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臺灣臺中地方法院民事判決　101年度訴字第2906號 原　　　告　林恆毅 訴訟代理人　黃沛聲律師 　　　　　　蔡思玟律師 被　　　告　久大資訊網路股份有限公司 法定代理人　皇庭投資有限公司 訴訟代理人　朱日銓律師 上列當事人間確認股東臨時會決議不成立等事件，本院於民國 102年5月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告於民國一○一年十月四日召開之股東臨時會所作成之所 有決議不成立。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、原告方面 一、原告主張： ㈠、被告久大資訊網路股份有限公司於民國101年6月15日召開股 東常會，選任第六屆董事分別為皇庭投資有限公司（下稱皇 庭公司）、甲○○、科比數位有限公司（下稱科比公司）、 Harvest Series International Limited（下稱HARVEST公 司）、特蘭企業顧問有限公司（下稱特蘭公司）、獨立董事 江振隆、獨立董事林欽文七人。被告旋於同年6月27日召開 第六屆第一次董事會，並選任皇庭公司為董事長。該次董事 會實際出席董事為皇庭公司代表鄭博文、甲○○、特蘭公司 代表柯美如、HARVEST公司代表張思國、科比公司代表人徐 金龍、獨立董事林欽文、獨立董事江振隆，然而依據監察人 8月27日至被告公司查核時，被告公司所提供之指派書，其 中特蘭公司、HARVEST公司、科比公司所指派之代表人應分 別為許銘鎮、TJUNG KIM NGO、邱世民，與當日實際到場之 人不同。實際到場之柯美如、張思國、徐金龍既然未經法人 董事指派，則該次董事會之有效出席數僅有四人，亦即鄭博 文、甲○○、林欽文及江振隆，占公司現有董事席次七席而 言，未逾董事人數三分之二，依照公司法第208條之規定， 即不能進行選任董事長之決議。是該次選舉董事會就選任皇 庭公司為董事長之決議即屬無效之選舉，皇庭公司即不具久 大公司董事長資格。被告嗣於101年8月16日、101年8月31日 、101年9月16日所召集之董事會即屬無召集權人所召集，均 為無效之董事會，其中所為之所有決議皆屬無效之決議。其 中在101年8月16日之董事會，決議在101年10月4日召開股東 臨時會，亦屬無效之決議。則被告之後在101年10月4日股東 臨時會為「無召集權人」所召集，自不能為合法有效之決議 ，故101年10月4日股東臨時會所做成「修改公司章程，將公 司董事席次從七至九人減為五至七人」、「減少董事人數為 五人」、「董監事選舉」、「臨時動議散會」共四項議案皆 非合法成立之有效決議，縱認上開決議已有效成立，然其瑕 疵重大，亦得予以撤銷。 ㈡、被告雖辯稱被告提出指派許銘鎮、TJUNG KIM NGO、邱世民 之指派書，係因先前在101年5月間辦理登記，經濟部承辦人 員向久大公司表示指派書上所載代表執行職務之人，須為法 人董事之負責人本身，因此本次6月間所辦理方式即據此而 認為須為法人董事之負責人本身云云。惟依據被告所提出之 申請書及指派書根本未顯示有經濟部人員向被告公司表示 其所稱之「指派書上所載代表執行職務之人，須為法人董 事之負責人本身」等情，被告空言推托，實不足採。依公 司法第27條第1項規定法人董事需指派自然人執行業務，並 於同條第3項規定得隨時改派。觀其規範意旨，乃係規定得 隨時「改派」，即易而換之，將原受指派人去職而更迭之。 是解釋上並非容許法人董事得同時指派二人以上執行職務， 故被告表示特蘭公司、科比公司以及HARVEST公司各同時指 派二人執行職務顯非法所容許，應屬無效之指派。被告公司 所用以辦理變更登記之101年6月27日法人指派書乃與實際到 場之人不符，雖經濟部准予補正，惟此實際上非可補正事項 ，與會之人如未有指派書，自不能另以事後補製作之指派書 「回溯」列為出席董事。雖被告嗣後諉稱係承辦人不清楚規 定送錯文件云云，惟有關任何董事會法定程序之踐行不得諉 以承辦人不懂或疏忽而卸責，否則任何瑕疵皆以事後補正方 式為之，事前法定程序之要求不啻淪為具文，與董事會嚴格 要求法定程序之立法意旨大相逕庭，洵無足採。 ㈢、另被告公司101年8月16日、101年9月6日所召開之董事會皆 未踐行公司法第204條所規定應通知監察人之程序，依最高 法院100年度台上字2104號民事判決意旨，監察人為公司業 務之監督機關，須先明瞭公司之業務經營狀況，俾能妥善行 使職權，而公司法又賦予監察人有列席董事會陳述意見之權 利，是公司法第204條召集董事會應踐行通知監察人程序當 為強制規定，要無疑義。復以被告並無否認該二次董事會未 踐行通知程序一節，是就該二次所做之召開臨時股東會決議 以及獨立董事候選人審核決議皆屬無效。 ㈣、被告雖辯稱監察人陳怡樺就漏未通知乙事並未表示異議云云 。然於101年8月16日董事會，監察人陳怡樺既未受通知且未 到場，被告並不得以事後監察人表示縱使收到亦無意或不能 到場，補正其瑕疵，此為董事會需嚴守法定程序之意旨。依 最高法院97年台上字第925號判決之意旨，公司法第204條本 文為強制規定，既被告公司該次董事會未依法通知監察人， 則所作決議無效。被告另辯稱101年8月16日、101年9月6日 之董事會雖漏未通知監察人陳渙璋，然陳渙章確有出席101 年8月16日及9月6日之董事會，不論監察人有無出席皆不影 響董事會決議云云。惟公司法賦予監察人出席董事會並陳述 之權利，依法董事會之召集即必須通知監察人，否則決議當 屬無效，前開最高法院闡釋甚明。且被告雖稱監察人於董事 會當日實際到場，並列席簽名云云。惟依董事會之召集程序 及決議方式公司法上有嚴格要求，如有瑕疵無法事後予以補 正，即歸無效。是雖董事會召集當日監察人陳渙璋有實際到 場，仍無以補正其未踐行事前通知之瑕疵。尤有甚者，8 月 16日及9月6日之董事會監察人陳渙璋雖有實際到場，惟始終 未能發言表示意見，9月6日之董事會被告甚至聘僱大量保全 人員意圖強行將監察人驅趕出場，否認陳渙璋之監察人資格 並拒絕其簽到、拒絕其發言、程序中不給予其發言機會，此 節均有董事會錄音、錄影檔案可稽。是雖然監察人實際在場 ，但無法行使法律所賦予之監察權力、陳述意見權利，則其 在場亦無實質意義。揆諸上開最高法院100年度台上字2104 號民事判決，被告公司所召開之董事會未經合法通知監察人 ，其於101年8月16日及9月6日分別做成之召開股東臨時會之 決議及獨立董事候選人名單審核之決議等皆應無效，至為灼 然。 ㈤、本件爭執所由生之背景事實乃係涉及被告前董事長鄭博文有 不法掏空公司資產情事，現法人董事長皇庭公司（原告否認 其資格）即為其所設立之人頭公司，僅持有被告公司2000股 之股份，卻能受選任為董事（長），其情顯有可議。鄭博文 於98年間取得被告公司之經營權，陸續動用被告董事會之力 量促使被告投資設立「富董投資股份有限公司」、「窩比幼 教資訊網路股份有限公司」，其中窩比公司並由鄭博文自行 擔任代表人。另外亦投資設立「富志科技股份有限公司」， 由被告擔任董事長，指派徐金龍執行職務。同時鄭博文利用 其妻陳怡樺為人頭設立「鄭博文國際教育股份有限公司」， 由其妻陳怡樺、父鄭寶慶、母鄭陳寶桂擔任董事，並由其兄 鄭翔仁擔任監察人。鄭博文以窩比幼教資訊網路股份有限公 司及富志科技股份有限公司利用被告所投資之資金進行幼兒 園及補習班建站平台之研發，再以低廉之費用供其所有之鄭 博文國際教育股份有限公司使用，迂迴挪用被告資金圖利自 己所經營之鄭博文國際教育股份有限公司。而富董投資股份 有限公司自設立以來連年虧損，鄭博文卻動用其在被告董事 會之力量再對該公司投資6,000萬元，顯見鄭博文掏空公司 之手法即係利用被告投資設立子公司，由子公司耗費資金研 發技術後再低價供其自己在外設立之鄭博文國際教育股份有 限公司使用，圖利自己。被告公司董事會所為前開投資富董 公司6,000萬元之決議，旋於102年3月18日經證期局裁罰， 理由略為該決議未經「取得或處分資產處理程序」，違反公 開發行公司取得或處分資產處理準則第7條第1項之規定；同 時亦違反該準則第10條所規定公開發行公司取得或處分有價 證券，應取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財 務報表作為評估交易價格之參考。是依證券交易法第178 條 第1項第7款及第179條之規定裁罰。 ㈥、被告於101年6月15日股東會選任之所有法人董事，皇庭公司 之資本總額30萬元、特蘭公司之資本總額10萬元、科比公司 之資本總額為50萬元，顯係用以脫免卸責之人頭公司，有何 能力擔任資本總額10億元之被告公司之董事（長）？