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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1430號 原　　　告　　廖俊佳 訴訟代理人　　徐鼎賢律師 被　　　告　　高威建設有限公司 法定代理人　　宋逢吉 被　　　告　　謝玉萍 　　　　　　　張立昇 　　　　　　　張容甄 　　　　　　　李福造 共　　　同 訴訟代理人　　鄧雲奎律師 上列當事人間請求返還土地事件，本院於中華民國102年8月19日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告高威建設有限公司應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土 地如附圖所示A部分面積一六八‧九九平方公尺之柏油路面刨除 後，返還原告及其他共有人廖俊松、廖俊昇全體。 被告高威建設有限公司應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土 地如附圖所示A'部分面積二一‧一三平方公尺之水泥水溝移除後 ，返還原告及其他共有人廖俊松、廖俊昇全體。 被告謝玉萍應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地如附圖所 示B部分面積○‧一平方公尺上之牆垣拆除後，返還原告及其他 共有人廖俊松、廖俊昇全體。 被告張立昇應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地如附圖所 示C部分面積二‧○九平方公尺上之牆垣拆除後，返還原告及其 他共有人廖俊松、廖俊昇全體。 被告張容甄應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地如附圖所 示D部分面積一‧八一平方公尺上之牆垣拆除後，返還原告及其 他共有人廖俊松、廖俊昇全體。 被告李福造應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地如附圖所 示E部分面積一‧八二平方公尺上之牆垣拆除後，返還原告及其 他共有人廖俊松、廖俊昇全體。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告高威建設有限公司負擔百分之九十六，被告謝玉 萍、張立昇、張容甄、李福造各負擔百分之一。 本判決原告勝訴部分，於原告分別以新臺幣貳拾陸萬陸仟壹佰陸 拾捌元為被告高威建設有限公司供擔保，以新臺幣壹佰肆拾元為 被告謝玉萍供擔保，以新臺幣叁仟元為被告張立昇供擔保，以新 臺幣貳仟陸佰元為被告張容甄供擔保，以新臺幣貳仟陸佰元為被 告李福造供擔保後，得假執行。但被告高威建設有限公司如以新 臺幣柒拾玖萬捌仟伍佰零肆元為原告預供擔保，被告謝玉萍以新 臺幣肆佰貳拾元為原告預供擔保，被告張立昇以新臺幣捌仟柒佰 柒拾捌元為原告預供擔保，被告張容甄以新臺幣柒仟陸佰零貳元 為原告預供擔保，被告李福造以新臺幣柒仟陸佰肆拾肆元為原告 預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條第1款定有明文。 原告起訴時聲明原為：「㈠被告等應將坐落臺中市○○區○ ○段○○○○號土地如附圖所示A部分面積149平方公尺（實際 面積以地政機關鑑測面積為準）、柏油路面刨除，回復原狀 ，自該土地遷讓返還原告及其他共有人廖俊松、廖俊昇全體 。㈡被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造應分別將坐落台 中市○○區○○段○○○○○號土地如附圖所示B、C、D、E 部 分面積各3.3平方公尺（實際面積以地政機關鑑測面積為準 ）圍牆拆除，自該土地遷讓返還原告及其他共有人廖俊松、 廖俊昇全體。㈢訴訟費用由被告等負擔。㈣願供擔保，請准 宣告假執行。」嗣於本案審理中，原告將聲明更正為：「㈠ 被告等應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，如豐原 地政民國102年5月2日複丈成果圖所示編號A部分面積168. 99平方公尺柏油路面刨除，回復原狀，將該部分土地遷讓返 還原告及其他共有人廖俊松全體。㈡被告等應將坐落臺中市 ○○區○○段○○○○號土地，如豐原地政102年5月2日複丈成 果圖所示編號A'面積21.13平方公尺水泥面水溝移除，回復 原狀，將該部分土地遷讓返還原告及其他共有人廖俊松全體 。㈢被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造應分別將坐落臺 中市○○區○○段○○○○號土地，如豐原地政102年5月2日複 丈成果圖所示編號B面積0.10平方公尺、C面積2.09平方公尺 、D面積1.81平方公尺、E面積1.82平方公尺庭院牆垣拆除， 將該部分土地遷讓返還原告及其他共有人廖俊松全體。