業據被告陳明在卷，是原告前揭主張，亦有誤會。 準此，原告既未能就系爭工程自99年6月22日決標日起，迄 至被告於100年6月16日向原告聲明終止契約之日止，期間曾 有過系爭契約是否違反前開內政部頒訂之處理方案規定之疑 慮，或因原告履約而致發生違反該處理方案及受到主管機關 處分之情事，舉證以實其說，其空言主張被告要求原告剩餘 土石方棄置不得外運，恐有違反現行處理方案之規定，將使 原告面臨違反內政部頒佈之「營建剩餘土石方處理方案」之 情事，顯已加重原告之責任，依民法第247條之1之規定，應 屬無效云云，尚無理由。 二、原告依系爭契約第24條第1項契約終止之相關規定，請求被 告返還履約保證金2,580萬元，惟被告抗辯根據系爭契約第 26條第1項第4款規定以施作之工作項目或金額結算，履約保 證金僅應予退還241,864元，有無理由？ (一)原告主張被告未盡協力之義務，有無理由？ ⒈查原告固主張系爭工程施工地點位於德基集水區施工地，地 勢陡峭，倘如欲使工程順利開工被告勢必須提供堆置施工所 須用料及供混凝土機拌用地，是以，原告於簽訂該系爭契約 時，即合理信賴被告於開工通知前已取得施工必要用地之使 用權。然而，被告通知#24塔基開工時，竟完全未提供原告 放置施工所必要之材料與機器之空間，待原告進場施作後始 為處理。以承租施工所須之必要空地為例，林務局東勢林區 管理處成武橋旁林班地與公路總局第二區養護工程處達盤橋 旁空地之申請均遲至100年7月始核准使用，導致本塔基工程 無法進行混凝土灌漿等後續作業，顯見因被告未盡協力義務 致工程一再延宕云云。然按系爭契約「架空電力線鐵塔基礎 」第3.1.3條第1、5款分別規定：「各塔基施工，甲方僅提 供購置塔基地權範圍予承包商使用。實際施工超出部分，概 由承包商自行向地主洽商租用」、「塔基施工所需運搬道路 ，概由承包商負責辦理，且完工時須予復舊並負擔一切費用 」（詳見本院卷第289至290頁）。再參酌本工程說明第15條 亦規定：「本工程施工用地均由乙方自行規劃負責，如因施 工需要租用國有林地，含工地型預拌混凝土設備、工程棄土 場、臨時工房、索道機房等用地，概由乙方負責依森林法等 規定於施工前向林務局或主管機關提出申請，必要時可由甲 方具名…」（詳見本院卷第285頁）。足見系爭工程，除鐵 塔之基礎用地，需由被告提供外，其餘如實際施工超出範圍 之部分，或如運搬道路、工地型預拌混凝土設備、工程棄土 場、臨時工房、索道機房等施工需要之用地，均應由原告自 行籌辦，原告主張其善意信賴被告於開工通知前已取得施工 必要用地之使用權，即無理由。又原告所稱之林務局東勢林 區管理處成武橋旁林班地與公路總局第二區養護工程處達盤 橋旁空地，係作為混擬土拌合場用地，及堆積沙、石頭、水 泥及攪拌之機器、工程材料之堆置用地，業據原告於本院審 理時自承無訛（詳見本院卷第320頁），則上開用地既屬工 地型預拌混凝土設備、工程棄土場、臨時工房、索道機房等 施工需要之用地，並非指被告負有提供義務之鐵塔基礎用地 ，原告據此指稱被告並未完整提供其施工用地，而有未盡定 作人協力義務之情事，即無理由。 ⒉原告雖主張依系爭契約中，本工程說明第1點約定：「因於 集水區或海拔高度1500m以上設置工地型預拌混凝土設備， 依『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』， 應實施環境影響評估，准駁未定且時程冗長，故若工地附近 適當運距內經調查無合法預拌廠時，應於甲方監督下，採機 拌混凝土方式施工，其中砂石材料需由合法砂石場供應，不 得就地取材或使用非法來源材料，以上請投標廠商評估納入 標價內。」，而認被告亦承認其具有協力義務提供合法、足 夠之用地，用以放置混凝土及攪拌等之機具，以利施工云云 。然查，上開約定旨在要求包商若工地附近適當運距內經調 查無合法預拌廠時，應於被告監督下，採機拌混凝土方式施 工，並無從即認定被告具有協力義務提供合法、足夠之用地 ，用以放置混凝土及攪拌等之機具，以利施工，原告此節主 張，尚屬無據。 ⒊原告又主張被告將本件工程重新招標之「本工程特訂規定」 中，貳、第二十三點規定：「施工便道及租用空地部分：( 下列用地已申辦，乙方可自行評估運用…)1.公路總局第二 區養護工程處已同意租用達盤橋旁空地…2.本工程向林務局 東勢林區管理處申請租用成武橋旁林班地…」，亦足證被告 當負有於開工時，提供完整用地之協力義務，且該協力義務 為施工必要之前置程序云云。然查，此係因原告當初依據本 工程說明第15點規定，向林務局及公路局以被告名義具名， 向該等機關申請租用土地作為工地型預拌混凝土設備及材料 堆置場所，而完成承租之施工用地（詳見本院卷第291至294 頁）。被告公司基於重新招標之資訊透明化要求，將前開已 完成承租之土地資訊揭明於招標文件上，以利所有參與投標 之廠商得到公平競爭之機會，並避免重複辦理承租手續之資 源浪費，業據被告陳明無訛。況前開招標文件於「本工程特 訂規定」第23點亦同時載明：「下列用地已申辦，乙方可自 行評估運用，若有不足，則由乙方另行申辦及繳交相關費用 ，必要時可洽甲方具名」等語（詳見本院卷第81頁），益證 被告並無提供用以放置混凝土及攪拌等之機具用地之協力義 務，是原告徒以此項重新招標之規定，主張被告負有提供完 整施工用地之契約義務，亦無可採。 ⒋至原告主張依系爭契約之本工程說明、七：「本工程之#2至 # 24鐵塔用地已租用完成，承商需依租地範圍施設永久性水 泥界樁，俾便辦理移交，各塔基地主詳塔基用地清冊」。然 實際上，被告於100年3月25日發函予原告通知開工時，其相 關用地之申請仍在審查中，尚未經核准，從被告100年4月26 日發函通知原告即可知悉。