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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第87號 原　　　告　巨邦建材實業股份有限公司 法定代理人　林榮得 訴訟代理人　游琦俊律師 被　　　告　杜霖營造有限公司 法定代理人　林泰山 訴訟代理人　王錦昌律師 　　　　　　陳鴻謀律師 複代理人　　陳育仁律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年6月14日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁佰叁拾壹萬叁仟壹佰壹拾壹元，及其中 新臺幣叁佰壹拾伍萬伍仟叁佰肆拾肆元，自民國一百零一年五月 十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰壹拾萬肆仟元為被告 供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣叁佰叁拾壹萬叁仟壹佰壹 拾壹元預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、兩造爭執要旨： 一、原告主張： ㈠被告於民國100年5月31日將「臺中市西屯區惠來國民小學第 3期校舍工程─增建活動中心（含普通教室）新建工程」中 所屬之「磁磚材料工程」（下稱系爭工程）發包予原告，雙 方並簽訂磁磚材料工程合約書（下稱系爭合約書），約定工 程數量、價格及內容，附於系爭合約書之工程價單，工程範 圍則依照甲方（即被告，下同）提供之圖說及規格施工。被 告並於100年6月間先行支付訂金新臺幣（下同）635,337元 （未稅）。 ㈡原告於簽訂系爭合約書後，即依被告之指示進場施工，施工 初期工程順利進展，原告並多次向被告請款，惟至101年3月 25日止被告尚有工程款3,287,107元【（未稅）；含稅之金 額為3,451,462元】未付，原告曾於100年4月10日與被告派 駐系爭工地之工地主任葉尚閎會算確認未付工程款數額，詎 被告拒不支付上開工程款，且以原告屢屢不按照約定期限交 貨推諉支付工程款之義務。為此，原告爰依系爭合約書之法 律關係提起本件訴訟，請求被告給付工程款3,451,462元（ 含稅），並聲明在被告付訖上開工程款前，行使同時履行抗 辯權，拒絕再依約履行剩餘工程義務（以起訴狀之送達為行 使同時履行抗辯權之意思表示）等語，並聲明：⒈被告應給 付原告3,451,462元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至 清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告 假執行。 ㈢對被告抗辯之陳述： ⒈依系爭合約書後附之磁磚材料工程價單及單價分析表附註事 項⒍約定「交貨期限為甲方下單後60日曆天之內交貨。」惟 被告對原告所下訂單係分別於⑴100年11月4日以傳真方式下 單；⑵100年11月28日以傳真方式下單；⑶100年12月6日由 被告工地主任曾嘉申親自下單(其訂單上註明「顏色未定」) ；⑷100年12月23日以傳真方式下單；⑸101年2月27日以傳 真方式下單(註明排生產交期為4月10日)，以上訂單除⑸外 ，原告均於期間內配合交貨，並無被告所指之「100年10月1 9日訂單」。而原告就⑸訂單所示貨品亦於101年4月10日(即 備妥交貨，然因被告一直拒不清償前欠貨款，故原告乃於10 1年4月11日以巨字第000000000號函請被告先付清前欠貨款 後，原告始同意出貨，絕無被告所指之給付遲延。且被告除 簽約時所預付之訂金635,337元外，拒不支付分文，原告交 付之貨物已遠超過訂金金額，被告顯已遲延給付在先。至被 告抗辯因原告遲延給付之故，需另加價由承包商金旺工程行 追加調派工人，增加支出約1,057,383元云云，及提出被證 五之「金旺工程行泥作對帳單」，原告均否認之，被告應舉 證以實其說。