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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　101年度訴字第2010號 原　　　告　陳丕昌 訴訟代理人　黃雅琴律師 　　　　　　羅宗賢律師 被　　　告　原莊開發股份有限公司 法定代理人　吳瓊玲 訴訟代理人　常照倫律師 複代理人　　徐祐偉律師 上列當事人間請求服務費事件，本院於民國102 年6 月17日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠被告於坐落臺中市○區○○段○○○○○○○號○○區○○段358- 51、368-24地號土地上興建「一中時代會館」建案，並委託 訴外人謙和廣告有限公司（下稱謙和公司）代為銷售，被告 與謙和公司並簽立「不動產委託銷售契約書」（下稱系爭契 約），約定委託銷售之房屋總戶數為57戶，房屋編號及各戶 之銷售底價如系爭契約附件㈡所示，另於系爭契約第7 條第 1 項約定「服務報酬：以訂購單成交之總金額計扣除贈品、 仲人費之淨額。甲方（即被告）同意給付乙方（即謙和公司 ）服務報酬：3 成以下2.0%、3~6 成2.5%、6~8 成2. 8% （ 需6 成以上）、8 成以上3%（需8 成以上）」，另於同條第 3 項約定「於結案時，若有溢價產生，甲方7 成；乙方3 成 。若低於底價，則需甲方同意，由溢價部份增減之。」（此 意即雙方約定乙方就房屋所銷售之價格超過甲方所定之底價 時，其溢價之利潤70% 歸甲方、30% 歸乙方）；另於系爭契 約第8 條約定所指「售出」，應包括該條所定條件下所簽約 後之退戶。被告於委託謙和公司銷售上開房屋期間，另委託 謙和公司為其銷售保留戶，並言明若有成交，則以成交價之 2. 5% 作為服務報酬，其他則遵照系爭契約之約定履行。當 謙和公司向被告請求就上開約定簽訂書面契約時，被告卻拒 不簽立，謙和公司於代被告銷售三戶保留戶（即編號E-11、 F-11、G10 ）後即終止再為被告銷售該些保留戶。謙和公司 代為售出之戶數包含上開3 戶保留戶等，共計55戶，其中合 約銷售戶為52戶，銷售成數為91.2% （計算式：銷售戶數52 戶/ 委託銷售總戶數57戶），依系爭契約第7 條約定，被告 應給付之服務報酬應以3%計算即新臺幣（下同）3,627,609 元，另保留戶銷售報酬應以2.5%計算即187,500 元，加上溢 價獎金1,311,000 元，總計被告應給付謙和公司5,126,109 元之銷售報酬，惟被告僅給付謙和公司2,993,200 元，尚有 2,13 2,909元未給付。嗣謙和公司於民國101 年6 月19日將 其就系爭契約所得對被告請求之債權（包含編號E-11、F-11 、G -10 三戶保留戶之銷售報酬）一併讓與原告，並經原告 將債權讓與之事實通知被告，請求被告清償服務費予原告， 惟被告均置之不理。爰依民法第297 條規定及系爭債權讓與 契約書、系爭契約及謙和公司與被告間就編號E-11、F-11、 G-10三戶保留戶之銷售報酬約定，訴請被告給付上開金額。 ㈡對被告抗辯之陳述： ⒈被告否認債權讓與契約書及補充契約書之真實性。惟： ⑴證人羅勇德於101 年11月4 日到庭證稱「（法官問：該份債 權讓與契約書，你有無在現場見證？）有」、「（法官問： 當時該份債權契約書簽訂的時候，你確實有在場見聞謙和廣 告公司要將對原莊開發股份有限公司的報酬請求權讓與給陳 丕昌？）是的，我在場有見聞。」、「內容並不清楚，但我 知道他們有債權讓與的事情，我是在上班過程中，被他們找 過去，所以我只知道他們有債權讓與的事情。」、「是的， 我到現場的時候，大家都在上班，所以現場很亂，當時謙和 廣告公司是由魏淑宜小姐代表。」等語，可證債權讓與契約 書及補充契約書確實是由原告與謙和公司所簽立，被告雖抗 辯伊與謙和公司就系爭契約所生之債權債務關係已結清云云 ，惟此乃雙方所爭執之事，非能否認債權讓與契約書及補充 契約書之實質真正。 ⑵謙和公司法定代理人魏淑怡於102 年4 月8 日到庭證述：「 （問：該份債權讓與契約書，是何人與陳丕昌所簽訂？）我 ，我有去現場，但我一下就離開，... ，我當時有授權給李 潤華並將公司大小章交給他，我離開時，羅勇德也在場。我 知道當天是要讓渡債權給陳丕昌... 。陳丕昌當天約我去的 時候，事先於電話中就有告訴我要我將原莊開發股份有限公 司的債權讓與他。」、「（問：這份補充契約書何人代表謙 和公司與陳丕昌簽訂？）當天我、羅勇德、陳丕昌、李潤華 四人一起到羅勇德太平的工地去簽，... 。陳丕昌找我去， 我只記得當天有把大小章帶過去，我去的時候，他們三人已 經在場了，我沒有看到這份契約書，我就把大小章交給李潤 華，... ，我就知道是要處理原莊開發股份有限公司這個案 子，我把大小章交給李潤華就走了，我有同意李潤華以我謙 和公司的名義做任何事。」、「（問：讓渡契約書與補充契 約書的大小章你有無用過？）我沒有用過，我是把大小章交 給李潤華，這二個章是我們公司在用的。」等語，足證原告 與謙和公司簽訂債權讓與契約書及補充契約書時，謙和公司 法定代理人是有到場，且將謙和公司所使用之大小章交給專 案經理李潤華，並授權李潤華與原告簽訂債權讓與契約書及 補充契約書。縱證人魏淑怡與證人羅勇德所證述內容有部分 歧異，惟亦不得否斷證人魏淑怡所證述關於債權讓與契約書 、補充契約書之真正性。 ⑶再者，關於債權讓與契約書、補充契約書內容係將謙和公司 對被告之債權讓與原告，則即便在簽立當時有未經謙和公司 同意之情，惟關於債權讓與契約書、補充契約書上所蓋用之 謙和公司大小章係該公司所使用，且謙和公司法定代理人魏 淑怡亦已當庭認許該兩份契約書之效力，亦因謙和公司事後 承認而生效。從而，原告仍得本於債權讓與契約書、補充契 約書向被告請求清償債務。 ⑷被告又以謙和公司實際負責人石宙昌曾經允諾減免部分服務 報酬等語。然證人魏淑怡於102 年4 月8 日到庭證述「（問 ：你有授權魏淑芬、石宙昌代表謙和公司就請款部分與原莊 開發股份有限公司協議？）我只有授權魏淑芬，魏淑芬會幫 我領票。單純請款領票的部分，我會請魏淑芬代我領票，至 於細項的部分，就由原莊開發股份有限公司專案的經理李潤 華處理。請款的部分都是由李潤華請款。原莊開發股份有限 公司通知請款的時候，就由魏淑芬小姐代領，若石宙昌有去 ，就會請石宙昌代領。」。是石宙昌至多僅是受謙和公司負 責人魏淑芬指示前去被告處代領票據而已，謙和公司並未授 權予石宙昌對被告公司為任何承諾，而事實上石宙昌並未對 被告就本件服務費為任何承諾，即便有為任何承諾，對謙和 公司亦無任何效力，自無影響原告就本件所請求之款項。 ⑸雖被告以證人李潤華於101年11月14日到庭所證述「（問： 你有無代表謙和公司要約承諾的權限？）沒有。」之語辯稱 證人魏淑怡所述債權讓與契約書、補充契約書為真正，係屬 不實云云。惟查，證人李潤華到庭證述所答問事項均是針對 謙和公司與被告公司間就服務報酬請款之問題為答覆，而李 潤華僅是代表謙和公司向被告請款，其並無權限對被告允諾 減免任何服務報酬費用，故證人李潤華證稱伊沒有授權代表 謙和公司對被告公司為任何要約承諾，自無矛盾之情。況關 於債權讓與契約書、補充契約書之簽立過程係由謙和公司之 法定代理人到場後同意將債權讓與原告，嗣由謙和公司法定 代理人魏淑怡把公司大小章交付與李潤華代理簽立債權讓與 契約書、補充契約書，是債權讓與契約書、補充契約書之形 式、實質真正，無容置疑。 ⒉被告抗辯謙和公司有同意將編號C3、D5兩退戶之報酬予以扣 除云云。