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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第3138號 原　　　告　　太一顧問股份有限公司 法定代理人　　林惠君 訴訟代理人　　簡祥紋律師 被　　　告　　國立臺中教育大學 法定代理人　　楊思偉 訴訟代理人　　郭明仁律師 被　　　告　　廖美玲 訴訟代理人　　林軍男律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102 年10月15日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告國立臺中教育大學應給付原告新台幣柒拾陸萬伍仟參佰伍拾 捌元，及自民國一０二年八月十六日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告國立臺中教育大學負擔百分之四十，餘由原告負 擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬伍仟壹佰貳拾元為被告國 立臺中教育大學供擔保後，得假執行。但被告國立臺中教育大學 如於假執行程序實施前，以新臺幣柒拾陸萬伍仟參佰伍拾捌元為 原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序事項： 一、按公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機 關之地位，而私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關 許可設立並製發印信授權使用，在實施教育之範圍內，有錄 取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限 ，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於 處理上述事項時亦具有與機關相當之地位（參照本院釋字第 二六九號解釋）。司法院釋字第382 號解釋理由書參照。本 件原告主張與被告國立臺中教育大學（下稱臺中教育大學） 、廖美玲間所簽訂「美語補教產業顧問服務計畫」產學合作 委託服務合約（下稱系爭契約），因契約履行問題有所爭執 ，爰基於系爭契約之法律關係，解除系爭契約併請求被告回 復原狀及給付損害賠償。是原告起訴為解決者，係有關私法 法律關係之爭執，核與公立學校錄取學生、確定學籍、獎懲 學生、核發畢業或學位證書等權限無涉，依上開說明，普通 法院應有審判權，先予敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。所謂請求之基礎事實同 一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各 請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請 求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具 有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先 後兩請2 求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，即 屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁判參照）。經查： （一）原告起訴時請求被告連帶給付原告新台幣（下同）186 萬 4,857 元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算算之利息。嗣於民國102 年6 月26日 本院言詞辯論期日，減縮為請求被告連帶給付原告185 萬 1,458 元及上述遲延利息。核屬減縮應受判決事項之聲明 ，依上開說明，應予准許。 （二）原告再於102 年8 月14日提出民事聲請追加暨準備書㈣狀 ，主張系爭契約業經終止，追加備位訴訟請求被告國立台 中教育大學應給付原告79萬3,358 元暨自上開準備書㈣狀 繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息等語；起訴時原主張之聲明第一項則變更為先位 訴訟之請求。核其先備位之主張，主要爭點皆為被告是否 有違反系爭契約所約定之義務而衍生之紛爭，先備位訴訟 之請求基礎有其關連性、同一性，且證據資料之利用上亦 有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理 ，藉以一次解決本件之紛爭，亦不甚礙被告之防禦及訴訟 之終結，揆諸首揭規定，是原告此部分訴之追加，核與前 開規定相符，無庸得被告之同意，仍應准許之。 三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經 查，原告於起訴之初主張依民法第255 條、第494 條解除兩 造間之契約，及依民法第231 條及第495 條規定請求被告負 連帶損害賠償責任。嗣就原告主張被告未提供專屬網站部分 補充依民法第502 條第2 項規定解除契約，為其先位訴訟之 攻擊方法（見本院卷二第49頁到數第4 行），而為事實上及 法律上陳述之補充，本件先位訴訟標的並無因此有所變更或 追加，依前揭說明，應予准許。 乙、事實摘要： 壹、原告起訴主張略以： 一、聲明： （一）先位之訴： ⒈被告臺中教育大學及廖美玲應連帶給付原告185 萬1,458 元暨起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。 （二）備位之訴： ⒈被告臺中教育大學應給付原告79萬3,358 元暨自本狀繕本 送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、先位訴訟之陳述： （一）原告為建立國內美語教師認證制度，擬具「美語補教進階 師資認證計畫」（下稱系爭認證計畫），並對外招生學員 ，培訓美語補教師資之目的，遂於101 年5 月8 日與被告 臺中教育大學及所屬英語系系主任廖美玲教授，共同簽訂 系爭契約，由被告共同承攬系爭契約執行工作。原告已於 101 年7 月31日預先交付報酬80萬3,000 元予被告臺中教 育大學。觀之系爭契約「工作」之完成，應由被告臺中教 育大學及廖美玲相互協同履行，原告無從單獨請求其中一 人履行全部債務，故被告間之給付內容係不可分，應共同 履行之，依民法第292 條規定，被告自應就系爭契約之履 行負連帶責任。 （二）被告為履行系爭契約，共同提出「國立臺中教育大學產學 合作計劃書」（下稱系爭計畫書），故系爭計畫書自屬系 爭契約之一部。被告廖美玲為執行系爭計畫書，又於101 年6 月24日以電子郵件向原告提出「產學合作計『美語補 教進階師資認證計畫』案規劃」（下稱系爭規劃案）及預 算表（下稱系爭預算表），故系爭規劃案及預算表亦屬系 爭契約之一部。依系爭計畫書，三方約定由被告廖美玲擔 任計劃主持人，故被告廖美玲除為承攬人之一外，亦同時 身兼被告臺中教育大學之履行輔助人。然被告履行系爭契 約而提供之給付有瑕疵，被告「逾期未修補」或「拒絕修 補」或「不能修補」，且瑕疵為「重要」之情形，詳述如 下： ⒈未依約提供場地使用： 依被告廖美玲提出之課程時間表及原告102 年6 月26日當 庭提出之簽呈，均足證兩造有約定以勤樸樓304 教室（下 稱系爭304 教室）為學員上課之場所，因該教室設備較好 ，被告係以優惠價（原價4,000 元，優惠價2,000 元）同 意原告之學員使用。然101 年9 月15日被告廖美玲以威脅 語氣向原告提及「還有，如果你們真要按照規矩來的話， 那個恐怕以後也不能用這間了，可能要移到其他間，因為 我們當初那個兩千塊錢的不是訂這間…」，數分鐘後，被 告廖美玲果真未經原告同意，突然命系上工讀生周銘鴻， 欲將正在上課之原告所屬學員趕出原教室（304 ），強迫 換另一間設備較差的教室（302 ）上課，雖經原告法代予 以阻擋而未能得逞，故學員當場大多不知情，但事後學員 得知後均感恐慌與不滿。學員大多受換教室乙事而影響其 繼續上課受訓之意願，此瑕疵不可謂「不重要」。隨後， 被告廖美玲又交代工讀生周銘鴻隔日（101 年9 月16日） 不用來開啟教室，又不將鑰匙交與原告或其他人，欲使隔 日原告所屬學員無教室可用，而周銘鴻受被告廖美玲指示 ，不再協助開啟教室，原告眼見被告方面無人協助開啟教 室，迫於無奈只好自力救濟，設法尋求預備場所。則被告 於101 年9 月16日未提供教室，即屬不完全給付及瑕疵給 付，且因被告等拒絕提供上課場所，導致學員不滿，擔心 系爭認證計畫無法續行，不能完成訓練課程，而紛紛表示 解約之意，是未依約提供場地使用所生之瑕疵，難謂不重 要。 ⒉授課時數不足： 依被告廖美玲提出之系爭預算表，課程規劃12堂課，每門 課授課12小時，總時數應為144 小時。但依系爭規劃案所 附【英語補教培訓講師- 認證課程】課程時間表，雖排有 上課12週，但每週六上課6 小時，週日上課3 小時之精微 教學（並未實際授課），每週上課時數共僅9 小時，12週 課程總時數僅108 小時，與被告廖美玲宣稱之144 小時編 列相較，授課時數顯有不足。再者，依被告廖美玲提出之 【英語補教培訓講師- 認證課程】課程時間表，均於週日 上課時間載明「授課教授」及「上課地點」，自應有講師 到場授課。惟101 年9 月8 日（週日）實施「精微教學」 時竟無講師到場，實質上根本不算「授課」。所謂「精微 教學」上課方式係被告廖美玲單方提出，並未向原告說明 並確認是否同意，故原告在101 年9 月8 日（週日）未有 講師到場上課時，已立即向被告廖美玲提出質疑及改善之 要求，足證原告並未同意「精微教學」之上課方式。被告 廖美玲未經原告同意，未安排專業教師作為「精微教學」 之講師，其目的竟係為節省「旅費」，使被告臺中教育大 學得以獲得更多利益，如此給付內容，難謂無瑕疵可言。 ⒊未依約提出上課講義： 系爭規劃案載明「教材撰寫注意事項：⒈各授課教授務必 於8 月中旬以前撰寫教材初稿完成以便印製講義。」，被 告自應要求授課講師，應於101 年8 月中旬提出「教材初 稿」以便印製講義，講義之印製乃為提供學員上課使用， 故應於每週上課前提供之。