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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第54號 原　　　告　崧創營造有限公司 法定代理人　李佳珉 訴訟代理人　謝秉錡律師 被　　　告　行政院農業委員會水土保持局臺中分局 法定代理人　徐森彥 訴訟代理人　廖雯慧 　　　　　　楊盤江律師 當事人間給付工程款事件，本院於民國101年10月8日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、陳述及答辯要旨： 一、原告起訴主張： ㈠被告行政院農業委員會水土保持局臺中分局於民國99年5月4 日辦理「北田溪石棟湖支流整治工程」第二次招標，由原告 崧創營造有限公司以新臺幣（下同）8,670,000 元得標，雙 方並於99年5 月14日簽立採購契約書（下稱系爭採購契約書 ），工期為160 日曆天。 ㈡系爭工程計分二工區，原告施工時，於99年11月4 日發現第 一工區之擋土牆有桃花心木，而地主表示不願移除，因而無 法施作，被告之監造單位黎明工程顧問股份有限公司（下稱 黎明公司）建請被告變更設計，調整擋土牆之樁號，被告於 11月15日派人會勘後，結論為：「考量第一工區支流之水量 及上方道路行車安全，延長該支流整治長度約20公尺；另增 設靜水池1 座，使路面上邊坡之水流安全導入溝內」，而為 變更設計之決定，被告於11月17日發函表示同意，並於12月 13日（按應係12月9 日之誤載）發出變更契約書，惟卻僅於 變更書同意工期延長7 天。原告對此決定難以接受，即向被 告之監造單位黎明公司申請展延工期47天（即因不可歸責於 原告事由而停工期間：自11月4 日發現桃花心木無法繼續施 作而停工起，迄12月13日被告同意契約變更止，計40日，工 程備料7日曆天)，經監造單位亦以原證6、原證8函認為此非 可歸責於原告之事由，故建請被告同意原告請求展延工期為 47日，但為被告所拒絕。經原告再請求被告召開協調會，監 造單位黎明公司再次表示「旨揭核定之施工網狀圖，第一工 區與第二工區均屬主要徑工程，然第一工區因桃花心木地主 不同意移除及支流上游新增護岸設計，確已影響主要徑工程 」，因而建請召開協調會，亦為被告所拒絕。 ㈢被告核發原證5 之契約變更書，追加工程價金60餘萬元，合 計工程總價金為9,315,071 元，於原告施作完成，而為被告 驗收時，被告即有如數給付之義務。然被告以原告逾越工期 107日為由，扣減工程款996,713元(計算式：00000000.00 1107=996713）。 ㈣依系爭採購契約書第17條規定，廠商未依照契約規定期限完 工，逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算，但契約 第7 條約定履約期限之增減：「契約履約期間，有下列情形 之一，且確非可歸責於廠商，並影響工程進度作業之進行， 而需展延工期…⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。 ⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」，原告之情 形符合上開二項展延工期之事由，茲說明如下： ⒈原告自99年11月4 日發現桃花心木，因而停工，監造單位 建請變更設計。同年11月15日雙方會同監造公司會勘，亦 認為應變更設計，及至12月13日被告變更設計，此40日曆 天期間，原告無從施工，而靜待被告進一步指示，此誠屬 不可歸責於原告事由而停工，原告請求展延工期，應為合 理。監造單位亦以原證6、原證8函認為此非可歸責於原告 之事由。 ⒉因支流上游經被告於變更契約書中指示延長支流整治20公 尺，原告需備料，預計7 日曆天，上開請求，亦經監造單 位以原證6 同意應予展延工期。 ⒊另依被告核發之變更契約書，要求原告增設靜水池，延長 支流、設截水牆，經原告估算工程進度表約需31日曆天， 此亦應計入展延工期中。 ⒋原告可請求展延工期為78日（計算式：40+7+31=78），扣 除被告於變更契約書中同意展延工期7 日，尚可請求71日 展延工期。而上開71日之工期展延，乃屬非可歸責於原告 事由而停工，致令逾越工期，被告以原告逾期107 日，處 以違約金，而扣減工程款，然原告應受逾期違約金處罰者 ，僅36日曆天，是被告僅可就36日曆天處以違約金罰鍰。 即原告僅需遭扣款335,343 元（計算式：00000000.001 36=335343），被告卻扣款996,713元，則被告應給付原 告661,370元（計算式：0000000000000＝661370）。 ㈤原告起訴聲明：⒈被告應給付原告661,370 元整，及自起訴 狀繕本送達翌日起，迄清償日止，按年息百分之五計算。⒉ 訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保，請准為假執行。 ㈥對被告答辯之陳述： ⒈被告主張原告並未停工一事，因工程項目非常多，有關桃 花心木部分的確是停工的。另兩造簽立之契約變更書，同 意工期延長7 日，此係指因為設計變更，工作項目與工作 期間均增加，故而原告需再施工7 日，始能完工，就此部 分（即原告需增加七個工作天來施作工程）原告並無異議 。然而，原告提出本件民事訴訟，其主張係「原告因不可 歸責於廠商事由，致令停工（即停止桃花心木之施作項目 ），該停工期間，應自逾越完工期間之日數扣除」，換言 之，原告主張被告認定之逾期工作天數，其中有屬於停工 期間，亦有屬於工程備料期間，均非可歸責於原告致令逾 越工期。被告抗辯兩造已合意展延工期7 日，且於契約變 更書用印簽名，故而無庸再予原告47天之工期展延，故而 原告請求無理由，顯有誤解。 ⒉依證人林健榮於101年5月30日言詞辯論程序中之證述可知 ： ⑴於證人林健榮監造時即發現有桃花心木存在，而原告在 現場放樣時始發現該桃花心木會影響施作，依此以言， 本件原告是得標，提送施工計畫書交予被告核准後，於 現場放樣，始發現存在桃花心木。現被告執101年5月21 日亞際工程技術顧問有限公司水土保持技師張緯東出具 之評估報告表示原告早應知悉桃花心木存在洵無足採， 蓋兩造間簽立契約變更書，此為不爭執之事實，所謂契 約變更，於工程實務即係指上開施作之項目非屬原先工 程契約所約定之範圍，雙方始需再為設計變更或契約變 更。既然桃花心木存在，非屬原先雙方工程契約約定範 圍，又何來原告事先可預見之情形！ ⑵桃花心木位置剛好在原設計的結構範圍內，而在一工區 剩桃花心木區塊沒有完成。又該工區分為一工區及二工 區，是雙主要徑，如果有一工區延宕的話，整個工期都 會從後順延。因為無施工圖可供參考，故而該部分先行 停工，若未辦理工程變更，桃花心木將存在於結構物的 終點，造成阻礙，是桃花心木存在確實影響施作，且造 成工區停工。 ⒊原告當時係以發生特殊原因致全部工程無法進行，其證 明文件即係雙方核准之網狀圖。而證人林健榮係基於被 告契約履行輔助人地位，認為原告請求合理，蓋依施工 進度圖，最後二工區均整併，是其上記明「土方回填， 工區復原」，而桃花心木存在，令原告於施作一工區時 ，就桃花心木區塊無法施工，此舉勢將造成一工區與二 工區合併，土地回填之時間延後，故而原告請求，洵有 理由。 二、被告則以： ㈠依契約規定展延工期或不計工期之條款有三處，契約主文第 7 條履約期限增減、契約附錄H.2第(3)項不計日曆天及契約 附錄H.4 展延工期。原告主張展延工期或不計工期皆不符上 述約定，故於法無據： ⒈依據契約主文第7條第1項，本件工程於第二次變更設計時 ，於變更契約書中已合意增加7 日曆天，故無需再增加展 延工期。原告以第一工區之擋土牆有桃花心木，地主不願 移除為由要求會勘及展期；另有民眾陳情第一工區支流護 岸僅施作10公尺，長度不足。經現場會勘後，關於桃花心 木影響施工問題，被告同意調整第一工區AOK+000 擋土牆 、箱涵及座槽長度；而就民眾陳情部分，因參考第一工區 支流之水量及上方道路行車安全，決議延長該支流整治長 度約20公尺，另增設靜水池1 座，使路面上邊坡之水流安 全導入溝內，其施工地點位於第一工區。就上開變動因素 ，兩造及監造單位因而於99年12月9 日簽訂變更契約書， 合意工期延長7 天。是依據契約主文第7條第1項，本件工 程於第二次變更設計時，於變更契約書中已合意增加7 日 曆天，故無由再增加展延工期。 ⒉原告申請展延或不計工期規定，不符合契約主文第七條第 2項工程延期約定，依法無據： ⑴不符合第⑴、⑵、⑶、⑸、⑹、⑻、⑼、⑽款之規定。 ⑵辦理變更設計得申期展延工期者，須確非可歸責於廠商 ，並影響工程進度作業之進行。惟原告於施工前即已進 行放樣，應已知悉一工區擋土牆有桃花心木影響施工， 卻於工程逾完工期限後始申請展期，乃可歸責於原告之 事由；且原告於變更設計期間仍繼續施工，未影響工程 進度作業之進行，亦不符合上開得申請展延工期之規定 。有空照圖1 紙，可證在變更設計期間原告仍在一、二 工區施作。是原告並不符合第⑷款約定。 ⑶不符合第⑺款約定－「其他非可歸責於廠商之情形，經 機關認定者」： ①系爭契約約定原告應於99年5 月24日開工，原告亦於 同日檢具開工報告書申報開工。原告於申報開工後， 曾於99年5 月25日、26日及6月3日起至6月9日止至現 場「測量放樣」，亦即以線條或模具而非實物之方式 ，將設計圖上所呈現之平面、立面或造型展示在現場 。「放樣」不但可以在施工前看到大致完成之清況， 也可以檢視設計之內容是否合宜而去修正，可以避免 在工程施作完成後，再修改已施作好之工程。系爭工 程應自開工之日起160 日曆天內完工，即完工日期為 99年11月2 日。原告既已測量放樣，應已知悉系爭工 地上有桃花心木，卻直到逾越完工期限後始以99年11 月3 日函及11月4日函稱一工區AOK+000擋土牆施工中 心線上有一棵直徑50cm、高於三層樓的桃花心木，而 要求會勘及展延工期。