又101 年6月27日之董事會，皇庭公司本係指派鄭博文代表，而徐 金龍則受科比公司指派為代表（原告亦否認指派合法性）， 復於101年8月16日之董事會皇庭公司旋改派徐金龍為代表， 形式上毫無干係之二法人董事竟先後指派同一人為代表，從 其自然人指派之方式即可確定被告公司現仍由鄭博文一派所 掌。此乃一般金融詐欺罪犯常用掏空公司之手法，原告為被 告公司唯一自然人董事並兼任總經理，且持有股數遠多於此 等人頭公司，就公司之營運發展視為己任，然卻孤掌難鳴， 發現鄭博文之不法情事後，極力表示反對，並承現任監察人 指派會計師、律師到場查核、查核公司營運，發現諸多弊端 後，鄭博文卻挾其勢力排除異己，始有本件甫於101年6月15 日選任董監事後未逾四個月，又於101年10月4日重新全面改 選之議。鄭博文與被告公司目的乃在於解任排除異己之監察 人陳渙璋、甲○○。於此同時，被告公司並技術性修改章程 減少董事席次為五席（扣除其指派之獨立董事後為三席）， 使原告所持股份不足當選一席董事，並於系爭股東會選任皇 庭公司、HARVEST公司、科比公司為董事，以達其排除原告 把持董事會之目的。 ㈦、另被告公司之另一法人董事HARVEST公司實係鄭博文所違法 引進之陸資，其佔有被告公司所發行股數約30%，由鄭博文 所掌控。鄭博文於99年12月14日與中國大陸資金出資，於英 屬維京群島設立之MARKET BOOM INVESTMENT LIMITED（下稱 MARKET BOOM公司），旋於於100年1月19日（100年1月21日 HARVEST公司入資久大資訊前2天）並由MARKET BOOM公司匯 款進入HARVEST公司帳戶，並與HARVEST簽立合約書及協議書 ，至此HARVEST公司已有陸資進入。是以HARVEST公司根本不 得投資被告公司，更遑論受任為董事。關於被告公司違法引 進陸資之部分，目前已遭主管機關要求HARVEST公司所持有 被告公司之股份必須轉讓與第三人，致使其原於101年10 月 4日受選任為董事之資格（原告否認之），依照公司法第197 條第一項之規定，董事持股轉讓逾2分之1者當然解任，必須 重新補選之。鄭博文利用被告之資源從事非法勾當，經監察 人陳渙璋發現後，對於監察人行使查核權概予拒卻，甚至違 法解任監察人，拒絕監察人到場董事會，終以系爭股東會違 法全面改選董監事。惟系爭股東會召集程序多有違法之處， 諸如董事長選舉不合法、無召集權之人召集董事會、董事會 召開未合法通知監察人、獨立董事候選人名單審查舞弊等情 ，致使董事會決定召開系爭股東會之決議無效，是系爭股東 會所為之所有決議一併同無效或得撤銷。 二、並聲明： ㈠、先位聲明：確認久大資訊網路股份有限公司於101年10月4日 召集之股東臨時會所作成之所有決議不成立。 ㈡、備位聲明：久大資訊網路股份有限公司於101年10月4日召集 之股東臨時會所為之所有決議，應予撤銷。 貳、被告方面 一、被告主張： ㈠、皇庭公司、甲○○、特蘭公司、HARVEST公司及科比公司於 被告在101年6月15日之股東常會中經選任為董事；林欽文及 江振隆等2人於同次股東常會中經選任為獨立董事。特蘭公 司、HARVEST公司及科比公司3名法人董事分別指派柯美如、 張思國及徐金龍執行職務，此有該3名法人董事所出具101年 6月15日之指派書可稽。因經濟部承辦人員向被告公司表示 ：指派書上所載代表執行職務之人，須為法人董事之負責人 本身（即TJUNG KIM NGO及邱世民），故被告乃於100年5月 26日再重新檢附指派書後完成公司變更登記。是以，被告據 此而認為：辦理公司變更登記所需之指派書，其上代表執行 職務之人，須為法人董事之負責人本身。基此，被告乃商請 特蘭公司、HARVEST公司及科比公司等3名法人董事，於101 年6月15日同日再出具以許銘鎮、TJUNG KIM NGO及邱世民為 執行職務之人之指派書3紙。而被告於101年6月27日舉行董 事會，其中特蘭公司、HARVEST公司及科比公司等3名法人董 事分別指派柯美如、張思國、徐金龍出席該次董事會執行職 務，此有該3名法人董事於101年6月27日所出具之指派書3紙 可證。其後之董事會，特蘭公司、HARVEST公司及科比公司 等3名法人董事均會再出具指派書。姑不論特蘭公司、HARVE ST公司及科比公司等3名法人董事於101年6月15日所出具之 指派書效力為何，該3名法人董事既已於101年6月27日合法 指派柯美如、張思國、徐金龍執行職務，則被告101年6月27 日董事會選任皇庭公司為董事長之決議，當然有效。