但事實上，原告招募之學員於 101 年9 月8 日開始上課時，被告仍未提供講義，即便有 紙本，也僅是上課大綱，造成學員上課品質及成效不佳， 對原告多所抱怨，原告法定代理人101 年9 月15日在被告 廖美玲辦公室即向其反映此事，此已影響學員學習效果， 亦導致其對上課品質喪失信心，而無繼續上課受訓之意願 ，故此瑕疵不可謂「不重要」，而事後縱然補給講義，亦 難以補正此瑕疵。 ⒋未提供專屬網站： 依系爭計畫書「叁、執行工作內容㈡」內載明「建置計畫 專屬網站」，目的在於「以專屬網站提供種子教師e-lear ning平台、對外界提供本計畫即時資訊」，既稱「專屬網 站」，自應專供原告使用。又網站設置目的既在「提供種 子教師e-learning平台」、「對外界提供本計畫即時資訊 」，最遲自需在系爭契約簽訂後，學員開始上課受訓前（ 101 年9 月8 日）建構完成，否則學員如何「e-learning 」，該資訊如何「即時」提供外界？被告廖美玲雖有建構 網站，但該網站係掛在被告廖美玲自己之伺服器，並未提 供原始碼予原告使用，原告對網站資料無法修改或自行編 輯，自難謂屬原告之專屬網站，且未於101 年9 月8 日完 成，自屬違約。 ⒌未提供課程影音錄製： 依系爭契約書第7 條結案報告「⒉課程內容：包括課程大 綱、課程進行方式、課程中之練習與討論、產生之結果、 課程影音紀錄…等。」，但被告於101 年9 月8 日及同年 9 月15日上課時，均未做課程影音紀錄，此瑕疵已無法補 正。另課程影音紀錄並非僅止於精微教學部分，因精微教 學只不過為被告廖美玲規劃之四大類課程之一，系爭契約 所稱「課程影音紀錄」並未限定特定課程，況被告廖美玲 所規劃之「精微教學」，係在系爭契約簽訂後始提出。換 言之，系爭契約簽訂時，尚未有「精微教學」規劃內容， 則如何能以事後提出之「精微教學」，涵蓋系爭契約所稱 之「課程影音紀錄」，何況「精微教學」之授課方式，乃 被告廖美玲單方提出，未經原告同意。兩造三方於101 年 9 月17日協商時，被告臺中教育大學代表亦認「精微教學 」不應等同「課程影音紀錄」，至於智慧財產權之問題， 被告臺中教育大學亦認為被告廖美玲有義務與上課講師溝 通，取得其同意，此非屬原告之責任。 （三）因被告有前揭瑕疵事由存在，原告於101 年9 月16日中午 即以電子郵件告知被告臺中教育大學國際事務暨研究發展 處產學合作組專案經理黃銘智關於廖美玲有授課時數不足 及關閉教室之情事，請其居中協調，並要求修補履約缺失 。被告臺中教育大學隨即於同年9 月17日下午邀集原告及 被告廖美玲三方協商，原告向被告反應，由於履約過程有 未及時提供講義、授課時數不足、未提供專屬網站和課程 影音錄製及被告廖美玲要求學員換教室並拒絕往後再提供 教室給學員使用等問題，致使學員紛紛向原告表示解約請 求退費，系爭認證計畫無法續行，已造成原告財產上重大 損害及商譽損失，請求修補改善並登報道歉。原告於101 年9 月18日向被告提出請求修補瑕疵之書面內容，就履約 過程有不完全給付及瑕疵給付之情事，請求被告確實履行 契約及聯名登報道歉並集合學員當面道歉，保證不再發生 相同之事情以為修補，並請被告於同年9 月20日下午5 時 以前回覆，但被告逾時未回覆，被告廖美玲甚至於101 年 9 月21日以聲明函否認有原告主張之瑕疵存在，並表明拒 絕修補，原告無奈只好接受學員退費請求，系爭認證計畫 被迫終止。 （四）原告所擬具之系爭認證計畫，係經原告投入大量時間、金 錢及人力，悉心規劃而成，係有計畫分階段進行之整合性 英語教學及補教經營之師資培訓計畫，而由被告共同承攬 之系爭課程，為系爭認證計畫中重要之一環。以系爭課程 所培訓出之講師人數，保守估計為以參加者投入之比例50 ％計，系爭認證計畫實施時參與受訓學員共8 名；則預計 可培訓合格講師4 名。再由此4 名合格種子講師，擔任系 爭認證計畫後續「基礎教學顧問課程」及「整合經營顧問 課程」等課程之講師，培訓更多合格英語補教老師。若系 爭課程如能順利進行，原告預計在103 年至少可獲得如入 下計算之利益： ⒈「基礎教學顧問課程」2 梯次，6 週上課每週2 天，每人 收費1 萬5,500 元（參考佳音英語），每梯次預計招收10 人，計收入31萬元整。 ⒉整合經營顧問課程2 梯次，7 週上課每週上課2 天，每人 收費3 萬5,000 元（參考中華民國經營管理顧問協會）每 梯次預計招收10人，計收入70萬元整。 ⒊成本：場地租金每整天6,000 元（參考臺中市中科工商大 樓），計租借52整天，計支出31萬2,000 元整，雜項支出 計3 萬8,000 元整。 ⒋以上共計31萬元＋70萬元－31萬2,000 元－3 萬8,000 元 ＝66萬元。惟因可歸責於被告之因素被迫中止，導致原告 系爭認證計畫後階段部分難以續行，後續課程招生困難， 損失慘重。此攸關原告之商譽，可認屬原告商譽價值之損 失。 （五）原告委由被告承攬之系爭認證計畫，因被告有上開不完全 給付及瑕疵給付之情事，又拒絕原告修補之請求，導致學 員解約退費，系爭認證計畫無法續行。故原告於101 年9 月26日以存證信函分別向被告表明依民法第255 條及第49 4 條規定解除系爭契約。契約既已解除，被告依民法第25 9 條規定自應返還原告已支付之部分報酬80萬3,000 元。 另依民法第231 條及第495 條規定，被告因不完全給付及 瑕疵給付，又拒絕修補，因而造成原告之損害，仍應負損 害賠償責任。原告為辦理系爭認證計畫，已支出人事費用 5 萬4,758 元、廣告費支出10萬4,700 元、電腦費等雜支 5,000 元，加以學員退費22萬4,000 元及前述因被告違約 行為致商譽損失之66萬元，共計損害104 萬8,458 元。合 併已交付之報酬80萬3,000 元，被告等應連帶給付原告18 5 萬1,458 元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5 ％計算之利息。 三、備位訴訟之陳述： （一）原告業於101 年7 月31日預先交付執行經費80萬3,000 元 予被告臺中教育大學。依系爭契約第8 條第2 項約定，於 系爭契約執行期間，若因不可抗力或不可歸責於乙（即被 告臺中教育大學）丙方（即被告廖美玲）之事由，致本服 務難以繼續執行時，被告臺中教育大學或被告廖美玲得通 知甲方（即原告）終止系爭契約，合約終止前被告臺中教 育大學已依約動支之執行經費，不予退還甲方之約定。被 告既稱原告無解除權，則就被告主觀認知系爭契約仍屬有 效，在被告以系爭公函終止系爭契約前，仍得依約隨時動 支經費，查被告臺中教育大學已於101 年10月13日以書面 ，依系爭契約第8 條第2 項向原告為終止系爭契約（按原 告於101 年10月15日收受該函）之意思表示，則被告臺中 教育大學自應依約將尚未動支之執行經費返還原告。 （二）上開執行經費係由被告臺中教育大學管理，「動支權」在 被告臺中教育大學，先位之訴共同被告廖美玲係執行者， 僅有「請購權」，並無最終核銷動支權，故其如何認知經 費動支情形，非關緊要，亦與原告無關。至於先位之訴共 同被告廖美玲已請購部分，被告臺中教育大學依約能核銷 卻未核銷，不論基於何種考量，均為渠等二人內部之問題 ，與原告無關。是依被告臺中教育大學102 年7 月10日陳 報狀附件「計畫收支明細表」所載實際動支之執行經費僅 9,642 元，尚未動支之執行經費應有79萬3,358 元（80萬 3,000 元－9,642 元＝79萬3,358 元）。然被告臺中教育 大學至今未返還原告任何執行經費，爰依法追加備位訴訟 ，請求被告臺中教育大學返還。 貳、被告國立臺中教育大學之抗辯略以： 一、先備位訴訟之聲明均為：駁回原告之訴及假執行之聲請。如 受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。 二、先位訴訟之陳述： （一）被告臺中教育大學在契約上之義務僅提供「業務及行政支 援，師資培育場地提供」，此項提供教室之契約並非「完 成一定工作」，顯非承攬契約，再兩造系爭計劃書「參、 執行工作內容」所載之工作項目，對被告臺中教育大學而 言，並未參與，亦無工作可言，再參以系爭契約第2 條明 定「甲方『委託之執行項目及內容』等語，當知兩造係委 託服務契約，而非承攬契約，而原告竹山郵局112 號存證 信函亦載「委託貴校辦理」，再再顯示三方契約絕非承攬 契約，而係委任契約。 （二）原告於被告臺中教育大學所借用之系爭304 教室及停車位 ，均經被告臺中教育大學副校長於101 年8 月27日所代為 決行簽核，是被告臺中教育大學已簽准並履約提供相當場 所，在未為另簽變更之前，除非原告自行不使用，其他人 無權做任何更動之決定。事實上，原告於10 1年9 月8 日 、9 日及15日均至系爭304 教室上課，而同年月16日並未 關閉上課教室，當日雖為星期天，但每天24小時均派有校 警作緊急聯繫人員，原告當天既未向學校反應，逕要求8 名學員在臺中火車站集合，而前往東海大學附近上課，並 未要求校警協助聯繫處理，足見原告早有準備該日不使用 被告臺中教育大學所提供之教室。於同年月17日被告臺中 教育大學得悉原告與廖美玲教授間有所誤解，便進行三方 磋商，希望原告提供問題及改善書類文件，以誠意覓求三 方全勝，惟原告竟要求被告臺中教育大學與廖美玲教授登 報道歉，並向學員道歉，且保證不會終止合約等無理要求 ，廖教授則發函原告及被告臺中教育大學，聲明：「原告 所為請求均無所據」，至此原告與廖教授間互信機制盡失 。同年月22日、23日（星期六、日）上課日期，原告並未 命學員到校，被告臺中教育大學則由工讀生開啟教室而致 空等，至同年月26日原告則以「拒絕繼續履約，驅趕本公 司學員，隔日未開放教室」為由解除契約。 （三）依系爭契約第10條第3 款約定：「任何一方未依本合約各 條款約定履行時，無過失之一方，得以書面通他方終止於 15日內改正，逾期始得終止契約」，系爭契約為一繼續性 契約，而系爭契約第10條第3 款所約定者，係終止契約而 非解除契約之約定，是原告以存證信函主張解除契約顯無 權限，更何況依民法第254 條之規定，解除契約前應催告 他造履行，本件原告自行於9 月16日、17日、18日唆使學 員退費，自無繼續履行系爭契約之意，則原告既無書面函 催告改正，亦未達15日之期間，顯係自行放棄系爭契約， 即便有原告所稱教學時數不足的情況，亦可用事後補課、 退費等方式補救，蓋教師亦有可能臨時請假，天候上亦可 能有颱風致難以在所定期日上課，故被告臺中教育大學並 無不完全給付之情事。