上開二函被告均於99年11月8 日收受，應係99年11月6日或7日才寄出。倘桃花心木 有影響工程進行，原告應於當時放樣完成後立即提出 ，而非於工程逾期且進度落後24% 後始申請展延，此 有故意或重大過失之情節，且可歸責於原告。 ②原告曾於100年9月間向行政院公共工程委員會申請履 約爭議調解，請求增加工期71天並追回661,370 元， 該會召開二次調解會議，調解委員表示因原告於變更 設計期間仍繼續施做，並非全部工程無法進行，且調 解委員亦表示若桃花心木影響工程進行，原告應於申 報開工後之放樣時發現並提出展延或不計工期，而非 工程逾期後才提出，故委員不認同原告之請求，原告 乃撤回調解之申請。可見桃花心木，若有影響工程進 行，應於當時放樣完成後立即提出，而非於工程逾期 且進度落後24% 後始申請展延，有故意或重大過失之 情節，可歸責於原告。 ③原告雖經監造單位申請因桃花心木影響工程展延或不 計工期，惟依據本條文需「經機關認定」，但被告並 未同意，故不符合第⑺款約定。 ⒊原告主張展延工期或不計工期，依施工日誌及監造日誌顯 示變更設計期間，原告皆有工程施做，非全部工程不能進 行，亦非全天無人到工地施工，故不符契約附錄H.2 第⑶ 項不計日曆天，依法無據： ⑴原告自99年11月3日應完工之日起，至100年2 月26日實 際竣工之日止，除100年2月1日起至100年2月7日止，農 曆過年期間7 日未施工外，其餘均一直施工未曾間斷， 故原告請求追加71天之展延工期無理由。 ⑵依原告提出之「施工與品質計畫書」第8 頁「工程施工 網狀圖」及原告提出訂為契約附件之「工程施工進度表 」，系爭工程之二個工區於99年6 月間開挖整地後即同 時施工。 ⑶關於桃花心木影響施工問題，原告係依契約附錄「H 開 工、暫停、工期展延及延誤」H2(3)(B)請求展延工期。 惟上開約定之內容為「工程契約規定為日曆天者，工程 開工後每日為一日曆天，但有下列情事之一，且全天確 無工人到工地施工者，得不計日曆天…(B) 因辦理變更 設計，致全部工程不能進行者」。依據黎明公司所製作 之施工日誌及監工日誌之重要事項記錄內容要點予以整 理列表，可知原告於99年11月3 日應完工日期之進度僅 74.843% ，桃花心木所在之第一工區與第二工區相距不 到500公尺，原告自自99年11月3日起至100年2月26日實 際竣工之日止，除春節停工7 天外，其餘日期均在施作 鋼筋綁紮、混凝土澆置、打底、範本組立、靜水池開挖 等主體工程項目，且於上開期間第一、二工區均進行施 工，不符合得申請展延工期或不計工期之約定。 ⒋原告主張展延工期或不計工期，因桃花心木逾預定完工日 時發現可歸責於原告，且施作桃花心木部分之道路下邊坡 擋土牆並不影響工程進度作業之進行，故不符契約附錄H. 4展延工期： ⑴桃花心木位於本件工程AOK+000 處邊坡道路，有圖序1- 28之平面配置圖可稽（被證18號），不在主體工程範圍 內，於第二次變更設計時，將主體工程旁道路下邊坡擋 土牆左側長度從395公分減為245公分，不影響第一工區 及第二工區之施工進度，亦有圖序5-28之主流橫斷面㈠ 可證（被證19號）。另從施工中及施工完成後之照片可 清楚看出桃花心木不在主體工程範圍內，而係在主體工 程旁之邊坡道路上，工程之進行不受影響。被告於101 年5月8日召集當地里長、臺中市水土保持技師公會及財 團法人台灣省水土保持技師公會派代表到現場履勘，認 定桃花心木所在位置明顯不影響整體工程施工進度。此 外，亞際工程技術顧問有限公司水土保持技師張緯東亦 於101年5月21日出具評估報告，認為「1.該工程進度嚴 重期係因原告施工控管不當所致。2.一工區桃花心木之 存在應於施工前之放樣時即發現，且其不影響一工區整 體工程及二工區工程之施作。」 ⑵查依施工及監造日誌記載，99年11月3 日應完工，但原 告進度落後約24% ，尚有未變更之○○○區○○○道路 周邊擋土牆、#1固床工、護岸B0K+001.03～B0K+26.42 、#2固床工、護岸B0K+32.02～B0K+37.09、靜水池1 座 、豎排塊石1處、斜坡式護坦3處、道路鋪設等尚未施作 ，及第一工區未變更部分之工項為混凝土座槽 A0K+000～A0 K+060、NO1. 集水井及箱涵、版橋等尚未 施作，約計有2,478,000元未完成，占契約28.5%。 ⑶於99年12月13日變更設計完成後，進度落後約15% ，尚 有未變更之第二工區道路周邊擋土牆、護岸B0K+001.03 ～B0K+26.42、#2 固床工、護岸B0K+32.02～B0K+37.09 、靜水池1 座、豎排塊石1 處、斜坡式護坦3 處、道路 鋪設等尚未施作，及第一工區未變更部分之混凝土座槽 A0K+000 ～ A0K+005、版橋等工項尚未施作，約計有1, 439,000元未完成，占契約16.5%。 ⑷而桃花心木旁之道路下邊坡擋土牆屬減作的部分，卻直 至99年12月25日才施作，道路下邊坡擋土牆減作約15,3 00元後，約計有113,000元，占契約1.2% 。