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臺灣臺中地方法院民事判決　101年度簡上字第149號 上　訴　人　伍文婷 訴訟代理人　黃清濱律師 複　代理人　謝文明律師 　　　　　　呂超群律師 被 上 訴人　宏聯旅行社股份有限公司 法定代理人　張志維 上列當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國101年4月3日 本院豐原簡易庭100年度豐簡字第239號第一審判決提起上訴，本 院於民國101年10月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、兩造之聲明： ㈠上訴人上訴聲明： ⑴原判決廢棄。 ⑵被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）30萬4515元，及自支 付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。 ⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈡被上訴人答辯聲明： ⑴上訴駁回。 ⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、兩造之陳述： ㈠上訴人於原審起訴及本院審理時補充主張略以： ⑴上訴人於民國99年4月17日起至99年4月24日止，受被上訴人 委任為被上訴人帶團擔任該次陸客團之導遊，共8天7夜之行 程（下稱系爭旅遊團），而約聘導遊主要收入為帶團之出差 費及團員之購物佣金，依業界習慣及行情，將購物佣金分配 比例定為總銷售金額臺灣導遊分得10%、司機為5%、大陸領 隊則是3%。上訴人受僱期間，系爭旅遊團於99年4月19日在 阿里山羽德製茶消費金額為8萬1800元、同年月21日在臺東 縣大東山翠如坊珊瑚消費金額為32萬0933元、同年月22日在 臺龍寶石消費金額為264萬0252元、同年月24日在御品軒鳳 梨酥消費金額為8萬2165元，合計消費金額為312萬5150元， 以臺灣導遊佣金分配為10%計算，則上訴人應得之購物佣金 為31萬2515元。另於同年月24日系爭旅遊團在昇恒昌免稅商 店即昇恒昌股份有限公司（下稱昇恒昌公司）消費金額為90 萬0485元，而昇恒昌公司佣金比例乃依該公司固定比例計算 ，非依上訴人與被上訴人所約定之10%計，是昇恒昌公司所 應給付之導遊佣金為4萬元，然昇恒昌公司卻逕行匯入被上 訴人之實際負責人兼副總經理即訴外人張典宏之帳戶，故計 上訴人於系爭旅遊團帶團所應得之購物佣金為35萬2515元。 又系爭旅遊團帶團為8天7夜之行程，出差費以1日2000元計 ，上訴人應得之出差費為1萬6000元。從而，系爭旅遊團之 出差費及團員之購物佣金，上訴人應得之報酬為36萬8515 元。惟於帶團結束後，被上訴人於99年7月21日僅匯款6萬 4000元即包含出差費1萬6000元及購物佣金4萬8000元予上訴 人，被上訴人尚積欠上訴人之購物佣金30萬4515元（下稱系 爭購物佣金），屢經催討，均置之不理，爰依兩造默示合意 以旅行業界給付購物佣金習慣（下稱系爭習慣）之約定，及 縱無該約定，亦依民法第547條規定即依系爭習慣之法律關 係提起本件訴訟，請求被上訴人給付積欠之款項等語。並聲 明：被上訴人應給付上訴人30萬4515元，及自支付命令送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願 供擔保，請准宣告為假執行。 ⑵中華民國觀光導遊協會100年6月22日觀導字第100246號函文 所稱之約定，並不限於口頭或書面之約定，且包含依系爭習 慣而為之默示約定情形。而上訴人先後受被上訴人委任帶過 3團大陸人士來台團體，時間分別為97年8月28日至同年月30 日4人團、98年5月16日至同年月23日觀光團及系爭旅遊團。 其中於97年8月28日至同年月30日4人團，當時被上訴人對於 陸客團即有佣金分配制度，由於該團為訴外人鴻錩機械公司 4人團，僅在97年8月28日於日月潭高山青文物館購物共1萬5 000元，由被上訴人獲取50%之佣金即7500元，其中500元給 付給司機，上訴人再將7000元交付給被上訴人，依被上訴人 於原審所提出之結帳單上，即註記「店7000（購物收入）」 ，而被上訴人亦依旅行業界佣金分配習慣，於該次給付上訴 人1500元。足徵被上訴人於委任上訴人第1次帶陸客團時， 即依系爭習慣給付導遊佣金，之後雙方合作帶陸客團時，即 依此默契分配佣金。 ⑶次於98年5月間之陸客團則由張典宏擔任導遊，張典宏於該 次陸客團先要求上訴人以隨團見習擔任實習導遊。而於該次 帶團結束後，張典宏即代表被上訴人結算8日之出差費共1萬 6000元及購物佣金共9558元予上訴人，然由於該次上訴人僅 係擔任實習導遊，故被上訴人僅以購物佣金之5%給予上訴人 ，並以購物佣金10%予導遊張典宏，足證被上訴人確實有參 酌系爭習慣，並以10%佣金予導遊之約定存在。又系爭旅遊 團，有關昇恒昌公司之作業方式，係將導遊佣金直接匯入導 遊帳戶，並個別寄發扣繳憑單給所得人，因被上訴人向昇恒 昌公司預約系爭旅遊團之導遊為張典宏，故系爭旅遊團之導 遊佣金3萬2641元也直接匯入張典宏之帳戶。 ⑷另被上訴人所帶之陸客團不多，故被上訴人均依循系爭習慣 ，即均會分配佣金給導遊，而被上訴人委任上訴人帶系爭旅 遊團時，雙方並未明示排除上開佣金分配之習慣，是雙方仍 就系爭習慣已有默示意思表示互相一致，自不得謂其佣金未 經約定。故兩造間確有默示合意依系爭習慣給付系爭購物佣 金之約定存在。 ⑸退而言之，縱認兩造並無上開默示合意依系爭習慣之約定， 然上訴人仍得依系爭習慣向被上訴人請求給付系爭購物佣金 ，蓋被上訴人委任上訴人擔任系爭旅遊團之約聘導遊，縱認 雙方並未特別明示或默示佣金分配方式，惟被上訴人當時亦 未拒絕佣金分配之明確表示，且佣金分配乃為旅遊業長久存 在之習慣，是上訴人自仍得系爭習慣向被上訴人請求給付系 爭購物佣金。蓋約聘導遊主要收入為帶團之出差費及團員之 購物佣金，且約聘導遊與旅行社之間僅屬約聘關係，兩者之 間並無底薪，若旅行社僅給付出差費作為報酬，實無導遊願 意與旅行社合作，故旅行社之習慣亦常以整體銷售總金額之 10%作為導遊之報酬，此依證人葉和鑫於原審證述，亦可知 系爭旅遊團業績如沒有做起來，則被上訴人就會虧損，且旅 行業界導遊確有系爭習慣之存在，甚至也已經成為眾所皆知 之規則，且此購物佣金為我國法規所允許，並無違反公序良 俗，此觀相關旅遊規定及實務上對於導遊之佣金制度，亦認 為符合旅行業界之商業習慣即明。則原審顯未審酌個案情節 ，一概認定系爭習慣與公序良俗有違云云，顯有所誤解。 ⑹再鴻錩機械公司4人團係於97年8月27日入住台中長榮桂冠酒 店，上訴人則於隔日即28日早上方由訴外人賴秀蘭（即被上 訴人之董事）載上訴人至長榮桂冠酒店會合，且該團最後一 天行程（即8月31日），只有從台中到桃園機場送機，被上 訴人因捨不得花1500元的出差費讓上訴人把任務完成，而是 由張典宏自行送機，如此錙銖必較者，豈有因當晚先會面後 即給付一整天之出差費用之理？