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臺灣臺中地方法院民事裁定　　　　　　　 101年度抗字第58號 抗　告　人　鈞維建設開發有限公司 法定代理人　温承翰 相　對　人　温志遠 　　　　　　温塗玉霞 　　　　　　温進益 　　　　　　温清淵 上2 人共同 送達代收人　許博堯律師 上列抗告人因與相對人間拍賣抵押物事件，對於中華民國101 年 2 月10日本院101 年度司拍字第50號裁定提起抗告，本院裁定如 下： 主 文 抗告駁回。 抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人聲請意旨略以：相對人温志遠、訴外人温秀義於民國 81年3 月14日向訴外人林敏榮借款新臺幣（下同）1,500 萬 元（下稱系爭借款），並以其2 人所有坐落臺中市○○區○ ○段○○○ ○號（下稱系爭土地）、權利範圍各1/3 之土地， 設定最高限額2,000 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴 外人林敏榮，依法登記在案。上開借款及抵押權約定清償日 期為82年5 月12日，詎屆期後，債務人仍未為清償。嗣後訴 外人林敏榮於96年8 月15日將系爭債權及系爭抵押權移轉登 記予訴外人温正男，温正男再於99年12月20日將系爭借款債 權及系爭抵押權移轉登記予聲請人。而訴外人温秀義所有系 爭土地權利範圍1/3 部分，於95年4 月4 日因分割繼承移轉 登記予相對人温進益、温清淵，權利範圍各1/6 ；相對人温 志遠所有權利範圍1/3 部分，於81年8 月6 日因買賣移轉登 記權利範圍1/6 予訴外人温志文，嗣温志文於96年11月20日 死亡，其繼承人全體於97年8 月11日將其等繼承温志文所有 系爭土地權利範圍1/6 ，以買賣移轉登記予聲請人。另相對 人温志遠又於99年4 月20日將系爭土地權利範圍1/12，以贈 與移轉登記予其配偶即相對人温塗玉霞。是系爭土地所有權 經前述多次移轉登記，現由相對人温志遠持有1/12、温進益 持有1/6 、温清淵持有1/6 、温塗玉霞1/12、聲請人持有1/ 6 。爰聲請將相對人所有如附表所示土地裁定准予拍賣等語 。 二、原裁定以系爭抵押權之權利存續期間為81年5 月12日至82年 5 月12日，系爭借款係在系爭抵押權設定之前所發生之債權 ，而系爭土地抵押權設定契約書並未登記已有被擔保之債權 存在，或擔保現在（包含過去）所負債務，且相對人温進益 、温清淵復具狀否認系爭借款債權存在之事實，是由抗告人 所提出之借據為形式上之審查，尚難認系爭借款債權為系爭 抵押權擔保效力所及為由，駁回抗告人之聲請。抗告人不服 ，提起抗告。 三、抗告意旨略以： （一）系爭抵押權之性質應係普通抵押權，而非最高限額抵押權 ，原審未依民法第98條、最高法院19年上字第453 號判例 意旨，探求契約真意，應予廢棄： １、系爭抵押權他項權利證明書有明載清償期為82年5 月12日 ，期間只有1 年，而最高限額抵押權期間多長達20年或30 年，故系爭抵押權之性質及契約當事人之真意，應係一般 抵押權，而非最高限額抵押權。且民法物權編第二節最高 限額抵押權係於96年1 月19日立法院三讀通過增訂，在之 前，並無最高限額抵押權之條文，只有最高法院判例作簡 要之揭示，因此民間代書時常混用，本件系爭抵押權係登 記於民法物權編增訂「最高限額抵押權」之前（即81年） ，當時執業代書未必知悉一般抵押權及最高限額抵押權之 區別，因此縱或代書用字有差異，惟法院解釋意思表示， 應探求當事人真意，不可拘泥所用文句，以免失真，為期 公平，本件應依登記內容探求當事人真意。 ２、系爭土地之抵押權設定登記申請書雖記載「最高限額新台 幣貳仟萬元」，但亦載有「遲延利息按每百萬元日息六分 計算」，及「違約金按每萬元日息八分計算」等語，在債 務清償日期一欄，則明白載明：「民國捌貳年伍月拾貳日 」，與權利存續期間同，此記載即可認定性質非屬最高限 額抵押權，而為「普通抵押權」，參諸最高法院46年台上 字第519 號判例意旨，即係探求當事人之真意，認定法律 關係之性質，而非拘泥於名稱，故應依系爭抵押權之記載 事項探求性質，否則名稱與內容即屬矛盾。 ３、土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係指第 三人信賴登記而為新登記而言，最高法院42年台上1196號 、50年台上929 號判例均有明定。本件在兩造間之權利義 務關係，以事實真相為公平，探求真意認定為「普通抵押 權」，與第三人信賴登記為新登記之公信力無礙。 （二）系爭抵押權之設定經過為訴外人温正宗、温秀義、相對人 温志遠3 人於79年2 月24日與訴外人王佐雄簽訂不動產買 賣契約書，購買坐落系爭土地，總價金2,000 萬元，簽約 時僅付定金200 萬元。因其等3 人無法向銀行借貸，而於 同年3 月18日委託訴外人張秀英及三房温正男出面借款， 並簽訂如抗證二所示之協議書（參二審卷第22-25 頁）。 