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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　101年度訴字第1987號 原　　　告　林宗琦 被　　　告　石宜禾 訴訟代理人　林忠宏律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年12月26日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款、第2項 定有明文。查本件原告原係起訴主張依據被告與訴外人有巢 氏房屋臺中漢口三信加盟店（即奕筑興業有限公司，下稱有 巢氏房屋）於民國101年6月3日簽訂之專任委託銷售契約書 第6條第4款之約定，請求被告加倍返還新臺幣（下同）60萬 元之定金，做為不能履約之損害賠償。嗣於訴狀送達被告後 ，追加主張為依民法第249條第3款之規定，請求被告加倍返 還60萬元之定金（見本院卷第32頁），因原告上開追加部分 與原起訴主張之請求基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及 訴訟之終結，而被告亦無異議而為本案之言詞辯論者，故原 告上開訴之追加，核與前揭規定無違，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張：被告於101年6月3日與訴外人有巢氏房屋簽 訂專任銷售委託銷售契約書，委託人有巢氏房屋將被告所有 門牌號碼臺中市○○街○○巷○○○號11樓之2房屋之共同使用建 號：15594號、B1-28號平面車位1位（下稱系爭車位），以 60萬元出售，委託期間自101年6月3日至同年月30日止。原 告於101年6月8日經有巢氏房屋居間介紹，同意以60萬元買 受上開車位及前揭專任銷售委託契約書所載之產權移轉規費 、所有稅金皆由買方負擔之買賣條件，並簽立不動產買賣意 願書，且交付現金60萬元予有巢氏房屋作為議價保證金即定 金。嗣經有巢氏房屋先後於101年6月13日、同年月18日，二 次安排兩造前往有巢氏房屋簽立買賣契約書，被告均藉故拖 延，經約定於同年月20日再前往簽立買賣契約書，被告即未 出面，其後有巢氏房屋居間欲再協議簽約時間，被告均置之 不理，致使原告權益受有損害。而依系爭專任委託銷售書第 6條第1、2款及第4款約定：「⑴甲方（即被告）同意乙方（ 即有巢氏房屋）可為買賣雙方之代理人。⑵買方出價達到委 託價額時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及 安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定 金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所排 定之日期，出面簽立買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買 賣價款之一部分。．．．⑷因可歸責於甲方之事由而未能簽 立不動產買賣契約書時，則甲方應加倍返還定金予買方。」 ，及原告與有巢氏房屋簽訂之不動產買賣意願書第4條約定 ：「斡旋金轉為定金後因可歸責於買方之事由致無法簽訂買 賣契約時，定金由賣方沒收。若係因可歸責於賣方之事由致 無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金。」 ，被告自應加倍返還原告60萬元之定金。爰依系爭專任委託 銷售契約書第6條第4項約定、民法第249條第3款規定，提起 本件訴訟等語。並聲明求為判決被告應賠償原告60萬元等語 。 二、被告則以：本件原告並非系爭專任委託銷售契約書之契約當 事人，基於債之相對性，自不得援依該專任委託銷售契約書 之內容對被告為主張。又系爭專任委託銷售契約書係定型化 契約，有巢氏房屋於簽約前，並未給予被告3天法定審閱期 間，且該契約條款涉及違反禁止雙方代理之規定，剝奪買賣 雙方議定買賣條件之決定權，顯失公平，依消費者保護法第 11條之1、第12條及民法第106條、第71條規定，被告自得主 張系爭專任委託銷售契約第6條第1、2、4款關於定金收取之 條款無效，從而，兩造就契約必要之點是否合致，尚屬未定 ，系爭停車位之買賣契約自未成立。