況依被證六之100年10月19日訂貨單或原證五 之訂貨單記載，有關「1.9×1.9透心馬賽克-A」、「1.9×1 .9透心馬賽克-B」、「1.9×1.9透心馬賽克-C」、「1.9×1 .9透心馬賽克-D」、「1.9×1.9透心馬賽克」、「1×4.5石 英馬賽克」、「25×25四色陶板磚」、「1.9×1.9透心馬賽 克」（內部磁磚）等品項之「顏色」欄中均空白，亦即尚未 指示確認上開磁磚之顏色，故均不能視為被告已就上開訂單 貨品完成「訂貨指示」，自不能以100年10月19日或100年11 月4日起算交貨日期而認為原告逾期交貨，應由被告舉證其 於何時向原告確認上開磁磚之顏色，始得起算交貨期限。 ⒉另證人周靖峰係由被告公司林正原副總經理偕同與原告公司 負責人林榮得接洽訂約事宜，與原告無任何關係，亦非原告 公司職員或委託處理系爭合約書之人，其並無任何權限可代 理原告與被告為任何法律行為，原告公司負責人林榮得亦從 未表示以後若有簽約及訂貨、交貨事宜都由周靖峰負責。被 告並未舉證證明確有「100年10月19日訂單」，原證五之100 年12月23日「磁磚材料訂貨再次確認單（原訂貨數量及追加 清單）」項次1之備註欄中雖記載「原訂貨日期100年10月19 日」，惟查，上開「磁磚材料訂貨再次確認單（原訂貨數量 及追加清單）」係被告於當日傳真予原告，請原告確認數量 ，故原告當時僅確認上開訂單之數量，並非確認被告所提出 之第1張訂單確係於「100年10月19日」所下。原告僅曾於10 0年11月4日收到不明處所傳真而來之如原證五所示之訂貨單 ，而原告當時均以為係被告傳真而來。 ⒊本件系爭貨品係屬磁磚「訂燒品」，如訂貨後有使用剩餘之 情形，均不可退貨，故依業界慣例均係先依訂貨量之90%出 貨，其餘貨品待工程接近完工時再確定數量出貨，本件並無 被告辯稱原告所送貨物數量不足之違約情事。而原告與被告 提出進貨數量記載不同，乃因被告之統計表係以「才」為單 位換算成㎡數計算（即每才為3030，數量為1414＝196 個磁磚），惟原告實際交貨之數量應以「張」為單位換算成 ㎡數計算(即每張為31.531.5，數量為1515＝225個磁磚 ；亦即須以被告所計算之數量乘以1.1倍，始為正確之數量 。 二、被告則以： ㈠被告承攬訴外人臺中市政府之「臺中市西屯區惠來國民小學 第3期校舍工程─增建活動中心（含普通教室）新建工程」 ，契約原定完工期限為101年3月9日。被告得標後，原告就 指派訴外人周靖峰向被告表示，系爭工程所需材料為原告所 提供，希望雙方能簽約，以利工程順利進行，經被告訪查配 合之廠商，發現系爭工程所需磁磚並非通常規格，需另行訂 購，疑似為原告事先已就相關磁磚材料、規格、型式限定， 致被告不易向其他廠商購買。故為求工程之順利，被告即依 周靖峰之要求，向原告訂購系爭工程所需之磁磚，原告由周 靖峰持原告公司之大、小章，於100年5月31日與被告簽訂系 爭合約書。系爭合約書之名稱雖為「磁磚材料工程合約書」 ，然依系爭合約書後附之「磁磚材料工程價單及單價分析表 」所載，均為各式磁磚之品項，並不包含施工，而實際施工 將上開磁磚黏貼於牆壁之泥作工程部分係被告另行發包予訴 外人金旺工程行施作，故兩造之真意為被告向原告購買系爭 合約書上所載數量、品名規格之磁磚，故系爭合約書應為「 買賣契約」。 ㈡依系爭合約書後附磁磚材料工程價單及單價分析表附註事項 ⒍約定交貨期限為甲方下單後60日曆天之內交貨，被告於10 0年10月19日下單後，原告依約即應於100年12月19日前將磁 磚全部交付予被告，惟因原告一再拖延交貨，遲至101年3月 15日始交貨完畢。致被告泥作工程部分延宕完工時間，此由 原證三「巨邦建材實業股份有限公司杜霖營造惠來工地應收 帳款明細表」已明確載明，可證原告確有遲延交付之情形。 而原告並未檢附相關訂貨單、出貨單、簽收單及詳細數目明 細，而除簽約時所預付之訂金外，兩造並未會算實際出貨之 數目。依被告之統計，被告自100年10月19日下單後，原告 分別於同年11月24日、12月8日、12月12日出貨，惟數量均 有短缺，甚至多種規格之磁磚根本未出貨，短缺數量高達27 ,729塊，嗣後雖陸續出貨至101年3月15日，惟仍有短缺。