惟因王佐雄毀約，將該土地虛偽移轉登記與訴外人謝釋衷 ，温正宗、温秀義及相對人温志遠乃向鈞院提起79年訴字 第3033號民事訴訟，請求在給付價金1,800 萬元之同時移 轉土地所有權，案經三審勝訴確定後，因辦理所有權移轉 登記需先辦理價金提存，故由温正男於81年3 月14日向訴 外人林敏榮借得1,500 萬元（另300 萬元係由訴外人温正 龍提出），以繳納提存金，嗣完成系爭土地之所有權登記 後，始能設定本件之系爭抵押權。嗣相對人温志遠於81年 5 月18日復補簽立如附件八所示之借據（參二審卷第146- 147 頁）。故由前述事實發生之經過，可知當初係為支付 系爭土地之買賣價金而借款，借款屬實，且系爭抵押權確 實係為支付土地買賣價金借款而設定，當然必待土地所有 權完成登記之後，始能設定抵押權登記，當事人真意及事 實過程真相，均屬普通抵押權，而非最高限額抵押權。縱 代辦抵押權之温正宗將名稱登記為「最高限額抵押權」， 只是名稱被混用，就保護第三者之「公示原則」及「特定 原則」觀之，並不受影響。本件當事人間不應取巧及違反 誠信原則，尤以辦理系爭抵押權之温正宗本身亦係土地買 受人之一、更應依原因關係及誠信原則認定，始符公平。 （三）鈞院101 年度重訴字第134 號民事判決，尚未確定，只是 個案之法官見解，並無拘束力。且系爭土地買賣之價金18 00萬元已經鈞院81年度存字第1182號提存，此係本件抵押 權債權1,500 萬元，該判決竟認為無債權存在，並不正確 。又在15年時效未滿前，債權人多次催討，債務人承認， 時效已中斷，抗告人並已於101 年1 月31日提出拍賣裁定 ，該判決竟認定「於102 年5 月13日罹於民法第880 條所 定5 年之除斥期間而消滅」云云，顯有誤解，本件仍有爭 議。 （四）爰提出抗告，並聲明： １、原裁定廢棄。 ２、相對人所有如附表所示土地准予拍賣等語。 四、相對人温進益、温清淵答辯略以: （一）最高法院66年台上字第1097號判例及70年度台上字第2023 號裁判均已就最高限額抵押作出裁判要旨，抗告人稱因81 年間尚無最高限額抵押權之法條，當時執業代書未必知悉 一般抵押權及最高限額抵押權之區別云云，實屬誤會。 （二）依最高法院72年台上字第2432號、86年台上字第2826號、 84年台上字第1967號判例、98年度台上字第1231號及99年 度台上字第1470號裁判要旨，並參照系爭土地之土地登記 謄本及土地登記申請書所檢附抵押權設定契約書記載，基 於抵押權登記之「公示原則」及「特定原則」，系爭抵押 權明顯為本金最高限額抵押權。抗告人主張應探求當事人 真意，應屬對土地登記之絕對效力有所誤會。 （三）另按最高法院17年上字第1118號判例意旨，由系爭土地之 抵押權設定契約書已記載系爭抵押權為本金最高限額抵押 權等情，可知系爭抵押權之性質為本金最高限額之抵押權 ，自不得反捨契約文字更為曲解。退步言之，縱依抗告人 之主張，係因雙方委託之土地登記代理人（即代書）之錯 誤，將之誤載為本金最高限額抵押權，惟依民法第88條第 1 項前段之規定，亦應由意思表示之表意人主張撤銷意思 表示，本件抗告人並非該意思表示之表意人，自無主張撤 銷意思表示之權利。且依民法第90條之規定，此一意思表 示錯誤之撤銷權亦已逾1 年之除斥期間而消滅。 （四）訴外人林敏榮、温秀義及相對人温志遠等3 人係於81年5 月12日始簽訂抵押權設定契約書，該抵押權設定契約書記 載權利存續期限「壹年。自民國81年5 月12日起至民國82 年5 月12日止」等語，並未約定「擔保既已發生之債權」 ，系爭土地之土地登記謄本亦為相同之記載，參照最高法 院90年度台抗字第302 號、92年度台上字第925 號、79年 度台上字第682 號、88年度台上字第1879號裁判意旨，抗 告人所提出抗證二、三之協議書及提存書內容縱屬真正， 惟其發生日期分別為79年7 月25日及81年3 月14日，均非 系爭抵押權存續期間內所發生，自難將抗證二、三之協議 書及提存書解為系爭抵押權所擔保之原因債權。是以由抗 告人在一、二審所提出之相關文件為形式上之審查，並未 發現有在系爭抵押權存續期間內所發生之債權，參照最高 法院71年度台抗字第306 號判例要旨，原審裁定駁回抗告 人拍賣抵押物之聲請，依法並未違誤。 （五）抗告人已向鈞院民事庭另行提起確認抵押債權存在之訴， 由鈞院以101 年度重訴字第134 號審理中，則參照最高法 院79年度抗字第277 號裁判要旨，於抗告人上開確認之訴 獲得勝訴判決確定前，即無從許可其拍賣抵押物之聲請。 嗣鈞院101 年度重訴字第134 號業於103 年6 月30日為第 一審判決，並認定：系爭抵押權為最高限額抵押權，並無 系爭抵押權所欲擔保之債權存在，且縱訴外人林敏榮有於 81年3 月14日交付相對人温志遠、訴外人温秀義1,500 萬 元，因非發生在系爭抵押權存續期間，並非系爭抵押權所 擔保之債權，且上開1,500 萬元借款債權之返還請求權已 罹於15年時效而消滅；縱或將該1,500 萬元解為系爭抵押 權所擔保之債權，然系爭抵押權已於102 年5 月13日罹於 民法第880 條所定5 年之除斥期間而消滅。 （六）相對人自始即否認有向訴外人林敏榮收款1,500 萬元，故 抗告人稱：「在15年時效未滿前，債權人多次催討，債務 人承認，時效已中斷」云云，顯與事實不符。