惟查： 被告抗辯石宙昌有同意扣除該兩戶之銷售服務費，事實上並 無此事，被告所提出之對帳明細表係其自行製作之私文書， 其內容並不實在。且系爭契約第8 條括號中已特別約定銷售 報酬包括簽約後退戶，故編號C3、D5仍應列入服務報酬。被 告雖傳喚證人陳中銘於101 年12月10日到庭作證，惟陳中銘 曾係被告之法定代理人，故其證言當有偏頗之虞，其亦僅空 言稱係該兩戶客戶向被告稱謙和公司銷售人員未告知房屋屋 齡為20年，因而表示要退戶，然就其事實為何，客戶之詞是 否實在，亦應屬客戶因反悔不願購屋而杜撰之詞。況證人陳 中銘亦未親聞銷售人員如何與該編號C3、D5兩戶購屋者介紹 ，核其所言，充其量是聽聞之詞，不足為證據審酌。而證人 劉映辰亦未親聞此事，其所述是代銷人員沒有跟客戶說這是 改建的房屋等情，亦屬聽聞他人轉述，而無可採為證據。且 石宙昌亦無權代表謙和公司向被告為任何承諾，是被告所辯 謙和公司曾經同意扣除編號C3、D5兩退戶之銷售報酬，顯不 可採。 ⒊關於被告抗辯謙和公司銷售人員向客戶承諾，因銀行貸款可 貸70% ，與系爭契約第6 條第2 項第2 點不符，以致事後貸 款不順，客戶揚言退戶，而石宙昌有表示扣除C5、F12 、 E15 、F1 5、G15 五戶之銷售服務報酬云云，被告所言並不 實在，說明如下： ⑴依照系爭契約第4 條第4 項約定「甲方答應幫助購屋者之金 融機關貸款比率目標設定為房地總價之百分之六十以上」， 是被告抗辯謙和公司僅能同意訂購戶之銀行貸款「上限」為 60 %，顯與契約內容不符，而屬有誤。另系爭契約第6 條第 3 項約定「乙方代理甲方簽發購屋者訂單中，如有附加購屋 條件及付款方式改變，須先經甲方同意」，而購屋者購買房 屋均會與被告簽訂房屋買賣契約，被告均同意購屋者所提出 之付款條件，否則豈會與購屋者簽定買賣契約，是被告以系 爭契約第6 條第2 項第2 點所載「銀行貸款：60% 」，而指 責謙和公司有何歸責事由，經其負責人石宙昌同意扣除C5、 F12 、E15 、F15 、G15 五戶之銷售服務報酬云云，全與事 實不符。 ⑵被告如抗辯謙和公司之銷售人員曾經承諾上開五戶購屋者所 約定之付款條件包括70% 銀行貸款之事實，則此事實是否為 真，應請被告提出訂購單、買賣契約書等資料以實其說，方 能審究後續之歸責事由。況且，證人李潤華亦有到庭證稱「 （問：雙方訂立系爭不動產委託銷售契約書時，你有無在場 ？）我有在場，但時雙方沒有就契約內容逐條討論。」、「 （問：系爭不動產委託銷售契約書第4 條第4 款所載，甲方 答應幫助購屋者之金融貸款比率目標設定為房地總價之百分 之六十以上，是指什麼意思？）就是指要幫客戶貸款貸到百 分之六十以上。」，可知系爭契約第4 條第4 款所授權範圍 係幫購屋者貸款到房地總價的60% 「以上」，而非限制謙和 公司僅能向客戶允諾只能向銀行貸款到房地總價的60% 之「 上限」。從而，縱算謙和公司之銷售人員曾經承諾上開五戶 購屋者所約定之付款條件包括70% 銀行貸款，謙和公司亦無 違反系爭契約第4 條第4 款等約定。 ⑶再依證人李潤華到庭證稱「（問：你於代銷過程中，關於購 屋者於購買房屋時，購屋條件及付款方式，是否會經過被告 公司同意？）一定會經過被告公司同意的。」，並證稱「百 分之九十以上，由我與被告公司的董事長、總經理直接面對 面口頭商議，我會把客人的訂單及訂金交給他們看，有時候 還會有契約書，請他們審閱沒有問題之後，才會通知客人作 後續付款的動作。」；而證人陳中銘亦到庭證稱「（問：原 莊開發股份有限公司委託謙和廣告公司代銷期間，你是不是 都會到代銷中心？）都會去，每天去的時間不一定，因當時 工程還在進行。」、「... 第二頁的立契約書人資料，是代 銷人員與客戶談好購屋條件簽立房屋訂購單之後，謙和公司 將房屋訂購單送給原莊開發股份有限公司人員，再由原莊開 發股份有限公司依據相關條件製作買賣契約書並於出賣人處 用完印後，交給現場代銷人員，由代銷中心的人員與客戶簽 立買賣契約書。公司的大小章是我們原莊開發股份有限公司 行政助理裴小姐保管。」等語。是關於前開五戶房屋之購屋 條件應是經過被告同意，方由被告與上開五戶之購屋者簽訂 買賣契約，否則被告豈有可能與購屋者簽訂正式買賣契約， 並約定付款條件包括貸款超過60% 之條件。至於其後該五戶 購屋者向銀行貸款發生困難一事，亦非可歸責於謙和公司， 被告無權以此理由扣除謙和公司所得向被告請求服務報酬之 權利。 ⑷至於證人陳中銘所稱伊曾經與石宙昌協議關於上開五戶報酬 給付之事，而由石宙昌允諾扣除該五戶之標售報酬云云，其 所言亦屬不實。況且，石宙昌亦無權代表謙和公司向被告為 任何承諾。從而，被告所辯應扣除該五戶之銷售報酬一節， 誠屬無埋。 ⑸而被告所提出對帳明細表，其上並無謙和公司之任何簽名蓋 章，是謙和公司並未同意上開對帳明細表之內容。證人劉映 辰於101 年12月10日亦到庭證稱該證物係公司主管陳中銘指 示其製作，而陳中銘所述之內容並不實在，故其指示劉映辰 所作之對帳明細表內容，即屬有誤。而證人劉映辰所稱上開 五戶不能列入銷售報酬等語，亦屬其聽聞陳中銘所為不實轉 述而來，核無可信之處。 ⒋被告所辯應就銷售實價低於所定底價之房屋部分共應扣除35 0,000 元之扣減方式，亦屬無理。說明如下： ⑴依系爭契約第7 條第2 項末段約定「若低於底價，則須甲方 同意，由溢價部份增減之。」而謙和公司就編號A07 （5 萬 元）、A15 （6 萬元）、B06 （6 萬元）、B07 （1 萬元） 、B12 （7 萬元）、B13 （3 萬元）、C02 （3 萬元）、D0 3 （1 萬元）、G01 （2 萬元）、G03 （1 萬元）等戶之銷 售價額低於所定底價。惟證人李潤華亦證稱關於與購屋者所 簽訂之購屋條件及付款方式一定會經過被告公司同意，縱算 證人陳中銘稱謙和公司賣出的價格低於底價時，並不會在簽 約之前通知被告公司，但被告事後既與該些編號之購屋者簽 訂買賣契約，亦可證明被告有同意上開房屋買賣價格，故依 系爭契約第7 條第2 項末段所約定之計算方式，即如原告起 訴狀附表二所示於溢價先行扣減之。 ⑵又依系爭契約第7 條所約定之內容觀之，如謙和公司均依所 定底價銷售，則被告方面可確保所「銷售之總額」即為其所 定「底價之總額」，並由被告於其所預估之「底價之總額」 範圍內依系爭契約第7 條第1 項之約定支付代銷報酬。反之 ，如謙和公司所銷售之價額有高於底價或低於底價之情形， 即是在確保所「銷售之總額」不低於所定「底價之總額」原 則下，由謙和公司彈性調降售價（即以「高」於底價之其他 出售戶補貼「低」於底價之出售戶），並送請被告方面同意 簽約。故於系爭契約第7 條第2 項末段約定「若低於底價， 則需甲方同意，由溢價部分增減之。」。 ⑶經查，本件謙和公司為被告代為銷售房屋之總價超過被告所 定底價之總額，雙方於結案時，即產生溢價之情形，而應依 系爭契約第7 條第1 項之約定計算報酬，並依同條第2 項之 約定就溢價及低於底價部分結算之。而依被告所辯之計算方 式完全不符系爭契約第7 條第2 項之約定，是其所置辯詞即 屬無理。 ⒌被告主張原告所請求之銷售服務報酬應扣除贈品費用199,00 0 元及仲介費103,600 元一節，應屬無理。經查： ⑴被告所提出之答辯狀附表二所示之贈品及仲介費部分，此均 是被告單方所製作，其上並無任何謙和公司之簽名用印，亦 無謙和公司銷售人員所簽寫之訂購單附註贈品項目為憑。系 爭契約第7 條雖約定「服務報酬：以訂購單成交之總金額計 扣除贈品、仲人費之淨額。」，但是否贈予購屋者贈品仍須 經謙和公司之同意。而是否有此贈與之事實，及其贈品價值 是否為199,000 元，如有，就應如何分擔，均屬有疑，仍應 由被告舉證，否則即難信其所言。