本 件原告確有遲延出貨情形，且系爭工程原告一再短缺出貨數 量，致工程無法施作，被告一再催促原告出貨並儘速將磁磚 交予被告，故原告提供之磁磚數量既不足敷被告之需求，被 告豈有可能容原告保留訂購之磁磚不交貨之理。依系爭合約 書第四條約定而計算至101年3月15日止，原告共逾期87天（ 100年12月20～101年3月15日），依合約總金額計算，被告 共可向原告請求1,105,487元之懲罰性違約金。另因原告遲 延交付磁磚，致被告就泥作工程部分需另加價由承包商即訴 外人金旺工程行追加調派工人趕工完成工程，增加支出約1, 057,383元，原告亦應就上開被告額外增加之支出負損害賠 償之責。 ㈢系爭合約書係於100年5月31日簽訂，被告執有之系爭合約書 第6頁乙方下所附之「簽約人」項，有「周靖峰」「0000-00 0000」「0000-000000」等記載，可證簽約人為訴外人周靖 峰；又參照100年6月9日之切結書，立書人亦為周靖峰；嗣 於100年10月19日被告第一次下訂單時，訂單上載有「出貨 人:巨邦建材實業(股)有限公司（以下簡稱乙方），確認單 位:乙方:周靖峰」；後又因原告一再遲延交貨，於101年1月 20日再書立切結書，其立書人為原告，立書人代表為周靖峰 ，並蓋有周靖峰之指印。故由系爭合約書之簽約人、切結書 上之代表人、訂單上之乙方代表，均是由周靖峰代表原告與 被告簽立。 ㈣原告主張以「張」為單位，並非事實。由原證四請款單及各 次送貨簽單影本等資料中之巨邦建材聖瑪莉諾出貨單、三得 利建股份有限公司送貨單所載，可知每「1片」即為「1才」 ，交貨之數量亦以「才」為單位。再參照系爭合約書所附磁 磚材料工程價單及單價分析表，於「備註欄」已明確記載(9 8 *@10.89元/才)換算成每「㎡」之單價，故系爭透心馬賽 克磚之交貨數量，依系爭合約書第1條約定，應以被告計算 之數量為依據。 ㈤原告所提原證五下方顯然有文字疏漏，應係原告故意隱匿， 且原證五訂貨單上除訂貨內容外，尚有諸多用手寫另外添註 之內容，包括日期、數量等，均可知該訂貨單非為被告所提 供。且該訂貨單上完全無被告公司印章或被告公司工地主任 之簽名，與原告其他提出之證明均有不同，應係訴外人周靖 峰將100年10月19日之訂單傳真予原告備料之傳真，被告否 認有將該訂貨單傳真予原告，且由原告提出之100年12月23 日磁磚材料訂貨再次確認單（原訂貨數量及追加清單）項次 1之備註欄即記載「原訂貨日期100年10月19日」，即可證確 有100年10月19日之訂單等語資為抗辯。 ㈥並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判 決，願供擔保，請准宣告免予假執行。 貳、本件經整理爭點結果如下： 一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎） ㈠兩造於民國100年5月30日就臺中市西屯區惠來國民小學第3 期校舍工程－增建活動中心（含普通教室）新建工程，簽定 系爭合約書。被告並已於同年6月間先行支付訂金635,337元 。 ㈡被告有於100年11月28日、同年12月6日、同年12月23日向原 告提出第二至四次訂單。 ㈢原告已於如被證三之附表二所示時間，交付如該表所示數量 之磁磚予被告（除透心馬賽克磚部分外）。 ㈣被告除上開訂金外，並未支付其餘款項。 二、爭執事項： ㈠原告依兩造間合約就已交貨數量磁磚得請款之金額為何？ ⒈除透心馬賽克磚外其餘已交貨得請求之金額為何？ ⒉透心馬賽克磚已交貨之數量應如何計算？其已交貨得請求之 金額為何？ ㈡原告有無遲延交貨，若有，被告主張所欠款項應扣除違約金 及額外支出之費用有無理由？ ⒈被告第一次向原告提出訂單之日期為何？各次訂單之交貨期 限為何？ ⒉原告有無遲延交貨經被告通知仍未交貨情事？ ⒊原告主張遲延交貨部分係因被告未付款而主張同時履行抗辯 有無理由？ ⒋原告另主張遲延交貨係依業界慣例先出貨90％，其餘待工程 接近完工時再確定數量出貨有無理由？ ⒌若原告有逾期交貨之情事，則違約金應如何計算？又被告是 否另因而增加請承包商趕工之費用支出1,057,383元（含稅 ）而得主張扣除？ ㈢若有應扣除之款項，則原告扣除該款項後得請求被告給付之 金額為何？ 