而系爭契約在10 1年5 月8 日訂定 後，於9 月8 日及9 日已經上課，則9 月15日及16日原告 眼見所召學員人數僅為8 人，不敷成本下放棄合約書方為 事實，被告臺中教育大學既依約提供教室供課程使用，復 無其他可歸責之處，原告藉口被告臺中教育大學不完全給 付而主張解除契約，應屬無據。 （四）退而言之，若廖美玲教授故意不履約而不擔任教學，被告 臺中教育大學本即無權命令廖教授履行契約，又若原告對 廖教授有解除契約之事由，既非由被告臺中教育大學所致 ，亦非被告臺中教育大學所能控制，原告主張應由被告臺 中教育大學與廖教授連帶損害賠償，亦屬無據。 三、備位訴訟之陳述： 原告雖以備位訴訟請求返還賸餘經費，然被告臺中教育大學 所收費用，有否因兩造契約因可歸責原告已無法執行，已如 前敘，原告無權終止契約，而是因原告不欲依約履行，致契 約自然終止，故被告臺中教育大學不得已以101 年10月13日 臺中大學國研字第0000000000號函為終止契約之意思表示， 費用應如何分攤，依系爭契約第8 條第1 款之規定自應由被 告臺中教育大學全額沒入，蓋被告臺中教育大學已投入相當 人力物力，原告102 年8 月14日書狀所敘備位聲明，係主張 契約第8 條第2 款，但本件係可歸責於原告之事由所致，自 無該第2 款約定之適用。 貳、被告廖美玲抗辯略以： 一、聲明： ⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。 ⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。 二、陳述： （一）被告每次上課均有提供上課教室，否則如何進行學員之前 上課之課程？且依系爭規劃案場地租借部分，上課教室租 借每次每間2,000 元為基準或等值之教室即符合債之本旨 。而本件被告所提供者，不論係304 教室或302 教室當中 任一間，均係可容納40、50人同時上課之場地規模與設備 ，充分符合原告僅8 名學員上課之需求，且實際上亦未更 換教室，並無違約之情事。又原告稱被告於101 年9 月16 日未提供教室云云，實係原告法定代理人林惠君向被告雇 用之工讀生周銘鴻表示，隔日（101 年9 月16日）及嗣後 進行之「精微試教」，原告將自行尋找上課地點不需被告 提供場地，並要求周銘鴻隔日不需至現場開教室。是故被 告並無任何違反契約之情事，即便有所違反，此為可補正 之事項，亦非契約之要素或重要事項。 （二）系爭規劃案中「課程實施方式」載明：「每門課修習方式 分為講授（3 小時）、課堂活動（3 小時）、精微試教（ 3 小時）、實地教學四階段（備課、教學、回饋，合計3 小時）。講授課程與課堂活動於週六完成，週日則由學員 自行進行精微教學，小組完成後將錄影檔案上傳網站，教 授可從網路下載或是觀看過錄影檔後，以影音或是文字給 予學員回饋。…各步驟進一步說明如下…精微試教：學生 每4-5 人一組，以組為單位，每人設計15分鐘的教學活動 並演示給組員作同儕回饋（時間也是15分鐘）。演示及同 儕回饋經過以錄音存檔，上傳計畫網站，供教授評分及給 回饋。實地教學：每位學生自選課程中一門課的主題撰寫 一門課的教案，由太一公司安排補習班配合實地教學。」 等語。而101 年9 月9 日當天即係星期日，課程進行學員 「精微試教」，原規劃及設計即強調講師無需在場，以免 影響學員現場之試教演練與學習成效，講師於學員小組完 成後將錄影檔案上傳網站，教授可從網路下載或是觀看過 錄影檔後，以影音或是文字給予學員回饋即可。且依課程 設計，每週每門課修習方式分為講授（3 小時）、課堂活 動（3 小時）、精微試教（3 小時）、實地教學四階段（ 合計3 小時），共12小時，非如原告所述僅6 個小時。而 被告廖美玲於簽約之前已明確告知原告法定代理人林惠君 「課程實施」及內容形式，則林惠君明知本件並無授課時 數不足之爭議，卻仍故為爭執，應不足取。且「課程實施 方式」中之「實地教學」，上課時間及地點均需由原告安 排補習班配合，原告未曾提供上課時間及安排場地，被告 自亦無從辦理，並無違約。 （三）學員上課所需之講義，均會上傳原告之專屬網站，學員亦 有該網站之密碼，可以自行上網瀏覽觀看，且上課時有發 紙本講義予學員，原告所述並非真實。再者，教授講課及 學員上課，並非一定需有講義方能完成課程，此尚無關契 約之本旨，且屬可補正之事項，更非契約之要素或重要事 項，自不得據此解除契約。 （四）原告之專屬網站（http://candel.ntcu.edu.tw:8080/Lea rn/ ），被告廖美玲早已設置完成，並無原告所指「未提 供專屬網站」之違約情事。 （五）課程影音部分，雙方存有認知上之差距，被告廖美玲所規 劃之「課程影音紀錄」，僅限於學員進行精微試教之錄影 存檔部分，並不包括授課教授講授課程部分，因為此部分 涉及授課教授之肖像權及智慧財產權，需事先獲得授課教 授之同意。被告廖美玲於本件簽約之前，已明確告知林惠 君上情，而101 年9 月9 、16日之精微試教課程，學員亦 有完成精微試教及錄製影音記錄，被告並無違約。即便課 程影音紀錄部分係如同原告所認知之任何課程均予錄影， 然履約迄今亦僅101 年9 月15日授課教授陳世威授課過程 未全程錄影，占全部課程之比例甚低，嗣後進行之各科目 課程，亦屬可補正之事項，更非契約之要素或重要事項， 自不得據此解除契約。 （六）退萬步言，若認原告所述屬實，然系爭契約屬繼續性質之 承攬契約，執行期間自101 年6 月1 日起至102 年12月30 日止為期6 個月；課程規劃已據此排定學員之每週課程時 間表（包括上課日期與時間）、各堂授課之科目名稱及授 課教授，嗣由該堂負責授課教授於表定時間為學員授課； 該堂負責授課教授亦需為此預先排定時間及編寫上課講義 ，已為此耗費相當之勞力、時間及費用，此為無法回復之 損失。且被告廖美玲不論在簽約前之規劃內容或者簽約後 之執行計畫，均藉其本身豐富之專業知識與學術經驗，始 得完整規劃本件課程內容及授課形式，完成網站設計；運 用被告廖美玲個人之學術地位、人脈與信用，邀集卓淑美 、陳世威、游毓玲及范莎惠等13名國內各知名大學教授參 加本件計畫，師資陣容優越，說服各科授課教授能配合上 課之時間及完成編寫上課講義。亦即，系爭契約最關鍵之 部分，諸如：計畫主持人之特殊技術與職位、規劃課程及 授課形式、招募授課師資、要求各科授課教授完成編寫上 課講義等等，被告廖美玲，均已戮力以赴完成，已為此耗 費勞力、時間及費用至鉅，以上均為無法回復之損失。依 公平原則，原告自不得解除契約。 （七）即便被告之給付有瑕疵，但瑕疵未達到重要瑕疵之程度， 尚能補正，即難謂為已陷於給付不能之構成要件。因此縱 經原告定期催告修補，被告不於該期限內修補，原告仍不 得解除契約，而僅得請求減少報酬。且原告主張解除契約 之法律效果，尤甚於終止契約，舉輕以明重，原告於解除 契約之前，更應依系爭契約第10條第3 項之約定，並審酌 適用之，而非可逕行主張解除契約。因此原告未先定15日 「相當期限」催告被告修補瑕疵，而經兩造於101 年9 月 17日協調不成之後，隨即於101 年9 月26日以存證信函通 知解除契約，時間僅9 日，不符法律及契約之約定，解除 契約應不生效力。 丙、經本院與兩造協議簡化不爭執事項如下，並採為本件判決之 基礎（見本院卷一第102 頁反面至第103 頁反面）： 一、兩造三方（原告為甲方、被告臺中教育大學為乙方、被告廖 美玲為丙方）於101 年5 月8 日簽訂原證2 之系爭契約，約 定在執行期間101 年6 月1 日起至101 年12月30日止之期間 內，契約約定甲方委託乙方進行「美語補教產業顧問服務計 畫」服務，約定由丙方執行委託之服務。 二、被告業於101 年5 月8 日共同提出原證4 之系爭計畫書，以 被告廖美玲為計畫主持人，訴外人范莎惠為共同主持人，上 開計畫亦經原告在計畫同意書內蓋章認可及同意執行。 三、被告廖美玲為執行系爭契約，有向原告提出原證五之系爭規 劃案及預算表。 四、原告已於101 年7 月31日給付被告臺中教育大學80萬3,000 元之報酬。 五、101 年9 月8 日及同年9 月15日各上課6 小時，有講師現場 授課。同年9 月9 日（星期日）上課3 小時，學員進行「精 微試教」，當日無任何講師到場授課。 六、被告臺中教育大學之304 教室於101 年9 月16日並未開門供 原告所招募之學員使用。至原告招募之學員於當日亦均未至 上述臺中教育大學之教室現場，而係至東海大學附近之預備 場地上課之事實。 七、原告曾於101 年9 月17日下午3 點於被告臺中教育大學行政 大樓二樓A204會議室與被告就履約事項進行磋商。 八、被告廖美玲在101 年9 月21日向原告發出原證11之聲明函。 九、原告於101 年9 月26日以原證9 之存證信函向被告主張解除 契約。 十、原告所提原證5 之系爭規劃案第2 頁「課程實施方式」載明 ：「每門課修習方式分為講授(3小時) 、課堂活動(3小時) 、精微試教(3小時) 、實地教學四階段( 備課、教學、回饋 ，合計3 小時) 。講授課程與課堂活動於周六完成，周日則 由學員自行進行精微教學，小組完成後將錄影檔案上傳網站 ，教授可從網路下載或是觀看過錄影檔後，以影音或是文字 給予學員回饋。實地教學則分成五梯次，於位南投的補習班 進行；每次四位學員進行實地教學，由一位教授觀察評量。 每位學員教學30分鐘。四位學員皆教學完畢，由指導教授召 集學員討論教學心得，聆聽教授回饋與指導。各步驟進一步 說明如下：講授：主要內容為該科目主要相關學理、相對應 之教學活動應用。課堂活動：學員在授課教師指導下設計活 動並於課堂上演練。精微試教：學生每4-5 人一組，以組為 單位，每人設計15分鐘的教學活動並演示給組員作同儕回饋 (時間也是15分鐘) 。演示及同儕回饋經過以錄音存檔，上 傳計畫網站，供教授評分及給回饋。實地教學：每位學生自 選課程中一門課的主題撰寫一門課的教案，由太一公司安排 補習班配合實地教學。教學時由一位教授實地觀察，召集學 員討論教學心得，填寫觀察回饋表並給成績。」之內容。 十一、原告於101 年9 月18日上午10時18分許寄送被證2 之電子 郵件（郵件內夾帶被證3 之附件檔案）給被告臺中教育大 學、被告廖美玲。 丁、法院之判斷： 壹、先位訴訟部分： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又各當事人就其所主張 有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明 者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證）最高法院19 年上字第2345號判例參照）。