本件被告於101年6月13 日備妥相關文件前往有巢氏房屋，審閱仲介公司所提出之定 型化買賣契約，發現其上不僅未載明被告所欲出售之車位面 積，且將被告所有前開寶慶街建物面積全部納入，故被告乃 未與原告於當日簽訂買賣契約；嗣同年月18日，被告再次前 往有巢氏房屋，仲介人員始告知因原告購買系爭車未尚未達 2 年，應課徵奢侈稅，而因仲介人員未事先告知此關於被告 評估是否出售系爭車位之重要訊息，且缺乏專業精神，故被 告與原告亦未簽訂買賣契約；其後，經被告蒐集相關訊息， 方知有巢氏房屋上開嚴重疏失，係因仲介人員於執行業務過 程中，未依法供不動產說明書所致，而有巢氏房屋人員雖通 知被告另行約定於同年月20日再行協商，然是日因颱風致無 法成行，之後被告即明確告知有巢氏公司人員在相關疑義尚 未釐清前暫緩出售系爭停車位。是以本件兩造未能簽訂買賣 契約，致買賣契約未能成立，實係因可歸責於有巢氏房屋， 被告自無庸對原告負任何不能履約之賠償責任。況系爭停車 位為法定停車位，依法不得出售予被告所有門牌號碼臺中市 ○○街○○巷○○○號11樓之2房屋所屬之白金漢宮大樓區分所有 權人以外之人，而原告於101年6月8日簽訂不動產買賣意願 書時，尚非白金漢宮大樓區分所有權人，且原告遲至101年7 月24日始取得白金漢宮大樓之門牌號碼臺中市○○街○○巷○○ ○號6樓之3房屋所有權，已逾被告委託有巢氏房屋銷售系爭 停車位之時間，故本件原告亦有可歸責事由。是以原告請求 被告加倍返還60萬元作為不能履約之賠償，並無理由等語， 資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。 三、兩造爭執及不爭執之事項： ㈠不爭執事項： ⒈被告於101年6月3日與訴外人有巢氏房屋簽訂專任委託銷售 契約書，委託該店居間仲介其所有位於白金漢宮大樓編號Ｂ 1-28號車位，約定委託銷售價額為60萬元，銷售期間自101 年6月3日至101年6月30日止。 ⒉原告願以60萬元承購系爭車位，而於101年6月8日與訴外人 有巢氏房屋簽訂不動產買賣意願書，委託有巢氏房屋居間仲 介，並支付有巢氏房屋斡旋金60萬元。 ⒊兩造於有巢氏房屋通知簽訂買賣契約書之101年6月13日、同 年月18日、同年月20日，均未完成簽訂買賣契約書之程序。 ⒋有巢氏房屋已將原告交付之60萬元斡旋金退還予原告。 ㈡爭執事項： 原告主張兩造間就系爭停車位已成立買賣契約，因被告反悔 不賣，致無法簽訂買賣契約書，而依系爭專任委託銷售契約 書第6條第4項約定及民法第249條第3款規定，請求被告加倍 返還訂金即給付60萬元，有無理由？ 四、得心證之理由： ㈠按定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費者 訂立同類契約之用所提出預先擬定之契約條款。定型化契約 指以企業經營者提出之定型化契約條款做為契約內容之全部 或一部而訂定之契約。次按企業經營者與消費者訂立定型化 契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款 內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容；中央主 管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉 及事業之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期 間；中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約 應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其 定型化契約條款無效。消費者保護法第2條第7、9款、第11 條之1、第17條定有明文。又內政部於92年6月26日以內授中 辦地字第0000000000號公告不動產委託銷售定型化契約應記 載及不得記載事項，該公告經行政院消費者保護委員會第99 次委員會議通過，自公告6個月後生效，依該公告壹、應記 載事項一、契約審閱期間即規定：「本定型化契約及其附件 之審閱期間（不得少於3日）。違反前項規定者，該條款不 構成契約內容，但消費者得主張該條款仍構成契約內容」（ 參內政部地政司網頁）。經查： ⒈訴外人有巢氏房屋以提供不動產仲介等服務為營業，系爭專 任委託銷售契約之條款為有巢氏房屋用與不特定之消費者簽 定同類委託銷售不動產而先予擬定之契約條款，業經證人即 有巢氏房屋業務人員陳淑美於本院證述明確（見本院卷第83 頁），並有系爭專任委託銷售契約書附卷可稽，則系爭專任 委託銷售契約既屬定型化契約，依消費者保護法第11條之1 規定及內政部上開公告，有巢氏房屋於與被告訂立系爭專任 委託銷售契約書前，最少應給予被告3日以上審閱契約之期 間。 ⒉證人陳淑美於本院證稱：「（職業？）房屋仲介業，於有巢 氏漢口三信加盟店，我是從101年5月1日開始起任職迄今， 職稱：營業員。」、「（有無在101年6月3日受被告石宜禾 委託銷售白金漢宮建案的車位？）有。」