況且， 鈞院101年度裁全字第120號及121號民事裁定亦認皇庭公司 乃被告合法之董事長。皇庭公司既於101年6月27日之董事會 中經推舉為被告之董事長，皇庭公司於101年8月16日召集董 事會，並於董事會決議召集101年10月4日股東臨時會，自屬 「有召集權人所召集之會議」，則被告101年10月4日股東臨 時會所作成之決議均合法成立。 ㈡、原告雖主張被告於101年8月16日、101年9月6日召開董事會 未通知監察人云云。惟觀之最高法院99年台上字第1401號民 事判決意旨，董事會之召集雖違反公司法第204條之規定， 惟全體董監事倘皆已應召集而出席或列席董事會，對召集程 序之瑕疵並無異議而參與決議，尚難謂董事會之召集違反法 令而認其決議為無效。而查，被告雖於101年8月16日之董事 會漏未通知監察人陳渙章、陳怡樺；於101年9月6日董事會 漏未通知監察人陳渙章，然監察人陳怡華就漏未通知乙事， 並未表示任何異議。而監察人陳渙璋確有出席被告101年8月 16日及101年9月6日之董事會，有董事會錄音光碟及完整譯 文可稽，且依據光碟及譯文內容，被告於101年8月16日董事 會上，並無妨礙陳渙璋行使監察權之情事。於101年9月6日 董事會，陳渙璋於董事會上屢次發言且砲火猛烈，且董事會 之最後，被告董事會主席徐金龍尚且詢問董監事有無其他議 案提出，而陳渙璋不表任何意見。故原告臨訟指稱被告妨礙 陳渙璋行使監察權云云，顯與卷證資料不符而不足採。且董 事會中決議「召集系爭股東臨時會」及「審核獨立董事候選 人」，乃專屬董事會之職權，與監察人監察權之行使無關， 陳渙璋參加被告上開董事會與否，均不影響上開董事會決議 之效力。故被告101年8月16日、101年9月6日董事會所作成 召集系爭股東臨時會之決議及審核獨立董事候選人之決議當 然有效，其後於101年10月4日股東臨時會所作成之決議亦均 成立。 ㈢、此外，公司法第189條規定訴請撤銷股東會之決議，應受民 法第56條第1項但書之限制，如已出席股東會而其對於股東 會之召集程序或決議方法未當場表示異議者，不得為之。經 查，被告101年10月4日股東臨時會之議案有三：其一為修改 公司章程案；其二為全面改選董事及監察人案；其三為解除 新任董事競業禁止案，其中第三案因新任董事無競業之情形 而不予討論，原告就系爭股東臨時會上開三議案之召集程序 及決議方法並未表示異議，故其依法無法提起撤銷系爭股東 臨時會之訴。至於原告表示：「反對，程序問題都沒有處理 完，本次會議無效。」等語，係針對「股東提議散會案」所 為之發言，「股東提議散會案」業經股東表決通過，並無任 何召集程序或決議方法之瑕疵。縱使假設原告已就「股東提 議散會案」之召集程序或決議方法表示異議，惟原告並未對 其他議案表示異議，原告自當無法訴請鈞院撤銷其他決議。 ㈣、且依據公司法第189條之1規定，如法院對於前條撤銷決議之 訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回 其請求。原告主張被告101年8月16日及101年9月6日之董事 會有未通知監察人陳渙璋到場之瑕疵，故「101年8月16日所 作成召集系爭股東臨時會之決議」及「101年9月6日審核獨 立董事候選人之決議」均屬無效，從而系爭股東會之召集程 序及決議方法即有瑕疵，系爭股東會決議應予撤銷云云。惟 陳渙璋既已參加被告101年8月16日及101年9月6日之董事會 ，且未遭妨礙行使職權，則上開董事會所為「召集系爭股東 臨時會」及「審核獨立董事候選人」之決議，當屬有效。抑 有進者，原告至今未仍無法舉證證明其所稱「召集程序」及 「決議方法」之瑕疵，對系爭股東臨時會之決議究竟有何影 響，徵諸公司法第189條之1意旨，原告備位聲明應予駁回。 ㈤、本件原告擔任被告總經理一職有明顯不適任及嚴重損及公司 權益之行為，故遭被告於101年8月16日之董事會決議解任； 陳渙璋擔任被告監察人期間，曾為被告提供諮詢服務，違反 「上市上櫃公司治理實務守則」關於監察人獨立性之相關規 定，被告乃將陳渙璋不具監察人獨立性乙事通報主管機關並 於公開資訊觀測站上公告。原告及陳渙璋因上開情事而對被 告現任經營階層心生怨恨，且原告甲○○及陳渙璋亦有意取 得被告之經營權，故以原告及陳渙璋為主之集團，乃對被告 及其經營階層採取一系列之法律行動，希冀遂行其等巧取久 大公司經營權之目的。