再原告於其所主張之起訴原因 ，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反 證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年上字第2466號判 例參照）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求 （最高法院82年度台上字第1723號判決參照）。本件原告主 張被告有上述承攬契約之瑕疵，經原告通知補正後，未於限 期內補正，乃予解除系爭契約，請求被告給付損害賠償等語 ，則經被告臺中教育大學、廖美玲均予否認，並各以前詞置 辯。是本件先位訴訟爭執之重點，厥為：（一）系爭契約之 性質為何？（二）原告主張被告等就系爭契約之履行，存有 「未依約提出上課講義」、「授課時數不足」、「未依約提 供場地使用」、「未提供專屬網站」、「未做課程影音紀錄 」等不完全給付或瑕疵給付之情事，是否有據？（三）原告 於101 年9 月26日解除系爭契約，是否已生契約解除之效力 ？（四）倘認原告確已有效解除系爭契約，則原告請求被告 等於系爭契約解除後，應連帶返還原告預先支付之報酬80萬 3,000 元，是否有據？（五）原告主張因被告等不完全給付 及瑕疵給付而受有人事費用5 萬4,758 元、廣告費支出10萬 4,700 元、學員退費22萬4,000 元、商譽損失66萬元等共計 106 萬1, 857元之損害，是否有據？原告請求被告就上開損 害賠償金額負連帶責任，有無理由？ 二、查，關於系爭契約之法律關係為何？兩造於訴訟中互有爭執 ，原告主張係民法承攬契約，被告初均主張係民法委任關係 （見本院卷一第68頁反面），嗣被告廖美玲於本院審理中則 提出「民事答辯二狀」改稱：系爭契約屬繼續性質之承攬契 約等語（見本院卷二第15至17頁），兩造看法自難期一致。 按委任與承攬均屬勞務契約，委任關係乃使受任人按一定目 的之方向，處理事務，至於該事務完成與否則非所問，亦即 不以有一定之結果為必要；承攬關係則以工作之完成始達契 約目的。次按解釋當事人契約之真意，應通觀全文，並斟酌 立約當時之情形，以當時之事實及一切證據資料據以判斷。 而關於系爭契約之法律性質為何，係屬法律問題，故應由法 院本於職權解釋認定，不受當事人主張之拘束。經核： （一）兩造三方於101 年5 月8 日所簽系爭契約及兩造均不爭執 可作為契約附件之系爭計畫書、規劃案等件，其內容係約 定：由原告委託被告臺中教育大學進行美語補教產業顧問 服務計畫，並約定由被告廖美玲執行該服務計畫，執行期 間係自101 年6 月1 日起至101 年12月30日止；依系爭計 畫書「參、（二）」記載之工作項目包括：課程設計、課 程專家外審、課程修訂、課程實施、課程評量、教材研發 、教材專家外審、招募種子教師、邀請專家講授課程、教 學實施、參與計畫種子教師獲得結業證明、建置計畫專屬 網站、撰寫計畫研究（結案）報告、於美語教學研討會分 享計畫成果、研發課程申請專利、研發教材申請智慧財產 權等內容。析述之，上開工作項目中，雙方配合事項係約 定由原告提供經費、招募參與計劃種子教師、計畫成果宣 導、申請課程及教材專利及智慧財產權、業務及行政支援 ；被告臺中教育大學負責提供業務及行政支援、包括相關 公文往返與經費核銷、師資培育場地提供、成果發表與宣 導等；被告廖美玲擔任計畫主持人，負責系爭計畫之規劃 與執行。原告共計應給付被告臺中教育大學100 萬3,673 元，分二次給付，第一次於系爭契約生效後10日內撥付執 行經費之八成約80萬0,300 元，第二次則於被告廖美玲完 成服務並提出結案報告後10日內撥付執行經費20萬0,673 元；執行經費內編列之計畫主持人費用為7 萬元；原告係 業於101 年7 月31日始給付第一筆執行經費80萬3,000 元 予被告臺中教育大學等節，此有系爭契約、系爭計畫書、 系爭規劃案暨課程時間表、各項目說明及預算金額表、被 告臺中教育大學自行收納款項統一收據等件影本附卷可稽 （見本院卷一第9 至17頁）。 （二）承上，就兩造簽訂系爭契約所約定之雙方配合事項而言， 原告既將包括課程設計、修訂、實施、評量、教材研發、 建置計畫專屬網站、撰寫計畫研究（結案）報告等項目全 權委託被告廖美玲規劃及執行，並由原告全額負擔所需費 用，被告臺中教育大學為學校單位，則需提供業務及行政 支援，配合相關公文往返與經費核銷、師資培育場地、成 果發表與宣導等事項；系爭契約內並就被告廖美玲有無逾 期繳交結案報告之情形，另設遲延罰則（契約第4 條約定 ），且另就原告遲延給付費用之行為或違反契約第2 條、 第6 條第2 款（本合約執行經費所購置之圖書、期刊、儀 器及設備，所有權歸屬乙方所有）及第9 條（違反保密責 任且可歸責於原告時）之約定，應給付違約金予被告臺中 教育大學，及約定被告違反契約第9 條保密責任之約定時 應給付違約金予原告等節各別約定，是依契約所約定工作 交付之性質而言，包括課程設計、修訂、實施、評量、教 材研發、建置計畫專屬網站、撰寫計畫研究（結案）報告 等項目，可認為係具有承攬關係之事項；至被告廖美玲邀 請專家審查課程初稿、科目教材、講授課程、執行教學實 施等項目，及被告臺中教育大學提供業務及行政支援，配 合相關公文往返與經費核銷、提供師資培育場地、負責成 果發表與宣導等事項，則屬具有委任關係之事項。參酌兩 造所約定之契約類型，依各項目可分開處理及契約內所約 定被告為原告處理教學、邀請專家審查課程初稿及授課、 使報名學員參與課程並於課程結束時發給結業證明、於美 語計畫研討會分享計畫成果、研發課程申請專利、研發教 材申請智慧財產權等事務，及被告廖美玲須設計、修訂課 程、研發教材、建置計畫專屬網站、撰寫計畫研究（結案 ）報告之約定觀之，系爭契約實兼具「承攬」及「委任」 之部分內容，且屬繼續性契約，雖無法歸類於民法之典型 契約，然非不得認定係非典型契約（又稱「無名契約」） 中實務上常見之混合契約，而渠等間之約定，既無違反強 制禁止規定或悖於公序良俗之情形存在，依私法自治原則 ，系爭契約自屬有效。 （三）綜上，兩造間所訂系爭契約，應為兼具「承攬」及「委任 」性質之混合契約，且屬繼續性契約。 三、原告主張解除契約，均無理由： （一）按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約 以前之狀態。契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於 消滅，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，二者效 力不同（最高法院81年度台上字第1201號判決參照）。次 按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給 付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期 給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民 法第255 條定有明文。再按「民法第255 條所謂依契約之 性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指 就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給 付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。 又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達 其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合 意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如 定製手工藝品一套，並告以係為本月5 日出國贈送親友之 用。必須於本月4 日交付是。本件再審原告應為之給付， 係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能 達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守6 個月 履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民 法第255 條之適用。」（最高法院64年台再字第177 號判 例參照）。查，依兩造間僅以系爭契約第8 條第1 項約定 甲方（即原告）可行使之單方終止權、第8 條第2 項約定 乙方（被告臺中教育大學）或丙方（即被告廖美玲）之單 方終止權，另於同一契約第10條第3 項約定兩造中任何一 方未依該契約各條款約定履行時，無過失之一方得以書面 通知他方於15日內改正，逾期未能改正時，無過失之一方 得終止合約，並請求損害賠償等內容。可知兩造成立系爭 契約時，並未就當事人行使解除權作何約定，則原告主張 其得依民法第255 條規定不經催告，而解除系爭契約，或 依民法第494 條、第502 條第2 項主張承攬工作之瑕疵而 解除契約等語，是否有理由，端視其有無取得各該法條規 定之法定解除權以定，合先敘明。 （二）依照系爭契約及可作為契約附件之系爭計畫書、規劃案及 預算書，雖可見兩造約定系爭契約執行期間為101 年6 月 1 日起至101 年12月30日止共6 個月，且約定被告廖美玲 須於結案後10日內提出結案報告，原告方依約給付第二次 執行經費20萬0,673 元，系爭計畫書內亦有規劃預定各項 目之工作進度及課程實施日期。然而，系爭契約暨計畫書 、規劃案等附件內，未見兩造有約定被告所安排之課程或 應提出之給付，非於一定時期為給付，否則不能達成系爭 契約目的之合意，自足認系爭契約當事人間並無嚴守履行 期間之意思表示合致，並對此期限之重要已有所認識之情 形甚明。再就原告指摘之被告違約情事析之，亦難認原告 所指事由均具「依契約之性質，非於一定時期為給付不能 達其契約之目的」之情，蓋： ⒈系爭契約及附件並未約定被告之給付，必定限於304 教室 內進行方可完成，蓋被告臺中教育大學所負提供教學場地 之義務，係基於系爭契約中具有委任關係性質之受任人義 務而來，不屬具有承攬關係性質之給付，業如前述。