、「（當時是被告 石宜禾主動委託你銷售車位還是你自行找被告石宜禾要求代 銷？）當時我去白金漢宮管理室問，當時的管理員告訴我說 有一個車位要出售，我拜託管理員幫我聯繫所有權人，後來 管理員電話告訴我一支電話號碼，要我打電話給被告石宜禾 ，我就打電話給被告石宜禾約見面的時間，並到被告石宜禾 家中拜訪，時間應該就是我與被告石宜禾簽專任委託銷售契 約書的那一天。我告訴被告石宜禾我們有在銷售白金漢宮的 一間房屋，但該房屋沒有車位，所以房屋買主希望我們幫他 找車位，被告石宜禾有先詢問我車位的持分是併在公共設施 的持分裡面，要我確定原告要購買白金漢宮的房屋才能購買 該車位，我告訴被告石宜禾說我已經有告訴原告了，所以我 就跟被告石宜禾討論委託銷售車為的事宜，當時我透過管理 員就知道，被告石宜禾要銷售的車位金額是實拿60萬元，其 他所需要的稅金，被告石宜禾都毋須支付。當天我與被告石 宜禾有就此部分做確認，我確認完畢之後，被告石宜禾就同 意我銷售車位，所以當天被告石宜禾就簽立專任委託銷售契 約書。」、「（當天到被告家中拜訪談論，要請被告石宜禾 委託你銷售系爭停車位到被告簽立本件專任委託銷售契約書 的時間是多久？）前後不到半小時。我們所談的除我剛才所 述之外，因為被告車位有出租的時間到年底，被告有告訴我 ，如果買方要購買車位的話，要承受該租約到年底期滿。」 、「（在被告簽立本件專任委託銷售契約書之前，你有無把 專任委託銷售契約書的內容逐一跟被告講解？）因被告石宜 禾的先生也在，且被告石宜禾在簽名的時候，有詢問我，被 告只有大概看一下，每要簽名的時候，被告就有詢問我，被 告於專任委託銷售契約書三天審閱期簽名的時候，被告石宜 禾有告訴我說此部分她很清楚，她知道。第二個簽名就是特 約條款的部分，被告石宜禾的先生有特別要求我要寫清楚， 他們不是賣房子，而是賣車位。最後一個被告簽名的地方， 就是專任委託銷售契約書末端委託人欄的簽名。」、「（你 有無跟被告石宜禾提到你們房屋仲介公司本身有雙方代理的 權限？）沒有，我沒有說『雙方代理』的字，但我有告訴被 告石宜禾我們有專任銷售的權限。」等語（見本院卷第81至 82頁），佐以證人即有巢氏房屋經理蔡有信亦於本院證述： 「（專任委託銷售契約書在101年6月3日前往石小姐住處之 前，有無事先提供給石小姐閱覽過？）沒有，我們是簽約當 天才提供的。」、「（簽約當天你們有無充分向石小姐解說 契約內容？）當天現場有我、陳淑美、石小姐及其營建署的 朋友共四人。關於契約內所載我們可以作為買賣雙方的代理 人及買受人如出價達到委託銷售價額時，我們就可以全權代 理收受訂金等事宜此部分，我們沒有向石小姐解說。簽約的 時候，石小姐有清楚的表明，該車位她要實拿60萬元，不支 付任何的費用，這樣的話，她就願意出售該車位。」、「（ 所以你們也沒有告訴他依照內政部的公告，有三天的合約審 閱期，請她放棄？）這個我沒有說。此部分，陳淑美有無說 ，我不清楚，當天我們前後只有待20分鐘左右。」等語（見 本院卷第56頁背面至第57頁），堪認有巢氏房屋於被告簽訂 系爭專任委託銷售契約書前，既未給予被告3天之契約審閱 期間，亦未就系爭專任委託銷售契約書第6條關於有巢氏房 屋得為買賣雙方代理、買方出價達委託價額時，有巢氏房屋 無須通知被告，即得全權代理被告收受定金，買賣契約並於 有巢氏房屋收受定金時成立等相關約定對被告詳加解說。揆 諸首揭說明，被告自得主張系爭專任委託銷售契約書第6條 約定不構成契約內容。是被告抗辯系爭專任委託銷售契約書 第6條第1、2、4款之約定不構成系爭專任委託銷售契約內容 ，自屬有據。 ㈡按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即 為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及 價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言， 尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金 之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中 ，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如 付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未 約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要 之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金， 當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用 及違約等重要事項。