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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　101年度建簡上字第8號 上　訴　人　　陳志明 附帶上訴人　　欣合信股份有限公司 法定代理人　　羅枝芳 上列當事人間給付工程款事件，上訴人及附帶上訴人對於民國10 1 年7 月10日本院臺中簡易庭100 年度中簡字第2446號第一審簡 易判決提起上訴及附帶上訴，經本院於民國101 年12月14日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費 用之裁判均廢棄。 附帶上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾陸萬陸仟參佰陸拾捌元， 及自民國一○○年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 上訴人其餘上訴駁回。 第一審及第二審訴訟費用關於上訴部分，由附帶上訴人負擔十分 之七，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由 附帶上訴人負擔。 附帶上訴駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審 法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之 上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。 民事訴訟法第460 條定有明文。前開規定，依民事訴訟法第 436 條之1 第3 項規定，亦為簡易案件上訴時所準用。本件 上訴人就原審不利其部分之判決提起上訴，嗣附帶上訴人就 原審不利其部分之判決，於民國101 年10月3 日上訴審程序 中亦提起附帶上訴，揆諸上揭規定，為法之所許，應予准許 。 二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴訟法第44 6 條第1 項定有明文。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或 追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判 決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款、第3 款亦有明定。查上訴人原上訴聲明求為：「㈠原 判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴 人應再給付上訴人新臺幣（下同）26萬0,250 元，及自支付 命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 」（見本院卷第23頁反面）。嗣於本院審理中變更為：「㈠ 原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上 訴人應再給付上訴人19萬2,368 元，及自100 年8 月6 日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」。核其請求之 基礎事實同一，且上訴人僅係減縮應受判決事項之聲明，核 與上開規定無違，亦應准許。 貳、實體部分： 一、上訴人（即原審原告，下稱上訴人）方面： ㈠於原審起訴主張：上訴人於99年8 月間承攬附帶上訴人（即 原審被告，下稱附帶上訴人）位於桃園市、中壢市店面之裝 潢工程，及高雄店之維修工程，全部費用為139 萬4,300 元 。上訴人已依約完工，惟附帶上訴人僅給付107 萬2,545 元 ，尚欠32萬1,755 元未給付，屢經催討，均置之不理。爰依 民法第490 條承攬之法律關係，訴請附帶上訴人給付上開款 項及法定遲延利息。並聲明：附帶上訴人應給付上訴人32萬 1,755 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息。 ㈡於本院補稱： ⑴附帶上訴人所提出之估價單，均係附帶上訴人擅自更改施作 內容及變更工程價格而製作者，原審判決認上訴人所提出之 估價單必須經附帶上訴人確認一節，尚與實際情形不符。