而被 告臺中教育大學業已同意專案助理陳相如於101 年8 月27 日上簽呈借用系爭304 教室供系爭認證課程之講師及學員 於101 年9 月至11月每週六、日使用，學員亦有於101 年 9 月8 日、9 日及15日在系爭304 教室內上課及進行精微 試教之事實，此經證人陳相如證述在卷，並有簽呈影本附 卷可佐（見本院卷一第225 頁），兩造對此並未爭執，顯 見被告臺中教育大學確已依債之本旨提出給付。縱因證人 即工讀生周銘鴻、助理陳相如均證稱其等因於101 年9 月 15日向原告請辭故均未於翌日（16日）到校等情，致10 1 年9 月16日確實無人開啟系爭304 教室供學員使用。然依 證人即學員邵楓晴、莊恬婷、湯婉華、顏湘綾之證詞，可 知原告已於101 年9 月15日晚上口頭告知學員隔天要到他 處上課，且另與學員約定在臺中火車站集合，原告於翌日 （16日）亦已另覓場地進行當日之精微試教課程完畢乙事 。是依系爭契約之性質觀之，倘若學員於101 年9 月16 日未在304 教室上課，並不會因此令系爭契約不能達到契 約之目的。堪認原告不得據此情事依民法第255 條規定不 經催告解除系爭契約。 ⒉又兩造間約定有關教學實施部分，係指每週六上課時，被 告廖美玲安排講師進行授課，而每週日上課時，被告廖美 玲則安排學員進行精微試教課程，是以，學員倘已於週六 到場上課並接受講師之授課完畢，或於週日到場進行精微 試教課程完畢，皆可認為被告已完成此部分之給付。況系 爭契約並未約定被告廖美玲具有必須於每次上課時提出非 大綱之上課講義供學員使用之義務，此觀諸系爭契約、計 畫書、規劃案等內容即明。且依被告廖美玲規劃之系爭規 劃案內「教材撰寫注意事項」第1 點記載「各授課教授務 必於8 月中旬以前撰寫教材初稿完成以便印製講義。」， 及同注意事項第2 點所載「各科目教材將送由專家外審。 教材初稿預定於9 月底審查完畢，審查意見提供授課教師 作為修訂參考。修訂後的稿件將交由專業校訂、排版後完 稿。」等語，相互參照可知，被告廖美玲請各授課教授撰 寫教材初稿以供印製講義之行為，目的係供送請專家外審 及修訂後，研發教材之用，並非有關每次上課時均需提供 該講義予學員之約定。是以，依契約之性質，學員於每次 上課時有無取得講義乙事，並不會因此令系爭契約不能達 到契約之目的，原告自不得據此情事主張依民法第255 條 規定不經催告解除系爭契約。 ⒊另系爭契約第7 條約定被告應提出結案報告，內容包括基 本資料、課程內容、統計資料、講師與工作人員回饋、後 續建議及參考附件，兩造就規劃及執行計畫之項目，亦另 以系爭計畫書約定之，觀諸「建置計畫專屬網站」之內容 係「以專屬網站提供種子教師e-learning平台、對外界提 供本計畫即時資訊」，堪認廖美玲確有建置並維護計畫專 屬網站之義務。且系爭計畫書內「預定工作進度」時程表 中，亦預定被告廖美玲於第2 個月至第6 個月間執行是項 工作，並約定於結案時繳交該計畫網站資訊。惟查被告廖 美玲業已舉證證明其有設置網址http://candel.ntcu.edu .tw:8080 /Learn/）之專屬網站，此有被告廖美玲所提網 頁列印內容可參（見本院卷二第29至31頁反面），被告對 此並未爭執，堪認被告廖美玲確有建置上開網站之事實無 訛。本院審酌系爭契約屬「承攬」兼具「委任」性質之混 合契約，兩造均同意系爭計畫書之內容，係由計畫主持人 （即被告廖美玲）規劃並執行系爭計畫各項相關步驟，合 作機構（即原告）提供經費支援、招募學員、計畫成果宣 導、申請課程及教材專利及智慧財產權、業務及行政支援 等，被告臺中教育大學提供行政及業務協助、場地提供、 成果發表與宣導等，堪認兩造在契約中互負義務，而非單 純以原告為「定作人」，被告為「承攬人」之對立關係所 組成。而兩造既約定被告廖美玲執行系爭契約之期間末日 係「101 年12月30日」，則建置專屬網站乙事，即屬被告 廖美玲執行系爭計畫之工作項目之一，且預定於系爭計畫 期間第2 個月至第6 個月陸續提供給付，是依系爭契約之 性質觀之，被告廖美玲倘未在101 年9 月8 日前建置系爭 網站完成並將網站原始碼及管理權限均交付原告管理之行 為，亦不發生契約目的即因此不能達成之問題。況依系爭 計畫書「柒、計畫結案」欄記載被告廖美玲於交出結案報 告時，需同時交付網站資訊予原告，原告亦已同意該計畫 書之內容，而簽立計畫同意書1 紙在卷（見本院卷第13頁 反面、第14頁反面），其餘則無任何關於被告必須在101 年9 月8 日學員第一次上課前，即將建置完畢之系爭網站 原始碼或修改編輯該網站之權限均交付原告管理之約定。 縱被告廖美玲於執行計畫期間將系爭網站建置在自己使用 之伺服器下，倘其確有以該網站提供課程資訊及供種子教 師數位學習平台之用，即可認為被告廖美玲已依債務本旨 為給付。原告恣意擴張解釋契約內容，逕謂：被告廖美玲 未在101 年9 月8 日前將網站原始碼提供原告使用，致原 告對網站資料無法修改或自行編輯，難謂屬原告之專屬網 站，故被告未於特定期限內完成該項工作，為不完全給付 ，其得依民法第255 條解除契約云云，要無可採。 ⒋再查，系爭契約第7 條第1 項第2 款固約定「課程內容： 包含課程大綱、課程進行方式、課程中之練習與討論、產 出之結果、課程影音紀錄…等。」，此為例示內容之約定 ，是結案報告內應記載之「課程內容」為何，仍須視被告 實際執行後之課程及成果為何而定。本件經兩造於101 年 5 月8 日簽訂系爭契約後，被告廖美玲為執行系爭契約， 乃向原告提出系爭計畫書，而經原告蓋章同意執行，業如 前述。嗣被告廖美玲為執行系爭計畫書，又於101 年6 月 24日以電子郵件向原告提出系爭規劃案及預算表，故系爭 計畫書、規劃案及預算表均屬系爭契約之一部乙事，亦經 原告自認在卷（見本院卷一第2 頁所附起訴狀之記載）。 而觀之系爭計畫書及規劃案內容，可知被告廖美玲就「精 微試教」課程，確有規劃由學員於週日自行進行精微教學 ，小組完成後將錄影檔上傳網站，教授可從網路下載或是 觀看過錄影檔後，以影音或是文字給予學員回饋之方式進 行。而依被告廖美玲提出之系爭規劃案就「課程實施方式 」，記載每門課修習方式為講授（3 小時）、課堂活動（ 3 小時）、精微試教（3 小時）、實地教學四階段（備課 、教學、回饋，合計3 小時），講授課程與課堂活動於週 六完成，週日則由學員自行進行精微教學，小組完成後將 錄影檔上傳網站，教授可從網路下載或是觀看過錄影檔後 ，以影音或是文字給予學員回饋。實地教學則分成五梯次 ，於位南投之補習班進行，每次四位學員進行實地教學， 由一位教授觀察評量，每位學員教學30分鐘，四位學員皆 教學完畢，由指導教授召集學員討論教學心得，聆聽教授 回饋與指導；…實地教學由原告安排補習班配合實地教學 乙節，此有系爭規劃案影本可參（見本院卷一第15頁反面 ）。足認原告至遲於101 年6 月24日即已獲悉被告廖美玲 規劃之課程中，係包括精微試教課程及所規劃之預定進行 方式、精微教學錄影記錄上傳網站等內容在內，自不得諉 為不知。況且，原告倘不同意系爭計畫書、規劃案有關精 微教學之內容，至遲在學員於101 年9 月8 日開始上課之 前，即應向被告臺中教育大學或被告廖美玲反應，俾兩造 協商如何變更或調整有關精微教學之授課方式。然原告並 未舉證證明其不同意被告廖美玲所規劃之精微試教方式或 曾向被告反應「課程影音紀錄」不僅止於精微試教之錄影 乙事，而於本院審理中逕主張被告廖美玲之「精微教學」 規劃係在簽訂系爭契約後始提出，不能以事後提出之「精 微教學」，涵蓋系爭契約所稱之「課程影音紀錄」，「精 微教學」之授課方式，乃被告廖美玲單方提出，未經原告 之同意云云，即屬無據。況系爭契約之目的，乃側重在被 告廖美玲規劃課程並予執行之後，做成結案報告，使參與 之學員通過課程認證而成為英語教學之種子教師，是依契 約之性質，被告廖美玲是否規劃於每位講師授課時予以錄 音錄影，並不影響契約目的之達成，並無非於一定時期為 給付不能達其契約目的之情事。是原告據此主張被告廖美 玲未就講師授課內容予以錄音錄影，其得依民法第255 條 規定不經催告解除契約云云，亦無可採。 ⒌承上所述，被告廖美玲規劃進行講師授課、精微試教及實 地教學之課程內容，既經通知原告，原告受通知後並未即 為反對之表示，足認原告對上開教學規劃之內容應有同意 其執行之舉。復經證人即講師游毓玲於本院審理中到庭證 稱：廖美玲找伊擔任講師，排定時數6 小時，排定上課時 間是101 年9 月22日下午1 點以及6 點到8 點，負責教導 學員如何教國小學生英文閱讀及英文寫作；事前有收到電 子郵件告知上課內容要包括理論、習作、課後問答、提供 題目現場讓學生做討論；廖美玲有提過精微試教、實地教 學，並說學員要試教，由伊評分，不含在授課6 小時內， 廖美玲說若伊太忙無法做，她會全權負責評分。至於試教 的時間是排在課程的哪一段落，伊後來沒有去過問，因為 當時家中有事等語（見本院卷一第130 頁反面至第132 頁 ），及證人即講師陳世威到庭證稱：伊參與授課及教材編 寫，原本約定的授課時數是一整天的授課以及要參與精微 試教的過程，至於要參與幾次精微試教伊不確定，…精微 試教純粹是由學員試教後將學員試教內容的錄影紀錄寄給 老師看，由老師進行指導及建議。當時沒有特別談精微試 教的鐘點費是多少。實地教學就是指在學校裡面由老師授 課。實地教學的鐘點費伊沒有去談，因為當時是基於人情 邀約，中間介紹伊的同事有說他聽說一小時2,000 元。授 課及精微試教鐘點費應該都是2,00 0元。印象中在教室授 課的實地教學部分有約定時數為6 小時等語綦詳（見本院 卷一第130 頁反面至第132 頁、第217 頁反面至第219 頁 ），可知講師授課之時數，與系爭規劃案所排定之「講授 」及「課堂活動」合計6 小時之時數相符。另外，101 年 9 月9 日星期日之3 小時精微試教，係在被告臺中教育大 學的304 教室進行，由工讀生幫學員架攝影機之後，就分 兩間教室，由學員輪流將準備之課程對著其他學員示範教 學，沒有教師在場，有架設攝影機錄下學員試教之情形， 錄影上傳之後會請前一日上課的老師評分，上傳後學員也 有帳號可以上網查看錄影內容，101 年9 月15日係在與前 一週相同之教室上課，由陳世威授課，當日沒有更換教室 ；101 年9 月16日精微試教是在東海大學附近社區之閱覽 室內進行等語，分據證人莊恬婷、湯婉華、邵楓晴、顏湘 綾到庭證述明確，業如前述。另證人陳相如亦具結證稱： 上課就是指老師到班授課，上課的時間是星期六中午到晚 上，一天上6 個小時；102 年9 月9 日精微試教是學員在 講台前將星期六老師上課的內容做試教，是每位學員各別 到講台試教，其餘學員在講台下做評分或回饋，例如記筆 記之類的。