又被上訴人所提出之團體結 算表5月16日大陸人士來台部分，為被上訴人自行製作之電 腦文書，且其內容多有矛盾，應不具證據能力，蓋張典宏根 本未領過被上訴人之出差費，然該結算表卻記載張典宏出差 費，是該結算表顯屬不實。 ⑺末依證人葉和鑫之證詞，及上訴人帶完系爭旅遊團後，上訴 人曾打電話予被上訴人之老闆娘之電話錄音內容，即可證明 被上訴人確實是有購物壓力，且知悉旅行業界系爭習慣之分 配行規，且被上訴人也積極從事鼓吹、甚至是佈局大陸團購 物，以避免虧損並從中獲利。另旅客購物後如於規定期間內 要求退貨，店家本得依法向旅行社請求返還佣金，旅行社再 向導遊請求。則被上訴人所稱：因該手續上煩瑣與不確定變 數，而不採用導遊佣金分配主因云云，顯為事後脫免之詞， 且若真如被上訴人上開所述，亦可證明被上訴人本身亦有收 受購物佣金，純粹只是為避免事後退貨麻煩，而不給予導遊 佣金。 ㈡被上訴人於原審及本院審理時補充抗辯略以： ⑴被上訴人並無聘僱導遊帶團時，於購物佣金抽佣之制度，且 上訴人並非第一次受僱於被上訴人執行大陸人士來臺團體導 遊之業務，上訴人分別於97年8月28日起至97年8月30日止、 98年5月16日起至98年5月23日止及系爭旅遊團受僱於被上訴 人擔任導遊，三團皆僅支領每日2000元的出差費，顯見上訴 人早於97年起即已知悉且同意被上訴人於僱用上訴人帶團時 ，採用僅支領出差費之報酬方式。 ⑵又現行大陸人士來臺團體因國內旅行業者間的競爭，多半已 是低於成本接團，其虧損之金額皆靠團員於購物點商店消費 ，該些商店再給予旅行社之佣金補貼，故多數旅行社為避免 導遊未能積極推銷客人於購物點商店消費購買商品，會以導 遊買人頭接團的方式來補貼部分團費之虧損，並能給導遊帶 團時之壓力，期望導遊能積極的鼓吹客人於購物點商店消費 ，賺取佣金以避免公司虧損，被上訴人因不認同此一業界現 行之陋習，故旅遊團盈虧皆由被上訴人自行承擔，導遊僅須 盡其職責擔任導覽與接待職務，因此上訴人無須支付人頭費 即可接團並可領取出差費，而購物佣金及旅遊團虧損之風險 則由被上訴人承擔，此乃相對公平之作法，亦是旅行業界採 用的辦法之一，並符合上訴人所提出之「旅行業接待大陸地 區人民來台觀光旅遊團品質注意事項」之規定。 ⑶國內目前接待大陸人士來臺團體旅遊之旅行社，與帶團導遊 若有團員購物佣金拆帳之約定，皆會於導遊出團前所領取的 出團資料中附上購物點商店導遊所得領取之佣金比例表，於 表中明列商店與可抽佣之商品類別及百分比，因被上訴人未 有導遊抽佣制度，故被上訴人未曾於導遊出團資料中附上相 關商店抽佣表，若上訴人主張被上訴人有抽佣約定，上訴人 應先提出與被上訴人約定相關商店抽佣表格之證明。 ⑷上訴人於接待系爭旅遊團第2天即遭大陸領隊要求撤換導遊 ，被上訴人念其為資深導遊與長期合作情誼，僅加派另一導 遊接替其工作，並讓上訴人繼續跟團改擔任實習導遊，直至 系爭旅遊團離境，盼上訴人能學習如何加強服務大陸來臺旅 遊人士之接待技巧，而系爭旅遊團上訴人所得之報酬為出差 費每日以2000元，8天共為1萬6000元外，並參酌業界之習慣 另給予4萬8000元之激勵獎金即俗稱之紅包，不僅符合中華 民國旅行商業同業公會全國聯合會所訂「接待大陸觀光團旅 行社自律公約」之精神，且係以實質獎勵方式來鼓勵上訴人 在本身帶團的技巧上能更精進，並合乎民間酬謝受任人習慣 之情理，上開款項共6萬4000元已匯至上訴人指定之銀行帳 戶，故被上訴人並無積欠上訴人系爭購物佣金。 ⑸上訴人雖表示於97年8月28日在日月潭高山青文物館領取商 店給付被上訴人之購物佣金7500元，將其中500元給付司機 後再將7000元於結團時交回被上訴人，並主張被上訴人依旅 客購物金額的百分之10給付1500元購物佣金給上訴人云云， 惟該筆金額1500元，乃被上訴人會計發現上訴人於團體結帳 單中將出差費金額以每日1500元計算，而非公司規定的每日 2000元之差額，即每日短少之500元出差費乘以3天共1500元 ，會計於更正結帳單中出差費正確金額後，將差額部份加總 於支出合計金額下方。另依證人葉和鑫於原審證述可知，司 機之抽佣及退佣是店家所給，此與上訴人上開所稱給付500 元佣金予司機方式並不相符。 ⑹上訴人雖又表示被上訴人曾給付購物佣金9558元云云，惟經 被上訴人查核公司團體結算表後，被上訴人並無該筆金額支 付上訴人，亦無任何佣金給付給該團導遊及實習導遊。且上 訴人於一審所呈證物之相關計算式，乃商店給付旅行社佣金 10%，與上訴人主張系爭習慣為旅客購物金額之10%亦不相符 。另依昇恆昌公司回函明確指出，其所支付之佣金係支付給 導遊張典宏，足徵該筆款項不屬於被上訴人之佣金收入，被 上訴人更無分配該款項之權利，被上訴人仍將其認為係被上 訴人依默示合意以系爭習慣之約定給付系爭購物佣金，顯與 事實不符。 ⑺上訴人雖另質疑上開結算表之真正，然各家公司會計皆按其 標準程序進行傳票登錄後，再製作相關營收報表、損益表及 資產負債表等表格，電腦會計系統亦按此會計處理原則設計 程式，於每月結算製作相關表格後，原始傳票金額即無法再 變更，更不可能於年度損益表編列後還能變更，此乃程式設 計時編寫的功能，符合商業會計原則，亦為程式設計者共同 採行之標準。倘已結帳之報表可能變造，被上訴人當可將該 筆出差費刪除，足認會計系統於年度帳務總結關帳後即無法 再為修改，而報表也明白指出被上訴人並無導遊佣金支出之 項目。再大陸組團旅行社在詢價時多會要求安排相關購物站 之行程，被上訴人只能依客戶需求安排，對商店主動提供之 購物佣金並不視為獲利目標，而且旅客購物後如於規定期間 內要求退貨，被上訴人也必須將佣金退還給購物站，此等手 續上的煩瑣與不確定變數也是被上訴人不採用導遊佣金分配 的主因。 ⑻末依上訴人所提出電話錄音譯文內容，可知上訴人因覬覦系 爭旅遊團高額之系爭購物佣金，遂於日後以秘密錄音方式， 欲使用話語套取對自身有利之談話內容，惟依該錄音內容， 更足徵兩造並未有任何佣金之約定，且上訴人於錄音通話中 所言不實。 三、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法，為上訴人全部敗訴之判 決。上訴人對原審判決不服，提起上訴，並為前揭上訴聲明 。被上訴人則為上開答辯聲明。 四、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下： ㈠不爭執事項： ⑴上訴人曾受被上訴人委任，擔任自97年8月28日起至97年8月 30日止陸客團、98年5月16日起至98年5月23日止陸客團及系 爭旅遊團之約聘導遊。 ⑵系爭旅遊團行程第3日（即99年4月19日）起，張典宏中途加 入該團擔任導遊至行程第6日（即99年4月22日）。 ⑶系爭旅遊團99年4月19日在阿里山羽德製茶店消費金額為8萬 1800元、99年4月21日在台東縣大東山翠如坊珊瑚店消費金 額為32萬0933元、99年4月22日在臺龍寶石店消費金額為264 萬0252元、99年4月24日分別在御品軒鳳梨酥店消費金額為8 萬2165元、昇恒昌免稅店消費金額為90萬0485元。 ⑷系爭旅遊團行程結束後，被上訴人已給付上訴人6萬4000元 ，其中帶團之出差費為每日2000元，共1萬6000元（20008 ＝1萬6000）。又系爭旅遊團於99年4月24日至昇恒昌免稅店 消費，該店已提撥3萬2641元佣金予張典宏。 ㈡爭執事項： ⑴上訴人於系爭旅遊團擔任被上訴人之約聘導遊，除帶團之出 差費外，兩造是否另有默示合意依系爭習慣，給付上訴人系 爭購物佣金之約定？申言之，上訴人依默示合意約定之法律 關係，請求被上訴人給付系爭購物佣金，是否有理由？ ⑵兩造如無前項默示合意約定，則上訴人另依民法第547條之 規定，請求被上訴人依系爭習慣給付上訴人系爭購物佣金， 應否准許？ 五、本件得心證之理由： ㈠前揭不爭執之事項，復有交通部觀光局100年12月16日觀業 字第1000039400號函檢附之系爭旅遊團申請來臺觀光團體行 程表、購買金額證明單、銷售金額證明單、退佣清冊及銷售 總金額簡訊、昇恆昌公司100年11月1日100年昇會字第10001 4號函檢附之扣繳憑單、98年7月21日匯款紀錄等件影本在卷 可憑，此部分堪信為真實，而得採為本案判決之基礎。 ㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參 最高法院17年上字第917號判例意旨）。次按稱委任者，謂 當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約 。報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報 酬者，受任人得請求報酬，民法第528條、第547條分另定有 明文。又民法上所謂意思表示，係指表意人將企圖發生一定 私法上效果之意思，表示於外部之行為而言。又依民法第15 3條規定觀之，意思表示之方式，有明示或默示之分，前者 乃表意人將其所欲發生之效果表示於外；後者則由表意人之 某項舉動或其他情事間接推知其企圖發生何私法上效果之意 思所在（參最高法院95年度台上字第151號判決意旨）。本 件上訴人主張就系爭旅遊團，其可依兩造默示合意以系爭習 慣之約定，或縱無該默示合意約定，亦可依民法第547條規 定即系爭習慣請求被上訴人給付系爭購物佣金等語，然此為 被上訴人所堅決否認，並以上開情詞辯解。則揆諸上開規定 及判例意旨說明，上訴人就上揭有利於己之事實，自應負舉 證之責。經查： ⑴上訴人雖主張曾受被上訴人委任，擔任自97年8月28日起至 97年8月30日止陸客團（下稱第1次旅遊團）、98年5月16日 起至98年5月23日止陸客團（下稱第2次旅遊團）及系爭旅遊 團之約聘導遊，其後被上訴人分別給付上訴人第1次購物佣 金10%即1500元、第2次購物佣金5%即9558元；且第3次系爭 旅遊團，因被上訴人向昇恒昌公司預約系爭旅遊團之導遊為 張典宏，故導遊佣金3萬2641元也直接匯入張典宏之帳戶等 情，足認兩造間應有默示合意依系爭習慣給付系爭購物佣金 之約定云云。惟觀被上訴人於原審所提出之第1次旅遊團之 結帳單內容，並不足以證明被上訴人確有支付購物佣金之情 事；又上訴人雖另提出第2次陸客旅遊團之分配計算表資料 ，惟依上訴人供陳該佣金係由張典宏所給付，且該資料上並 無任何被上訴人之具名及載明被上訴人確有給付該次旅遊團 購物佣金之內容，且乏積極證據足以證明被上訴人就該次旅 遊團確有授權同意支付購物佣金之情形，則張典宏當時固為 被上訴人之經理人，依法雖有為被上訴人管理事務及簽名之 權，惟該佣金是否為張典宏個人所同意支付，亦不無可能， 自難據此逕以推論該次佣金即為被上訴人所同意給付；另系 爭旅遊團，依昇恆昌公司上開函覆檢附之扣繳憑單內容可知 ，該公司係直接將佣金支付予導遊張典宏，並非分配予被上 訴人後，再由被上訴人按比例分配予張典宏或上訴人，亦難 據以推論被上訴人就系爭旅遊團確有同意給付系爭購物佣金 之事。