又系爭抵押 權設定契約書記載「債務清償日期：民國82年5 月12日」 ，系爭抵押權縱有原因債權存在，該債權之請求權於97年 5 月13日即罹於15年之時效期間而消滅。另依最高法院87 年度台上字第969 號裁判要旨可知，抵押權人必須在該消 費借貸債權消滅時效完成後之5 年間，亦即102 年5 月13 日之前，除取得法院為許可拍賣抵押物之裁定外，尚須在 除斥期間內，向執行法院聲請拍賣抵押物。惟本件抗告人 在102 年5 月13日前，並未取得法院許可拍賣抵押物之裁 定，更遑論依該裁定向執行法院聲請拍賣抵押物。故系爭 抵押權已於102 年5 月13日罹於民法第880 條所定5 年之 除斥期間而消滅。 五、相對人温塗玉霞則未到庭陳述或提出任何書狀供本院審酌。 六、法院之判斷： （一）查本件相對人所有如附表所示土地，目前設定有最高限額 2,000 萬元之抵押權（即系爭抵押權）予抗告人，並依法 登記在案等情，有土地登記第二類謄本、土地他項權利移 轉契約書、土地登記申請書、土地登記登記簿、他項權利 證明書附卷可稽。抗告人雖主張本件經探求契約當事人之 真意，系爭抵押權並非最高限額抵押權，而係普通抵押權 云云，但為相對人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： １、按聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅得為形式上之審 查，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否 之性質，於債權及抵押權之存否無既判力，對於此項實體 法律關係有爭執之人，為求保護其權益，應另提起訴訟， 以求解決。不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍 賣抵押物裁定之理由（最高法院51年度第5 次民、刑庭總 會會議決議（三）決議參照）。笫按當事人立約之真意何 在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不 能拘泥文字致失真意。最高法院著有19年上字第453 號判 例可資參照。由此可知，當事人之真意顯然並非從抵押權 人提出之文件為形式上之審查，即能探求得知，而屬實體 上之爭執，依前揭判例意旨，抗告人應就爭執事項，另行 起訴，以求解決，尚非本件非訟事件所得審究。 ２、又徵之民法雖於96年3 月28日始增訂第881 條之1 至第88 1 條之17有關最高限額抵押權之規定，但觀諸民法第881 條之1 第1 項之立法理由係謂：「實務上行之有年之最高 限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人 就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押 物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通 抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一 項規定。」等語，可知上開規定之增訂，僅係將實務上行 之有年之情況，加以明文化，故抗告人謂：系爭抵押權登 記當時，執業代書未必知悉一般抵押權及最高限額抵押權 之區別，當時係用詞錯誤云云，不僅與實務運作情形不符 ，復未能提出任何證據以實其說，自無可採。況且，縱使 有抗告人所稱代書用詞錯誤之情形，亦屬應進一步探求當 事人真意之問題，而非形式審查所能查知，揆之前揭說明 ，亦非本件非訟事件所得審究。 ３、另依民法物權編施行法第17條規定，修正之民法第881 條 之1 至第881 條之17之規定，除民法第881 條之1 第2 項 、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法 物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。而 民法第881 條之1 第1 項係規定：「稱最高限額抵押權者 ，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債 務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押 權。」，顯然並未就最高限額抵押權之遲延利息、違約金 、債務清償日期等項為任何限制。且按「所謂最高限額抵 押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之 抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本 金最高限額新臺幣若干元，其約定利息、遲延利息及約定 擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最 高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本 金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償 之權。」