準此，可證系爭契約之本工程說 明內容並非屬實，且因被告未善盡協力義務，導致原告無法 施工進而導致實際開工之日遙遙無期云云。然查，系爭工程 ，除鐵塔之基礎用地，需由被告提供外，其餘如實際施工超 出範圍之部分，或如運搬道路、工地型預拌混凝土設備、工 程棄土場、臨時工房、索道機房等施工需要之用地，均應由 原告自行籌辦，已如前述。而參照「本工程說明」第7點訂 有「本工程之＃2至＃24鐵塔用地已租用完成，承商需依租 地範圍施設永久性水泥界樁，俾便辦理移交，各塔基地主詳 塔基用地清冊」（詳見本院卷第284頁），足見各該鐵塔之 基礎用地，被告於辦理系爭工程招標之前，均已完成租用。 雖原告主張依被告100年4月26日以D中區字第10004002791號 發函通知原告之內容（詳見本院卷第89頁），足見系爭工程 相關用地之申請仍在審查中，尚未經核准云云，然查，該函 文之說明第2點已敘明係原告請被告具名向東勢林區管理處 申請租用成武橋旁林班地乙案，而該成武橋旁林班地係作為 混擬土拌合場用地，及堆積沙、石頭、水泥及攪拌之機器、 工程材料之堆置用地，亦如前述，足見上開函文僅涉及工地 型預拌混凝土設備、工程棄土場、臨時工房、索道機房等施 工需要之用地租用，並非指被告負有提供義務之鐵塔基礎用 地之租用，原告指稱被告並未完整提供其施工用地，而有未 盡定作人協力義務之情事，尚有誤會。 (二)原告主張本工程施工中，因可歸責於甲方之原因，部分工程 連續停工或全部停工超過3個月以上，原告自得以書面通知 被告終止契約，有無理由？ ⒈查系爭工程承攬內容包括「塔基鑽探20座（＃5至＃24）、 深基礎15座、單基樁基礎8座、鐵塔裝建23座、＃2至＃24架 線（二回線）及鐵塔油漆等，餘詳詳細價目表」；另系爭工 程之施工，其分期情形如下：第1期「水土保持計畫作業報 備及索道施工計畫報備」、第2期「鐵塔基礎鑽探計20座（ 每座3孔，合計60孔）」、第3期「鐵塔基礎施工（深基礎15 座、單基樁8座，含必要之索道架設）」、第4期「鐵塔裝建 （含防墜裝置）」、第5期「鐵塔油漆（6座，＃2至＃5、＃ 22、＃23）」、第6期「延緊線工程」、第7期「工程結算資 料整理作業」等分期工程或作業，已如前述。 ⒉按「施工中因可歸責於甲方之原因…，部分工程連續停工或 全部停工超過3個月以上者，乙方得以書面通知甲方終止契 約」，系爭契約第24條第4項第2款定有明文。查原告固於 100年4月12日函請被告同意其終止契約，並主張被告於100 年3月24日通知原告分項第3-1期（#6#24深基礎鐵塔基礎） 及分項第3-2期（#4單機樁鐵塔基礎）已可施工，惟事實上 ，#4、#6塔基內林木砍伐後，尚須經林務局跡地檢查後方可 施工，至100年4月21日始經林務局檢查完畢，而被告遲於 100年5月4日始來函通知原告，顯見被告明知100年3月25日 之開工通知函僅形式上為符合前開系爭契約之約定，實際上 未達可開工之狀態，更足證被告未善盡開工前應提供完整用 地之協力義務云云。然查本件被告於99年11月10日通知第 2-1期應施作20座塔基鑽探中之#6、#9、#24等3座塔基進行 鑽探，原告並於99年12月25日完成該3座塔基之鑽探工作， 為兩造所不爭執（詳見上開不爭執事項第2點）。則自原告 於99年12月25日完成#6、#9、#24等3座塔基之鑽探工作起至 被告於100年3月24日通知原告分項第3-1期（#6、#24深基礎 鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單基樁鐵塔基礎）已可施工 日止，並未超過3個月。原告雖又主張#4、#6塔基內林木砍 伐後，尚須經林務局跡地檢查後方可施工，而認前揭開工通 知函未達可開工之狀態，然即便如此，原告仍尚有＃24塔基 可立即施工。查系爭工程共分為7期施工，除第4、5、6期工 期以工作天計算外，其餘工期均以日曆天計，甲方（即被告 ）將視實際需要分期通知開工或各期同時開工，乙方（即原 告）應積極配合辦理，投標前需考量採最多之工作面同時施 工，以配合甲方預定完工時程（102年4月前完成），不得藉 故另要求增加工期及費用…，系爭工程合約內「投標須知附 註頁」定有明文（詳見本院卷第53頁）；且就其中第2期或 第3期之有關塔基鑽探、鐵塔基礎施工，亦基於實際需要， 定有如因地權因素或甲方因素，部分或全部得逐座個別通知 施工之規定（詳見本院卷第53至54頁）。又上開規定之意旨 觀之，無非係因系爭工程座落偏遠山區，個別塔基之地權因 素不同且複雜，為避免工期不必要之延宕並兼顧完工時程之 緊迫，合約上始會訂明由甲方將視實際需要分期通知開工或 各期同時開工，及如有因地權因素或甲方因素，部分或全部 得逐座個別通知施工之規定，並無顯失公平之情事，均已如 前所述。準此，系爭工程契約原已約定可變更為逐座施工， 則被告於100年3月24日通知原告分項第3-1期（#6、#24深基 礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單基樁鐵塔基礎）已可施 工，原告自不得以#4、#6塔基內林木砍伐後，尚須經林務局 跡地檢查後方可施工，故僅有#24深基礎鐵塔基礎可施工， 即拒絕進場施作，更遑論以此為據，主張因可歸責於被告之 原因，部分工程連續停工或全部停工超過3個月以上。 ⒊再查，被告上揭通知原告自100年3月24日起就分項第3-1期 （#6#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單機樁鐵塔基 礎）開始施工之函文，其發文日期雖為100年3月25日，而在 原告應開工日即100年3月24日之後，然該函文說明欄第3點 業已敘明該開工通知已於100年3月21日現場通知原告公司之 工地主任等語，再佐以原告於100年4月12日尚志黎山字第 1000412號通知被告終止契約之函文及向行政院公共工程委 員會申訴之申訴理由中，均已一再自承被告係於100年3月24 日通知分項第3-1期（#6#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2 期（#4單機樁鐵塔基礎）開始施工（詳見本院卷第50頁、第 255頁），足見原告至遲於100年3月24日確實已接到被告要 求其就分項第3-1期（#6#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2 期（#4單機樁鐵塔基礎）開始施工之通知。況縱認被告並未 於100年3月24日前先行通知原告就分項第3-1期（#6#24深基 礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單機樁鐵塔基礎）開始施 工，然林務局東勢林管處於100年3月17日以勢政字第100321 0755號函發＃2至＃18鐵塔申請塔基座障礙木砍伐之許可證 （詳見本院卷第233至234頁），而原告於取得上開許可證後 ，旋於100年3月24日以()尚志梨山字第1000324號函告知 被告將於100年3月31日砍伐完成（詳見本院卷第237頁）。 查塔基障礙木砍伐後，才能施作鐵塔基礎，自為施工過程中 必要之施作項目，而原告復已於100年3月24日告知被告將按 期將塔基障礙木砍伐，此部分亦係原告應施作之工程項目， 則原告嗣後又以該#4、#6塔基內林木砍伐後，尚須經林務局 跡地檢查後方可施工，而拒絕進場施作，並主張系爭工程有 因可歸責於甲方之原因，而部分工程連續停工或全部停工之 情形，亦有違誠信原則。 ⒋準此，被告公司於100年3月24日通知開工之＃4、＃6、＃24 等三座鐵塔，其中＃4、＃6二座固尚須等待林務局跡地檢查 完成方能施作，惟當時既仍有＃24塔基深基礎鐵塔基礎及林 木砍伐等工程尚待原告進場施作，而被告復另外通知自100 年4月6日起開工之第2-1期＃7、＃22、＃23等三座鐵塔基礎 鑽探工程可供原告公司施作，有被告100年3月30日D中區字 第10003008031號函可參（詳見本院卷第238頁），則原告以 系爭工程有因可歸責於被告之原因，而部分工程連續停工或 全部停工之情形，依系爭契約第24條第4項第2款規定主張終 止契約，即無理由。 (三)又按，乙方履約有破產或其他重大情事，無法繼續或無正當 理由而拒絕履行本契約者，甲方得以書面通知乙方終止或解 除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。乙方 所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不 予發還之情形：四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或 解除者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終 止或解除者，全部保證金，系爭契約第24條第2項第2款、第 26 條第1項第4款分別定有明文。查本件原告主張被告有未 盡協力之義務及因可歸責於甲方之原因，部分工程連續停工 或全部停工超過3個月以上之情形，均無理由，已如前述。 惟原告仍先後於100年4月12日及同年5月12日函知被告，分 別請求終止契約及表明拒絕進場施作之意旨（詳見本院卷第 239 至241頁），期間雖經被告於100年5月4日再度發函要求 原告儘速入場施工（詳見本院卷第242頁），惟原告亦未進 場施作，則本件原告顯已構成無正當理由而拒絕履行契約之 重大情事，被告於100年6月16日以D中區字第10006004201號 函向原告公司聲明終止契約（詳見本院卷第244頁），即屬 有據。又本件既係因可歸責於原告之事由終止契約，則原告 自僅得請求按其完工金額所占契約金額比率計算之保證金。 查本件兩造簽訂之「德基～天輪雙分歧梨山161 KV線#2～ #24鐵塔暨架線工程」契約，總價含稅為3億2,250萬元，原 告已繳納履約保證金2,580萬元，為兩造所不爭執（詳見上 開不爭執事項第1點），又原告已完成施作之工作項目及金 額，經兩造嗣後結算結果，其結算金額包括按比例計算之稅 雜費及營業稅在內，總共為302萬3300元，有結算驗收證明 書1份在卷可稽（詳見本院卷第265至279頁），原告雖主張 被告尚應給付9,770,408元之工程款，然此部分之主張亦屬 無據（理由詳後），故依據比例計算，原告得請求退還之履 約保證金為241,864元（計算式：25,800,000×3,023,300÷ 322,500, 000=241,864），逾此金額之請求，即無理由。 (四)原告又主張上開履約保證金性質上係屬於違約金，自可適用 違約金酌減之規定，又本件終止契約，並非可歸責於原告， 原告於終止契約前，復已將工程施作之前置工作完成，包括 道路開闢、塔基地點之確認、相關用地之租用等，顯有利於 被告後續重新招標，其受損程度亦較輕微，則上開具有違約 金性質之履約保證金可予以酌減等情。經查： ⒈按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承 攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項 保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由 承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責 任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後 猶有餘額之停止條件。