再退而言之，縱認被上訴人於上揭第1、2次旅遊團， 其後確有支付上訴人前開購物佣金之情形，惟亦尚難據此即 得逕行推斷兩造間就系爭旅遊團即有默示合意依系爭習慣給 付系爭購物佣金之約定，蓋每次旅遊團其情況各有不同，縱 有購物佣金之約定，衡情亦有所差異，而非一概而論；參諸 上訴人既為系爭旅遊團之正式導遊，其與被上訴人間若確有 系爭購物佣金拆帳之約定，為何不事前以口頭或書面明示約 定各商店與可抽佣之商品類別及百分比，以杜絕日後不必要 之糾葛，反而卻以所謂不明確且易生爭端之「默示合意約定 」方式為之？再者，如後所述，一般旅行業界並無上訴人所 稱系爭習慣存在之情形，準此，兩造間自更無可能以該不存 在之「系爭習慣」作為默示合意約定之內容。故上訴人前開 主張，應不足採。 ⑵上訴人雖又主張縱兩造間並無上揭給付系爭購物佣金之默示 合意約定，然上訴人仍得依民法第547條規定請求被上訴人 依系爭習慣給付系爭購物佣金云云。按習慣法之成立，須以 多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎。申言之， 民法所謂習慣乃指社會慣行中，普通一般人確信其有拘束力 ，人人必須遵從，而後群居生活始能維持而言（參最高法院 17年上字第613號判例、70年度臺上字第3258號判決要旨） 。查證人即臺中旅行公會理事長鄭錫庸於原審到庭證稱：「 （問）有無旅行業的經歷？（答）我61年開始都在旅行業任 職，也調解過類似狀況，而且我之前也是臺中縣勞資諮詢委 員會委員。」、「（問）可否陳述目前國內旅行社接待大陸 遊客導遊是否有抽佣的制度？（答）一般旅行社聘請導遊的 話有好幾類，一個是完全沒有經驗，上車隨行見習，這種導 遊除了自費外，還要支付給旅行社的費用，另一種就是剛接 而稍微有點經驗，已經可以帶團，但不是很上軌道，這種導 遊公司可能沒有與他打契約，公司口頭跟他說一天給他多少 報償，是差旅費，1天約1500元到2000元。再一種就是公司 會與他打書面的契約，剛剛所說的第二種導遊，有的旅行社 也會與導遊簽訂書面契約，應該所有的旅行社也要與這種導 遊簽訂書面契約，依契約來作標準，第二種以後比較有經驗 能單獨帶團的導遊，這種公司一定會與他們簽訂書面契約， 這種契約目前在經營的大部分不會超過5%，也就是客人購買 總額的佣金不會超過5%，司機也是5%，因為司機車子的價位 都很低，目前1天巴士1萬2000元，載大陸客大約8000元，甚 至1天5、6千元都有人接，司機5%的抽佣，也要拿回去跟所 屬遊覽車公司平分，導遊也不會超過5%，就算是很厲害的導 遊也是一樣，我們還要規定最少要做多少還有可能5%，如果 沒有達到數額就沒有達到5%的佣金，只能領取出差費，佣金 要做到一定的數量，譬如說要達到幾萬元才可以領取5%的佣 金給導遊，沒有達到的話就沒有5%的佣金。」、「（問）就 你的瞭解，一般旅行社的情況都是如你剛剛所述？（答）是 的。」、「（答）一般旅行社僱請導遊都會簽訂合約？（答 ）是的，我們都會簽訂合約，這樣雙方才有憑有據，才不會 有問題。」、「（問）本件被上訴人請上訴人當導遊，並沒 有簽訂書面契約，依照上訴人的說法也沒有約定報酬，你是 否認為有可能？（答）有，就是我剛剛所述的第一種狀況， 就是隨行實習的導遊，所以公司沒有跟導遊簽約，因為不知 他的能力。」、「（問）本件依上訴人主張目前國內旅行社 接待陸客慣例，導遊是抽佣陸客消費額的10%，是否有這種 慣例？（答）沒有。問導遊協會的理事長他也會說沒有。假 使有的話，那旅行社就都會倒閉。」（見原審卷100年10月1 3日言詞辯論筆錄）。