本件訴訟亦為原告及陳渙璋為主之集 團奪取久大公司經營權之一環抑有進者，陳渙璋更對久大公 司前任負責人鄭博文及現任負責人徐金龍提起刑事告訴，新 北地檢署檢察官偵查綦詳後，對鄭博文及徐金龍為不起訴處 分。由此益證原告及陳渙璋確實欲搶奪被告經營權，而被告 並無惡意影響陳渙璋行使監察人職權，原告之主張顯無理由 。 二、並聲明：原告之訴駁回。 叁、兩造協議簡化爭點如下： 一、 不爭執事項 ㈠、被告於101年6月27日召開第六屆第一次董事會，出席董事有 皇庭公司、甲○○、科比公司、HARVEST公司、特蘭公司、 林欽文、江振隆。其中特蘭公司實際係由柯美如代表出席、 HARVEST公司實際由張思國代表出席、科比公司實際由徐金 龍代表出席。於該次會議中並選任皇庭投資有限公司為董事 長。 ㈡、科比公司、特蘭公司、HARVEST公司原向被告公司出具之指 派書分別記載邱世民、許銘鎮、TJUNG KIM NGO為代表執行 董事職務人員。 ㈢、被告因上開科比公司、特蘭公司、HARVEST公司出具之指派 書記載代表執行董事職務之人員與董事會議事錄載明之董事 出席人員不同，經經濟部以101年7月5日經授商字第0000000 0000號函通知補正。被告於101年7月30日向經濟部商業司提 出特蘭公司指派柯美如、HARVEST公司指派張思國、科比公 司指派徐金龍代表執行董事職務之指派書。 ㈣、被告於101年8月16日、101年8月31日、101年9月6日召開之 董事會，召集人為皇庭公司。 ㈤、被告於101年8月16日召開之董事會未通知監察人陳渙璋、陳 怡樺。陳渙璋當日有到場、陳怡樺未出席該次董事會。 ㈥、被告公司於101年8月31日召開之董事會，以電子郵件通知各 董事及監察人陳渙璋、陳怡樺。陳渙璋當日有到場、陳怡樺 未出席該次董事會。 ㈦、被告於101年9月6日召開之董事會，未通知監察人陳渙璋， 有以電子郵件通知監察人陳怡樺。陳渙璋當日有到場，陳怡 樺未出席該次董事會。 二、兩造同意爭點如下： ㈠、原告主張被告101年6月27日之董事會實際到場之柯美如、張 思國、徐金龍未經特蘭公司、HARVEST公司、科比公司之法 人董事指派出席執行董事職務，有效出席僅四人，未達董事 人數三分之二，違反公司法第208條之規定，選任皇庭公司 為董事長之決議無效，有無理由？ ㈡、原告主張101年6月27日選任皇庭公司為董事長之決議無效， 被告於101年8月16日、101年8月31日、101年9月6日召開之 董事會，由無召集權人召集，所作成之決議均無效。其中 101年8月16日董事會中決議召開101年10月4日股東臨時會， 所為的決議無效，有無理由？ ㈢、原告主張被告於101年8月16日、101年9月6日召開之董事會 ，未通知陳渙璋到場，違反公司法第204條之規定，於上開 董事會所為召開101年10月4日股東臨時會決議及獨立董事候 選人審核決議應無效，有無理由？ ㈣、原告於先位主張皇庭公司未具有被告董事長身分，無召集權 ，被告於101年10月4日召開之股東臨時會係由無召集權人召 集，及101年8月16日未通知監察人出席，決議召開101年10 月4日臨時股東會的決議無效，並主張101年10月4日臨時股 東會所作成之所有決議均不成立，有無理由？ ㈤、原告於101年10月4日股東臨時會議中，對於召集程序及方法 有無當場表示異議？ ㈥、原告於備位主張因101年8月16日董事會有由無召集權人所召 集及未通知監察人到場之瑕疪，在該次董事會中所做成於10 1年10月4日召開股東臨時會之決議應無效，並主張被告公司 在101年10月4日股東臨時會召集程序有瑕疪，請求撤銷該次 臨時股東會所作成之所有決議，有無理由？原告並主張101 年9月6日董事會未通知監察人，該次所為董事候選人名單審 查的決議結果（否決黃勃叡、吳柏興的董事合格資格）無效 ，在101年10月4日股東臨時會中未將黃勃叡、吳柏興納入候 選人名單而逕自決議選任董事的決議應予撤銷，有無理由？ 肆、本院之判斷 一、原告主張被告於101年10月4日召集之股東臨時會所作成之所 有決議具備不成立及得撤銷等不同原因之瑕疵，並請求依序 審理先位聲明，於先位之訴無理由時，就備位請求加以裁判 ，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時 ，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得 就備位之訴為裁判，合先敘明。 