可見變更設 計期間仍有工程施做，原告所言靜待進一步指示施作非 屬實，故施作桃花心木部分減作之下邊坡擋土牆不影響 工程作業之進行。 ㈡開工後原告延遲進場施作，工程落後，多次函文催趕或提趕 工計畫，仍無法如期完成，顯見工程控管不良： ⒈本件工程於99年5 月24日開工，查施工及監造日誌，廠商 於99年5 月25日～6月9日放樣後，至99年7月9日第二工區 機具進場，99年8月14日第一工區#10固床工基礎開挖，故 實際開工日已逾合約規定之99年5月24開工日至少約45~80 日曆天，已延遲施作；於施工期間實際進度仍落後，被告 於工程施工期間亦多次函文請原告儘速進場施作、或進度 落後提送趕工進度書（被證26號），但原告仍無法如期完 成，顯見原告工程控管不良，實務經驗不足。 ⒉原告將契約天數167天之工程，施作274天才完成，嚴重逾 期，顯見原告工程控管不良，實務經驗不足。 ⒊原告與被告間之3件工程契約，除本件外，另有2件皆逾期 完工，顯見原告工程控管不良，實務經驗不足。 ㈢依證人林健榮於101年5月30日言詞辯論程序中之證述與監造 日誌不符，證人林健榮又不清楚契約中「不計工期」之要件 ，亦不清楚監造之責，顯見現場實務經驗不足、專業知識不 足，未善盡監造之責。又證人林健榮關於變更設計期間原告 無法施作、網狀圖是雙要徑、桃花心木影響工程進行等證詞 不實： ⒈對於101年5月31日言詞辯論筆錄中針對法官對證人提問： 「辦理變更設計的40天，所有工區原告都沒有施作嗎？」 ，證人林健榮回答：「二工區有施作，一工區就完全沒有 施作」與監造日誌不符。查監造日誌，辦理變更設計期間 （99年11月3 日至99年12月13日）第一工區、第二工區廠 商皆有施作，且第一工區主要施作混凝土座槽A0K+020~A0 K+060 段及箱涵等工項（見被證23-1號），並非環境整理 ，而為鋼筋組模、灌漿等有實際出工人員之工作，顯見該 證人現場實務經驗不足，未善盡監造之責。 ⒉對於101年5月31日言詞辯論筆錄中，被告訴訟代理人提問 林健榮：「展延工期或不計工期的要件為何？」林健榮回 應：「主要是非可歸究於廠商的原因」，被告訴訟代理人 再提問林健榮：「是否還要加上變更設計致全部工程不能 進行？」證人回答：「這是條款內的其中一點，但是原告 引用的是D 點－其他特殊原因致全部工程無法進行。但原 告提出的是網狀圖，證人林健榮所謂有關「網狀圖」與原 告訴訟代理人的提問無關，不足做為本提問的判斷。另查 契約附錄H.2第（3）之（D）「… 其他發生特殊原因致全 部工程無法進行者…」之規定，並無提到「網狀圖」不計 工期，且辦理變更設計期間（99年11月3 日至99年12月13 日）第一工區、第二工區廠商皆有施作，第一工區主要施 作混凝土座槽A0K+020~A0K+ 060段及箱涵等工項（見被證 23號-1），故不符合契約不計工期之要件，亦不符合證人 所回答不計工期之要件，顯見證人不清楚契約中「不計工 期」之要件，其專業知識不足，未善盡監造之責。 ⒊依委託設計及監造技術服務之勞務採購契約第14條公共工 程履約權責劃分第一條規定，機關與廠商間之履約應依相 關法規及簽訂之契約確實履行，履約權責劃分如附件「機 關與廠商間辦理公共工程之履約權責劃分表」，依據該表 第四階段－施工中㈦工期展延，監造為「實質審查」，機 關為「核定」，表示監造僅有實質審查之權責，非為核定 權。林健榮證人不清楚監造之責，顯見專業知識不足。 ⒋證人林健榮於101年5月30日言詞辯論程序中證稱：「這40 天辦理變更設計，廠商無法施作」、「印象中二工區有施 作，一工區就完全沒有施做」、「當時一工區只剩桃花心 木的區塊沒有完成」、「變更設計期間原告就沒有圖可以 施做」、「因為當初原告提出的網狀圖要徑是雙主要徑， 如果有一工區延宕的話，整個工期就會從後順延」、「原 先的設計桃花心木會阻礙到結構物的中心點」、「因為它 （按：指桃花心木）的位置剛好在原設計的結構範圍內」 云云，顯與上開事證不符，不足採信。至於證人林健榮證 述：「這個結構物是截牆，原設計的施做終點會被桃花心 木阻礙到」，適足證明其證述：「原先的設計桃花心木會 阻礙到結構物的中心點」之證詞不實；且桃花心木所在之 位置，於變更設計後，邊坡擋土牆左側長度從395 公分縮 減為245 公分，該項工項之數量減少，對於第一、二工區 之施工進度均無影響。 ㈣證人林健榮證稱：「桃花心木會影響工程施作，是原告現場 放樣時發現的」，足證原告於申報開工後之99年5 月25日、 26日及6月3日至9 日測量放樣，已知悉一工區有桃花心木， 於工程逾期後始申請展期。 ㈤黎明公司及證人林健榮附和原告之主張，稱桃花心木影響工 程應展延工期47天，並不足採： ⒈原告以第一工區之擋土牆有桃花心木，地主不願移除為由 要求會勘及展期；另有民眾陳情第一工區支流護岸僅施作 10公尺，長度不足。經現場會勘後，關於民眾陳情部分， 因參考第一工區支流之水量及上方道路行車安全，決議延 長該支流整治長度約20公尺，另增設靜水池1 座，使路面 上邊坡之水流安全導入溝內（見被證12號）；至於桃花心 木影響施工問題，被告同意調整第一工區AOK+000 擋土牆 、箱涵及座槽長度（見被證13號）。