履約保證金之目的在於擔保契約之履 行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損 害，通常屬於違約定金性質（最高法院94年台上字第1209號 、98年度台上字第607號判決意旨參照）。查系爭契約第26 條第1項第4款、第5款、第9款分別規定「乙方所繳納之履約 保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形 ：四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除者，依該 部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除者， 全部保證金。五、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依 規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性 違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足 金額相等之保證金。九、其他因可歸責於乙方之事由，致甲 方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相 等之保證金」。又依系爭第30條第14項之規定，系爭契約未 載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令；而政府採購 法第32條規定：「機關應於招標文件中規定，得不發還得標 廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任 之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充 範圍及擔保者之擔保責任」，足見系爭履約保證金在於擔保 原告債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予被告，惟於 原告違約時，即合意轉為違約金之性質，是原告主張被告不 予發還之履約保證金性質上已轉為違約金，尚非無據。 ⒉次按，「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生 損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當 方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行 債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債 務所生損害之賠償總額。」，民法第250條第2項定有明文。 依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性 」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行 所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保 債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求 支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。 而除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而是 債務不履行所生損害賠償額之預定。查系爭契約第26條第1 項第4款、第5款分別規定「乙方所繳納之履約保證金、差額 保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：四、因可歸 責於乙方之事由，致部分終止或解除者，依該部分所占契約 金額比率計算之保證金；全部終止或解除者，全部保證金。 五、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其 不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額 ，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保 證金。」已如前述，足見兩造就原告違約時合意將履約保證 金轉為違約金後之性質，部分特別約定為懲罰性違約金，如 系爭契約第26條第1項第5款所稱之懲罰性違約金；部分則未 特別訂定係懲罰性質，故應認為係屬損害賠償額預定性違約 金，如系爭契約第26條第1項第4款之情形。本件被告不予發 還履約保證金之依據為系爭契約第26條第1項第4款之情形， 故核其性質應為損害賠償額預定性違約金。 ⒊再按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客 觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之 標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行 債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又上開 違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預 定，均有其適用，最高法院79年台上字第1915號、51年台上 字19號判例及70年度台上字第3796號判決意旨可資參照。