伊協助學員可以架設攝影機、調整拍攝角度、 其他有幫忙伊有協助，當天兩間教室是伊開的等語在卷（ 見本院卷二第97頁反面），互核相符，可徵學員分別於10 1 年9 月9 日、16日各次進行精微試教之時數與系爭計畫 書所排定之每一授課課程翌日進行「精微試教」3 小時之 時數相符（參本院卷一第15頁上課日期與時間之記載）。 此外，系爭規劃案內「課程時間表」係安排101 年12月1 日、2 日進行實地教學，地點應在原告安排之補習班內進 行，亦有系爭規劃案附卷可佐（見本院卷一第16頁反面） ，堪認被告廖美玲規劃之時數並無不足，此部分亦無依契 約之性質非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形。 是原告據此主張被告廖美玲排定之授課時數不足，其得依 民法第255條規定不經催告解除契約云云，亦無可採。 ⒍綜上所述，原告主張被告履行契約，有前述之情形存在， 故其得依民法第255 條規定，不經依同法第254 條為催告 ，即逕行解除系爭契約云云，並無理由，均無可採。 （三）原告主張依民法第494 條或同法第502 條第2 項規定解除 契約，並無理由： ⒈按「法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有 法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該 法律行為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合 意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約， 僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事 人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之 性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作 之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力 與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬 人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨 於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公 平原則。而民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨 時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因 在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償 因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分 之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利 益（消極損害）。」（最高法院99年度台上字第818 號判 決參照）。再者，承攬契約，在工作未完成前，依民法第 511 條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第 494 條、第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有 特別訂定外，初無再適用同法第254 條規定解除契約之餘 地。蓋承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定 作人依一般債務遲延之法則解除契約，致其無法求償，對 承攬人甚為不利，且非衡平之道。而關於可歸責於承攬人 之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定 期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502 條第2 項規定之反面解釋，定作人亦不得解除契約。又一般情形 ，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀 性質上為期限利益行為，並經當事人約定承攬人須於特定 期限完成或交付者，始有其適用（最高法院101 年度台上 字第444 號判決參照）。 ⒉查本院既認定系爭契約為「承攬」兼具「委任」性質之混 合契約，且屬繼續性契約，業如前述。是依系爭契約觀之 ，一方當事人（即被告）所負的數個給付義務屬於不同契 約類型，彼此間居於同值的地位，而他方當事人（即原告 ）僅負擔一的對待給付（有償契約），參照德國通說有關 混合契約的法律適用學說（吸收說、結合說、類推適用說 ），於此種混合契約，原則上應採「結合說」，依個別給 付所屬契約類型的法律關係加以判斷各應如何適用法律。 易言之，關於被告為原告處理事務部分之約定事項（諸如 提供上課場地、訓練學員、邀請專家授課及審查課程、教 材、成果發表與宣導等），可適用委任之規定；而關於被 告為原告承攬完成一定工作之部分（諸如課程之規劃、教 材研發、教學實施、建置計畫專屬網站、提出結案報告等 ），則另適用承攬之規定。其中一項給付義務不履行或具 有瑕疵時，得依各該規定行使權利，方屬允當。本院審酌 兩造僅約定被告廖美玲應於執行期滿15日內，備妥結案報 告2 份交付原告，結案報告費用已含在執行經費內，原告 於被告廖美玲完成系爭服務並提出結案報告後10日內撥付 執行經費20萬0,673 元予被告臺中教育大學，系爭契約並 無以各該工作須於特定期限完成為契約要素之約定。況查 ，被告於10 1年5 月8 日簽訂系爭契約後，業已開始履行 ，包括被告廖美玲已向原告提出系爭計畫書、規劃案及預 算表、邀請講師陳世威、游毓玲在內之講師參與授課及編 寫講義、安排各次上課預定日期及排定每位講師授課之課 程重點及科目名稱、助理陳相如業於10 1年8 月27日上簽 向被告臺中教育大學借用系爭304 教室供講師及學員使用 ，並經被告臺中教育大學核准並撥付使用、學員已於101 年9 月8 日參與第一次課堂授課及於9 日進行精微試教， 再於101 年9 月15日參與第二次課堂授課及於16日進行精 微試教、被告廖美玲已建置系爭網站提供予學員可上網觀 看精微試教影片之用、學員於101 年9 月8 日、9 日及15 日均在系爭304 教室上課、被告臺中教育大學於101 年9 月22日開啟教室，講師游毓玲亦依排定授課時間到場，但 因無學員到場而取消上課等節，分經證人陳世威、游毓玲 、陳相如、周銘鴻、邵楓晴、莊恬婷、湯婉華、顏湘綾等 人證述在卷，並有系爭契約、計畫書、規劃案及預算表、 教室核准借用簽呈等件影本附卷可稽。經審酌有關課程規 劃及設計、教學之實施，需要被告廖美玲之專門學識、所 招募之師資及已規劃之課程相互搭配進行教學，顯見被告 確有為履行系爭契約而耗費相當之勞力、時間及費用，若 解除系爭契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜 ，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則 。是以，本件除有民法第494 條、第502 條第2 項、第50 3 條所定情形或契約另有特別訂定外，自無再適用同法第 254 條規定解除契約之餘地。依此，兩造既未以系爭契約 約定解除權，則原告倘執意依民法第494 條或第502 條第 2 項規定解除系爭契約，自需就其確已取得契約解除權乙 節，舉證證明之。 ⒊經查： ⑴系爭契約關於被告臺中教育大學負有配合提供教學場地之 義務乙事，固經兩造約定在卷，是以，關於教學場地提供 之義務，非屬承攬性質之事項，乃屬系爭契約內具有委任 性質之約定，應適用民法有關委任之規定。查被告臺中教 育大學確已依助理陳相如所上簽呈，核准講師及學員於10 1 年9 月至11月間每週六、日上課使用之事實，上課學員 業於10 1年9 月8 日、9 日及15日在系爭304 教室內分別 進行講師授課、精微試教之課程完畢，足見被告臺中教育 大學以依債之本旨提出給付，並無債務不履行之情形，業 如前述。是以，被告臺中教育大學於101 年9 月16日當日 縱未開啟系爭304 教育供學員使用，要無適用民法第49 4 條、第502 條第2 項有關定作人解除契約等規定之餘地。 是原告主張因被告臺中教育大學未於101 年9 月16日開啟 系爭304 教室供學員進行精微試教，故依民法第494 條解 除契約云云，於法未合，不生契約解除之效力。 ⑵此外，學員於101 年9 月16日無法在系爭304 教室上課乙 事，乃起源於原告負責人林惠君、原告公司之陳姓特助與 被告廖美玲間，於101 年9 月15日因討論講師授課時可否 全程錄音錄影及助理陳相如之薪資給付、報帳等問題發生 爭執後，雙方對於是否繼續合作乙事已生歧見，原告與被 告廖美玲間並就原告所指摘上課沒有講義、可否看報帳資 料、實際授課時間僅6 小時，不足12小時、助理薪資及請 假情形等項，發生齟齬，助理陳相如中途參與談話後，乃 口頭向林惠君請辭，而原告及被告廖美玲雙方仍繼續為助 理陳相如之僱用問題爭執，因被告廖美玲於雙方談話當中 ，口出「…如果你們真要按照規矩來的話，那個恐怕以後 也不能用這間了，可能要移到其他間，因為我們當初那個 兩千塊錢的不是訂這間。」、「兩千塊的部分是訂一般教 室，不是…」、「然後設備部分可能也要請你們自己提供 ，因為那也不包括…」等語，經林惠君表示「可以不用在 臺中教育大學上課…」，被告廖美玲回稱「對啊，你們愛 去哪裡都可以啊」，原告公司特助接著表示「就是重新去 訂那個…」，被告廖美玲再接續回稱「上課教室，對。你 們就是要就事論事啊」及「公司也沒有說教室一定要在這 邊啊，你們可以找到更好的」等語，經林惠君答稱「對啊 ，但就是因為老師您設計的…」及原告公司特助表示「因 為想說老師您在這個地方有地緣之便，那老師對這個環境 也很熟，我們當然是希望在老師這個範圍內來上課是最好 的。」等語後，被告廖美玲再回稱「現在可能應該不會是 最好的了，因為看起來我們這邊設計的課程有不好，你們 有這麼多抱怨…。」