二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之 訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不 能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2項定 有明文。次按「法律關係之存否不明確，致原告在私法上之 地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除 去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴」 （最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。再按股份 有限公司股東會之決議，係多數股東集合之意思表示而成立 之法律行為，固為法律關係發生之原因，而非法律關係本身 ，然公司股東會為公司之意思機關，該決議是否合法存在且 有效，與公司內部秩序之維持，及第三人交易安全均有重大 影響，為多數法律關係之基礎，為使當事人間之紛爭能概括 而根本的解決，以符合訴訟經濟之要求，應認股東會決議得 為確認訴訟之訴訟標的。本件原告為被告之董事，於被告決 議之事項，於法律上顯有利害關係，且其請求確認被告在10 1年10月4日之股東臨時會所作成之所有決議不存在，被告對 此予以爭執，則原告自有受確認判決之法律上利益。 三、按政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指定 自然人代表行使職務。公司法第27條第1項定有明文。本件 被告於101年6月27日召開第六屆第一次董事會時，其中法人 董事有皇庭公司、科比公司、HARVEST公司、特蘭公司，依 據前揭規定，自應指定自然人代表上開公司出席董事會，行 使董事職務。於被告101年6月27日第六屆第一次董事會，特 蘭公司、HARVEST公司、科比公司之自然人代表實際出席者 為柯美如、張思國、徐金龍，而於監察人查核時，該等公司 所出具之指派書為日期101年6月15日、記載受指派人分別為 許銘鎮、邱世民、TJUNG KIM NGO，與上揭實際出席之自然 人不同，嗣經經濟部於101年7月5日以經授商字第000000000 00號函要求被告釐清補正，嗣被告於101年7月30日以久股（ 101）字第000000000號函向經濟部提出柯美如、張思國、徐 金龍願任同意書及指派書等情，有出席人員簽到簿、指派書 、經濟部函文、被告上揭函文附件願任同意書及法人代表指 派書等在卷可稽（見本院卷一第20至23頁、本院卷二第36至 43頁）。原告雖主張柯美如、張思國、徐金龍未經法人董事 合法指派，不得認渠等合法出席被告101年6月27日第六屆第 一次董事會。惟依據被告陳稱因在101年6月15日召開股東常 會，特蘭公司、HARVEST公司、科比公司在101年6月15日分 別出具指派柯美如、張思國、徐金龍之指派書，故有日期為 101年6月15日授權此3人執行職務之指派書，嗣因經濟部承 辦人員指示，另再出具法人董事負責人本身之指派書，故再 要求特蘭公司、HARVEST公司、科比公司出具指派各該法人 董事負責人許銘鎮、TJUNG KIM NGO、邱世民之指派書做為 辦理公司變更登記之用，方有101年6月15日指派許銘鎮、 TJUNG KIM NGO、邱世民之指派書。嗣被告在101年6月27日 召開第六屆第一次董事會，上開3法人董事係指派柯美如、 張思國、徐金龍出席董事會執行職務，故由該3法人董事出 具日期為101年6月27日指派柯美如、張思國、徐金龍之指派 書等情，業據其提出上揭各該日期之指派書在卷可憑（見本 院卷二第17頁至35頁），又參諸上揭指派書上公司及負責人 印章簽名均屬一致，應為真正，則被告前揭主張，堪信為真 。依據101年6月27日特蘭公司、HARVEST公司、科比公司出 具之法人代表指派書載明：指派柯美如、張思國、徐金龍為 董事代表，出席被告101年6月27日召開之第六屆第一次董事 會，代表董事就會議事項行使董事之權利等語，堪認特蘭公 司、HARVEST公司、科比公司確有授權並指派柯美如、張思 國、徐金龍執行各該公司之董事職務，而實際出席101年6月 27日董事會之法人代表亦為柯美如、張思國、徐金龍，尚無 原告所指經指派人與實際出席人不一致之情形。