例 如中壢店裝潢之款項應為59萬2,500 元，此金額附帶上訴人 同意後，卻於事後即本案爭訟時自行篡改為47萬4,000 元； 另中壢店水電工程亦有相同情形，原應為15萬0,70O 元，附 帶上訴人於事後擅自更改為9 萬8,350 元。 ⑵上訴人所提出之6 紙估價單，其中僅有1 紙即BAW 桃園店估 價單，其第14與第15之品項係附帶上訴人要求上訴人同時報 兩種價格，附帶上訴人最後選擇第14之品項，故報價才會更 改。且兩造已合作7 至8 場工地之施工，以兩造合作之模式 ，倘若估價單有更改或確認，均須由上訴人再次簽名後，附 帶上訴人始會收執，並非由附帶上訴人自行刪改再簽名於其 上即可。所有與上訴人合作之廠商均循此模式運作，此為上 訴人一貫之作法，對於與上訴人合作之廠商均相同。 ⑶兩造多次之合作模式，皆係先於電話中口頭議價，議價後由 上訴人在估價單上簽名交付予附帶上訴人，上訴人與所有合 作之其他廠商亦均如此。並非如附帶上訴人所言，係兩造當 場議價，合意後始由上訴人在估價單上簽名。至於BAW 桃園 店之估價單，則係應附帶上訴人之要求作成者，方式為列出 同品項之二種產品價格作比較，再由附帶上訴人決定後刪除 其中一項，因此估價單始有更改之情形。 ⑷兩造已合作過多場工程，其驗收程序從未約定應以文字之形 式為之。況上訴人施作之店面，既已開幕持續使用中，當然 工程已達驗收之程度。且兩造合作之所有工程，依慣例皆已 由門市小姐及附帶上訴人公司之負責人羅枝芳於現場驗收確 認；又每件工程於施工前，附帶上訴人均會主動詢問確認能 於開幕前完工，才會應允讓上訴人施作，從而本件工程已完 成驗收程序，無庸置疑。附帶上訴人抗辯本件工程未完成驗 收云云，自不足採。 ⑸附帶上訴人雖辯稱本件工程有瑕疵存在云云，然觀其所提出 之瑕疵照片，皆非上訴人所造成，依一般工程施作經驗，僅 需由外觀即可得知係人為因素所造成，絕非施工不良所致。 更甚者其中開關電源並非上訴人承攬之工程。況附帶上訴人 於原審庭訊中亦坦承其所稱之瑕疵係房東所造成的，並非上 訴人之施工品質不佳，是附帶上訴人上開所辯，非有理由。 ⑹附帶上訴人又辯稱：BAW 桃園店之裝潢工程，因上訴人逾期 完工，應給付附帶上訴人違約金，附帶上訴人主張以該違約 金抵銷工程款云云。惟查，上訴人並無逾期完工之情事，附 帶上訴人復無法舉證以實其說，自不足採信。 ⑺據上，附帶上訴人積欠之工程款應為25萬3,873 元【427,40 0 －63,400（二擇一之品項）＋28,500＋592,500 ＋141,10 0 ＋150,700 ＋54,100＝1,330,900 元，扣除附帶上訴人已 給付之107 萬2,545 元，再扣除上訴人前向附帶上訴人購買 鞋子一雙未付之價金4,482 元，則附帶上訴人積欠之工程款 為25萬3,873 元（1,330,900 －1,072,545 －4,482 ＝253, 873 ）】。茲再扣除第一審判命附帶上訴人給付之6 萬1,50 5 元，則附帶上訴人應再給付上訴人之金額為19萬2,368 元 （253,873－61,505=192,368）。 二、附帶上訴人方面： ㈠於原審抗辯：上訴人確有承攬附帶上訴人位於桃園市、中壢 市店面之裝潢工程，及高雄店之維修工程。兩造之承攬契約 ，是先由上訴人提出估價單，再由附帶上訴人就工程項目與 上訴人協商增加或刪除，並合意總價後，再由上訴人施工。 施工期間，上訴人會依據材料及工資向附帶上訴人請求部分 款項，附帶上訴人再匯款予上訴人，待工程驗收完成後，雙 方始就工程款做最後結清。上訴人所提出之估價單，係上訴 人最初向附帶上訴人報價之估價單，然該估價單並未經附帶 上訴人確認。而附帶上訴人所提出之估價單，則係經附帶上 訴人確認之估價單，其金額共107 萬9,950 元，扣除附帶上 訴人已給付上訴人之107 萬7,132 元，附帶上訴人僅餘2,81 8 元未給付。又依99年8 月BAW 桃園店估價單之約定，上訴 人逾期一天完工扣10% ，超過5 天扣50% ，上訴人逾期完工 5 天以上，應扣款50% ，則附帶上訴人至少可對上訴人扣款 16萬9,000 元（338,000 ÷2 ＝169,000 ）。是經扣除後， 附帶上訴人已無須給付上訴人任何工程款。 ㈡於本院補稱： ⑴附帶上訴人所提出之估價單，係兩造議價後合意之估價單， 上訴人主張其單方面之報價即為兩造合意之價格，顯與事實 不合。 ⑵由附帶上訴人所提出之現場照片，上訴人施作之壁紙、電燈 及飾片，部分有脫離情形，足見本件工程確有瑕疵，無法完 成驗收。原審判決認附帶上訴人之店面既已開幕使用，表示 已驗收完成一節，及證人邱明村於原審證稱：有附帶上訴人 之代理人在場驗收云云，均與事實不符。