叁、得心證之理由： 一、原告依兩造間合約就已交貨數量磁磚得請款之金額為3,790, 681元，扣除訂金後再加計稅金得請求3,313,111元： ㈠除透心馬賽克磚外其餘已交貨部分得請求之金額為2,367,03 5元： ⒈就方筋面磚部分，單價為每塊12元，已交貨78,714塊（計算 式：52,540＋1,775＋17,424＋6,975＝78,714），應付款94 4,568元（計算式：78,71412＝944,568）。 ⒉就14.5石英馬賽克磚部分，每塊單價98元，共出貨2,754 塊，應付款269,892元（計算式：982,754＝269,892）。 ⒊就混貼透心丁掛磚部分，每塊單價150元，共交貨680塊，應 付款102,000元（計算式：150680＝102,000） ⒋就透心石英版岩磚部分，每塊單價82元，共交貨1,680塊， 應付款137,760元（計算式：821,680＝137,760）。 ⒌就四色陶版磚部分，每塊單價75元，共交貨40塊，應給付貨 款3,000元（計算式：7540＝3,000）。 ⒍就透心石英磚部分，每塊單價88元，共交貨5,377塊，應給 付貨款473,176元（計算式：885,377＝473,176）。 ⒎就陶板磚部分，每塊單價45元，共交貨144塊，應給付貨款6 ,480元（計算式：45144＝6,480）。 ⒏就2020止滑磚部分，每塊單價7元，共交貨595塊，應付款 4,165元（計算式：7595＝4,165）。 ⒐就2027止滑磚部分，每塊單價16.5元，共交貨660塊，應 付款10,890元（計算式：16.5660＝10,890）。 ⒑就小口磚部分，每塊單價92元，共交貨4,512塊，應付款415 ,104元（計算式：924,412＝415,104）。 ⒒就1.91.9馬賽克磚部分並未交貨。 ⒓綜上，除透心馬賽克磚外，其餘已交貨部分應給付貨款2,36 7,035元（計算式：944,568＋269,892＋102,000＋137,760 ＋3,000＋473,176＋6,480＋4,165＋10,890＋415,104＝2,3 67,035）。 ㈡就透心馬賽克磚之數量部分應為14,527塊，得請求之價金為 1,423,646元： 原告雖主張被證三附表二所載數量，係以才為單位換算成㎡ （即每才為3030，數量為1414＝196個），實際上應以 張為單位換算成㎡（即每張為31.531.5，數量為1515＝ 225個），亦即應以被告提出之數量乘以1.1方為正確數量云 云。惟查，兩造間系爭合約書附件之單價分析表，即已明載 透心馬賽克磚每㎡單價係由「98*@10.89元/才」而得，原告 主張應以張計算自乏依據。且依原告提出之各次請款單，其 中就透心馬賽克磚單位，亦均記載為「才」（見本院卷一第 37頁、第48頁、第56頁、第64頁），亦堪認原告出貨時確係 以「才」為計算單位。此外證人即被告公司現場品管工程師 曾嘉申於本院準備程序中到庭證稱：透心馬賽克磚點收時係 以一才一才計算面積，亦即三十公分乘以三十公分計算等語 明確（見本院卷二第234頁）。應堪認就透心馬賽克磚而言 ，確係以「才」為計算方式，原告主張應以「張」計算數量 ，並無理由。是本件已交貨之透心馬賽克磚數量，應為被證 三附表二所載之14,527塊（5,922＋224＋4,093＋4,288＝14 ,527），單價則為98元，應付款項為1,423,646（計算式：1 4,52798＝1,423,646）。 ㈢綜上，原告已交貨部分得請求之貨款應為3,790,681元（計 算式：2,367,035＋1,423,646＝3,790,681），扣除被告已 給付之訂金635,337元後，原告得請求3,155,344元（計算式 ：3,790,681－635,337＝3,155,344），再加計稅金5％後， 即為3,313,111元（計算式：3,155,3441.05＝3,313,111 ，元以下四捨五入）。 二、原告確有遲延交貨情事： ㈠被告第一次向原告提出訂單之日期為100年11月4日，各次訂 單之交貨期限分別為101年1月3日、101年1月27日、101年2 月4日、101年2月21日： ⒈交貨期限部分，依兩造間系爭合約書附件之單價分析表附註 第6點明確約定為被告下單後60日曆天之日交貨，而該單價 分析表既為系爭合約書之附件，自與契約約定具有相同效力 ，應認各次訂單之交貨期限即為下單後60日曆天。