至於經濟部 命被告補正關於出具之指派書與實際出席不一致之情形，僅 係基於經濟部行政管理事項，至究事實及法律效果為何，自 應就實際個案審究之，尚難憑經濟部曾發函命補正乙事，即 認本件有未合法指派之情事。綜上，本件被告101年6月27日 董事會，柯美如、張思國、徐金龍確實經上開法人董事授權 指派出席，且實際亦到場執行董事職務，無原告所指無權到 場之情形，則被告在101年6月27日召開第六屆第一次董事會 時，董事有皇庭公司、原告甲○○、科比公司、HARVEST公 司、特蘭公司、林欽文、江振隆，而皇庭公司（由鄭博文代 表出席）、原告、特蘭公司（由柯美如代表出席）、科比公 司（由徐金龍代表出席）、HARVEST公司（由張思國代表出 席）、林欽文、江振隆均出席董事會，其於該董事會中推選 董事長案決議：經全體出席董事七席（含獨立董事二席）一 致同意選任皇庭公司為董事長等情有被告公司登記資料查詢 、第六屆第一次董事會會議議事錄、出席人員簽到簿在卷可 憑（本院卷一第18至20頁），則該次董事會選任皇庭公司為 董事長之決議自屬合法有效。原告主張柯美如、張思國、徐 金龍之出席不得視為特蘭公司、HARVEST公司、科比公司等 法人董事之出席，該次董事出席僅四人，未逾董事之三分之 二，依據公司法第208條，不得認選任皇庭公司為董事長之 決議有效等語，洵無足採。而依公司法第203條第1項規定： 董事會由董事長召集之。查，本件被告於101年8月16日、10 1年8月31日、101年9月6日分別第六屆第二、三、四次董事 會，均以皇庭公司為召集人乙節為兩造所不爭，並有各次董 事會開會通知、會議議事錄在卷足參（見本院卷二第113頁 至122頁），皇庭公司既為被告合法選任之董事長，則依上 揭公司法規定，以皇庭公司名義召集之上開3次董事會，並 無違反公司法第203條之規定，原告以皇庭公司並非合法選 任之董事長，由皇庭公司召開上開三次董事會所決議之事項 均為無效，尚嫌無據。 四、復按董事會之召集，應載明事由，於七日前通知各董事及監 察人。公司法第204條第1項前段定有明文。查，本件被告於 101年8月16日召開之第六屆第二次董事會未通知監察人陳渙 璋、陳怡樺，陳渙璋當日有到場，而陳怡樺並未出席該次董 事會乙節，業據兩造所不爭。而按公司法第218條之2規定賦 予監察人得列席董事會陳述意見之權利，乃因監察人為公司 業務之監督機關，須先明瞭公司之業務經營狀況，俾能妥善 行使職權，同法第204條因就董事會之召集明定應載明事由 於七日前通知監察人，以資遵循。按董事會之召集程序有瑕 疪時，該董事會之效力如何，公司法雖未明文規定，亦無準 用同法第189條之明文惟董事會為公司之權力中樞，為充分 確認權力之合法、合理運作，及其決定之內容最符合所有董 事及股東之權益，應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容 均須符合法律之規定，如有違反，應認為當然無效。最高法 院97年度台上字第925號判決意旨參照。則本件被告101年8 月16日第六屆第二次董事會未通知監察人，違反公司法第20 4條之規定，其中監察人陳怡樺部分亦未出席該次董事會， 無從補正，則其召集程序自有瑕疪，該次董事會所為決議應 屬無效，此無效為當然、自始無效，並不因事後陳怡樺未曾 提出異議而治癒。 五、另關於101年9月6日被告第六屆第四次董事會並未通知監察 人陳渙璋，而陳渙璋當日有出席董事會乙節，為兩造所不爭 。至原告主張陳渙璋因遭人妨礙行使其監察人職務，實質上 視同未出席等語，惟據原告提出101年9月6日董事會開會錄 影光碟（本院卷二第61頁），雖於開會之前關於陳渙璋已否 遭解除陳渙璋監察人職務、得否在場之爭議有所爭執，然自 卷附光碟觀之，監察人陳渙璋確在場列席參與董事會，且被 告並無何強暴、脅迫或其他非法方法妨礙監察人表示意見或 行使權利，則原告主張被告妨礙陳渙璋行使權利，視同未出 席，尚屬無據。而按「公司法第204條關於董事會之召集應 載明事由於7日前通知各董事及監察人之規定，其目的無非 係以董事會由董事所組成，董事會之召集通知，自應對各董 事為之，俾確保各董事均得出席董事會，參與議決公司業務 執行之事項。