㈣訴 訟費用由被告等按占用面積比例負擔。㈤願供擔保，請准宣 告假執行。」原告上開訴之聲明之更正，核屬不變更訴訟標 的而補充或更正事實或法律上之陳述，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠坐落臺中市○○區○○段○○○○號、面積3,240.41平方公尺 之土地（下稱系爭277土地），原為原告及訴外人廖俊松、 廖俊昇所共有，其權利範圍依序為12分之2、12分之2及12分 之8，嗣共有人廖俊昇於102年5月13日將其應有部分12分之8 出售予原告，並已為所有權移轉登記，此均有土地登記謄本 可稽。詎被告高威建設有限公司（下稱高威公司）於98年間 在同地段283、284、285及286等地號土地（下分別稱283土 地、284土地、285土地、286土地）上依序構築同段283建號 （門牌號碼豐洲路301巷13之3號）、282建號（門牌號碼豐 洲路301巷13之2號）、281建號（門牌號碼豐洲路301巷13之 1 號）及280建號（門牌號碼豐洲路301巷13號）房屋時，明 知上述四棟房屋所面臨之系爭277土地為原告與訴外人廖俊 松、廖俊昇所共有，亦經原告與其他共有人一再告誡，切勿 擅自逾越占用系爭277土地構築圍牆及舖設道路；惟被告高 威公司為促使所構築之上述四棟房屋有較寬廣之屋前庭院及 進出道路，俾利於房屋銷售，竟置原告與他共有人之告誡於 不顧，而將上述四棟房屋之前院外推築牆門分別占用系爭 277 土地約3.3平方公尺，致該四棟房屋無路可通行，復於 該四棟房屋前院圍牆大門外側系爭277土地上，鋪設柏油路 面約168.99平方公尺供該四棟房屋使用人通行之用。 ㈡嗣經被告高威公司於100年8月至101年3月間，陸續將上述四 棟房屋及坐落土地依序讓售予被告謝玉萍、張立昇、張容甄 及李福造所有，並將所鋪設之柏油路面交付渠等使用。旋經 臺中市豐原地政事務所實施複丈鑑界，製有豐原地政102年5 月2日複丈成果圖，則顯示確有越界占用情形。復經與被告 等多次協議未果。為此，原告依民法第767條第1項、第821 條之規定，請求被告等將柏油路面刨除，回復原狀，及拆除 圍牆，將該部分土地遷讓返還原告及其他共有人全體。 ㈢臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21711號宋逢吉、宋 孟洋竊佔案件不起訴處分書固認，被告宋逢吉、宋孟洋並無 竊佔之主觀犯意，惟亦於第6頁（五）載明，依囑託臺中市 豐原地政事務所鑑測結果，被告宋逢吉、宋孟洋鋪設柏油路 面而占用系爭277土地之面積達192.28平方公尺，283土地上 之建物占用277地號土地0.77平方公尺、284土地上之建物占 用系爭277土地4.46平方公尺、285土地上建物占用系爭277 土地4.18平方公尺、286土地上之建物占用系爭277土地3.77 平方公尺。足證被告等確實有無權占用系爭277土地之情事 。 ㈣原告與系爭277土地共有人間，並無分管約定，且系爭277土 地之柏油路面並非屬供公眾通行多年，具有公用地役關係存 在之既成道路，實乃工廠後門之私人堆積雜物及廢棄物用空 地。被告等辯稱系爭277地號土地如附圖所示編號A部分柏油 路面為既成道路，而有公用地役關係存在，係屬無據。況公 用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使 用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立 公用地役關係（參最高法院97年台上字第1255號判決要旨） 。據此，被告既稱系爭柏油路面僅供「巷底」之民眾通行， 顯非供不特定之公眾往來通行，自無從成立公用地役關係。 況公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係 公法關係得通行公用地役地之人，僅係受公法上反射利益， 非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以 對抗土地之所有權人。該土地既未經徵收，仍為私人保留， 則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者 ，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返 還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通 行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限 制而已（參最高法院78年台上字第197號、84年台上字第215 3號判決要旨）。 ㈤至系爭277土地原共有人廖俊昇與呂美麗101年10月15日所簽 訂之不動產買賣契約書所附101年11月14日約定書有關：「 雙方同意北邊約50坪（以實測量面積為準）供與北面四戶共 業共同持分做為永久道路使用，雙方知悉。右開出賣標的候 乙方與他人因道路地繫屬二審定讞才辦理交付款及過戶移轉 登記。」之記載，足認上開約定之目的在於確認如后事實， 且無關買賣價格或與價格相關之約定，自無土地法第34條之 1 第4項規定之適用：1.雙方買賣之標的物土地北邊約50坪 目前係由北面四戶（指本件被告謝玉萍、張立昇、張容甄、 李福造）共同充道路占用中。2.雙方買賣標的物土地並不包 括上開約50坪道路。3.雙方買賣標的物需俟廖俊昇與他人（ 指本件被告等）本件訴訟判決確定後，再行辦理交付款及土 地所有權移轉登記。廖俊昇與呂美麗間不動產買賣契約書買 賣標的物土地，既不包括北偏約50坪道路部分，則呂美麗即 無權約定該部分供被告謝玉坪、張立昇、張容甄、李福造四 戶充道路使用。再者，本件被告等非被證三不動產買賣契約 書之買受人，依據債權效力之相對性，被告等自無主張原告 應依同一價格優先承購，而容忍被告等使用所附101年11 月 14日約定書所載北邊約50坪充道路及庭院牆垣使用之權利。 ㈥又民法第796條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非 房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不 能謂有該條之適用（參最高法院59年台上字第1799號判例） 。又牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人 是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用。上訴 人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容 忍之義務，即非不得請求拆除（參最高法院62年台上字第11 12號判例）。故本件被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造 所有房屋庭院牆垣前緣占用原告所有系爭277土地部分，即 無民法796條之適用。 ㈦末查，訴外人即被告高威公司之法定代理人宋逢吉，固已訴 請訴外人即系爭277地號土地共有人廖俊昇，應將其所分別 共有之系爭277地號土地之應有部分12分之8中之12分之0.6 之應有部分所有權移轉登記予伊，惟宋逢吉非本件當事人， 且所請求移轉登記者僅為系爭277地號土地之持分，非本件 被告等所占用之特定部分，被告等並無持以抗辯之理由。 ㈧聲明：⑴被告等應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土 地，如豐原地政102年5月2日複丈成果圖所示編號A部分面積 168.99平方公尺柏油路面刨除，回復原狀，將該部分土地遷 讓返還原告及其他共有人廖俊松全體。⑵被告等應將坐落臺 中市○○區○○段○○○○○號土地，如豐原地政102年5月2日 複丈成果圖所示編號A'面積21.13平方公尺水泥面水溝移除 ，回復原狀，將該部分土地遷讓返還原告及其他共有人廖俊 松全體。⑶被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造應分別將 坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地，如豐原地政102年 5 月2日複丈成果圖所示編號B面積0.10平方公尺、C面積 2.09 平方公尺、D面積1.81平方公尺、E面積1.82平方公尺 庭院牆垣拆除，將該部分土地遷讓返還原告及其他共有人廖 俊松全體。⑷訴訟費用由被告等按占用面積比例負擔。⑸願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠原告主張被告等應將附圖編號A面積168.99平方公尺之柏油 路面刨除，回復原狀並返還土地云云，為無理由： ⑴原告請求返還之如附圖所示A部分面積168.99平方公尺之土 地（查系爭之A部分面積168.99平方公尺之柏油路面，原係 原告等3位共有人之堂叔廖展昭經系爭共有土地之分管共有 人廖俊昇之同意，向被告高威公司法定代理人宋逢吉請求舖 設，以利廖展昭外運蔬菜、水果之車輛免於石頭路面顛頗之 苦，如今原告反而訴求刨除柏油路面云云，令人不解），係 屬供公眾通行已20餘年之田梗小路，嗣再拓寬為現今之「產 業道路」（即現今之「臺中市○○區○○路○○○巷」）。且 依大法官會議釋字第400號解釋，系爭土地之「產業道路」 應屬有「公用地役關係」存在，已成為「既成道路」，原告 訴求被告等遷讓返還云云，有違前開大法官會議釋字第400 號解釋之意旨。