且謙和公司並未同意該些 贈品得從銷售服務報酬中扣除，是被告主張應屬無理。又系 爭契約第7 條第1 項僅約定服務報酬得扣除仲人費，但關於 仲人費之計算方式並未約定，被告主張謙和公司曾允諾給予 訂購戶之仲介費為成交價之1%云云，並非屬實。其得扣除之 仲人費僅有答辯狀附表二所示之四戶有仲人費，其仲人費每 戶為20,000元，故全部仲人費用只有80,000元。至於被告所 辯應扣除陳錦鎮、陳秀麗、錢鷹等人仲人費103,600 元之數 額顯然有誤。 ⑵證人李潤華證稱關於仲人費、贈品費都是由多出來的溢價費 去支付，而謙和公司之銷售人員如有答應購屋者贈送贈品時 ，亦會在訂購單上註明，並以此訂購單作為簽訂正式買賣契 約之依據，而證人陳中銘亦稱正式買賣契約會依據房屋訂購 單，此乃房屋銷售之常情。另證人李潤華證稱「有訂購戶有 介紹的事，但是沒有謙和廣告公司要支付其中百分之一仲介 費的事情。」，而證人陳中銘亦證稱「我與謙和廣告公司接 洽，正式委託代銷之前，我就與謙和廣告公司的石宙昌、李 潤華討論案件的規劃。」，故被告如與謙和公司有約定訂購 戶介紹新的購屋者可抽傭金1%之情，證人李潤華理應知悉而 證實此事，惟證人李潤華已證稱並無此事。 ⑶至於證人陳中銘所稱「房地產慣例是要給介紹的訂購戶百分 之1 的費用，該費用由代銷人員支出，畢竟是代銷人員在現 場告訴訂購戶說如果他們有介紹購屋成功的話，可以支付他 們百分之1 的費用。」等語，亦屬不實。蓋其所稱之慣例是 否成立，即屬可議，且證人陳中銘亦證稱「代銷人員在現場 如何告訴訂購戶，我們也不清楚」，故其亦無法證實代銷人 員是否有允諾給介紹費百分之1 之事，故其所述之詞，實難 信之。 ⒍關於被告抗辯應扣除刷卡費142,000 元、電話費19,515元、 影印費12,000元等部分： ⑴系爭契約並未約定刷卡費得從服務報酬中扣除，且謙和公司 並未同意負擔訂購戶之刷卡費，被告所稱之石宙昌也沒有同 意。證人李潤華證稱「（法官問：你們於現場代銷的時候， 如果客戶要求刷卡，刷卡手續費何人負擔？）之前沒有約定 ，謙和廣告公司應該沒有與原莊開發股份有限公司談這件事 情。」，而證人陳中銘亦證稱「李潤華進場時，有要求要設 置刷卡機」，則可證實被告與謙和公司簽訂委託銷售契約書 時，確實沒有約定刷卡手續費應由謙和公司負擔之情。再依 被告所提出之請款單（被證4 ），亦看不出有扣繳4%刷卡費 之情，及該請款單關於原訂戶李安久之退戶切結書上記載其 退還刷卡費用4%是退還給被告，並非退還給謙和公司。且依 被告所提出房屋訂購單顯示如訂購戶有刷卡繳費之情，均會 於收款明細欄中填載信用卡卡號，故被告自始至終均知悉訂 購戶有以刷卡繳納訂金之情，而系爭契約簽訂之時既未約定 刷卡手續費由謙和公司負擔，則事後如有另行約定，理應有 書面訂定。另被告稱係應石宙昌建議，於謙和公司願負擔刷 卡手續費下方同意於現場設置刷卡機等語。惟證人陳中銘卻 證稱係依李潤華之要求才設置刷卡機，核被告所言與其所傳 喚證人之說明已有迥異之情，且原告亦認被告所辯之詞與事 實不符，況被告並無任何書面證據以實其說，徒憑證人陳中 銘、劉映辰空言置辯，而渠等證詞已有偏頗之虞，復與證人 李潤華證詞迥異，故難採信被告所辯之詞。 ⑵查系爭契約第3 條約定謙和公司銷售期間為100 年1 月28日 起至100 年4 月30日，而被告所提出電話帳單期間為100 年 1 月1日 至100 年5 月31日，其中100 年1 月份之電話費當 然不得從銷售服務報酬中扣除。又該電話裝機地點為被告公 司，雖然被告提供該電話給謙和公司使用，但被告公司本身 亦有使用，此部分費用應由被告自行負擔，不能完全轉嫁給 謙和公司負擔。因而，被告抗辯100 年1 月至100 年5 月間 之電話費應「全部」從銷售服務報酬中扣除云云，即屬無理 。另證人李潤華證稱銷售中心除謙和公司使用外，被告之工 務部、保全還有代銷人員都有進駐該銷售中心，進出該代銷 中心人員均可使用電話，而證人陳中銘亦證稱其工務所並未 裝設電話，足證被告公司所屬人員亦有使用該電話之情，至 於證人陳中銘所述被告之工務所僅進駐一名張經理，應非屬 實，蓋工務所不可能僅有一名職員，且縱算被告有補助張經 理行動電話，亦不能證明被告所屬人員未曾使用該電話，故 被告主張電話費19,515元之數額不僅有誤，亦不可全額扣除 ，而應由被告負擔半數費用。 ⑶關於影印機本身就是被告公司自己為了自身業務而承租，應 由被告自行負擔，而系爭契約中並未約定影印機承租費用可 從銷售服務報酬中扣除。關於系爭契約第5 條第1 項所定之 「雜支」，係指節日拜拜用之金紙水果等費用，並不含被告 所指之影印機承租費，而且被告所提出100 年5 、6 、7 月 之影印費發票並非在系爭契約第3 條所定之委託銷售期間， 故該三紙發票所示之金額應與本件無關，不得據以從原告所 請求之服務費中扣除。另證人李潤華證稱銷售中心只置放1 台影印機，證人陳中銘亦證稱只有1 台影印機，惟被告所提 出編號SY00000000、UO00000000、UO00000000之統一發票均 記載影印費數量2 ，顯然其中1 台影印機應屬非謙和公司所 應負擔之費用，而被告亦表示其中1 台影印機是其長年使用 ，故應予敘明。而證人李潤華證稱銷售中心之影印機所有人 要使用並無管控，而證人陳中銘亦稱被告公司之工務所並無 設置影印機，顯見被告亦有使用置放於銷售中心之影印機， 故被告亦應負擔半數之影印費用。從而被告所提出三紙統一 發票所載之費用4,000 元，僅能1 台屬謙和公司所應負擔之 影印費（即僅能以2,000 元計），而被告亦有使用影印機， 故如認謙和公司應負擔影印費，亦僅應分擔半數費用即6,00 0 而已。 ⒎關於被告主張應扣除現場短少之裝飾品11,161元部分，因謙 和公司是假被告所提供之地點進行銷售業務，現場還有被告 公司的工務部門、協力廠商等人員在場，而被告所提出答辯 狀附表三之物品是否有放置於現場，不得而知，而其所稱有 遺失之情，亦非謙和公司所屬人員所為，且其所主張該些物 品之價額亦屬有誤，是被告主張應扣除11,161元等語，顯屬 無理。 ⒏關於編號E-ll、F-ll、G-10三戶保留戶之銷售報酬比例部分 ： ⑴關於謙和公司於系爭契約外，另有代銷售編號E-ll、F-ll、 G-10三戶保留戶，業經證人李潤華、陳中銘證實此情，應無 可否認。 ⑵證人李潤華證稱該三戶保留戶之銷售報酬係以2.5%計算，此 與原告所計算之比例相同。雖證人陳中銘證稱該三戶保留戶 之銷售報酬只有2%，並指述證人李潤華所言不實等等。惟查 ，證人陳中銘曾經擔任被告公司之法定代理人，其所言自有 偏袒被告之虞，而證人李潤華係在銷售中心專責銷售事宜， 有關銷售報酬之約定，自應以證人李潤華之記憶較為清楚。 ⒏被告所傳喚證人劉映辰雖稱謙和公司與被告請款的時候，被 告會提供對帳明細表給石宙昌確認等語，亦屬不實。說明如 下： ⑴被告所提出對帳明細表係被告就全部代銷房屋之銷售價、底 價、溢價、刷卡費、仲人費等製表驢列，顯然該表格係被告 與謙和公司之代銷期限屆滿後，方由被告自行製表驢列，然 謙和公司前後共向被告請過六次款，而被告所提出總分類帳 亦可顯示該六次請款紀錄（至於100/1/20日所列之「預付銷 售費用-謙和」200,000元，原告否認有請領，被告提出之轉 帳傳票係屬私文書，其真正與否有待被告舉證，且被告若有 交付200,000 元，則被告應可說明交付金錢之證明，故請被 告提出該些證據以實其說），故被告不可能在委任代銷期間 屆滿「前」製作出對帳明細表，而提示予謙和公司或是給石 宙昌，故被告辯稱曾經提示對帳明細表給石宙昌看，並由石 宙昌同意其所製作之對帳明細表內容，係屬不實。 ⑵又依被告所提出總分類帳所附之支票簽收人，除了100 年7 月8 日所開立票號AA0000000 號支票由石宙昌簽收外，其餘 是蓋上謙和公司大章，或是由魏淑芬簽收，足見證人劉映辰 所證稱謙和公司向被告請款時都會提示對帳明細表之表格給 石宙昌確認，即有不實。況且，石宙昌亦無代表謙和公司向 被告允諾彼此間債權債務如何彙算之權限，是縱使石宙昌對 被告有何允諾，亦對謙和公司無效。 ㈢並聲明：⒈被告應給付原告2,132,909 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉請 准供擔保後，宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告從未自謙和公司實際負責人石宙昌或其他職員處聽聞有 債權讓與之情事，故被告否認原告提出之債權讓與契約書、 補充契約書之形式上與實質上之真正。核以上開債權讓與契 約書與補充契約書之內容與原告所聲請傳喚之證人羅勇德與 魏淑怡，原告均無法舉證以實其說，說明如下： ⒈經查，自稱為原告公司實質負責人之證人魏淑怡於102 年4 月8 日到庭證稱原告公司僅有「一套大小章」，然經被告訴 訟代理人數次請魏淑怡就「不動產委託銷售契約書」與「債 權讓與契約書」確認其上所用印之大小章是否為相同之提問 ，證人魏淑怡經檢視後已自認大小章之用印均不相同，可徵 債權讓與契約書形式上並非真正；不惟如此，細觀補充契約 書所用印之大小章，非但與用印於系爭契約之印文迥然不同 ，即便將補充契約書與債權讓與契約書之大小章印文兩相對 照，亦可發現其中不同之處，亦即用印於補充契約書之大小 章印文邊長明顯較債權讓與契約書之大小章印文為寬（補充 契約書之大章印文邊長2.2 公分、小章印文邊長1.8 公分； 債權讓與契約書之大章印文邊長僅1.9 公分、小章印文邊長 僅1.2 公分），且用印於債權讓與契約書之小章所印「魏」 字與印文邊框相連接，然用印於補充契約書之小章所印「魏 」字與印文邊框並無相連。由此益證，補充契約書於形式上 亦非真正。 ⒉再查，原告雖傳喚自稱有於債權讓與契約書及補充契約書上 簽名見證之羅勇德作證，然由羅勇德於101 年11月14日到庭 證稱：「（法官問：你在債權讓與契約書簽名見證的時候， 究竟有無向雙方確認見證之契約內容為何？）內容並不清楚 ，... 細節我沒有過問... 。」、「（法官問：〈補充契約 書〉當時所要見證的事情？）我不清楚，因之前我是見證人 ，所以他們要我在該份補充契約書上作見證。其實見證的事 情我也不清楚。」等語，可知證人羅勇德根本不足證實原告 與謙和公司之間是否有轉讓債權之情事。且羅勇德另證稱作 成補充契約書之地點為「原告訴訟代理人事務所」云云，已 經原告訴訟代理人當庭駁斥、亦為其後到庭作證之魏淑怡所 否認，更證證人羅勇德之證詞根本不可採信。 ⒊又查，原告雖傳喚證人魏淑怡到庭作證，然由魏淑怡於102 月4 月8 日到庭證稱：「（法官問：該份債權讓與契約書， 是何人與陳丕昌所簽訂？）... 因為陳丕昌很久還沒有到， 我就先離開，... 當時這個合約內容，我沒有看到... 」、 「（法官問：這份補充契約書何人代表謙和公司與陳丕昌簽 訂？）... 我到工地時補充契約書就已經在那裡，何人帶過 去，我不清楚。... 雖然當天他們沒有跟我說是要處理原莊 開發股份有限公司這個案子... 」等語，可知證人魏淑怡根 本不足證實原告與謙和公司之間是否有轉讓債權之情事。至 證人魏淑怡雖表示有授權李潤華以謙和公司之名義為任何事 情云云，然李潤華就此業於101 年11月14日到庭證稱：「（ 問：你有無代表謙和廣告公司要約承諾的權限？）沒有。」 等語，而表示伊根本未被授權代表謙和公司處理對外事務， 可知證人魏淑怡就此部分所述不實，則原告是否曾與謙和公 司有轉讓債權之協議，或該與原告實際簽約者是否具有謙和 公司之代表權限，均不無可疑。 ㈡退而言之，縱認謙和公司與原告間不無簽訂債權讓與契約書 之可能，然謙和公司片面主張其對被告有2,132,909 元之債 權云云，計算方式係以被告應給付予其之銷售報酬額5,126, 109 元扣除被告已給付之2,993,200 元云云，惟上開金額於 計算上均有違誤，且有應扣除款項未予扣除之情形，被告應 給付謙和公司之銷售報酬額並非5,126,109 元，而係3,769, 640 元，以下分述之： ⒈被告與謙和公司所簽訂系爭契約第5 條第3 項載明「非經甲 方書面同意，乙方於銷售房屋時不得對買方作出超出本約及 房地買賣契約書範圍外之承諾，或做不實之銷售介紹。若因 此而違反法令或造成買方、甲方之損失時，乙方須負完全賠 償責任。」，是系爭契約第8 條固約定被告就消費者之「簽 約後退戶」行為仍須給付服務費，但如消費者之退戶行為係 可歸責於謙和公司未盡實在之銷售介紹，謙和公司依據系爭 契約第5 條第3 項之約定，仍應負賠償責任。原先購買編號 C3之洪貴枝與編號D5之郭春紅，因謙和公司銷售人員未告知 「一中時代會館」建案並非新屋（註：本建案為屋齡二十年 之成屋所裝修，故被告特別要求謙和公司之銷售人員務必向 訂購戶告知此項訊息），故予以退戶，經被告告知謙和公司 之實際負責人石宙昌有上揭違約情形，石宙昌遂同意上開兩 戶不計服務報酬，此觀之被告於石宙昌歷次請款時所出示予 伊之對帳明細表中，石宙昌對於被告扣除C3與D5部分之佣金 並無反對意見，反而悉數具領即可明證。故原告以系爭契約 第8 條括號中已特別約定銷售報酬包括簽約後退戶，故編號 C3、D5仍應列入服務報酬云云，顯係未就合約全文詳察，顯 有誤會。至原告雖抗辯對帳明細表之表格為被告自行製作之 私文書，故其內容並不實在云云。然則，石宙昌歷次前來被 告公司請款時，被告為求雙方帳目清楚，咸依石宙昌之請款 進度提示對帳明細表予其確認，待石宙昌確認無誤後始行撥 款，故上開表格雖為被告所製作，然其內容之其實性並無疑 義。 ⒉系爭契約第4 條第4 項約定「甲方答應幫助購屋者之金融機 關貸款比率目標設定為房地總價之百分之六十以上貸款期限 十~ 二十年，但倘因政令變更或購屋者貸款條件不合，不能 核准或核貸金額少於貸款金額或若有購屋者要求更高額度貸 款，均須徵得甲方同意另案處理。」，又系爭契約第6 條第 3 項約定「乙方代理甲方簽發購屋者訂單中，如有附加購屋 條件及付款方式改變，須先經甲方同意，若經甲方同意且簽 章者，甲方在與購屋者簽訂書面買賣契約書時，不得任意更 改。若乙方私自承諾買方部份造成甲方之額外負擔或損失， 均由乙方負完全責任。」經查，由系爭契約第6 條第2 項第 2 點之約定可知，謙和公司於未詢問被告之情形下，其所能 同意訂購戶之銀行貸款上限為60% ，至系爭契約第4 條第4 項之約定，係指倘訂購戶有意向銀行貸款超過60% ，謙和公 司應先告知被告，由被告於審酌「現行政令是否有變更」或 「購屋者貸款條件是否符合」後，再由被告另案作處理，而 非可由謙和公司片面為被告決定超過60% 之貸款成數；且徵 諸系爭契約第6 條第3 項之約定可知，倘謙和公司逕自答應 訂購戶非屬系爭契約授權之購屋條件，以致造成被告之額外 負擔或損失，均由謙和公司負擔完全之責任。然而，即因謙 和公司之銷售人員承諾客戶葉玫（C5）、王鴻徽（F12 ）、 朱玲玳（E15 、F15 、G15 ）等人可貸款70% 以上，然實際 上卻發生貸款不順利之情形，致使葉玫等三人揚言表示退戶 ，謙和公司面對可歸責於其自己之事由束手無策，被告不得 已僅能接手為葉玫等三人處理後續貸款事宜，且由被告公司 負責人吳瓊玲個人擔任銀行貸款之保證人，始完成70% 之貸 款，此情經被告之建案負責人陳中銘當面告知石宙昌此五戶 不能計入佣金請款，石宙昌亦同意上開五戶不計服務報酬， 此觀之對帳明細表中，石宙昌對於被告扣除此等部分之佣金 並無意見反而悉數具領即可明證。