再 查，「約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人 即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之 多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違 約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減 至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項 有利於己事實之債務人負舉證責任。」（最高法院92年度臺 上字第697號民事判決要旨參照）。又按，違約金酌減之規 定，乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經 濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法 院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過 高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依 辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當 事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已 盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害 之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定 ，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平， 法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事 及應予如何核減至相當之數額，以實現社會正義外，當事人 均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契 約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之 違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利 益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交 易安全及私法秩序之維護。」（最高法院92年度臺上字第 2747號、93年度臺上字第909號判決要旨參照）。又違約金 之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害 賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為 後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最 高法院87年度臺上字第2563號民事判決要旨參照）；亦即契 約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社 會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行 債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為 一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。 是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積 極損害，均應加以審酌（最高法院84年度臺上字第978號民 事判決要旨參照）。 ⒋經查，系爭工程承攬總價含稅為3億2250萬元，而原告完工 之比例僅約千分之九（計算式：3,023,300÷322,500,000=0 .009，小數點三位數以下4捨5入）。則被告依原告已完工之 部分比例發還履約保證金，難認違約金有過高之情事。原告 雖主張本件終止契約，並非可歸責於原告，然查本件原告主 張被告有未盡協力之義務及因可歸責於甲方之原因，部分工 程連續停工或全部停工超過3個月以上之情形，均無理由， 已如前述。惟原告仍先後於100年4月12日及同年5月12日函 知被告，分別請求終止契約及表明拒絕進場施作之意旨，則 系爭契約之終止自應由原告負主要之責任。又系爭工程乃於 99年6月22日決標，兩造並於同年月29日簽約，預計於102 年4月前完工，惟因原告事由，導致被告終止契約，迄至兩 造於100年11月11日結算驗收為止，原告完工比例僅為千分 之九，則被告除就系爭工程必須再度發包施工外，該鐵塔設 置暨架線之工程，勢必造成延宕，且因該鐵塔設置暨架線工 程之延宕，更進一步造成被告欲藉由系爭工程以擴大供電範 圍或增加電力供應之供電時程上之推遲，故被告依完工比例 核算不予發還之履約保證金，即無過高之情事。