再者，何況被告等從未將系爭土地之產業道 路，予以圍籬據為己有，何需「返還」？故原告主張顯有誤 解，自不足採。 ⑵又系爭A部分柏油路面係被告高威公司之法定代理人宋逢吉 透過系爭277地號土地之共有人廖俊昇等3人之堂叔廖展昭先 生，徵求分管系爭道路土地部分之共有人廖俊昇之同意後始 為鋪設柏油路面（此有臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵 字第21711號偵查卷內之證人廖展昭之證詞可證），並非被 告擅自為之，此有利於「公眾」（不僅限於「巷底」之民眾 ）通行之道路，原告竟訴求予「刨除」，令人費解。原告此 種「損人不利己」之訴求，有違民法第148條第1項「權利之 行使，不得違反共利益，或以損害他人為主要目的」之規定 ，自不足採。 ⑶再查，系爭277地號土地之共有人間，對該共有土地是否有 分管之約定，此可由該共有土地「使用之現況」觀之，即可 明瞭。否則共有人廖俊昇怎會代表全體共有人與宋逢吉就系 爭之道路土地及住戶牆垣所占用之土地簽訂買賣契約？原告 辯稱就系爭第277地號土地並無分管約定，及否認占用系爭 第277地號土地之柏油路面，屬供公眾通行多年，具有公用 地役關係存在之既成道路，實乃工廠後門之私人堆積雜物及 廢棄物用空地云云，顯非事實，為無足採。 ㈡原告主張被告等應將附圖編號A面積21.13平方公尺之水泥面 水溝移除，回復原狀，將該部分土地遷讓返還原告及其他共 有人全體，為無理由： ⑴查如附圖所示編號A面積21.13平方公尺水泥面之排水溝，雖 為被告等5人所使用，惟亦為現場相鄰之種植果樹之人在進 出果園所使用，且更為該住宅社區上游之住家之排水所共同 使用，可謂供公眾（益）使用之排水溝渠，原告不宜再據為 私有（用），其與編號A部分面積168.99平方公尺之柏油路 面，均係被告高威公司法定代理人宋逢吉透過系爭277地號 土地之共有人廖俊昇等3人之堂叔廖展昭先生，徵求分管系 爭道路土地部分之共有人廖俊昇之同意後，始由被告高威公 司作此鋪設柏油路面及水溝加蓋之水泥面之動作（此有廖展 昭於另案之臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵第21711號竊 佔案件中作證時，承認前開情事可按），以免相鄰之A部分 供公眾通行之面積168.99平方公尺之柏油路面之地基塌陷， 故原告對被告等5人訴求將編號A部分（面積21.13平方公尺 水泥面水溝）移除，回復原狀云云，有所誤解，自不足採。 ⑵綜上，本案如附圖編號A部份面積168.99平方公尺之柏油路 面及編號A面積21.13平方公尺之水泥面之水溝蓋等，當年均 係經系爭277土地之分管土地部分之共有人廖俊昇之同意， 始由被告高威公司之法定代理人宋逢吉施作，已如前述，詎 迄今卻由系爭277地號共有土地之另一共有人即原告竟對被 告高威公司及另4位被告提告刨除前開柏油路面及水溝之加 蓋水泥面與4戶庭院之牆柱部分予以拆除云云，如此情狀以 觀，原告之提告行為，就共有之系爭277地號共有土地之各 「共有人」應屬「一體」之角度而言，實無異共有人自己「 出爾反爾」，違反誠實信用原則，即有違民法第148條第2項 「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定，自 不足採。 ㈢再訴外人呂美麗與賣主廖俊昇所簽訂之「約定書」乙份之內 容中載明：「買賣坐落臺中市○○區○○段○○○○○號4/6， 由承買人呂美麗承受，內增值稅依農發條例農免不課徵土地 增值稅，雙方同意北邊約50坪（以實測量面積為準）供與北 面四戶共業共同持分作為永久道路使用雙方知悉（路地）」 等語，故由前開內容中所稱：「雙方同意北邊約50坪（以實 測量面積為準）供與北面四戶共業共同持分作為永久道路使 用雙方知悉（路地）」等語之意旨可知，買主呂美麗亦同意 將前開「北邊約50坪（以實測量面積為準）供與北面四戶共 業共同持分作為永久道路使用」，亦即呂美麗同意本案系爭 之道路用地及四位住戶之牆柱占用共有土地之部分均作為「 道路」使用，揆之最高法院98年度台上字第1405號民事判決 意旨，原告以同一條件（非僅同一價格而已），優先購買前 開廖俊昇之共有土地全部持分（8/12）後，亦應「概括承受 」廖俊昇與呂美麗所作前開將「北邊約50坪（以實測量面積 為準）供與北面四戶共業共同持分作為永久道路使用」之約 定之拘束，毫毋庸疑。從而足見原告於本案請求返還系爭之 道路用地及四位住戶之牆柱所占用共有土地之部分，於法則 顯得無權利保護之必要，亦即原告之訴「欠缺權利保護要件 」，不應准許。 ㈣再查，按「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就 權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其 權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使， 自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非 不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內 涵所必然之解釋」（最高法院71年台上字第737號判例參照 ），準此，而查：被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造等 4 人之庭院牆垣所占用原告所共有之277地號土地之面積僅 各為B面積0.10平方公尺、C面積2.09平方公尺、D面積1.81 平方公尺、E面積1.82平方公尺，此種微小之占用土地面積 對原告而言，縱使將前開被告等4人之牆垣拆除，返還土地 ，惟原告所獲得之利益極少（原告對前開4戶微小零碎之土 地面積，且緊貼前開A部分面積168.99平方公尺之道路，亦 無法作任何有效之使用），但對被告等4人則因整體牆垣（ 即若占用原告系爭277地號共有土地部分之牆垣拆除，必定 會連帶破壞其餘未占用原告系爭277地號土地部分之牆垣部 分）之拆除，將致被告等4人遭受鉅大之損失，如此衡量以 觀，則原告之行使其權利，即不無以損害他人為主要目的， 揆之前開最高法院判例之意旨，原告之權利行使亦與民法第 148條第1項之規定有違，自不足採。 ㈤末查，被告高威公司之法定代理人宋逢吉，與訴外人廖俊昇 就系爭277地號土地所簽訂之「不動產買賣契約書」第8條中 約定：「雙方約定登記權利人由甲（指宋逢吉）自由指定而 乙（指廖俊昇）不得異議」等語，由是足見宋逢吉可自由指 定登記之名義人，故仍可視為本件之當事人，其餘被告等房 屋之牆柱部分占用系爭之277地號土地亦有關連。原告辯稱 ：「訴外人即被告高威公司之法定代理人宋逢吉，固已訴請 訴外人廖俊昇將其所分別共有之系爭277地號土地之應有部 分12分之8中之12分之0.6之應有部分所有權移轉登記予伊， 惟宋逢吉非本件當事人，且所請求移轉登記者僅為系爭277 地號土地之持分，非本件被告等所占用之特定之部分，被告 等並無持以抗辯之理由」云云，不無誤解，自不足採。 ㈥聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不 利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠系爭臺中市○○區○○○段○○○○號土地為原告與訴外人廖 俊昇、廖俊松共有，原告應有部分為十二分之二。 ㈡如豐原地政102年5月2日土測字第141500號複丈成果圖所示A 部分道路面積168.99平方公尺為被告高威公司所鋪設柏油施 作。 ㈢如豐原地政102年5月2日土測字第141500號複丈成果圖所示 A'部分水溝面積21.13平方公尺為被告高威公司所施作。 ㈣如豐原地政102年5月2日土測字第141500號複丈成果圖所示B 部分面積0.1平方公尺之磚牆為被告謝玉萍所有。 ㈤如豐原地政102年5月2日土測字第141500號複丈成果圖所示C 部分面積2.09平方公尺之磚牆為被告張立昇所占有使用。 ㈥如豐原地政102年5月2日土測字第141500號複丈成果圖所示D 部分面積1.81平方公尺之磚牆為被告張容甄所占有使用。 ㈦如豐原地政102年5月2日土測字第141500號複丈成果圖所示 E部分面積1.82平方公尺之磚牆為被告李福造所占有使用。 ㈧被告高威公司之法代宋逢吉曾以個人名義向訴外人廖俊昇購 買如複丈成果圖所示A及A'部分土地。 ㈨訴外人廖俊昇於本案訴訟繫屬中，102年5月13日將其應有部 分十二分之八出售予原告，並已為所有權移轉登記（被告於 本院言詞辯論終結後，於102年8月26日另具狀請求撤銷本院 所整理之此一不爭執事項）。 四、得心證之理由： ㈠本件原告主張系爭277土地為其與訴外人廖俊昇、廖俊松所 共有，被告高威公司在系爭277土地如附圖所示A部分鋪設柏 油道路及A'部分施設水泥水溝而占用原告所有如附圖所示A 、A'部分土地，被告謝玉萍所有之磚牆占用系爭277土地如 附圖所示B部分土地，被告張立昇所有之磚牆占用系爭277土 地如附圖所示C部分土地，被告張容甄所有之磚牆占用系爭2 77土地如附圖所示D部分土地，被告李福造所有之磚牆占用 系爭277土地如附圖所示B部分土地等情，業據原告提出土地 登記謄本、地籍圖騰本、臺中市豐原地政事務所101年4月43 日複丈之土地複丈成果圖等附卷為證，且為被告所不爭執， 復經本院會同臺中市豐原地政事務所至現場履勘測量無誤， 並製有勘驗筆錄及臺中市豐原地政事務所102年6月26日豐地 二字第0000000000號函覆之土地複丈成果圖在卷足稽，原告 上開主張，堪信為真正。 ㈡被告辯稱系爭277土地如附圖所示A、A'、B、C、D、E部分係 訴外人廖俊昇分管，被告高威公司係經由廖俊昇同意在其上 施作柏油路面、水泥水溝及圍牆等語，並舉證人廖展昭於臺 灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21711號竊佔案件證述 為證。然查，證人廖展昭於前開偵察案件檢察官偵查中證稱 ：其為廖俊佳叔叔，自96年1、2月間開始幫原告他們管理系 爭277土地，系爭277土地上芭樂是其耕作，在被告等人4間 房子蓋起來前，該地點是一間烤漆工廠，於96、97年間，土 地賣掉蓋房子，該工廠大部分土地在新蓋的房子基地上，有 部分有占用到系爭277土地，就是工廠有一部分蓋在現在新 鋪設的柏油路面上，因為被告高威公司要把土地買下來蓋房 子，所有工廠就拆了，4間房子蓋好，被告高威公司法定代 理人宋逢吉有來找其，其跟宋逢吉說不要占到系爭277土地 太多，因為地基都已經剷平，不知道雙方地基在哪裡，其是 先問廖俊昇，廖俊昇說不會超過他的土地太多就可以等語（ 見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21711號偵查卷 101年12月14日履勘現場筆錄），依廖展昭上開證述，無從 認定系爭277土地原告與廖俊昇間有何分管約定存在，是被 告抗辯係經系爭277土地共有人廖俊昇同意，在廖俊昇分管 部分即如附圖所示A、A'、B、C、D、E部分上施作柏油路面 、水泥水溝及圍牆等語，尚屬無據。 ㈢按公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占 有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從 成立公用地役關係（參97年台上字第1255號判決要旨）。查 ，系爭柏油道路編定為臺中市○○區○○路○○○巷，無其他 對外聯絡道路，該301巷往東南方向到底為死巷無其他連接 之道路，是系爭277土地上之柏油路面僅供被告謝玉萍、張 立昇、張容甄及李福造等人之建物通行，揭諸上開說明，顯 非供不特定之公眾往來通行，自無從成立公用地役關係。況 公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公 法關係得通行公用地役地之人，僅係受公法上反射利益，非 謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以對 抗土地之所有權人。該土地既未經徵收，仍為私人保留，則 土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者， 仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還 土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行 之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制 而已（參78年台上字第197號、84年台上字第2153號判決要 旨）。是被告抗辯其等就系爭277土地如附圖所示A部分道路 有公用地役權等語，仍屬無據。 ㈣復按民法第796條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬 非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚 不能謂有該條之適用（最高法院59年台上字第1799號判例意 旨參照）。又牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰 地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適 用。上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴 人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除（最高法院62年台上 字第1112號判例意旨參照）。查本件被告謝玉萍、張立昇、 張容甄、李福造等人所占用原告所有系爭277土地部分均非 主建物，而係庭院磚牆之地上物，揭諸上開最高法院判例意 旨，被告抗辯有民法第796條越界建築之適用等語，亦無足 採。 ㈤又被告辯稱如附圖所示A、A'、B、C、D、E部分土地，原告 已授權訴外人廖俊昇共同出售予被告高威公司之法定代理人 宋逢吉等語，並提出不動產買賣契約書1份為證。惟按共有 土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、 不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過 半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數 不予計算，土地法第34條之1第1項定有明文。