是C5、F12 、E15 、F15 、G15 等五戶均不應計入，原告片面曲解系爭契約之實質內 涵，顯無理由。 ⒊另被告原本未委託謙和公司代銷之29戶保留戶中，於系爭契 約之外，又額外情商謙和公司委託其轉售其中三戶（E11 、 F11 、G10 ），雙方並以口頭約定以成交價之2%作為服務報 酬。是謙和公司額外轉售上開保留戶之服務報酬與系爭契約 無涉，而原告與謙和公司所簽訂之債權讓與契約書就第1 條 「債權標的」亦載明為「有關甲方（即謙和公司）於民國一 百年元月二十八日與債務人原莊開發股份有限公司所簽訂如 附件之不動產委託銷售契約書而得向原莊公司所請求之其餘 報酬請求權利。」等語。職是，E11 、F-11、G10 等三戶均 不應計入。基上，原告片面主張謙和公司成功銷售55戶並不 正確，而係扣除上開所列總計之10戶後（即45戶），始為原 告得主張之銷售戶數。 ⒋承上所述，因被告依系爭契約委託謙和公司銷售總戶數為57 戶，且謙和公司依系爭契約之約定所成功銷售戶數為45戶， 亦即謙和公司之成交比例為78.95%（計算式：45/57 ＝78.9 5 % ），故被告依系爭契約第7 條之規定應給付予謙和公司 之服務報酬成數為2.8%。後因謙和公司成交該45戶之底價為 10,088萬元，故就此部分，被告應給付予謙和公司2,824,64 0 元（計算式：10,088×2.8%＝282.4614）。 ⒌系爭契約第7 條第4 項前段約定「於結案時，若有溢價產生 ，甲方7 成；乙方3 成。」，謙和公司為被告代銷45戶房屋 之總溢價金額為3,150,000 元（編號E11 之溢價12萬元、F1 1 之溢價15萬元、G10 之溢價24萬元，因不在債權轉讓範圍 故不計入），故就此部分，被告應給付謙和公司945,000 元 （計算式：315 ×30% ＝94.5）。 ⒍合計被告應給付謙和公司銷售45戶之報酬2,824,640 元，加 計被告應給付謙和公司溢價費用945,000 元，總計為3,769, 640 元。 ㈢再者，被告尚可得對謙和公司主張應扣除款項837,276元： ⒈贈品、附加工程費用199,000 元：核系爭契約第7 條第1 項 約定「服務報酬：以訂購單成交之總金額計扣除贈品、仲人 費之淨額。」可知，謙和公司之銷售人員如將非屬於標準配 備之現場裝飾品以贈品方式贈送予顧客，或額外承諾客戶無 償附加裝修工程，則謙和公司所可得請求之服務報酬，應扣 除該等贈品或附加工程之費用；且原告起訴狀附表二亦有將 部分簽約贈品扣除之紀錄，是原告所謂「謙和公司並未同意 該些贈品得從銷售服務報酬中扣除」云云，顯自相矛盾。經 被告清點結果，謙和公司之銷售人員一共贈送贈品及附加工 程費用總計199,000 元，石宙昌對此亦無反對意見，此由對 帳明細表中，被告已將該等金額於「追加項目」項下予以扣 除得證，此部分費用應由謙和公司可得之服務報酬予以扣除 。至原告雖抗辯對帳明細表係被告自行製作之私文書是其內 容不實在云云，並無理由。蓋因針對被告應給付予謙和公司 l00 年6 月份之款項，謙和公司於被告尚未製作完畢對帳明 細表前，即先於100 年7 月7 日向被告預支其中200,000 元 之款項，待被告完成對帳明細表而確認該期應給付款項為1, 074,700 元後，石宙昌再於100 年8 月9 日前來被告公司， 待石宙昌確認對帳明細表無誤後，被告始將該期賸餘款項87 4,700 元以開票方式交予伊，石宙昌亦於同日開立與6 月份 款項同額之統一發票予被告收執。由此可徵，謙和公司確已 同意贈品及工程費用應從銷售服務報酬中扣除。 ⒉訂購戶介紹之仲介費103,600 元：核系爭契約第7 條第1 項 約定「服務報酬：以訂購單成交之總金額計扣除贈品、仲人 費之淨額。」可知，被告與謙和公司就訂購戶介紹他人購屋 之仲介費，約定係由謙和公司支付，倘謙和公司未為支付致 訂購戶轉而向被告索取仲介費，則該筆仲介費應由服務報酬 中扣除。又系爭契約第8 條第1 項載有「雙方合約成立時甲 方自行售出之部份；該部份乙方計報酬，亦計入銷售戶數， 唯乙方須提撥1%銷售費用予甲方」之約定。其意為被告原則 上係將房屋委由謙和公司代為銷售，然倘被告其後有自行覓 得買主成交，謙和公司仍得將該成交之房屋計入銷售戶數並 仍得就此部分計酬，然謙和公司須給付銷售價1%之金額給予 被告，亦即此時被告如同謙和公司之介紹人，故謙和公司需 將仲介費即相當於銷售價1%之金額給付予被告，並非原告所 謂之僅有每戶20,000元，而「相當於銷售價1%之金額」向為 房屋交易實務上計算非常業性仲介費之約定。謙和公司所承 諾之仲介費，共計103,600 元，因謙和公司始終未支付上開 三人仲介費，致其等轉而向被告索取仲介費，故謙和公司就 該筆103,600 元之仲介費用支出，應由其所可得之服務報酬 中扣除，甚為灼然。 ⒊銷售額低於底價之總額350,000 元：核系爭契約第6 條第4 項約定「若低於底價需經甲方同意售出，服務費用仍以售價 計算，其服務費用由多出底價之溢價部分扣抵。」、另第7 條第4 項後段亦約定「若低於底價，則需甲方同意，由溢價 部分增減之。」謙和公司為被告代銷45戶房屋中，共有10戶 低於底價（即編號A7、A15 、B6、B7、B12 、B13 、C2、D3 、G1、G03 等），金額共計350,000 元，故此筆費用應自溢 價部份扣除。原告主張其已將該350,000 元扣除，惟原告所 為扣除之計算方式，實與被告與謙和公司間之約定不符，以 下敘明之：被告與謙和公司間之約定，其計算式應為【（溢 價金額×服務報酬比例）－低於底價金額】，蓋因謙和公司 既經被告委託代銷房屋，謙和公司就各別房屋之銷售額本應 較被告所訂底價為高（至少不應較被告所訂底價為低）；倘 謙和公司為衝高銷售成數圖以增加報酬而欲藉低於底價之方 式出售，一方面謙和公司雖仍能就銷售額部分依比例取得服 務報酬，然因其係以低於被告原計畫之銷售額而犧牲被告利 益為代價，故另方面，謙和公司應就「低於底價金額」之差 額部分「全數」負其責任，方符公平，此亦為被告與謙和公 司間之約定真意。至原告所主張之計算式為【（溢價金額－ 低於底價金額）×服務報酬比例】，然此種算法之謬誤在於 該計算式就「低於底價金額」部分因仍會乘上「服務報酬比 例」，故謙和公司就「低於底價金額」並不會如上述計算式 之結果而全數負其責任，毋寧僅依「服務報酬部分」之「比 例」負其責任。亦即，被告仍須就謙和公司因便利自己銷售 房屋而開出低於底價部分之差額自負大部分之損失，然此確 非被告與謙和公司間之約定真意。準此，因原告就此部分之 計算式仍有違誤，是原告主張其已將該350, 000元部分扣除 縱或屬實，惟仍有未全部扣除之弊，故仍不足採。 ⒋刷卡費142,000 元：被告委託謙和公司代銷本建案時，本無 欲接受訂購戶以刷卡方式給付訂金，然因謙和公司之實際負 責人石宙昌表示倘接受刷卡方式付款會較容易推案，被告遂 在謙和公司承諾負擔訂購戶刷卡之手續費下，於銷售現場增 設刷卡機。而經統計結果，訂購戶因刷卡所產生之刷卡費用 為142,000 元，石宙昌對此亦無反對意見，此由對帳明細表 中，被告已將該等金額於「刷卡4%」項下予以扣除可證。至 原告主張系爭契約並未約定刷卡費得從服務報酬中扣除，且 謙和公司並未同意負擔訂購戶之刷卡費，石宙昌也沒有同意 ，且對帳明細表為被告自行製作云云，並無理由，蓋因該對 帳明細表確已由石宙昌確認無誤後，被告始行撥款，故上開 表格雖為被告所製作，然其內容之真實性並無疑義，原告提 出是項質疑並無所憑。 ⒌電話費19,515元：系爭契約第5 條第1 項約定「乙方負責本 案之銷售、人員薪資、獎金、電話、雜支。」可知，謙和公 司本應就其於代銷期間因電話連絡所產生之電話費自行支付 ，然因謙和公司就該筆19,515元之款項實際上並未支付而係 由被告代繳，故被告主張扣除之。至原告主張「該電話裝機 地點為被告公司，但被告公司本身亦有使用，此部分費用應 由被告自行負擔，不能完全轉嫁給謙和公司負擔。」云云。 惟查，被告公司係因謙和公司之要求，而在「一中時代會館 」銷售現場設置電話，此由繳費通知之抬頭「原莊開發股份 有限公司」右側註記（臨時），即可知悉該新增設之電話並 非由被告所用，既該增設之電話係完全由謙和公司使用，則 此部分費用依契約約定本應由謙和公司負擔，毫無疑義，至 原告雖又抗辯謙和公司之委託銷售期間為100 年1 月28日至 同年4 月30日，故不必就1 月份與5 月份之電話支付云云， 並無理由，蓋因謙和公司早於正式進場銷售前數日即已進場 為準備行為，故本應支付1 月份之電話費；又謙和公司實際 上並非於4 月30日即全數撤離，此由對帳明細表中，尚有許 多消費者購屋之簽約為5 月份即可知悉，故謙和公司亦應支 付5 月份之電話費，應甚灼然。 ⒍承租影印機六個月之費用12,000元：系爭契約第5 條第1 項 約定「乙方負責本案之銷售、人員薪資、獎金、電話、雜支 。」可知，謙和公司本應就其於代銷期間屬於雜支之承租影 印機費用自行支付，然因謙和公司就該筆12,000元之款項實 際上並未支付而係由被告代繳（被證6 ，統一發票4 月份至 6 月份金額各為4,000 元，係因出租公司將臨時承租之影印 機與被告公司常年所使用之影印機合開一張發票，附此敘明 ），故被告主張扣除該筆承租影印機六個月之費用12,000元 ，即有理由。原告主張「關於影印機本來就是被告公司自己 為了自身業務而承租，應由被告自行負擔，而系爭契約中並 未約定影印機承租費用可從銷售服務報酬中扣除。」云云。 惟查，被告公司本即有租用1 台影印機，係因謙和公司之要 求，被告公司始以自己名義為謙和公司於「一中時代會館」 銷售現場設置影印機，並非為被告公司自身業務而承租，是 此部分雜支費用本即應由謙和公司負擔。至原告雖又謂委託 銷售期間迄100 年4 月30日為止，故100 年5 、6 、7 月份 之影印費不應由謙和公司負擔云云，亦屬無據。蓋因謙和公 司實際退場時間應為100 年之7 月份左右，而根據被告目前 有案可稽之紀錄，謙和公司迨至100 年6 月12日仍在銷售現 場（此由編號B12 之房屋簽約日期為100 年6 月12日可稽） ，是原告僅以委託銷售契約所載之日期排除謙和公司應支付 100 年5 月份以後之承租費云云，並不實在。 ⒎現場短少之裝飾品11,161元：謙和公司受被告委任代銷房屋 ，依民法544 條規定，亦應對於屋內之裝飾品負有保管之責 ，否則即難謂處理委任事務無過失。經查，謙和公司於代銷 期結束，本應與被告會同清點現場物品以釐清雙方權義，詎 謙和公司竟片面退場，不與被告會同清點財物，被告只得自 行指示現場人員進行裝飾品之清點，於逐一清點之後，竟發 現現場有短少之裝飾品共計11,161元，被告亦主張扣除之。 ⒏上開各項應扣除款項，合計共837,276元。 ㈣原告主張謙和公司共向被告請款六次、金額合計為2,993,20 0 元云云，並非事實。實則，謙和公司共向被告請款七次， 金額合計為3,193,200 元，此與原告所主張相差200,000 元 ，該筆銷售服務報酬被告係於101 年1 月20日以現金方式給 付石宙昌，謙和公司則於其後之101 年2 月10日開立同額發 票予被告收執，足證被告確有支付此筆費用予謙和公司，被 告已給付謙和公司之銷售報酬應為3,193,200 元，此有被告 公司之總分類帳及謙和公司歷次之簽收憑據可稽。基上，被 告依系爭契約所應給付謙和公司之銷售報酬額僅有3,769,64 0 元，而被告業已給付謙和公司之銷售報酬額為3,193,200 元，且被告尚得對謙和公司主張扣除款項837,276 元，則謙 和公司其餘所領取之款項260,836 元。至該筆金額於扣除謙 和公司轉售編號E11 、F11 、G10 所可得之服務報酬139,80 0 元（計算式：699 ×2%＝13.98 ）及上開房地之溢價金額 153,000 元（計算式：51×30% ＝15.3）後，謙和公司僅對 被告有31,964元之債權，然因謙和公司並未轉讓予原告有關 系爭契約以外所生之債權，故原告無由對被告主張債權之請 求權，原告與謙和公司所簽立之債權讓與契約書縱認為真， 原告亦無由對被告有任何之債權主張等，資為抗辯。 ㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行之宣告。 三、兩造不爭執事項： ㈠被告於坐落臺中市○區○○段○○○○○○○號土○○○區○○段 358-51、368-24地號土地上，興建「一中時代會館」建案， 並委託訴外人謙和公司代為銷售，依被告與謙和公司於100 年1 月28日簽訂之不動產銷售契約書所載，被告委託謙和公 司銷售之總戶數為57戶。 ㈡被告於委託謙和公司銷售上開房屋期間，另委託謙和公司為 其代銷編號E11 、Fll 、G10 三戶保留戶。 ㈢謙和公司代為售出之戶數包含上開三戶保留戶、其後退訂戶 等，共計55戶。 ㈣謙和公司代為售出之編號C3、D5兩戶房屋，嗣後已經訂購戶 退訂。 ㈤依被告與謙和公司簽訂之不動產銷售契約書所載，若謙和公 司售出之房屋低於被告與謙和公司所約定之底價，其服務費 用應由多出底價之溢價部分扣抵，是以謙和公司以低於底價 售出之編號A7、A15 、B6、B7、B12 、B13 、C2、D3、G1、 G3等10戶，應扣抵35萬元之金額。 四、兩造爭執之事項： ㈠謙和公司是否已將其與被告間於100 年1 月28日所簽訂之上 開「一中時代會館」建案委託銷售合約書暨前揭保留戶之報 酬請求權讓與原告，且已對被告發生效力？ ㈡如是，原告請求被告給付謙和公司代為銷售「一中時代會館 」之報酬2,132,909 元，有無理由？ 五、得心證之理由： ㈠謙和公司是否已將其與被告間於100 年1 月28日所簽訂之上 開「一中時代會館」建案委託銷售合約書暨前揭保留戶之報 酬請求權讓與原告，且已對被告發生效力？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條本文規定甚明。而民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例）。又負舉證責任之當事人， 須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明 責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證 明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實 之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者 ，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽 不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人 舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。