依證人鄭錫庸前揭證述內容，可知就 有經驗能單獨帶團的導遊，旅行社一定會與他們簽訂書面契 約，約定之抽佣不會超過5%，並無上訴人所主張之目前國內 旅行社接待陸客，導遊是抽佣陸客消費額的10%之慣例。又 上訴人並非受僱於被上訴人，僅係臨時受被上訴人之臨時招 請，而執行系爭旅遊團之導遊業務，核係導遊人員管理規則 第3條第3項所規定之特約導遊。而特約導遊因非長期受雇於 旅行業，無按月發放之薪資，故其主要收入來源為臨時僱用 之旅行社等所發之「日差費」。以目前市場上接待大陸地區 人民來臺觀光之華語特約導遊為例，日差費額度約每日2000 元。另旅客或有給付導遊人員小費之情事，惟小費本質係由 旅客依其自由意願之隨興贈與，非導遊人員得客觀預期之收 入，難謂核屬其主要收入來源。又導遊人員是否得分配購物 佣金，情形不一而定。倘購物處所之商家與旅行社間定有給 付佣金之協議，於導遊人員引導旅客消費後，將由商家支付 佣金予旅行社，惟嗣後導遊人員是否更行由旅行社再轉付全 部或一部之佣金所得，端視導遊人員與該旅行社間之約定。 至若係由購物處所之商家逕與導遊人員定有給付佣金之協議 ，則核屬該兩造間之權義關係，與旅行社無涉。職是，導遊 人員是否得分配購物佣金，在不違反法令之前提下，誠屬私 權之範疇，難謂有不得分配購物佣金之情。至導遊人員得分 配購物佣金之比例，亦屬當事人間意定之事項。惟導遊人員 具體應受佣金之比例，因事屬商業行銷策略模式之一環，內 容不乏有繁複之制度設計，例如每次購物或於一定期間內旅 客消費金額需高於最低門檻始發放佣金、佣金比例高低採檻 級制而非平準式計法等，概無既定之標準，是無法提供有關 佣金比例之數據等情，亦有中華民國觀光導遊協會100年6月 22日觀導字第100246號函附卷可稽。基此，益徵導遊人員是 否得分配購物佣金，情形不一而足，若購物處所之商家與旅 行社間有給付佣金之協議，導遊人員嗣後能否要求旅行社給 付全部或一部之佣金所得，仍需視導遊人員與該旅行社間有 無約定、約定比例，並無上訴人所指多年之慣行事實及普通 一般人之確信，認導遊人員必得向旅行社要求抽佣之系爭習 慣存在。 ⑶另證人葉和鑫於原審雖到庭證稱：「（問）99年4月17日到 99年4月24日，被上訴人有帶一個大陸團，你是否擔任那個 團的司機？（答）是的，我是第一次接被告的團。」、「（ ）問是何人找你去？（答）我們有車輛調度中心，是祥騰通 運有限公司調我的車過去，祥騰的調度原有跟我說，這個團 的團費比較低，如果業績沒有做起來旅行社會虧損18萬元， 一直跟我說這個團很重要，客人的素質還可以，購物店的業 績要做起來，要我從旁協助。」、「（問）接這個案件有無 約定報酬？（答）沒有，祥騰要我過去並沒有跟我說報酬多 少，這是業界的習慣，我們遊覽車過去如茶葉店沒有茶水費 ，但是茶葉店會給司機5%的退佣，團要走以前他會當場結清 ，會當場交給我，是由茶葉店的人直接交給我，但是珠寶店 就不一樣，我們沒有抽佣，但是店家會給我們800元茶水費 ，如果是到臺東的珊瑚店、藝品店，如珊瑚店是1%的退佣及 800元的茶水費，花蓮的玉石店沒有茶水費但是有給5%的抽 佣，臺北只有進入免稅店及糕餅店，這二種店，沒有抽佣， 只有200元的茶水費。導遊部分每一家店不一樣，他們是以 總人數平均消費達到1萬元，譬如該團有30人，消費超過30 萬元，就有10%的佣金，最高跳到20%，但是每一家與導遊協 定不一樣，我有遇到平均消費1萬元起跳，才能抽佣，也有 遇到1萬5000元才能抽佣，各家不一樣，各個省份也不一樣 ，以福建、浙江最低。」、「（問）你沒有固定的報酬？（ 答）是的。」、「（答）你剛剛所述，抽佣是習慣？