本件原告雖主張依系爭專任委託銷售契 約書第6條第1、2、4款約定，有巢氏房屋可為買賣雙方之代 理人，買方出價達到委託價時，有巢氏房屋即得全權代理收 受定金及安排雙方簽訂買賣契約書，本件買方出價已達委託 價格，並已交付60萬元定金，買賣契約業已成立等語，惟為 被告所否認。經查： ⒈被告於101年6月3日與有巢氏房屋簽訂之系爭專任銷售委託 銷售契約書第6條第1、2款及第4款固約定：「⑴甲方（即被 告）同意乙方（即有巢氏房屋）可為買賣雙方之代理人。⑵ 買方出價達到委託價額時，乙方無須再行通知甲方即得全權 代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契 約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內 或依書面上所排定之日期，出面簽立買賣契約書，於簽約時 該定金即轉為買賣價款之一部分。．．．⑷因可歸責於甲方 之事由而未能簽立不動產買賣契約書時，則甲方應加倍返還 定金予買方。」，惟因被告未有3日以上合理審閱期間，依 消保法第11條之1規定，被告得主張該條款約定不構成契約 內容，已如前述，則系爭委託銷售契約第6條約定既因被告 主張無效而不構成契約內容，有巢氏房屋自不得依該第6條 第1款之約定同時為買賣雙方之代理人，從而不能僅以買方 即原告出價60萬元達到被告委託有巢氏房屋銷售價額60萬元 ，並交付60萬元予有巢氏房屋，即認原告與被告間之買賣契 約已成立。 ⒉又按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有 明文。居間契約乃屬於以從事服務或為他人之利益為對象之 契約類型，雙方當事人一方為委託人，另一方為居間人。而 就民法所規定之典型居間契約，則可區分為報告居間（指示 居間，即報告訂約之機會）或為媒介居間（即訂約之媒介） 。在報告居間，居間人因單純之報告訂約機會向委託人報告 ，不必將委託人之情況，報告於相對人或為訂約之媒介（居 間人除純粹報告訂約機會外，居間人應將訂約事項，據實報 告於各當事人），而使之成立者，居間人有報酬請求權。即 民法居間之特性在於，居間人之報酬請求權乃繫於一定之條 件（即契約之成立）。換言之，居間契約特別之處在於，委 託人之給付義務乃附停止條件，當委託人所期待之契約「因 居間人之報告或媒介而成立者」，委託人負有給付約定報酬 之義務，其給付義務乃附停止條件，條件為所期待之契約因 居間人之報告或媒介而成就，此契約必須是與第三人成立者 為限。而此條件之成就或不成就乃繫於委託人之意思決定， 委託人並不負有因居間人報告訂約或媒介而去訂立契約之義 務，居間人必須承擔結果發生或不發生之風險。此有別於一 般雙務契約，合先敘明。 ⒊原告於101年6月8日與有巢氏房屋簽訂不動產買賣意願書， 表示願以60萬元買受系爭車位，並交付現金60萬元予有巢氏 房屋收執之事實，固據證人陳淑美於本院證述明確（見本院 卷第82頁），並有不動產買賣意願書為證，而堪信為真。然 查，原告交付之該60萬元現金之性質為斡旋金，而非定金一 節，此觀不動產賣賣意願書第2條約定：「斡旋金之交付： 買方為表示承買上述不動產之誠意，同意於簽訂本不動產買 賣意願書（以下簡稱意願書）同時支付新台幣陸拾萬元整作 為斡旋金。（不另立收據）」、第3條約定：「斡旋金有效 期間、撤回權及契約審閱：（一）自簽立本意願書至．．． ．止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價 款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效， 受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即 自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之 日起五日內簽訂不動產買賣契約書。若買方之承買價款及本 意願書之條款於斡旋有效期間內不為賣方所接受，或期滿後 不同意繼續斡旋，則本意願書自動失效，買方所交付之斡旋 金於失效後三日內立即由受託人無息退還甲方。買方完全瞭 解在本意願書有效期間內，賣方隨時可能同意買方之承買價 款及本意願書上之條款。」，即足認原告交付之60萬元現金 係交付予有巢氏房屋之斡旋金，依上開意願書約定，該斡旋 金於賣方即被告接受買方即原告之價款及上開意願書上之條 款並接受該斡旋金為定金時，該斡旋金始變更為定金性質。 