因附帶上訴人之各 店面皆定有開幕日期，並做開幕促銷活動，縱使未完成驗收 ，亦必須如期開幕，未完成驗收或有瑕疵之部分，上訴人應 儘快完成及修復，不能以開幕作為驗收完成之證明。且驗收 豈有可能由附帶上訴人之代理人（即店面小姐）進行驗收！ 蓋店面小姐均是當地招聘之新進人員，渠等均無裝潢常識， 如何進行驗收！上訴人雖主張依慣例皆由門市小姐及附帶上 訴人公司之負責人驗收等語．然本件桃園店確實未經附帶上 訴人負責人驗收。 ⑶上被證三之現場照片均是BAW 桃園店施工瑕疵之證明，且上 訴人自承因附帶上訴人沒有給錢，因此不願意修復等語，足 見至少BAW 桃園店確實未經驗收。再觀諸上被證四之比較照 片，其中上方圖示為一般正常之開關設計（如附帶上訴人之 中正店店面），其包含有各區、各展櫃及各主燈之獨立開關 ；然下方之本件桃園店開關，其不僅未將開關分門別類，更 甚者僅由3 個開關控制10數個區域，造成無法分區、分櫃及 分主燈獨立開關，導致必須全開或全關之狀況，足見本件工 程確有瑕疵，無法完成驗收。 ⑷證人張小秋於鈞院庭訊時已證稱：「未有任何驗收之事」， 足見上訴人確實未完成驗收。又上訴人於鈞院開庭時陳稱： 「（桃園店）於99年8 月17日即已完工」云云，更與事實不 合。蓋桃園店之估價單，其上載明雙方簽訂日為8月17 日， 完工期14日（為8 月31日），則上訴人豈有可能在簽約當天 即已完工！顯見上訴人所述，並非事實。實則附帶上訴人並 非於本件主張上訴人施工有瑕疵而請求賠償，而是證明本件 工程因有瑕疵，故確實未經門市小姐或附帶上訴人負責人之 驗收通過。 ⑸依上被證六網路列印資料，可證附帶上訴人之桃園店係在99 年9 月15日正式開幕，而當時上訴人仍未完工，是上訴人確 有違反8 月31日前應完工之約定，依約附帶上訴人可主張上 訴人應給付50% 工程款之違約金（即16萬9,000 元）。是BA W 桃園店確有逾期完工之情事，附帶上訴人主張以上開違約 金抵銷上訴人得請求之剩餘工程款，自無不合。 ⑹上訴人在桃園店向附帶上訴人購買一雙鞋子，價金4,482 元 ，尚未付款，上訴人稱要自工程款中扣除，故附帶上訴人主 張以上開價金4,482 元抵銷其應給付予上訴人之工程款。 三、上訴人於原審訴請附帶上訴人給付32萬1,755 元及法定遲延 利息，經原審判命附帶上訴人應給付6 萬1,505 元，及自10 0 年8 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 上訴人就其敗訴部分提起上訴，而附帶上訴人亦對原審判決 其敗訴部分提起附帶上訴。上訴人之上訴聲明為：㈠原判決 不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人應 再給付上訴人19萬2,368 元，及自100 年8 月6 日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。對於附帶上訴之答辯聲 明為：附帶上訴駁回。附帶上訴人之答辯聲明為：上訴駁回 。附帶上訴聲明為：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，上訴人在原審之訴駁回。 四、兩造經受命法官試行整理並簡化爭點，其結果如下： ㈠兩造不爭執事項： ⑴上訴人承攬附帶上訴人桃園店裝潢工程（含冷氣修理、水電 工程、油漆、玻璃）、中壢店裝潢工程（含冷氣、水電工程 、油漆、玻璃）、高雄店維修工程。 ⑵上訴人於施工前將支付命令卷第3 至8 頁之估價單交付附帶 上訴人。 ⑶附帶上訴人業已給付上訴人工程款107 萬2,545 元。 ⑷上訴人就原審卷第30頁即BAW 桃園店裝潢工程之估價單真正 ，不爭執。 ⑸附帶上訴人對於支付命令卷第8 頁估價單即高雄店維修費用 5 萬4,100 元，不爭執。 ⑹上開桃園店、中壢店、高雄店均已開幕營業。 ⑺上訴人同意附帶上訴人以上訴人前購買鞋子之價金4,482 元 抵銷本件工程款。 ㈡兩造爭執事項： ⑴附帶上訴人於原審提出之估價單6 紙（見原審卷第30至35頁 ），是否係上訴人提出估價單後，經兩造當場合意增刪施工 項目及金額後，始由上訴人於估價單上簽名確認？ ⑵上開工程是否已完成驗收？ ⑶上訴人就原審卷第30頁估價單所載之BAW 桃園店工程，是否 有逾期完工之情形，而應予扣款？ 