兩造及監造單位因而 於99年12月9日簽訂變更契約書，合意工期延長7天。 ⒉然證人林健榮既證稱「這七天是依照相關規範計算出來的 」，足證展期7 天確屬合理，兩造及證人林健榮任職之黎 明公司始於99年12月9 日之變更契約書上蓋章同意展延工 期7 天，自不得事後假藉任何理由主張再予展延工期；何 況原告及黎明公司主張再予展延之理由，均不足採，已如 上述。 ㈥延長支流整治長度約20公尺及增設靜水池（集水井）一座， 其施工地點在第一工區，與桃花心木問題均屬第二次設計變 更，經兩造合意延長工期7 天，原告要求再展延工期31天， 並無理由： ⒈證人林健榮證稱：「這次變更設計的理由有兩個，桃花心 木是其中之一，另一個是工區入流工部分」、「這七天是 依照相關規範計算出來的」。關於延長支流整治長度約20 公尺、增設靜水池及桃花心木所涉之變更設計，既經計算 展期7天合理，而於99年12月9日之變更契約書上蓋章同意 展延工期7 天，兩造及黎明工程顧問股份有限公司自不得 事後假藉任何理由主張再予展延工期。 ⒉至於原告起訴狀所附附表即「預定追加工期網狀圖」，乃 原告事後於行政院工程委員會履約爭議調解時所片面製作 ，不得作為認定之依據。 ㈦被告答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟 費用由原告負擔。⒊如受不利益之判決，被告願供擔保免假 執行。 貳、兩造審理中不爭執及爭執事項 一、兩造不爭執之事實 ㈠兩造於99年5 月14日就「北田溪石棟湖支流整治工程」簽訂 承攬契約（參見本院卷㈠第8至50頁）。 ㈡系爭工程之期限為160日曆天，原告依約應於99年5月24日開 工，於99年11月3日完工。原告於99年5月24日申報開工，於 100年2月26日實際竣工（參見本院卷㈠第89頁開工報告書） 。 ㈢原告於99年5月25日、同年5月26日、同年6月3日、同年6月9 日測量放樣（參見本院卷㈠第96至98頁監造日報表）。 ㈣監造單位黎明工程顧問股份有限公司於99年11月4 日致函被 告表示第一工區AOK+000 擋土牆因桃花心木阻礙影響施作， 經與地主協調後，其表示不同意移除該樹，建請被告派員現 場勘驗決議後續方案。被告於99年11月8 日收受該函（參見 本院卷㈠第51頁）。 ㈤兩造與黎明工程顧問股份有限公司基於上開函文，而於99年 11月15日至現場召開「北田溪石棟湖支流整治工程」協調會 ，會議結論為「考量第一工區支流之水量及上方道路行車安 全，延長該支流整治長度約20M；另增設靜水池1座，使路面 上邊坡之水流安全導入溝內」（參見本院卷㈠第52頁）。 ㈥基於上開會議結論，被告以99年11月17日水保中治字第0991 943012號函表示同意變更契約（參見本院卷㈠第223頁）。 兩造並於99年12月9 日簽立變更契約書（第二次變更），變 更內容為：「⒈為保護第一工區OK+040右側住家安全，移除 OK+000～+020段漿塊石，改於OK+018～OK+050右側附近施設 截水牆，將坡面水流安全導入本工程水溝內。⒉考量第一工 區支流之水量及上方道路行車安全，延長該支流整治長度約 20M ；另增設靜水池1 座，使路面上邊坡之水流安全導入溝 內。」（僅變更內容第2 項與上開會議結論有關），備註欄 記載：「本次工期延長7天，至上次核定工期完工日期160日 曆天，本次完工日期為167日曆天。」（參見本院卷㈠第225 頁）兩造對該變更契約書上所有印文真正不爭執。 ㈦黎明工程顧問股份有限公司於100年1月28日發函表示原告申 請展延工期47日曆天，並認非可歸責於原告，建請被告同意 原告展延申請（參見本院卷㈠第54頁），惟被告於100年2月 1 日發函表示無法同意（參見本院卷㈠第55頁）。 ㈧系爭工程結算金額為9,315,077 元，工程結算驗收證明書記 載原告逾期107天，違約金996,713元（參見本院卷㈠第57頁 工程結算驗收證明書）。 ㈨系爭工程契約附錄H 「開工、暫停、工期展延及延誤」（參 見本院卷㈠第229頁至232頁）為系爭工程契約之一部分。 二、爭點之所在： ㈠原告主張其可展延工期71日曆天，上開違約金罰款應扣除此 71 日曆天有無理由？ ⒈原告主張自99年11月4 日發現桃花心木至同年12月13日被 告變更設計，此40日曆天期間，原告無從施工，係不可歸 責於原告之事由而停工，可展延工期40日曆天，有無理由 ？ ⒉原告主張依變更契約書，被告要求原告增設靜水池、延長 支流、設截水牆，須再花費31日曆天，就此應展延工期31 日曆天，有無理由？ ㈡有關原告逾期部分，被告所得扣款之違約金為若干？ 叁、得心證之理由 一、原告主張其可展延工期71日曆天，上開違約金罰款應扣除此 71日曆天有無理由？ ㈠原告主張自99年11月4 日發現桃花心木至同年12月13日被告 變更設計，此40日曆天期間，原告無從施工，係不可歸責於 原告之事由而停工，可展延工期40日曆天，有無理由？ ⒈按「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠 商，並影響工程進度作業之進行，而需展延工期者，廠商 得檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關於審酌監 造工程司之意見後，以書面核定延長履約期限，不計算逾 期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一 日者，以一日許。⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因 天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦 理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及 時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關 工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之 情形，經機關認定者。⑻主辦機關或工程司在提供資料、 給予核定，或依廠商提送經工程司核定之施工進度表中所 同意之時間提供廠商所需工地，有不合理之延遲。⑼工程 司提供圖說或指示，有不合理之延遲。⑽廠商所提出之施 工方法，工程司給予同意或撤回先所給予之同意，有不合 理之延遲或不合理之要求時。」、「契約履約期間，有下 列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度要徑作業 之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後， 檢具事證，於7 日內以書面向機關申請展延工期。機關得 審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違 約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者 ，以一日計。⑴主辦機關或工程司在提供資料、給予核定 ，或依廠商提送經工程司核定之施工進度表中所同意之時 間提供廠商所需工地，有不合理之延遲。⑵主辦機關因H. 9 「延遲提供工地」，致廠商工期延誤。⑶機關依契約主 文第21條而給予之變更指示所致之數量增加。⑷工程司提 供圖說或指示，有不合理之延遲。⑸廠商所提出之施工方 法，工程司給予同意或撤回先前所給予之同意，有不合理 之延遲或不合理之要求時。⑹按H.5 「暫時施工」指示所 導致之延遲。⑺依有關政府機關公開發佈之颱風警報而暫 停工地工作，依其狀況人員無法到工或停留於工作處所。 本條不適用於其他天氣狀況或其所引起之影響。」系爭採 購契約書契約主文第7條第2項，及附款H.4 分別定有明文 （參見本院卷㈠第16、17、230、231頁），是不論系爭採 購契約書契約主文或附款，均約定延展工期必須符合「在 契約履約期間，確非可歸責於廠商，並影響工程進度作業 之進行」之先決要件，則原告主張展延工期，即應符合前 述契約條文之約定，方得為之。 ⒉系爭工程之期限為160日曆天，原告依約應於99年5月24日 開工，兩造不爭執之原訂期限完工日為99年11月3 日；又 原告於99年5月25日、同年5月26日、同年6月3日、同年6 月9 日至現場工地測量放樣；另監造單位黎明工程顧問股 份有限公司於99年11月4日致函被告表示第一工區AOK+000 擋土牆因桃花心木阻礙影響施作，經與地主協調後，其表 示不同意移除該樹，建請被告派員現場勘驗決議後續方案 ，被告於99年11月8 日收受該函等情，有系爭採購契約書 、開工報告書、監造日報表、黎明公司上開函文在卷可憑 （參見本院卷㈠第8 、50、89、96至98頁），且為兩造所 不爭執，堪信為真實。而所謂測量放樣是指以準確之墨線 將尚未施作的單元標示於施作位置上，提供施工人員施作 依據之樣線而言。原告既於前揭時日至現場實地測量放樣 ，當於測量放樣應知第一工區AOK+000 擋土牆施作位置上 有系爭桃花心木存在，且證人林健榮即黎明公司監造工程 師於本院審理時亦證稱：是原告現場放樣時發現桃花心木 會影施作等語（參見本院卷㈡第49頁），足見原告於前揭 時日現實測量放樣時，即已知第一工區AOK+000 擋土牆施 作位置上有系爭桃花心木會影響施作。則如原告認系爭桃 花心木會阻礙施工，影響工程進度，或增加工項，應即告 知被告，惟原告卻於99年11月4 日託監造單位告知被告有 此一桃花心木存在，其意思表示於同年月8 日到達被告， 此時已逾施作完工期限99年11月3 日，顯非在契約履約期 間內辦理變更設計而申請展延工期，要與前揭系爭採購契 約書契約主文第7條第2項及附款H.4 申請展延工期要件有 間，原告自不得以在被告變更設計前無法施工為由，申請 展延工期40日曆天。 ⒊原告主張：桃花心木位置剛好在原設計的結構範圍內，而 在一工區剩桃花心木區塊沒有完成，又該工區分為一工區 及二工區，是雙主要徑，如果有一工區延宕的話，整個工 期都會從後順延，因為無施工圖可供參考，故而該部分先 行停工，若未辦理工程變更，桃花心木將存在於結構物的 終點，造成阻礙，是桃花心木存在確實影響施作，且造成 工區停工云云，並以證人林健榮於本院審理時證稱：當初 原告提出的網狀圖要徑是雙主要徑，如果有一工區延宕的 話，整個工期就會從後順延云云（參見本院卷㈡第50頁） ，及證稱：辦理變更設計的40天，原告在第二工區有施作 ，第一工區就完全沒有施作，桃花心木在第一工區云云（ 參見本院卷㈡第49頁背面）為證。然觀諸99年10月、11月 施工現況照片（參見本院卷㈡第11頁），該桃花心木所在 位置附近仍陸續進行施工，並未阻礙施工進行；且原告主 張自99年11月3 日至同年12月13日等待被告變更設計，無 法施工云云，惟依上開期間之監造日報表（參見本院卷㈠ 第162至182頁），原告不僅在第二工區施工，且亦有進第 一工區施工，顯見原告主張及證人林健榮證稱因變更設計 無法施工，影響工程進度云云，要無可採。又本件變更設 計是否會影響工程進度，被告亦委由亞際工程技術顧問有 限公司進行評估，評估結果認為：「該顆桃花心木所在位 置位於本工程一工區起始點AOK+000 道路下邊坡擋土牆左 岸端，比對變更設計平配置圖、橫斷面圖、標準斷面圖可 知，該顆桃花心木位於一工區上游邊角位置，依該工程屬 性進場道路位於上游既有PC道路，因此該工程係自下游向 上游施作（與施工日誌相符），即大部分工項均可按項定 工程進度進行，足見該顆桃花心木不影響該工程之進行。 」、「第二次變更設計結果，僅AOK+000 道路下邊坡擋土 牆左岸端減短施作長度1.5M（就桃花心木影響部分），意 即一工區河部分之主體工程完全可按預定進度施工不受影 響，且目亦已施作完成。」核與本院認定相符，更見原告 主張及證人林健榮證稱因變更設計無法施工，影響工程進 度云云，無可採信。 ⒋綜上，原告主張可自99年11月4 日發現桃花心木至同年12 月13日被告變更設計止，展延工期40日云云，要與系爭採 購契約書契約主文第7條第2項及附款H.4 之「在契約履約 期間」、「影響工程進度作業之進行」之先決要件不符， 是原告此部分主張，顯無理由，應予駁回。 ㈡原告主張依變更契約書，被告要求原告增設靜水池、延長支 流、設截水牆，須再花費31日曆天，就此應展延工期31日曆 天，有無理由？ ⒈按契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期 得由雙方視實際需要議定增減之，系爭採購契約書契約主 文第7條第1項定有明文。查兩造於99年12月9 日簽立變更 契約書（第二次變更），變更內容為：「⒈為保護第一工 區OK+040右側住家安全，移除OK+000～+020段漿塊石，改 於OK+018～OK+050右側附近施設截水牆，將坡面水流安全 導入本工程水溝內。⒉考量第一工區支流之水量及上方道 路行車安全，延長該支流整治長度約20M；另增設靜水池1 座，使路面上邊坡之水流安全導入溝內。」有變更契約書 在卷可憑（參見本院卷㈠第225 頁）。兩造辦理契約變更 後，其工程項目增設截水牆、延長支流、靜水池，依上開 條文約定，兩造得視實際需要議定增減工期。而被告經考 量當時工程進度已落後20% ，僅有第一工區辦理變更，第 二工區仍可施作，及增加工項等事由（參見本院卷㈠第55 頁被告100年2月1日水保中治字第1001931454 號函文內容 提及變更契約核准追加工期之理由），予以追加7 日曆天 之工期，並於上開變更契約備註欄記載：「本次工期延長 7天，至上次核定工期完工日期160日曆天，本次完工日期 為167 日曆天」，是上開變更契約書已明確記載本次變更 契約增加工項延長工期7 日曆天，此部分業經兩造及監造 單位黎明公司簽認在卷（參見本院卷㈠第225 頁），兩造 復對其上印文真正不爭執，堪信為真，是兩造自應受「因 本次變更契約增加工項追加工期為7 日曆天」之契約效力 拘束，如原告日後就增設截水牆、延長支流、靜水池等工 項，再有延展工期事項（非以本次契約變更為由之延展工 期事項），亦應依系爭採購契約書契約主文第7條第2項及 附款H.4相關約定辦理。 ⒉按契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商 ，並影響工程進度作業之進行，而需展延工期者，廠商得 檢具事證，以書面向機關申請展延工期；又契約履約期間 ，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度要 徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消 失後，檢具事證，於7 日內以書面向機關申請展延工期， 系爭採購契約書契約主文第7條第2項及附款H.4 均定有明 文，是如需展延工期，應由原告檢具事證以書面向被告提 出申請。