而查原告於簽訂上開意願書及交付60萬元現金予有巢氏房屋 作為斡旋金後，有巢氏房屋雖曾通知被告上情，惟被告先後 因謄本未能調閱，無法確認車位持份，及奢侈稅問題，而不 同意簽訂買賣契約書，且有巢氏房屋亦未曾將原告交付之該 60萬元交付予被告等情，業據證人即有巢氏房屋經理蔡有信 、代書宋兆清及業務人員陳淑美分別於本院結證屬實（見本 院卷第56至61頁、第81至83頁），再參以上開意願書上賣方 簽章欄上並未經被告簽章確認乙節（見本院卷第5頁），且 有巢氏房屋亦已將原告交付之上開60萬元返還予原告，此為 兩造所不爭執，亦可認被告並未同意接受原告所提出之買賣 條件。有巢氏房屋雖於101年7月2日寄發台中漢口路郵局第 438號存證信函予被告，且該存證信函記載「．．．買方承 買價格已達台端委任售價金額，雙方約定於本公司簽立買賣 契約書過程中台端藉故無法履約，經多次協商未果，為確保 買方權益及交易誠信，本公司特以書面告之，敬請台端於10 1年7月4日20時至本公司履行合約，簽立買賣契約書，逾時 視為違約...」等語（見本院卷第6至7頁），惟揆諸前開說 明，被告並無因居間人之報告，即負有訂約之義務，是被告 於有巢式房屋向其報告原告買受條件後，並經雙方多次磋商 後，既已明確表示拒絕告原告之買受條件，且有巢氏房屋亦 因而未將其收受之60萬元現金交付予被告，足認被告並無與 原告訂立買賣契約之意思。況有巢氏房屋收受之上開60萬元 現金係屬斡旋金，而非系爭銷售同意書所載之定金，已如前 述，從而，被告既未同意原告之買受條件且有巢氏房屋亦未 曾交付該60萬元予被告，則依上開意願書約定，原告交付予 有巢氏房屋之60萬元斡旋金，因被告未同意買賣條件而無法 轉變為定金之性質，即該60萬元仍屬於斡旋金，且有巢氏房 屋於被告拒絕原告之買受條件後，亦已應將該60萬元現金返 還予原告。是以本件原告主張被告於其出價達被告委託銷售 價額60萬元，且交付60萬元作為斡旋金予有巢氏房屋後，該 60 萬元即變更為定金，兩造間買賣契約業已成立云云，自 非可採。 ⒋被告與原告及有巢氏房屋就買賣系爭車位簽訂買賣契約書事 宜歷經多次協商，惟被告先後因謄本未能調閱，無法確認車 位持份，及奢侈稅問題，而拒絕出售，業如前述，且買賣雙 方依其需求狀況各自爭取對己最有利之交易條件，為事理之 常，難謂系爭車位之買賣契約未能成立即認被告有惡意刁難 欲阻止買賣契約成立之情形，附此敘明。 ㈢再按被告與有巢氏房屋簽訂之系爭專任委託銷售書第6條第4 第4款及原告與有巢氏房屋簽訂之上開意願書第4條固分別約 定：「因可歸責於甲方（即被告）之事由而未能簽立不動產 買賣契約書時，則甲方應加倍返還定金予買方。」、「斡旋 金轉為定金後，因可歸責於買方之事由致無法簽訂買賣契約 時，定金由賣方沒收，若係因可歸責於賣方之事由致無法簽 訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金」等語。惟 查，姑不論系爭專任委託銷售書第6條第4款之約定，因被告 未有3日以上合理審閱期間，已而依消保法第11條之1規定， 主張該條款約定不構成契約內容，已如前述，縱認構成契約 內容，系爭專任委託銷售契約書既係被告與有巢氏房屋簽訂 之契約，原告並非該契約之當事人，原告自無從援引該契約 條款之約定，請求被告加倍返還定金；另上開意願書係原告 與有巢氏房屋間簽訂之契約，被告並非該契約之當事人，該 契約條款自無拘束被告之效力，原告亦無援用該契約條款之 約定，向被告請求加倍返還定金之餘地。 ㈣又按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當 事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之 定金，民法第249條第3款固定有明文。惟查，被告並未收受 原告交付之60萬元為定金，兩造間亦未成立買賣契約之事實 ，已如前述，原告主張被告於收受定金後，因可歸責於被告 之事由致履行不能，被告應加倍返還定金等語，自無可採。 五、綜上所述，兩造就系爭停車位既未成立買賣契約，且被告並 未收受原告交付予有巢氏房屋之斡旋金60萬元或同意將該斡 旋金轉換為買賣定金，被告自無加倍返還定金之義務。從而 ，原告依系爭專任委託銷售契約書第6條第4項約定及民法第 249條第3款規定，請求被告加倍返還定金60萬元，自屬無據 ，不應准許。 六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要 ，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 1 月 28 日 民事第一庭 法 官 劉惠娟 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 1 月 28 日 書記官