此外，原告 亦未能舉證證明被告因原告未履約而沒入之保證金有何過高 之情事，故原告抗辯被告沒入之履約保證金過高云云，即難 採信。 ⒌準此，原告主張被告沒收之履約保證金有過高之情事，請求 本院予以酌減，亦無理由。況按當事人約定之違約金過高， 經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額 部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依 不當得利法律關係請求債權人返還（最高法院97年度台上字 第1078號判決參照）。查本件原告主張違約金過高，請求法 院予以酌減後命被告返還原告，然其逕以系爭契約第24條第 1項之規定作為請求權基礎，於法亦屬有誤，附此敘明。 (五)再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及 第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項及第203 條亦有明文。本件原告對被告之履約保證金返還請求權，核 屬無確定期限之給付，原告雖請求自99年7月6日起之遲延利 息，然未表明其法律上理由，自無理由。惟既經原告起訴而 送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求被 告給付自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息5%計算之法 定遲延利息，則屬有據。 三、針對本案已施工完成部份，原告請求被告給付工程款9,770, 408元，被告則抗辯就系爭工程已無積欠原告任何未結或未 估驗工程款，有無理由？ (一)查原告已完成施作之工作項目及金額，經兩造嗣後結算結果 ，其結算金額包括按比例計算之稅雜費及營業稅在內，總共 為302萬3300元，已如前述。原告雖主張被告尚應給付9,770 ,408元之工程款，並提出成本費用明細表1份為證（詳見本 院卷第93至94頁），然查，細觀原告提出之成本費用明細表 ，僅為原告配合履約施作項目，所支出之成本，然參照合約 內「本工程說明」第3點已揭明：「本工程因供電時程規劃 需求（預定102年4月前完成），且位處偏僻高山地區，大雨 過後常導致道路中斷，冬季時低溫易影響混凝土施工等作業 ，各座基礎均採人工開挖方式，＃2～＃24施工間距、範圍 偏遠，承商投標前必須預作相關施工規劃，對人工、材料供 應、機具設備、運輸及施工時間作妥適之調配，謹慎考量天 候對施工之影響，並以最多之工作面同時施工，所需之成本 請考量於投標總價內」等語（詳見本院卷第68頁），即原告 得請求之承攬報酬，仍應依其完工之項目，就兩造承攬契約 第4條所規定之詳細價目表加以計算，至原告所支出之成本 ，係原告於投標時所應自行評估，自不得以其所支出之成本 作為請求承攬報酬之依據，而原告亦未能就所完工之何項目 未經被告列入成本費用明細表乙節，舉證以實其說，其主張 被告尚應給付工程款9,770,408元，即無足採。 (二)原告固又主張因被告未善盡協力義務，原告按系爭契約第24 條第4項第2款可歸責於被告之原因終止契約後，應按同條第 1項辦理，對於原告已施作工程，被告應依稅什費百分比支 付原告應得之合理利潤云云。然查，本件原告以系爭工程有 因可歸責於被告之原因，而部分工程連續停工或全部停工之 情形，依系爭契約第24條第4項第2款規定主張終止契約，為 無理由。又原告指稱被告並未完整提供其施工用地，而有未 盡定作人協力義務之情事，尚屬無據，故原告已構成無正當 理由而拒絕履行契約之重大情事，被告於100年6月16日以D 中區字第10006004201號函向原告公司聲明終止契約，即屬 有據，均已如前所述。則本件既係因可歸責於原告之事由終 止契約，自無從適用系爭契約第24條第1項之規定，從而， 原告依該項規定請求被告應依稅什費百分比支付原告應得之 合理利潤，亦無理由。 四、綜上所述，原告依系爭契約第24條第1項之規定請求被告返 還履約保證金241,864元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日 即101年3月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有 理由，應予准許，逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。至 原告依系爭契約第24條第1項之規定請求被告給付工程款， 則無理由，亦應予駁回。又本判決原告勝訴部分乃所命給付 之金額未逾50萬元之判決，應適用民事訴訟法第389條第1項 第5款之規定，依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，聲 請宣告免假執行，經核於原告勝訴部分，核無不合，爰酌定 相當之擔保金額，併准許之。原告其餘假執行之聲請，因訴 之駁回而失所依附，不予准許。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。 伍、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟 法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項。 中 華 民 國 101 年 5 月 21 日 民事第二庭 法 官 黃炫中 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 5 月 21 日 書記官 呂偵光