等語，雙方繼續就執行經費之會計核 銷或單據調閱問題有所討論，其後林惠君即要求陳相如辦 理交接事宜，被告廖美玲則向工讀生周銘鴻指示「上課學 員要用的教室可能要換一間」，雖林惠君表示可以補差額 ，被告廖美玲仍答稱「來不及了」等語後即先行離開等情 ，此經本院對照被告廖美玲提出之陳相如自行錄音譯文及 原告提出之自行錄音譯文即明（譯文內容分見本院卷一第 143 頁反面至第14 6頁、第198 至210 頁反面），並經證 人陳相如、周銘鴻到庭證述明確，互核相符。而依證人周 銘鴻於本院審理中到庭所證：「（101 年9 月15日原告公 司負責人、特助、行銷經理與被告廖美玲、助理陳相如等 人先後談話之過程，你有無在場？）我記得上課前的中午 原告公司負責人有去廖美玲主任的辦公室，陳相如也在裡 面談話，而我是工讀生我站在走廊上，他們在辦公室內的 談話我不清楚，談論很長一段時間，將近有一小時他們才 出來。當時是林惠君、廖美玲、陳相如一起出來，此時30 4 教室已經開始授課了，後來廖美玲跟我說授課教室要更 換，要從304 教室換到302 教室，後來廖美玲就離開現場 了，我認為這樣對授課老師不好意思所以我當天並沒有去 執行換教室的行為。」等語（見本院卷一第219 頁反面） ，可知被告廖美玲於101 年9 月15日因與林惠君、原告公 司陳姓特助就上開談話爭執而生嫌隙後，確有指示周銘鴻 要將學員上課地點由系爭304 教室更換至302 教室之行為 ，惟證人周銘鴻當日並未執行，故學員於101 年9 月15日 實際上並無更換教室之情形發生。再者，證人邵楓晴、莊 恬婷、湯婉華、顏湘綾均到庭結證稱：101 年9 月15日下 午及晚上6 點以後直到課程結束均在同一間教室上課，當 日並未換教室，當日課程結束要離開前，林惠君向學員表 示翌日不一定是在同一間教室，要求學員於101 年9 月16 日當天在打電話詢問上課地點；被告廖美玲本人沒有向學 員表示隔天9 月16日不開教室讓學員使用，被告廖美玲於 9 月15日當天沒有把學員趕去別間教室上課等情明確（見 本院卷一第132 至141 頁），及證人周銘鴻證稱：廖美玲 於101 年9 月15日只有告知伊當天要將教室從304 換到30 2 教室而已，並未沒有對伊交代過隔天的事情；因為9 月 1 5 日下午2 時許廖美玲說過要換教室之後，伊與陳相如 就和林惠君及原告公司特助討論辭職之事，林惠君與特助 有同意伊與陳相如不要再參與該案，當天談完話之後陳相 如進行交接之後就離開了，伊留到晚上全部課程結束關教 室才離開，隔天（16日）也未再到校；廖美玲另案提出之 錄音譯文內所指「工讀生」就是伊，該錄音譯文中有伊參 與之部分是在302 教室內錄的，當時伊與陳相如要跟原告 討論離職的事情，伊參與之部分錄音對話確為當天全部對 話，沒有參與的部分伊不清楚；伊從廖美玲另案所提錄音 譯文『1- 5頁最後一行用綠色螢光筆畫起來的部分』開始 參與，廖美玲當時說的Macaque 是伊的英文名字，當時是 廖美玲說要換教室，9/15上課使用的教室有304 與302 ， 304 是老師授課教室，302 教室是開放給學員用餐的場地 等語，可知本件並無證據證明被告廖美玲除要求周銘鴻於 15日將教室由304 更換至302 教室外，另有對原告終止系 爭契約及拒絕提供教室予上課學員使用之意思表示存在。 究其實，上述被告廖美玲指示周銘鴻更換教室之爭議，實 係被告廖美玲與原告間就系爭契約之執行已生嫌隙後，心 生不滿，遂以系爭契約借用教室之預算僅2,000 元，不得 使用價值較高之系爭304 教室為由，指示證人周銘鴻處理 更換教室，尚難據此認定被告廖美玲斯時係因不願繼續履 行系爭契約而拒絕提供教室予學員使用。依此，原告逕以 101 年9 月26日存證信函指摘被告廖美玲於101 年9 月15 日向原告表示要終止系爭契約，拒絕繼續履約，隨即驅趕 該公司學員，使其不得繼續使用教室及設備之行為，而依 民法第494 條規定（同時主張民法第255 條，詳前述）解 除系爭契約云云，及以本件起訴主張被告有不完全給付及 交付工作之瑕疵，另依民法第231 條、第295 條規定請求 損害賠償云云，均屬無據。 ⑶其次，細繹兩造間所訂系爭契約及附件，並未約定上課講 義應於何時發放給學員，且依系爭規劃案內容，可知被告 廖美玲取得各講師所撰寫之講義初稿後，尚須交付專人審 查、修改後方予定稿，而學員參與課堂授課之部分，係由 講師到場教學授課及與學員互動、精微教學之部分則著重 在學員以前一日授課之內容，分組設計教學活動及演示給 同組學員觀看，同時錄製影音紀錄上傳供學員上網查看及 提供講師評分及給予回饋，此有系爭規劃案影本附卷可稽 （見本院卷第15至16頁），堪認被告抗辯：授課講師自行 決定是否於上課時發放講義等語，非不可採。加以被告廖 美玲執行系爭契約之期間尚未屆至，其就契約所定關於承 攬關係之事項，亦尚未達交付工作之期限，則原告逕於10 1 年9 月26日寄發系爭存證信函予被告，主張依民法第49 4 條規定解除契約，於法自有未合。 ⑷再者，就原告主張被告廖美玲未於101 年9 月8 日學員受 訓前建置計畫專屬網站完畢，並將系爭網站之原始碼或修 改編輯之權限均交付原告管理、授課時數不足、未提供課 程影音錄製等事由，前經本院認定被告就此部分業依債之 本旨提出給付，並無提出之工作物有瑕疵之情事發生，是 被告就此部分並無不完全給付或瑕疵給付之情事甚明。另 外，兩造係以系爭契約約定，被告廖美玲應於執行期滿15 日內備妥結案報告2 份予原告，原告應於被告廖美玲完成 系爭契約之服務並提出結案報告後10日內，撥付執行經費 20萬0,673 元予被告臺中教育大學；結案報告內需具備課 程內容（包含課程大綱、課程進行方式、課程中之練習與 討論、產出之結果、課程影音紀錄..等），由此足認被告 臺中教育大學、被告廖美玲就上述建置專屬網站、授課時 數、課程影音紀錄等部分，亦均不具必須於特定期限完成 或交付之契約要素。是以，原告於101 年9 月26日寄發系 爭存證信函予被告，主張依民法第494 條規定解除契約， 及其嗣於本院審理中，逕以民事準備㈣狀主張其得依民法 第502 條第2 項規定解除系爭契約云云，均屬無據，均非 適法。 （四）綜上所述，原告逕於101 年9 月26日主張依民法第255 條 、第494 條規定，通知被告解除系爭契約，及於本院審理 中，再以民事準備㈣狀主張依民法第502 條第2 項規定， 逕行解除系爭契約云云，均於法未合，均不生解除契約之 效力。系爭契約既未經合法解除，且經本院認定被告並無 不完全給付或給付遲延之情事存在，則原告依民法第259 條規定請求被告回復原狀而連帶返還原告預先支付之報酬 80萬3,000 元，及主張被告有不完全給付及瑕疵給付之情 形，致其受有人事費用5 萬4,758 元、廣告費支出10萬4, 700 元、學員退費22萬4,000 元之損害，而要求被告連帶 賠償云云，均無理由，不應准許。 貳、備位訴訟部分： （一）按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴 之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。 原告先位之訴既經以無理由駁回，本院即應就其備位之訴 予以裁判，先予敘明。 （二）按契約之終止，有約定終止與法定終止之分，無論何種終 止，均有使契約關係自終止時起向將來消滅之效力。契約 既經終止之後，即不得更為終止之意思表示（最高法院73 年度台上字第2286號判決參照）。又，契約之合意終止與 因法定終止權之行使而終止者不同，效果亦異，除有特別 約定外，並不當然適用或準用民法關於契約終止之規定（ 最高法院98年度台上字第856 號判決參照）。次按，承攬 契約，在工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第 511 條定有明文。次按當事人之任何一方，得隨時終止委 任契約，民法第549 條第1 項亦有明文。而當事人任一方 欲終止契約時，均應將終止之意思表示向他方當事人為之 ，亦為同法第263 條準用第258 條之規定甚明。查兩造間 所訂系爭契約為「承攬」兼具「委任」性質之混合契約， 且屬繼續性契約，業如前述，而兩造亦以系爭契約第8 條 、第10條第3 項等約定賦予原告或被告臺中教育大學、被 告廖美玲單獨終止系爭契約之權利。而渠等間之約定終止 權，並未排除得按系爭契約之類型，而分別適用民法549 條有關委任契約當事人終止權，及民法第511 條有關定作 人終止權等規定，申言之，倘兩造中任何一方已援引系爭 契約第8 條第1 、2 項或第10條第3 項之約定，或依法適 用民法第549 條或第511 條之規定，以終止系爭契約之意 思表示通知他造，自得使契約關係自終止之時起向將來消 滅。是以，原告備位訴訟主張系爭契約業經被告臺中教育 大學依契約終止，故被告臺中教育大學應返還尚未動支之 經費乙節，有無理由，端視系爭契約是否業經被告臺中教 育大學合法終止而定之。經查： ⒈觀之原告於101 年9 月26日寄發予被告臺中教育大學、被 告廖美玲之存證信函，係分別記載「…一、旨揭契約係由 貴校所屬英語學系廖美玲教授擔任計畫主持人，但廖教授 並未依約提供每週12小時之上課時數，並於民國101 年9 月15日向本公司表示要終止旨揭契約，拒絕繼續履約，隨 即驅趕本公司學員，使其不得使用教室及設備，且隔日仍 未開放教室供學員使用。學員因而深感恐懼及權益受損， 紛向本公司要求解約並退還學費，致本公司財產及商譽受 損。二、貴校於同年9 月17日邀集本公司及廖教授協商， 本公司請求廖教授向學員道歉並確實依約履行，未獲承諾 及履行。三、茲因廖教授不願修補給付內容之瑕疵，貴校 亦未提供相關協助，致本公司全部學員均已向本公司解約 及請求退費，本計畫已難以續行，爰依民法第255 條規定 及民法第494 條規定解除本契約，請貴校於函到後一個月 內依法退還本公司已撥付之執行經費新台幣80萬3 千元， 否則依法訴追，幸勿自誤。」、「…一、旨揭契約係由台 端、國立臺中教育大學與本公司三方簽訂，並由台端擔任 計畫主持人，但台端並未依約提供每週12小時之上課時數 ，並於民國101 年9 月15日向本公司表示要終止旨揭契約 ，拒絕繼續履約，隨即驅趕本公司學員，使其不得使用教 室及設備，且隔日仍未開放教室供學員使用。學員因而深 感恐懼及權益受損，紛向本公司要求解約並退還學費，致 本公司財產及商譽受損。二、國立臺中教育大學於同年9 月17日邀集本公司及台端協商，本公司請求台端向學員道 歉並確實依約履行，未獲承諾及履行。三、茲因台端不願 修補給付內容之瑕疵，致本公司全部學員均已向本公司解 約及請求退費，本計畫已難以續行，爰依民法第255 條規 定及民法第494 條規定解除本契約。」等語，此有上揭存 證信函影本2 份附卷可稽（見本院卷一第25至28頁）。