而被告共 計向原告下定四次，其中後三次下定時間分別為100年11月2 8日、同年12月6日、同年12月23日，為兩造所不爭執，是堪 認後三次之交貨期限即分別為101年1月27日、101年2月4日 、101年2月21日。 ⒉惟就第一次訂單下定日期，原告主張為100年11月4日，並提 出訂貨單之傳真影本為證，被告則予否認，並抗辯係於100 年10月19日交付原告之代理人周靖峰簽收訂貨單，且提出由 被告總經理林正原與周靖峰簽立之訂貨單影本為證。而按， 訂貨單之性質，即為被告向原告所為通知訂貨之意思表示， 自以該意思表示送達原告之時起始生效力，是被告既抗辯該 次下定之法律效力係於100年10月19日即已發生，若於兩造 盡力舉證後，事實仍陷於真偽不明時，該舉證風險自應由主 張該權利發生事實之被告承擔。本件被告雖抗辯周靖峰係原 告之代理人，從而該訂貨單交予周靖峰簽收時，即已生通知 原告之效力云云，惟並未能提出原告確有授權周靖峰為其代 理人之書面證據，尚難逕予採信。證人林正原雖於本院準備 程序中到庭證稱先前商議價格時，原告公司負責人林榮得即 表示以後若有簽約、訂貨、交貨事宜，都交由周靖峰負責， 簽立系爭契約當日亦係由周靖峰攜帶原告公司印鑑章前來簽 約等語（見本院卷一第142頁至第143頁），固與證人即被告 公司前員工洪玉珍亦於本院準備程序中證稱系爭契約簽立當 時，由林正原與周靖峰談定合約內容後，再由被告公司製作 合約，簽約當天周靖峰帶原告公司的大小章來被告公司用印 等語相符（見本院卷二第229頁至第231頁反面）。 ⒊惟查，證人即原告公司會計趙梅芳於本院準備程序中則到庭 證稱系爭契約係於原告公司修改後，在原告公司用印，系爭 契約上修改之文字係其所修改等語明確（見本院卷二第251 頁至第253頁反面），顯與林正原及洪玉珍證述之內容相左 。而原告與被告分別保管之系爭契約正本，其上均記載有相 同之修改內容，字跡亦屬相同，顯係於同一時間修改而成， 且該字跡與本院命趙梅芳當庭書寫之數字字跡甚為接近，趙 梅芳復能完整敘述修改之內容意義為何，堪認其證稱該等修 改內容係其所為，應屬非虛。而若林正原及洪玉珍所證稱系 爭契約係於被告公司簽立，再交由周靖峰攜回原告公司用印 等情屬實，趙梅芳顯然無法於兩造分別保管之合約書上為相 同之修改，堪認林正原及洪玉珍證稱系爭合約書係於被告公 司由林正原與周靖峰簽立等情，當與事實不符。又林正原雖 證稱林榮得曾表示將來有簽約、訂貨、交貨事宜均交由周靖 峰處理云云，惟林正原既屬被告公司之總經理，與本件事實 認定具有利害關係，其證述內容之證明力自屬較低，而須其 他補強證據加以佐證。被告雖提出多項由周靖峰簽署之文件 ，欲證明周靖峰確為原告公司之受任人，然該等文件僅得證 明周靖峰有於該等文件上簽名，至其簽名之原因為何則無從 證明，亦無從證明周靖峰是否確有自原告公司獲得授權，仍 難為有利被告之認定。是縱使被告公司向原告公司第一次訂 單，確曾交由周靖峰簽名，亦難認已對原告公司發生效力， 被告復未能提出其他證據證明該次訂單早於100年11月4日即 已送達原告，應認僅得以100年11月4日為訂單生效之日，從 而交貨期限應為101年1月3日。 ㈡原告確有交貨遲延情事： 依原告所提出之被告各次訂貨訂單可知，就內牆女廁之1.9 1.9透心馬賽克磚部分，被告於100年11月4日共訂購兩種 顏色各182平方公尺（即約3,394塊，計算式：182210.8 9≒3,394，未足1塊部分四捨五入，下同），惟第一次訂單 交貨期限應為101年1月3日已如前述，原告遲至101年2月1日 僅交付3,373塊，仍未達第一次訂單之數量，並至同年3月3 日將第一次訂單數量交付完畢，故於101年1月3日至101年3 月2日間即應負遲延責任。且就14.5石英馬賽克磚部分， 被告於100年11月4日共訂購229平方公尺（即2,494塊，計算 式22910.89≒2,494，未足1塊部分四捨五入），100年12 月23日訂購690平方公尺（即7,514塊，計算式：69010.89 ≒7,514），原告於101年2月22日僅交付2,544塊，雖已達第 一次訂單數量，但第二次訂單交貨期限應為101年2月21日， 原告所交付數量仍未達第一、二次訂單合計之數量，且至被 告抗辯之101年3月15日仍未交貨完畢，堪認原告確有逾期出 貨之情事。