（答） 不是習慣，目前接大陸團的99%都是這樣的規則，我經歷過 的約有10多家，每1家都是這樣。」、「（問）你有無經歷 過司機及導遊沒有抽佣的旅行社？（答）沒有。」、「（問 ）99年4月17日到99年4月24日你是全程擔任該團的司機？（ 答）是的。」、「（問）照你剛剛的陳述，抽佣及退佣是店 家交給你？（答）是的，這是司機的部分，導遊的部分是旅 行社給的，導遊是店家退給旅行社，然後旅行社在退給導遊 。」、「（問）你只是司機又沒有擔任過導遊，你如何知道 導遊部分如何抽佣，如何由店家退給旅行社？（答）我是因 為擔任司機所以長期跟導遊在一起聽他們說的，有時候他們 拿到抽佣也會包紅包給我們或者請我們吃飯。」、「（問） 對於中華民國觀光導遊協會函文，與你所述不同，有何意見 ？（答）我不知道，但是我遇到的就是這樣，如果業績沒有 作起來，當然就沒有抽佣，我也遇到幾個團業績沒有作起來 就只有出差費，我們司機部分也沒有報償，頂多只有茶水費 。」、「（問）上訴人受僱於被上訴人擔任該團（指系爭旅 遊團）的報酬如何約定？（答）我不知道等語（見原審卷10 0年8月25日言詞辯論筆錄）。依證人葉和鑫上開證述，可知 其固經歷過10幾家接待大陸團的旅行社，每一家均有司機、 導遊抽佣之情事，司機的部分係由店家直接給付抽佣，導遊 部分則由店家退給旅行社，再由旅行社給付予導遊之情形， 然其亦另證述：上情伊係聽聞隨團導遊所說，始知悉上揭導 遊抽傭之情形；且伊就兩造間系爭購物佣金之報酬約定情形 ，亦不清楚等詞，自難據證人葉和鑫前開證詞，而採為有利 於上訴人前開主張之認定。則上訴人另主張其得依系爭習慣 請求被上訴人給付系爭購物佣金云云，亦不足取。 ⑷再觀證人張典宏於原審之證述內容，及上訴人所提出99年8 月12日其與賴秀蘭之電話錄音譯文，亦均不足以證明兩造間 確有默示合意以系爭習慣之約定或依系爭習慣給付系爭購物 佣金之情事，依舉證責任分配原則，上訴人自應受不利認定 。是上訴人前開主張，均難信為屬實。此外，本件既無依旅 行業界給付購物佣金之系爭習慣，則就該習慣是否有違公序 良俗，本院即無再予深究之必要，附此敘明。 ㈢綜上所述，本件上訴人既無法舉證證明兩造間確有默示合意 依系爭習慣之約定，或得依系爭習慣請求給付系爭購物佣金 之情形，上訴人自不得向被上訴人請求給付系爭購物佣金。 從而，上訴人依上開默示合意之約定及民法547條規定請求 被上訴人依系爭習慣給付30萬4515元，及自支付命令送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由， 應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失 所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決，即無違失或 不當之處；上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、末兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為 均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併 此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 26 日 民事第四庭 審判長法 官 陳學德 法 官 夏一峯 法 官 黃文進 正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 101 年 10 月 26 日 書記官 陳靖騰