是若負舉證責任之一 方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證 責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證 猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不 得為其有利之認定。 ⒉次按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第35 7條前段 定有明文。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉 證人應負證其真正之責（最高法院47年度台上字第1784號判 例參照）。原告主張謙和公司業已將其就系爭契約所得對被 告請求之債權讓與原告，固據其提出債權讓與契約書、補充 契約書及存證信函為證（見本院卷第12頁、第68頁、第93-1 頁），惟被告否認上開債權讓與契約書及補充契約書之真正 ，並以前揭情詞置辯。則本件原告所提出之上開債權讓與契 約書及補充契約書，既為原告所否認，揆諸上開法條及最高 法院判例，應由主張有利事實之原告就系爭債權讓與契約書 及補充契約書之真正，負舉證之責任。 ⒊證人即系爭債權讓與契約書及補充契約書所載見證人羅勇德 於本院證述：「（該份債權讓與契約書，你有無在現場見證 ？﹝提示本院卷第12頁債權讓與契約書﹞有。」、「（該份 債權讓與契約書上手寫的『包括保留戶Ｅ-10 、Ｅ-11 、Ｇ -10 之銷售報酬』何人所書寫？）是我手寫的，至於是何人 要求我代寫的，我想不起來了。」、「（當時該份債權契約 書簽訂的時候，你確實有在場見聞謙和廣告公司要將對原莊 開發股份有限公司的報酬請求權讓與給陳丕昌？）是的，我 在場有見聞。」、「（當時你有無聽到他們討論原莊開發股 份有限公司大約還欠謙和廣告公司多少報酬？）內容我都不 知道，我是陳丕昌的朋友，他們少一個見證人，他們都已經 談好條件，他們談的過程我沒有參加，當時我在代銷現場， 他們打電話叫我過來，我到現場的時候，該份契約書已經電 腦打好了，只有由我補寫手寫的部分，因當時我正在簽名， 所以他們叫我順便寫這幾個字，我就是照他們所唸的手寫上 去而已。」、「（你剛才說你有在場見聞確認謙和廣告公司 要將對原莊開發股份有限公司報酬請求權讓與給陳丕昌，現 在又說他們雙方商談的過程，你沒有參加，你對於他們雙方 債權讓與這件事情，到底清不清楚？你在債權讓與契約書簽 名見證的時候，究竟有無向雙方確認見證之契約內容為何？ ）內容並不清楚，但我知道他們有債權讓與的事情，我是在 上班過程中，被他們找過去，所以我只知道他們有債權讓與 的事情，細節我沒有過問，我做一個見證這樣而已。」、「 （當時謙和廣告公司由何人代表與陳丕昌簽訂該份債權讓與 契約書？）魏淑宜。」、「（該份補充契約書也是由你所見 證？﹝提示補充契約書予證人羅勇德閱覽﹞是的。這是我的 字。」「（當時所要見證的事情？）我不清楚，因之前我是 見證人，所以他們要我在該份補充契約書上作見證。其實見 證的事情我也不清楚。」、「（101 年10月16日簽補充契約 書的時候，謙和廣告公司是否也是由魏淑宜小姐代表謙和廣 告公司簽立？）是的，我到現場的時候，大家都在上班，所 以現場很亂，當時謙和廣告公司是由魏淑宜小姐代表。」、 「（在簽債權讓與契約書的時候，何人找你過去的？）陳丕 昌。」、「（你是否於101 年6 月19日做簽債權讓與契約書 的見證？）是的。在原告訴訟代理人的律師事務所。」、「 （你是否在101 年10月16日做補充契約書的見證？地點於何 處？）就是這個時間，地點也是在原告訴訟代理人的事務所 。」、「（你二次到現場見證簽債權讓與契約書與補充契約 書時，還有何人在場？）第一次簽債權讓與契約書時，有我 、陳丕昌、魏淑宜、石宙昌、羅宗賢律師在場，至於李潤華 有無在場，我不太記得。第二次簽訂補充契約書的時候，有 我、陳丕昌、李潤華、羅宗賢律師在場，魏淑宜好像沒有來 。剛剛法官問我的時候，我誤以為是第一次見證的時候，所 以我才說魏淑宜代表謙和廣告公司在場。」、「（第二次簽 訂補充契約書的時候，石宙昌有無到現場？）石宙昌好像有 來，但是已經先離開了，我到場的時候，並沒有看到石宙昌 ，只是聽其他人聊天的時候，有提到石宙昌有來。」、「（ 第二次簽訂補充契約書的時候，既然魏淑宜沒有來，該契約 書上魏淑宜的簽名及謙和廣告公司的用印由何人用印？）用 印我是沒有看到，我到的時候，謙和廣告公司的用印都已經 蓋好了，所以我不清楚是何人用印，我只是來見證。」等語 （見本院卷第113 至115 頁），而證人羅勇德雖與兩造均無 利害關係，衡情應無故為虛偽不實之陳述，致身罹偽證風險 之可能，但依證人羅勇德上開證述內容可知，證人羅勇德既 未參與其擔任見證人之上開債權讓與契約書及補充契約書之 商談過程，對於該等契約書之內容亦不清楚，自難憑證人羅 勇德之證詞即遽為該等契約書為真正之判斷。 ⒋證人謙和公司負責人魏淑怡於本院結證：「（是否謙和廣告 有限公司負責人？）是的，我是實際負責人，我負責承接投 資案件。」、「（謙和公司的大小章何人保管？）我。」、 「（該份債權讓與契約書，是何人與陳丕昌所簽訂？）﹝提 示本院卷第12頁﹞我，我有去現場，但我一下就離開，我是 到原告的律師事務所去簽。當時是陳丕昌要我去的，但當時 我等很久，陳丕昌還沒有到，當天我是與羅勇德、李潤華三 人一起在現場等陳丕昌，我們是各自到律師事務所，因為陳 丕昌很久還沒有到，我就先離開，我當時有授權給李潤華並 將公司大小章交給他，我離開時，羅勇德也在場。我知道當 天是要讓渡債權給陳丕昌，因陳丕昌私下有投資我，原莊開 發股份有限公司案件請款不順，陳丕昌對我有所質疑，我才 會將債權轉讓給陳丕昌。當時這個合約內容，我沒有看到， 我只知道有這件事情，但我沒有看過內容。陳丕昌當天約我 去的時候，事先於電話中就有告訴我要我將原莊開發股份有 限公司的債權讓與他。」、「（簽訂債權讓渡契約書當天何 人找羅勇德過去原告的律師事務所？）是李潤華提議請羅勇 德過去的，請羅勇德當證人，他們之前就事先約好，找羅勇 德過去是要他當證人，因我不懂法律，所以才會請李潤華處 理。」、「（既然李潤華有陪同你到場，為何不請李潤華擔 任見證人，又為何要請羅勇德到場？）我對法律不懂，李潤 華說可以請羅勇德到現場。」、「（這份補充契約書何人代 表謙和公司與陳丕昌簽訂？﹝提示本院卷93-1頁﹞當天我、 羅勇德、陳丕昌、李潤華四人一起到羅勇德太平的工地去簽 ，是由陳丕昌找我去工地，我到工地時補充契約書就已經在 那裡，何人帶過去，我不清楚。陳丕昌找我去，我只記得我 當天有把大小章帶過去，我去的時候，他們三人已經在場了 ，我沒有看到這份契約書，我就把大小章交給李潤華，因當 時李潤華還是我謙和公司的專案經理，到後來我就把原莊開 發股份有限公司的案件交給李潤華、陳丕昌處理。雖然當天 他們沒有跟我說是要處理原莊開發股份有限公司這個案子， 但是他們兩人只要在一起，我就知道是要處理原莊開發股份 有限公司這個案子，我把大小章交給李潤華就走了，我有同 意李潤華以我謙和公司的名義做任何事。」、「（你有確認 要簽訂補充契約書的真意？）我授權給李潤華處理。」、「 （當天石宙昌有無到場？）我不清楚。」、「（對於羅勇德 說簽訂該份補充契約書時，是在原告律師事務所，且當天他 沒有看到你，有何意見？﹝告以要旨﹞）應該是羅勇德說錯 了，因我都有去一下子就離開了。」、「（既然你剛剛說你 當天並不知道是要簽訂補充契約書，也沒有看到補充契約書 ，如何知道是羅勇德說錯？）我不清楚。」、「（謙和公司 目前還有在營業？）有，還是由我負責。」、「（陳丕昌是 否還是你的金主？）是的，他會投資，我的資金來源是陳丕 昌。」