綜上，原告既分別有不同磁磚於重疊之期間未能 交貨完畢，應於101年1月3日至101年3月15日前應負遲延責 任。至原告主張被告第一次訂單有部分磁磚顏色未予指定， 不能認已完成訂貨指示，然上開透心馬賽克磚部分於第一次 訂單即已指定顏色，並無原告所指問題，而石英馬賽克磚部 分，於第二次訂單即已指定顏色，原告就第二次訂單遲延部 分，亦無從以被告未指定顏色而延後交貨期限，是原告此一 主張，並不影響其應負之遲延責任。 三、原告主張遲延交貨部分係因被告未付款而主張同時履行抗辯 並無理由： 按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民 法第264條第1項定有明文。本件依系爭合約書第5條付款辦 法之約定，係由原告先交貨後，再於每月月底由被告估驗原 告實作數量開票結算，顯見兩造間係約定原告先給付磁磚後 ，再與被告結算貨款，堪認原告有先為給付之義務。揆諸上 開規定，原告自不得以被告未付款而主張同時履行抗辯，從 而原告以此主張免負遲延責任，並無理由。況依前述原告交 付磁磚之遲延情形，原告自第一次訂單起即始終處於交貨遲 延狀態，至101年3月15日間均未間斷，而期間原告仍持續部 分交貨，若原告確有於該時即已向被告主張同時履行抗辯， 自應停止出貨，顯見原告交貨遲延，並非因原告行使同時履 行抗辯之故，原告之主張，顯與事實不符。且按債務人享有 同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延 責任之問題，必須行使以後始能免責。原告縱得主張同時履 行抗辯，原告亦未能提出證據證明其於101年3月15日前即已 向被告主張同時履行抗辯，依原告所提證物六，亦僅能證明 原告於101年4月11日有向被告主張同時履行抗辯之意，揆諸 上開說明，亦無從卸免原告101年3月15日前應付之遲延責任 ，附此敘明。 四、原告主張遲延交貨係依業界慣例先出貨90％，其餘待工程接 近完工時再確定數量出貨，並無理由： 原告雖主張遲延交貨係依業界慣例先出貨90％云云，然未能 提出任何證據證明確有此一出貨慣例，自難為有利原告之認 定。況證人即本件工程建築師陳永川於本院準備程序中到庭 證稱：伊不清楚有無原告主張之慣例，但廠商會依照最後短 缺多少再去訂貨。有時數量較龐大，通常營造廠商沒有核算 會預留2％至1成以內的空間，避免叫太多貨沒有用完。通常 只會先出所訂的貨，之後再補不夠的部分，原則上只有追加 沒有減少等語明確（見本院卷一第188頁至第189頁反面）， 亦足認並無原告主張之慣例，其主張尚非足採。 五、原告雖有逾期交貨之情事，而應支付被告違約金及被告因而 增加之費用，但不影響本件原告貨款之請求： ㈠依系爭合約書第4條約定，違約金應以每日計算，該約定並 未以遲延交貨之磁磚數量計算違約金之多寡，堪認僅須原告 有遲延交貨之情，即應依約支付違約金。而原告既有前述交 付遲延情形，其遲延天數計算自101年1月3日至101年3月15 日已達73日，應支付每日按合約總價4,235,582元之千分之 三計算之違約金，亦即每日應以12,707元計算（計算式：4, 235,5820.003≒12,707，元以下四捨五入），故原告應負 有給付被告違約金927,611元之義務（計算式：12,70773 ＝927,611）。惟本件被告雖抗辯原告有交貨遲延致被告受 有損害情事，但經本院闡明被告就該抗辯有無權利主張，被 告之訴訟代理人仍僅答稱係屬單純抗辯，而未就該部分損害 向原告主張抵銷，亦未提起反訴向原告請求（見本院卷二第 275頁反面）。是縱本院認定被告確得因原告給付遲延而向 原告請求違約金，被告既未以此對原告之貨款請求權主張抵 銷，本院自不得自行認定原告有此抵銷之意思表示，故此抗 辯尚不影響原告之債權，僅屬被告是否得另訴向原告請求之 問題。 ㈡被告另抗辯其因原告遲延交貨，因而支出請承包商趕工費用 1,057,383元，應予扣除。