五、得心證之理由： ㈠附帶上訴人於原審提出之估價單6 紙，除原審卷第30頁BAW 桃園店之估價單係經兩造合意者外，餘皆為附帶上訴人未經 上訴人同意擅自刪改金額者： ⑴細觀附帶上訴人於原審提出之估價單6 紙，除原審卷第30頁 BAW 桃園店之估價單有刪除一項施工項目及修改總價外，其 餘之估價單則未刪除任何施工項目，僅就總價金額有刪改之 情形（註：原審卷第31、34頁估價單之總價並未刪改，惟為 方便敘述起見，以下仍統稱為其餘之估價單），合先敘明。 而原審卷第30頁BAW 桃園店之估價單，係附帶上訴人就估價 單上第14、15品項決定其中一項後，再經兩造合意總價為33 萬8,000 元，此為兩造所不爭。是茲應審究者，係其餘之估 價單上附帶上訴人之法定代理人羅枝芳所為總價刪改之情形 ，是否係經兩造合意後所為？ ⑵依附帶上訴人之法定代理人羅枝芳於原審審理時自承：上訴 人的報價單（按即估價單）都不是正式的，有些是「事後才 寫的」等語（見原審卷第25頁），其意指上訴人先施作，事 後才出具估價單。此核與上訴人自原審以迄本院一再陳稱： 「是口頭約定好依照估價單上面的東西，才進去施工的」、 「兩造多次的合作模式，皆係先於電話中口頭直接議價，議 價後由上訴人在估價單上簽名交予附帶上訴人即可」等語相 符（見原審卷第13頁、本院卷第53頁）。亦與證人即附帶上 訴人公司之總會計、總店長，亦即附帶上訴人之法定代理人 羅枝芳之妻張小秋於本院證稱：支付命令卷第3 至8 頁之估 價單（按即上訴人提出之估價單）伊有看過，「是在兩造合 意後」，羅枝芳拿給伊的；兩造都是在臺中市○○區○○路 ○○○ 巷○ 弄○○號的辦公室，以電話進行合意；電話內容伊沒 有聽得很詳細，只有聽到哪項要刪，哪項要加之情吻合（見 本院卷第48頁）。足見兩造係先在電話中口頭約定施工項目 及金額，之後上訴人即進場施工，其時上訴人尚未製作估價 單，是兩造並無當場面對面進行議價之情形（原審卷第30頁 BAW 桃園店除外），至堪認定。附帶上訴人辯稱：其於原審 提出之估價單6 紙，均係上訴人提出後，經兩造當場合意增 刪施工項目及金額後，始由上訴人於估價單上簽名確認云云 （見原審卷第51頁），顯非事實，不足採信。 ⑶參諸BAW 桃園店99年8 月之估價單，其上就總價、完工日期 及逾期完工之扣款均另有約定，上訴人除於原先提出之估價 單上有簽名外，並於另行約定處再次簽名（見原審卷第30頁 ），足見附帶上訴人就上訴人所提出之估價單所載價金等事 項，若另有減價之約定，必會在估價單上載明，並經兩造簽 名確認。然觀諸附帶上訴人所提出99年9 月之估價單，其上 均僅有附帶上訴人之法定代理人羅枝芳個人之減價刪改筆跡 ，未見上訴人於其上再次簽名確認（見原審卷第32至35頁） ，益徵附帶上訴人所提出減價後之估價單6 紙（原審卷第30 頁之估價單除外），均係附帶上訴人未經上訴人同意，而擅 自於其上刪改金額者至為明確。 ⑷又觀諸附帶上訴人所提出減價後之估價單6 紙，其中中壢 BAW （水電工程）之估價單第3 項備註欄竟加註「貴多了」 3 字（見原審卷第35頁），顯然此為附帶上訴人之法定代理 人羅枝芳事後擅自加註者，否則倘如附帶上訴人所辯：兩造 係當場議價，合意後再由上訴人於估價單簽名云云（見本院 卷第24頁），則兩造直接在估價單之金額欄更改數字即可， 附帶上訴人之法定代理人羅枝芳又何須於估價單上自言自語 記載「貴多了」3 字之理！由此更徵上開估價單顯係附帶上 訴人之法定代理人羅枝芳擅自刪改者，堪予認定。 ⑸再參以附帶上訴人之法定代理人羅枝芳於原審審理時自承： 如依照兩造之約定計算，附帶上訴人約有12萬元之工程款尚 未給付等語（見原審卷第14頁），然依附帶上訴人所提出之 估價單6 紙（見原審卷第30至35頁），其金額總計為107 萬 9,950 元（338,000+28,500+474,000+141,100+98,350=1,07 9,950 ），扣除附帶上訴人已給付之107 萬2,545 元，僅餘 7,405 元（1,079,950-1,072,545=7,405 ）尚未給付，此金 額顯與附帶上訴人之法定代理人羅枝芳自承之12萬元相差甚 遠。足徵附帶上訴人所提出之估價單6 紙，其金額有刪改之 部分，皆係附帶上訴人未經上訴人同意而擅自刪改減價者至 明（原審卷第30頁BAW 桃園店除外）。 ⑹從而，兩造之承攬模式，均係先於電話中口頭約定施工項目 並議價後，上訴人即進場施工，其後上訴人始依兩造口頭約 定製作估價單，並於其上簽名後交付附帶上訴人，如附帶上 訴人就估價單所載有意見，雙方始再為約定，並再次簽名確 認。是附帶上訴人辯稱：其於原審提出之估價單6 紙，均係 上訴人提出後，經兩造當場合意增刪施工項目及金額後，始 由上訴人於估價單上簽名確認者（見原審卷第51頁），顯非 事實，不足憑信。