故董事會之召集雖違反上開規定，惟全體董監 事倘皆已應召集而出席或列席董事會，對召集程序之瑕疵並 無異議而參與決議，尚難謂董事會之召集違反法令而認其決 議為無效」。最高法院99年度台上字第1401號裁判意旨參照 。公司法第218條之2賦予監察人得列席董事會陳述意見之權 利，目的在於監督公司決策及經營是否合法正當，公司雖漏 未通知監察人，然衡以監察人對於議案僅有表示意見之權利 ，本身並無表決權，而監察人實際業已列席董事會並賦予表 示意見之機會，參諸上開裁判之精神，亦應認漏未通知監察 人之召集程序瑕疪，因監察人實際到場列席而補正，是原告 主張被告於101年9月6日董事會因有未通知監察人陳渙璋之 召集程序瑕疪，於該次董事會決議獨立董事候選人提名審核 案為無效云云，尚屬無據。 六、再按股東會決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立 、無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立，係指自決議之成 立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會召 開或有決議成立之情形而言。因必須先有符合成立要件之股 東會決議存在，始有探究股東會決議是否有無效或得撤銷事 由之必要，故股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立 類型。我國公司法雖僅就決議之無效及撤銷有所規定，惟當 事人如就股東會決議是否成立有爭執，以決議不成立為理由 ，提起確認股東會決議不成立之訴，應非法所不許（最高法 院92年度台上字第1174號、94年度台上字第1821號、98年度 台上字第1724號判決意旨參照）。又股東會必須由有召集權 之人召集，由無召集權人召集之股東會，欠缺股東會決議之 成立要件，其所為之決議，自不生法律上之效力（82年台再 字第3號判決意旨）。無召集權人召集之股東會所為之決議 所以為當然無效，係因股東會應由有召集權人召集，其由無 召集權人召集之股東會，既非合法成立之股份有限公司之意 思機關，自不能為有效之決議，此與公司法第191條規定股 東會決議之內容違反法令或章程者無效，迥然有異（最高法 院70年台上字第2235號、82年度台上字第1826號判決意旨參 照）。按股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。公司 法第171條定有明文。被告於101年8月16日第六屆第二次董 事會固經決議於101年10月4日上午九時，於被告公司大型會 議事召開101年臨時股東會（見本院卷一第25頁），惟101年 8月16日董事會所為之決議，因有上開未依法通知監察人陳 怡樺，而陳怡樺亦未到場列席，其董事會召集程序顯然違法 而無效，則本件101年10月4日召開股東臨時會自屬未經被告 董事會決議所為之召集，而係由董事長皇庭公司逕行為之， 乃無召集權人召集之股東會。本件101年10月4日股東臨時會 即非合法成立之股份有限公司意思機關，揆諸前揭裁判意旨 及說明，該次股東臨時會所作成之決議自不成立，亦當然無 由生法律上之效力，可堪認定。從而，原告主張被告101年 10月4日之股東臨時會所作成之所有決議不成立，自屬有據 。 七、綜上所述，原告主張被告於101年8月16日董事會所作成之決 議無效，其中101年8月16日董事會中關於召開101年10月4日 股東臨時會之決議亦無效，被告於101年10月4日召開股東臨 時會未經董事會決議召集，即非有召集權人召開為由，請 求確認被告101年10月4日股東臨時會所作成之所有決議不成 立，為有理由，應予准許。又原告先位之訴請求確認被告 101年10月4日股東臨時會全部決議不成立，既有理由，則其 備位之訴請求撤銷被告101年10月4日股東臨時會所作成之所 有決議，即不應論究審酌，附此敘明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明 。 九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 14 日 民事第二庭 審判長法 官 陳文爵 法 官 陳添喜 法 官 李慧瑜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 6 月 18 日 書記官 林國雄