而按違約金有賠償性違約金及懲 罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履 行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確 保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請 求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償 。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。 本件兩造間系爭合約書約定之違約金，既係每日依合約總價 千分之三計算，其金額即屬依日遞增，當非屬損害賠償總額 之預定性質，核屬懲罰性違約金，故被告除得請求給付違約 金外，仍得請求原告賠償因原告遲延所受之損害。經查，被 告因原告交貨遲延，而須請承包商趕工之情，業據證人即訴 外人金旺工程行員工李政嘉到庭證稱：與被告間簽訂補充合 約是為了趕工，因為每次材料都沒來，而且品質很差，常常 工人去了沒有磁磚可以貼等語明確（見本院卷二第210頁反 面至第211頁反面），應堪信為真實。而被告因而支出之費 用，亦有被告與金旺工程行間補充合約（見本院卷一第29頁 ）、支票簽收單及金旺工程行統一發票（見本院卷一第204 、205頁）為證，亦堪信為真實。此部分支出既屬因原告遲 延交貨而增加被告之支出，自屬被告因原告交貨遲延所受之 損害，應得請求原告賠償。惟被告經本院闡明後，對此部分 亦未向原告之貨款請求權主張抵銷，且未提起反訴請求（見 本院卷二第275頁反面），自不影響原告本件貨款請求權， 亦附此敘明。 六、綜上所述，依本件兩造不爭執之原告已交付磁磚數量，原告 得請款之金額為2,367,035元，而兩造間雖對1.91.9透心 馬賽克磚數量計算有所爭執，但仍應以系爭契約單價分析表 所載每平方公尺10.89塊為準，故計算後該部分原告得請款 之金額為1,423,646元，合計得請款金額為3,790,681元，扣 除被告已給付之訂金635,337元，應為3,155,344元，再加計 5％之稅金後，原告得請款之金額為3,313,111元。原告雖主 張係因被告未予付款故為同時履行抗辯，但原告負有先為給 付之義務，自不得主張同時履行抗辯而免負遲延責任。且原 告主張先交貨90％之業界慣例，並未能舉證以實其說，亦難 為有利原告之認定，原告應負遲延責任。然原告雖有交貨遲 延情事，應支付被告違約金及因而增加之費用，但因被告並 未就該債權向原告之貨款請求權主張抵銷，自不影響原告之 貨款請求權。又原告得請款之3,313,111元，其中157,767元 為營業稅，性質上屬原告代國家扣繳之賦稅，縱被告有給付 遲延情形，原告亦無從請求遲延利息，故遲延利息部分僅得 以3,155,344元計算本金。從而，原告依兩造間系爭契約之 法律關係，請求被告給付貨款，於請求3,313,111元及其中 3,155,344元自起訴狀繕本送達翌日即101年5月17日起至清 償日止按週年利率5％計算之利息之範圍內，為有理由，應 予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。 七、兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，均核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金 額准許之。而原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附 ，應予駁回。 八、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390 條第2項、第392條第2項。 中 華 民 國 102 年 7 月 5 日 民事第四庭 審判長法 官 陳學德 法 官 黃渙文 法 官 蕭承信 得上訴 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 102 年 7 月 5 日 書記官 賴玉真