查原告主張增設靜水池、延長支流、設截水牆， 應再展延工期31日曆天云云，然原告並未提出向被告申請 展延工期之書面資料以供本院審酌，且原告於100年1月25 日以100崧（北）工字第1000125001 號函（參見本院卷㈡ 第39頁）向被告申請展延工期時，該函文亦僅以鋼筋帶料 期間7日申請延長工期，惟此鋼筋帶料7日期間，依原告起 訴狀及起訴狀所附之附表一（參見本院卷㈠第4 、58頁） 所載，係計入被告核准延展工期7 日，足見原告並未就增 設靜水池、延長支流、設截水牆需展延工期31日曆天，檢 具相關資料，以書面向被告申請之，原告此部分申請展延 工期程序有所不備，自難認有生申請展延工期之效力。 ⒊原告在契約變更時，已同意就契約變更內容展延工期7 日 曆天，即應受此契約效力之限制，自不得再以「因辦理變 更設計或增加工程數量或項目」（即系爭採購契約書契約 主文第7條第2項第4 款）或「機關依契約主文第20條而給 予之變更指示所致之數量增加」（即附款H.4第3款）為由 向被告申請展延工期。原告除未以書面向被告申請展延工 期31日曆天外，其主張展延工期31日曆天之理由，以其起 訴狀及起訴狀所附之附表一（參見本院卷㈠第4 、58頁） ，亦係增設靜水池、延長支流、設截水牆，應再展延工期 31日曆天云云，然此為變更契約內容，本就在展延工期7 日曆天內，原告再以此申請延展工期，已與變更契約書之 效力有違，實無足採。況依黎明公司100年1月28日黎水字 第1002700403號函（參見本院卷㈠第54頁），黎明公司建 請被告同意展延工期部分是辦理變更之40日曆天（即前述 ㈠部分）及護岸備料7 日曆天，並未建請被告展延此部分 31日曆天，益見原告主張增設靜水池、延長支流、設截水 牆，需展延工期31日曆天云云，要無可採。 ⒋綜上，原告主張依變更契約書，被告要求原告增設靜水池 、延長支流、設截水牆，須再花費31日曆天，就此應展延 工期31日曆天，除未曾檢具相關資料，以書面向被告申請 外，亦與變更契約書備註欄雙方約定就此僅展延7 日曆天 之約定不符，是原告此部分主張，顯無理由，應予駁回。 二、有關原告逾期部分，被告所得扣款之違約金為若干？ ㈠原告前揭所述展延工期俱無理由，業如前述，則以系爭工程 之期限原為160日曆天，經契約變更後，展延工程期限為167 日曆天，原告依約應於99年5月24日開工（參見本院卷㈠第8 頁），計算167日曆天，應於99年11月6日完工。原告於99年 5 月24日申報開工，於100年2月26日實際竣工（參見本院卷 ㈠第89頁開工報告書），即遲延112 日曆天，被告僅認定原 告逾期107日曆天，並無不妥。 ㈡按逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完 工，逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約 金，期日計算包含國定日假日、民俗節日、星期例假日，系 爭採購契約書契約主文第17條第1 項定有明文（參見本院卷 ㈠第41頁）。系爭工程結算金額為9,315,077 元，被告僅主 張原告逾期107 日曆天，則違約金依系爭採購契約書契約主 文第17條第1項計算為996,713元（計算式：00000000.001 107 ＝996713.239，元以下四捨五入）。被告因而在工程 結算驗收證明書記載原告逾期107天，扣取違約金996,713元 （參見本院卷㈠第57頁工程結算驗收證明書），並無不當。 本院復審酌原告早已於99年5 月25日、同年5 月26日、同年 6月3日、同年6月9日至現場工地測量放樣，即已知該桃花心 木影響施工，卻於99年11月4 日方託監造單位黎明公司告知 被告有此事，其意思表示於同年月8 日到達被告，然此時依 原訂進度本應完工，惟原告實際工程進度只有79.05%（參見 本院卷㈠第164頁背面），遲延進度為20.95%，,已屬嚴重遲 延，是本件遲延原因係原告工程管理分配不當，要與該株桃 花心木及變更契約無關，且被告因原告遲延工期亦耗費心力 、時間催告原告妥適進行工程，亦受有因原告延遲交付工作 物之而減少使用利益損害，而認被告扣取違約金996,713 元 ，並無過高情事，併予敘明。 三、綜上所述，原告主張應展延工期71日曆天，被告不得扣取此 部分違約金661,370 元，而請求被告返還云云，要無理由， 應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附 ，應併予駁回。 四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。 五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 28 日 民事第二庭 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 11 月 29 日 書記官 司立文