、「（謙和公司與原莊開發股份有限公司就這個案件 到底有無辦理結算？）後面我就讓給李潤華與陳丕昌處理， 我就不清楚。於讓渡給陳丕昌、李潤華之前，據我所知，尚 未辦理結算。」、「（謙和公司你是負責人，謙和公司有幾 套大小章？）只有一套大小章。」、「（你確定謙和公司只 有一套大小章？）是的。」等語（見本院卷第190 至196 頁 ）。 ⒌經核證人魏淑怡與證人羅勇德上開證述內容，可知渠二人就 ①當時究係由魏淑怡或李潤華代表謙和公司用印與原告簽訂 系爭債權讓與契約書、②證人羅勇德係應原告或李潤華要求 前往見證、③證人羅勇德係於系爭債權讓與契約書簽訂前即 已在場，抑或係於系爭債權讓與契約當事人均已談妥並繕打 完成契約書內容後始經通知前往、④101 年10月16日簽訂補 充契約書之地點究係在原告訴訟代理人事務所，抑或係羅勇 德太平工地、⑤簽訂補充契約書時，證人魏淑怡究竟有無到 場等節，所為證述內容彼此矛盾不一，已難輕信；而倘謙和 公司確有債權讓與情事，且謙和公司並進而與原告簽訂債權 讓與契約書及補充契約書，則依常情，證人魏淑怡與羅勇德 就上開契約書簽訂之細節，應無為如此歧異之陳述之可能， 佐以證人魏淑怡亦自承原告迄今仍均為謙和公司之資金來源 者等情，足見其證詞即易有所偏頗，而故為附和原告之詞， 是以證人魏淑怡上開證詞，自難遽予採信。尤有甚者，證人 魏淑怡亦證述謙和公司僅有一套大小章，由其保管乙情，亦 據其證述明確，然以肉眼觀之，即明顯可辨識系爭債權讓與 契約書及補充契約書上之「謙和廣告有限公司」印文及負責 人「魏淑怡」印文，與兩造均不爭執其真正之系爭契約書上 「謙和廣告有限公司」印文及「魏淑怡」印文並非相符，益 難認系爭債權讓與契約書及補充契約書係屬真正。雖證人魏 淑怡於被告訴訟代理一再提示請其確認謙和公司大小章事宜 後，更異其詞改稱：「（謙和公司於簽訂不動產委託銷售契 約書與讓渡契約書上的大小章你認為是否為同一份大小章？ ﹝提示本院卷第12、17頁﹞）大章是同一個，小章不是同一 個。」、「（請證人再次確認上開文書上的謙和公司大章是 否應該也不是同一個章？）不是同一個大章。」等語（見本 院卷第196 頁），惟此明顯與其前開謙和公司僅有一套大小 章之證述內容不符，容屬牽強附會之詞，不足採信。 ⒍另證人石天年（即石宙昌）雖證稱：「（有無見過該份債權 讓與契約書？﹝提示本院卷第12頁﹞）有。」、「（簽訂上 開債權讓與契約書時，證人有無在場？如有，當時有哪些人 在場？係在何處簽訂該債權讓與契約書？由何人代表謙和公 司用印？）當時我有在場，我到原告訴訟代理人事務所的時 候，只有李潤華、陳丕昌在場，基於我與魏淑怡的關係，我 一定要到場，我知道就是要讓渡債權，因之前陳丕昌找我， 他知道這個案子催款不利，所以我才拜託魏淑怡將債權讓與 陳丕昌。因最早是我去介紹這個案子，我被壓的很累，才會 建議魏淑怡轉讓債權給陳丕昌。我到現場的時候，該債權讓 與契約書尚未簽立，我到現場主因是要看還有無什麼問題， 我到現場的時候，我有問李潤華，李潤華說魏淑怡已經離開 了。當時是李潤華代表謙和公司與陳丕昌簽的。謙和公司的 大小章都是李潤華拿出來蓋用的。我確定兩造簽好債權讓渡 契約書之後，我就離開了。」、「（簽訂上開讓與契約書羅 勇德簽名時，你有無在場？）我沒有看到他。」、「（有無 見過該份補充契約？﹝提示本院卷第93-1頁﹞有。」、「（ 簽訂上開補充契約，證人有無在場？如有，當時有哪些人在 場？係在何處簽訂該補充契約？由何人代表謙和公司用印？ ）我有在場，當時是在羅勇德的銷售中心，應該是在太平簽 的。當時有李潤華、陳丕昌、羅勇德、我在場，為何要簽訂 補充契約我就不清楚，我是由李潤華通知我去的，李潤華跟 我說要簽新的契約書，要我過去看一下，所以我就過去。當 時是李潤華與陳丕昌簽約，我在場的整個過程中，魏淑怡都 沒有過去。我不清楚他們簽約的內容，李潤華叫我過去，我 想說應該只是上次的讓渡合約再改簽或是補簽，李潤華、陳 丕昌簽完我就離開，我在場的時候有看到羅勇德簽名用印。 」等語（見本院卷第237 頁），惟證人石天年上開證述內容 ，亦與證人羅勇德前開關於其於系爭債權讓與契約書簽名見 證時，魏淑怡、石宙昌均在場，當時係由魏淑怡代表謙和公 司與原告簽訂債權讓與契約書，及其於補充契約書簽名見證 時，並未見到石宙昌，且簽訂補充契約書之地點係在原告訴 訟代理人事務所等節明顯不符，參以證人石天年亦自承原告 係投資其個人之金主，亦為謙和公司金主等情（見本院卷第 236 頁反面），其證詞自易有所偏頗，是以亦難以證人石天 年上開證述，即認系爭債權讓與契約書及補充契約書係屬真 正。 ⒎再按債權讓與契約係以移轉債權為其標的之契約，固因讓與 人與受讓人間之意思合致而發生債權移轉之效力，並無必須 訂立書面之明文，僅為避免債務人誤為清償，而規定債權讓 與須經通知債務人，始對債務人發生效力而已，不以債務人 承諾為必要。本件證人即謙和公司負責人魏淑怡雖證稱因陳 丕昌私下有投資其個人，原莊開發股份有限公司案件請款不 順，陳丕昌對其有所質疑，其才會將債權轉讓給陳丕昌，10 1 年6 月19日當天係要將債權讓與原告，但其沒有看到合約 內容即離開，並授權李潤華用印等語，惟姑不論證人魏淑怡 上開證詞應屬附和原告之詞而不足採信，已如前述，縱認證 人魏淑怡確有欲為債權讓與之情事，然謙和公司讓與之債權 內容究竟為何？係僅針對系爭契約之債權為讓與？抑或包含 後續保留戶代銷部分之債權？以及謙和公司係於何時與受讓 人間達成讓與之意思合致？實難僅以證人魏淑怡上開證詞即 予以憑認。況證人魏淑怡亦於本院證稱謙和公司與被告公司 這案件後面伊就讓給李潤華與陳丕昌處理，於讓渡給陳丕昌 、李潤華之前，謙和公司與被告公司尚未辦理結算等語（見 本院卷第196 頁），則證人魏淑怡究係欲將謙和公司對被告 公司之系爭契約債權讓與原告，抑或係讓與原告及李潤華二 人？亦有疑義。而本件原告復未能提出其他證據舉證證明原 告業已與謙和公司就系爭契約之債權讓與達成意思合致乙節 ，是以亦難僅以原告曾寄發存證信函通知被告，即謂謙和公 司已將系爭契約債權讓與，並對被告發生效力。 ⒏綜上所述，原告所舉證據尚不能證明謙和公司已將其與被告 間於100 年1 月28日所簽訂之上開「一中時代會館」建案委 託銷售合約書暨前揭保留戶之報酬請求權讓與原告，是原告 主張謙和公司已將其與被告間於100 年1 月28日所簽訂之上 開「一中時代會館」建案委託銷售合約書暨前揭保留戶之報 酬請求權讓與原告，且已對被告發生效力云云，即非可採。 ㈡如是，原告請求被告給付謙和公司代為銷售「一中時代會館 」之報酬2,132,909 元，有無理由？ 承前所述，原告主張謙和公司已將其與被告間於100年1 月 28日所簽訂之上開「一中時代會館」建案委託銷售合約書暨 前揭保留戶之報酬請求權讓與原告，且已對被告發生效力， 既無理由，則本院就前揭「如是，原告請求被告給付謙和公 司代為銷售『一中時代會館』之報酬2,132,909 元，有無理 由？」之爭點，自無庸再予審酌，併此敘明。 六、從而，原告依民法第297 條規定及系爭債權讓與契約書、系 爭契約及謙和公司與被告間就編號E-11、F-11、G-10三戶保 留戶之銷售報酬約定，請求被告給付原告2,132,909 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要 ，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 19 日 民事第一庭 法 官 劉惠娟 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 7 月 19 日 書記官 莊金屏