復按無代理權 人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本 人不生效力；再按無權利人就權利標的物所為之處分，經有 權利人之承認始生效力，民法第170條第1項、第118條第1項 亦分別定有明文。查：①廖俊昇於臺灣臺中地方法院檢察署 10 1年度偵字第21711號竊佔案件偵查中供陳：系爭277土地 是其與廖俊佳、廖俊松3人共有，10 1年7月13日是其單獨與 宋逢吉簽不動產買賣契約，其弟弟（即廖俊佳、廖俊松）沒 有授權其，因為其持分比較多，以為其可以代表千，所以當 時宋逢吉提出要和解買地其才會自行決定要千該買賣契約書 ，但是後其問廖俊松、廖俊佳，他們2人就不同意賣地等語 明確（見同前偵查卷101年11月8日訊問筆錄）。又參諸土地 登記謄本所示，系爭277土地為原告與訴外人廖俊昇、廖俊 松共有，其中廖俊昇之應有部分為十二分之八、原告與廖俊 松之應有部分各為十二分之二，是以訴外人廖俊昇之應有部 分並未逾三分之二，揭諸上開法律規定，訴外人廖俊昇就出 售系爭277土地予宋逢吉之處分行為，核屬無權處分；②又 訴外人廖俊昇代理廖俊佳、廖俊松與宋逢吉就系爭土地經被 告占用之道路部分簽立不動產買賣契約，訴外人廖俊昇並未 經廖俊佳、廖俊松授權，已如前述，且被告復未提出其他證 據證明訴外人廖俊昇有經授權代理廖俊佳、廖俊松而與宋逢 吉就系爭277土地經被告占用部分訂立該不動產買賣契約， 且原告於廖俊昇與宋逢吉訂立不動產買賣契約後，拒絕承認 該不動產買賣契約，揭諸上開法律規定，訴外人廖俊昇所為 無權代理出售系爭277土地予宋逢吉之行為，因其他共有人 拒絕承認，對原告不生效力，且廖俊昇出售系爭277土地之 債權行為，亦屬無權處分，因其他共有人即原告拒絕承認而 不生效力。則被告抗辯已合法買受系爭277土地占用部分等 語，仍無足採。 ㈥被告另辯稱：訴外人廖俊昇於101年11月15日出售其就系爭 277 土地之應有部分予訴外人呂美麗，並約定系爭277土地 北邊約50坪（面積以實測為準）（即如附圖所示A、A'、B、 C、D、E部分）均供被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造4 人共同持分作為永久道路使用，後經原告主張優先承買權而 買受系爭277土地廖俊昇之應有部分，原告應受訴外人廖俊 昇與呂美麗上開供作道路約定之拘束等語。按土地法第34條 之1第4項規定之優先承買權，係指他共有人於共有人出賣共 有土地之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立 買賣契約之權，故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾 之一切條件，優先購買權人必須均表接受，始有合法行使優 先購買權可言，倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時， 即非合法行使優先購買權（最高法院98年度台上字第1405號 判決參照）。換言之，共有人未接受出賣之共有人與他人所 定契約或他人承諾之一切條件，即不生優先承買之效力（最 高法院98年度台上字第734號、100年度台上字第1673號判決 參照）。惟如出賣之共有人嗣後仍與主張優先承買之共有人 就應有部分訂立買賣契約，僅係不生優先承買效力，然此時 應係出賣人之共有人是否成立雙重買賣之情形，又訴外人廖 俊昇就系爭277土地應有部分業已出售予原告並為所有權移 轉登記，則此時僅生訴外人呂美麗得否向訴外人廖俊昇請求 損害賠償之問題，仍不得以此否定本件原告與訴外人廖俊昇 間買賣契約書之真正及效力，又原告與訴外人廖俊昇間就系 爭277土地訴外人廖俊昇應有部分之買賣既不生優先承買關 係，則被告抗辯原告應受訴外人廖俊昇與呂美麗間不動產買 賣契約關於應提供如附圖所示A、A'、B、C、D、E部分）均 供被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造4人共同持分作為 永久道路使用約定之拘束，原告無權利保護必要等語，仍屬 無據。 ㈦被告辯稱被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造等人占用系 爭277土地面積分別為0.1平方公尺、2.09平方公尺、1.81平 方公尺及1.82平方公尺，若拆除如附圖所示B、C、D、E上之 磚牆，將造成被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造等人拆 除費用及重新施作水泥牆花費甚鉅，原告收回土地所獲得之 利益極少，被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造等人所受 之損害與原告所得利益，二者顯不成比例，認原告行使權利 係以損害被告為主要目的，為權利濫用等語。