至於兩造經本院試行整理之不爭執事項㈡ 記載：上訴人於「施工前」將支付命令卷第3 至8 頁之估價 單交付附帶上訴人等語（見本院卷第47頁反面），如前所述 ，尚與事實不符，為本院所不採。 ⑺據上，本件附帶上訴人應給付予上訴人之工程款，應以附帶 上訴人所提出之原審卷第30頁估價單及上訴人所提出之支付 命令卷第4 至8 頁估價單作為計算基準，始符真實。 ㈡附帶上訴人並未舉證證明上訴人就BAW 桃園店之裝潢工程有 逾期完工，而應予扣款之情形： ⑴兩造於BAW 桃園店之估價單固約定：「施工期：14天，何時 完成：99年8 月31日。逾期未完成，一天扣10% ，超過5 天 扣50% 」（見原審卷第30頁）。惟查，當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定 有明文。本件附帶上訴人雖抗辯上訴人承攬BAW 桃園店之裝 潢工程有逾期完工之情形，惟附帶上訴人就此始終未能舉證 以實其說，已難採信。況審諸附帶上訴人分別於99年8 月25 日、99年9 月13日、99年10月15日、99年11月30日，分別匯 款12萬2,620 元、24萬9,970 元、29萬9,970 元、39萬9,98 5 元予上訴人，此為附帶上訴人所是認（見原審卷第36頁） ，並有上訴人提出之存摺影本在卷可考（見支付命令卷第9 至12頁），則上訴人倘有逾期完工之情形，附帶上訴人早已 主張逾期扣款，豈有在約定完工日99年8 月31日之後，猶多 次匯款予上訴人之理！是附帶上訴人主張上訴人逾期完工， 應予扣款工程款50% 即16萬9,000 元云云，洵非可採。 ⑵至於附帶上訴人固提出店面瑕疵照片，辯稱BAW 桃園店之施 工有瑕疵，上訴人未將開關分門別類，僅由3 個開關控制10 數個區域，造成無法分區、分櫃及分主燈控制開關，且壁紙 、電燈及飾片亦有脫離之情形，足見本件工程確有瑕疵而尚 未完成驗收云云。然查，上開瑕疵為上訴人所否認；況有無 瑕疵與驗收與否，並無必然關係，蓋瑕疵亦有可能係驗收後 因自然損耗或人為破壞所造成。是附帶上訴人之上開抗辯， 亦非有據。 ㈢綜上所述，附帶上訴人應給付予上訴人之工程款為附帶上訴 人所提出原審卷第30頁BAW 桃園店之估價單所載金額33萬8, 000 元，及上訴人所提出支付命令卷第4 至8 頁估價單所載 金額，總計為130 萬4,900 元（338,000 ＋28,500＋592,50 0 ＋141,100 ＋150,700 ＋54,100＝1,304,900 ）。扣除附 帶上訴人已給付之107 萬2,545 元，再扣除上訴人前向附帶 上訴人購買鞋子未付之價金4,482 元（此部分附帶上訴人主 張抵銷工程款），是附帶上訴人所餘應給付上訴人之工程款 為22萬7,873 元（1,304,900-1,072,545-4,482=227,873 ） 。從而上訴人依承攬之法律關係，請求附帶上訴人給付22萬 7,873 元，及自支付命令送達附帶上訴人之翌日即100 年8 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理 由。原審就上開應予准許金額其中6 萬1,505 元及法定遲延 利息為上訴人勝訴之判決，自無不合，附帶上訴人就此部分 金額所為之附帶上訴，即無理由，應予駁回。又原審就上開 應准許金額其中16萬6,368 元（227,873-61,505=166,368） 及其法定遲延利息部分，駁回上訴人之請求，尚有未洽，上 訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄改判如主文第2 項 所示。至於上訴人之請求超過22萬7,873 元部分，洵屬無據 ，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無 不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴 。 參、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、 第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 1 月 11 日 民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎 法 官 胡芷瑜 法 官 黃佩韻 上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 102 年 1 月 11 日 書記官 洪千羽