，最高法院85年台上字第2065號判例復可參照。 據此，足見最高限額抵押權亦可能約定利息、遲延利息、 違約金等內容。是以抗告人徒憑系爭抵押權設定登記申請 書中關於「遲延利息」、「違約金」、債務清償日期與與 權利存續期間同，即謂系爭抵押權在性質上非屬最高限額 抵押權，而應為「普通抵押權」，尚乏依憑，更與形式上 登記「最高限額」之文義不符。 ４、據上，系爭抵押權在地政機關登記之權利名稱既係「最高 限額抵押權」，則由形式觀之，自當認定係「最高限額抵 押權」，抗告人主張係普通抵押權云云，與形式審查之結 果不符，要無足取。 （二）次按抵押權人，於債權已屆清償期而未清償者，得聲請法 院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。前開規定，於 最高限額抵押權準用之。民法第873 條、第881 條之17定 有明文。又按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因 必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須 抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償， 法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不 必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保 之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或 於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其 他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時， 法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306 號判例參照）。在本件中，抗告人主張系爭借款為系爭抵 押權擔保之債權乙節，為相對人所否認，且依前述，系爭 抵押權依形式審查結果，應認定為「最高限額抵押權」， 則參諸前揭判例意旨，自應由抗告人提出由形式上審查結 果，得認定其有抵押債權存在之證據。就此，抗告人雖提 出協議書、借據、提存書、不動產買賣契約書、本院79年 度訴字第3033號民事判決等件為證，但抗告人另案對相對 人訴請確認抗告人對相對人所有如附表所示土地有1,500 萬元（按即系爭借款）抵押債權存在等訴訟，經本院101 年度重訴字第134 號民事事件審理結果，認：抗告人尚未 能舉證證明系爭借款債權存在；縱或將系爭借款之1500萬 元解為系爭抵押權所擔保之債權，然系爭抵押權已於10 2 年5 月13日罹於民法第880 條所定5 年之除斥期間而消滅 等情，此有該案民事判決存卷可考。抗告人雖不服，而提 起上訴，現正由臺灣高等法院臺中分院103 年度重上字第 158 號審理中，但本院101 年度重訴字第134 號民事判決 既將抗告人訴請確認抗告人對相對人所有如附表所示土地 有系爭借款抵押債權存在之聲明予以駁回，則由形式上審 查結果，抗告人是否有系爭抵押權所擔保之債權存在，顯 然可疑，揆諸前揭說明，法院自無由准許拍賣抵押物。從 而，原裁定駁回抗告人之本件聲請，所持理由雖然不同， 但結論並無二致，仍應認抗告人提起之抗告，為無理由， 應予駁回。 七、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第495 條之1 第1 項 、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 30 日 民事第五庭 審判長法 官 楊熾光 法 官 王怡菁 法 官 莊嘉蕙 以上為正本，係照原本作成。 如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法 規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本並繳納再抗 告裁判費新臺幣1,000 元），經本院許可後始可再抗告。 中 華 民 國 103 年 12 月 30 日 書記官 陳怡潔 附表： ┌──────┬──────┬──────┬──────┐ │土地標示 │面積 │權利範圍 │共有人持分 │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤ │臺中市霧峰區│1908平方公尺│1/2 │温志遠1/12 │ │天時段597 地│ │ ├──────┤ │號 │ │ │温進益1/6 │ │ │ │ ├──────┤ │ │ │ │温清淵1/6 │ │ │ │ ├──────┤ │ │ │ │温塗玉霞1/12│ └──────┴──────┴──────┴──────┘