然被上訴人本 於所有人之地位，請求法院排除對其土地之不法侵害，係行 使法律所賦與之權利，為權利之正當行使，被告謝玉萍、張 立昇、張容甄、李福造等人縱因此受有損失，亦屬原告排除 侵害之當然結果，難認原告權利之行使，係以損害被告謝玉 萍、張立昇、張容甄、李福造等人之利益為主要之目的。又 查，被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造等人占用系爭 277 土地面積固如前所述，然本件系爭277土地被占用部分 （含被告高威公司所失作供被告謝玉萍、張立昇、張容甄、 李福造等人使用之柏油道路及水溝部分）之面積合計195.94 平方公尺，換算坪數約59.27185坪（195.94×0.3025＝59.2 71 85），就此近60坪之土地，原告自可為各種之使用收益 ，並可興建房屋居住，其利益當非以土地價值或金錢利益為 限，而土地之價格，與市場行情及供需息息相關，非公告現 值所能及時反應，公告現值亦往往低於土地之市價，故不能 單以公告現值作為原告取回土地後利益之計算依據。再被告 縱因拆除及重新施作圍牆而有所花費，亦係為排除其占有並 回復原告共有系爭277土地原狀所必要之支出，此部分之費 用復係因其無權占用系爭277土地所引起，自不能將此部分 之費用之損失轉要求原告負擔，被告所辯原告權利之行使， 係以損害其等利益為主要目的為權利濫用、並欠缺權利保護 之必要，核屬無據。 ㈧按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分 其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權占有或侵 奪其所有物者，得請求返還之；復按對於妨害其所有權者， 得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民 法第765條、第767條分別定有明文。本件系爭277土地既為 原告與訴外人廖俊松、廖俊昇共有（廖俊昇就系爭277土地 應有部分於本院審理期間亦辦理所有權移轉登記予原告完畢 ），而如附圖所示A、A'部分固係被告謝玉萍、張立昇、張 容甄、李福造等人作為道路及排水使用，然該如附圖所示A 、A'部分係被告高威公司所出資施設而無權占有系爭277土 地，並非被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造等人所為施 設，則原告主張被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造等人 與被告高威公司共同無權占有如附圖所示A、A'部分，尚屬 無據，另被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造等人各在系 爭277土地如附圖所B、C、D、E部分有設置磚牆而無權占用 系爭277土地，亦如前述，被告復無法舉證證明其等有何占 有使用如附圖所示A、A'、B、C、D、E部分土地之正當權源 ，原告因此本於所有人之地位，依民法第821條、第767條第 原告及全體共有人，自屬有據，應予准許，逾此部分請求， 尚屬無據。 五、綜上，被告既無法舉證有占有系爭277土地如附圖所示A、A' 、B、C、D、E部分之正當權源，被上訴人基於所有物返還請 求權之法律關係，請求被告高威公司刨除如附圖所示A部分 柏油路面、移除A'部分水泥水溝，及請求被告謝玉萍拆除如 附圖所示B部分上之磚牆、被告張立昇拆除如附圖所示C部分 上之磚牆、被告張容甄拆除如附圖所示D部分上之磚牆、被 告李福造拆除如附圖所示E部分上之磚牆，並返還占有部分 之土地予原告及全體共有人，為有理由，應予准許，逾此部 分請求被告謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造刨除如附圖所 示A部分柏油道路、拆除如附圖所示A'部分水泥水溝及返還A 、A'部分土地予原告及全體共有人，為無理由，應予駁回。 六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊防禦方法，經審酌 核與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔及假執行、免為假執行宣告之依據：民事訴訟 法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項。 中 華 民 國 102 年 9 月 14 日 民事第一庭 法 官 戴博誠 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 9 月 16 日 書記官 賴榮順