足 認原告僅係以解除契約之意思通知被告，難認其有同時行 使契約終止權之意思表示，是原告於本院審理中主張：「 我們主張解除權依據是民法第255 條、第494 條。備位主 張為若認為解除權行使不合法則101 年9 月26日原告為解 除系爭契約之意思表示時同時也有終止系爭契約之意思表 示。」等語（見本院卷一第216 頁），即非可採。 ⒉惟查，被告臺中教育大學前於101 年10月13日以臺中大學 國研字第0000000000號函寄送原告，該函係謂：「一、貴 公司於101 年9 月18日E-mail寄送之協商事項，廖美玲教 授已於同年9 月21日以聲明函進行答覆。二、關於存證信 函說明中所指稱事項，廖教授已聲明無違約之情事發生。 三、有關『美語補教產業顧問服務計畫』之續行，貴公司 既無意履行兩造合約，本校依合約第8 條第2 項之約定以 本函之送達，為兩造合約終止之意思表示。」等語（見本 院卷二第72頁），原告自認其於101 年10月15日收受上開 函文在卷（見本院卷二第53頁所附原告民事聲請追加暨準 備書㈣狀第11頁第6 行），參以被告臺中教育大學於本院 審理中陳述：「（被告臺中教育大學是否業以101 年10月 13日臺中大學國研字第0000000000號函終止系爭契約？行 使終止權之法律依據？）是。是依據原告有表示要解除契 約，所以雙方沒有履行的可能，是以契約第8 條第2 項。 詳細內容具狀陳述。」等語（見本院卷二第76頁所附102 年8 月21日言詞辯論筆錄第76頁），足認系爭契約業經被 告臺中教育大學依系爭契約第8 條第2 項行使契約終止權 ，其終止契約之意思表示業於101 年10月15日到達原告， 系爭契約自因此向後失其效力，彰彰明甚。至被告臺中教 育大學再於101 年10月24日以臺中大學國研字第00000000 00號函寄送原告，其用意僅係重申該校業依系爭契約第8 條第2 項規定，於101 年10月15日通知終止系爭契約等語 （見本院卷二第94頁），顯非重為終止契約之意思表示， 於系爭契約業於101 年10月15日終止之結果，不生影響， 附此敘明。 ⒊審酌被告臺中教育大學先於102 年8 月21日本院言詞辯論 期日，自認其係依系爭契約第8 條第2 項終止系爭契約， 並有上述「101 年10月13日臺中大學國研字第0000000000 號函」影本附卷可佐。觀諸系爭契約第8 條第2 項約定： 「本服務執行期間若因不可抗力或不可歸責於乙丙方之事 由，致本服務難以繼續執行時，乙方或丙方得通知甲方終 止本合約，合約終止前乙方已依約動支之執行經費，乙方 不予退還甲方。」（見本院卷一第10頁），經對照卷附原 告所提協商事項、101 年9 月26日竹山郵局第112 號及第 113 號存證信函，及被告臺中教育大學101 年10月24日臺 中大學國研字第0000000000號函文之內容，可知被告臺中 教育大學以上開「101 年10月13日臺中大學國研字第0000 000000號函」終止契約之際，係認為該校及被告廖美玲並 無可歸責之事由，且因原告逕發存證信函解除契約，故系 爭契約之服務難以繼續執行等語，為其終止契約之事由， 被告臺中教育大學斯時並未主張係因原告未依契約各條款 約定履行而終止契約之意，顯見被告臺中教育大學於發函 對原告終止契約斯時，係主張行使系爭契約第8 條第2 項 規定之終止權無疑。詎被告臺中教育大學於本院審理中先 自認其於101 年10月13日係依系爭契約第8 條第2 條規定 終止契約乙節後，另以民事答辯㈢狀抗辯：「…原告並無 權終止契約，而是因原告不欲依約履行，致契約自然終止 ，故被告不得已為終止契約之意思表示，費用應如何分攤 ，自應由被告全額沒入（契約第8 條第1 款），蓋被告已 投入相當人力物力，原告102 年8 月14日所敘備位聲明， 係主張契約第8 條第2 款，但本件係可歸責於原告自無該 第2 款約定之適用。」等語（見本院卷二第80頁），及於 102 年10月15日言詞辯論期日抗辯：「…雙方迄今都未合 法終止契約，因為契約第8 條第1 項是指甲方（即原告） 認為沒有執行必要時的終止規定，第2 項是指不可抗力的 情況的終止規定，如果是可歸責於他方的終止規定，應該 是用第10條第3 項，但是雙方都沒有經過第10條第3 項的 規定來通知他方改正，所以到今天為止系爭契約繼續存在 。系爭契約應由另一個訴訟來解決，與本件原告的主張無 關。」、「契約第8 條第2 項還有約定『…致本服務難以 繼續執行時，乙方或丙方得通知甲方終止本合約之規定』 之內容，我們認為本件並沒有該條所規定服務難以繼續執 行的情況發生。」等語（見本院卷二第101 頁正反面）。 審酌被告臺中教育大學寄發上揭存證信函予原告斯時，並 無依系爭契約第10條第3 項規定主張該校為無過失之一方 而通知他方於15日內改正，而他方為改正（或履行）者， 方另以書面通知終止系爭契約之情形。且系爭契約第8 條 第2 項僅約定被告臺中教育大學、被告廖美玲於「不可抗 力」或「不可歸責於乙丙方之事由」之情形下，得單獨對 原告終止契約，並未約定倘有「可歸責於甲方」之情事時 ，被告臺中教育大學或被告廖美玲即不得適用該條項終止 契約，是被告臺中教育大學上開抗辯，乃屬增加系爭契約 第8 條第2 項所無之限制，恐有恣意解釋契約文字之虞， 亦與該校所發「101 年10月13日臺中大學國研字第000000 0000號函」之意思表示有間，衡諸被告臺中教育大學嗣後 翻異前詞之抗辯目的，乃係為規避系爭契約經合法終止後 ，該校對於未動支之經費應否退還原告乙事，倘認其恣意 變更自認之行為可得允許，誠有違公平原則，亦明顯悖於 兩造訂定系爭契約之契約自由原則，是被告臺中教育大學 此部分所辯，自屬無據，不足採信。 ⒋另系爭契約第8 條第1 項既經兩造約定由原告行使之單方 終止權約定，而本件實係由被告臺中教育大學依系爭契約 第8 條第2 項之約定行使終止權，則被告臺中教育大學自 無從主張應適用第8 條第1 項中段所約定「…，在合約終 止前甲方已支付給乙方之執行經費，乙方不予退還甲方… 」，是被告臺中教育大學就此部分所辯，亦屬無據。 ⒌綜上，系爭契約既經被告臺中教育大學依契約第8 條第2 項約定，於101 年10月13日以臺中大學國研字第00000000 00號函」寄送原告，其終止契約之意思表示亦於同年月15 日到達原告，系爭契約乃自原告受通知時起向後失效。原 告備位訴訟就此部分之主張，核與事實相符，堪予採信。 （三）按民法第263 條有關行使終止權之規定，固無準用同法第 259 條契約解除後雙方互負回復原狀義務規定之適用，惟 按系爭契約第8 條第2 項係約定契約經被告臺中教育大學 或被告廖美玲終止後，合約終止前被告臺中教育大學已依 約動支之執行經費，被告臺中教育大學不予退還原告。是 依該條項之反面解釋，非不得認為倘系爭契約終止前，未 經被告臺中教育大學依約動支之執行經費，即應退還原告 。參照系爭計畫書「玖、經費預算表」所編列之計畫經費 明細100 萬3,673 元，係包括人事費（即主持人報酬7 萬 元）、業務費84萬3,342 元、管理費9 萬0,331 元（見本 院卷一第14頁），暨衡諸民法第505 條有關承攬報酬後付 原則、第545 條有關「委任人因受任人之請求，應預付處 理委任事務之必要費用。」，及第548 條第2 項有關「委 任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢 前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬。」 等規定，可知本件原告於系爭契約簽訂後10日預付予被告 臺中教育大學之80萬3,000 元（計算式：100 萬3,673 × 80％≒803,000 元），應係預付受任人處理事務所需業務 費、管理費等必要費用之一部，以供被告臺中教育大學受 任處理事務之用，則不論依系爭契約第8 條第2 項約定之 反面解釋，抑或參照民法第548 條第2 項規定之立法意旨 ，均堪認為原告請求被告臺中教育大學就系爭契約終止前 尚未動支之經費返還原告，並無不可。此外，觀諸被告臺 中教育大學提出之計畫收支明細表、支出憑證粘存單所貼 收據、統一發票等支出憑證等件影本（見本院卷二第2 至 1 4 頁），上開支出憑證所載實支金額共計9,642 元，及 10 1年9 月13日核銷之教授授課鐘點費1 萬8,000 元、10 1 年10月8 日核銷之網站設計費用1 萬元，其支出或核銷 日期均為101 年10月15日系爭契約終止之前，且均為系爭 契約之業務費支出，縱上開教授授課鐘點費1 萬8,000 元 、網站設計費1 萬元尚在學校會計程序核銷階段而未經對 外支付，然此屬被告臺中教育大學處理委任事務之必要費 用，既經原告預付，且經被告臺中教育大學處理該項事務 完畢而依校內經費核銷程序核銷，倘解釋為「並未動支」 而必須歸還原告，實屬過於狹隘，亦可能因此增加被告臺 中教育大學依約以校內會計核銷程序核銷支出後，卻無任 何經費可供支付之損害，亦有失公允。是以，本院認為就 系爭契約第8 條第2 項所約定之「乙方已依約動支之執行 經費」，非不得認為應包括業經被告臺中教育大學核銷後 即須依約動支之教授授課鐘點費1 萬8,000 元及網站設計 費1 萬元等金額共計3 萬7,642 元，均屬被告臺中教育大 學已依約動支之執行經費，被告臺中教育大學自無庸退還 原告。至於101 年6 月至9 月之計畫人主持費4 萬元，性 質上屬被告廖美玲之報酬，而被告廖美玲就系爭契約之地 位，除擔任被告臺中教育大學之履行輔助人外，尚兼有承 攬人地位，而需依系爭契約中具承攬性質之事項，向定作 人即原告提出工作之交付。是其在工作未交付或未完成前 ，原告本即無庸給付報酬，是被告臺中教育大學本不得先 予核銷該部分之計畫人主持費4 萬元。綜此，經以被告臺 中教育大學已收取之預付執行經費80萬3,000 元，扣除上 開已依約動支之3 萬7,642 元業務費，剩餘未動支之76萬 5,358 元，自應退還原告。是以，原告請求被告臺中教育 大學返還76萬5,358 元部分，為有理由，應予准許。其逾 此範圍之請求，自屬無據。 （四）末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第22 9 條第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利 率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第 233 條第1 項、第203 條亦有明文。本件原告對被告臺中 教育大學請求之債權，核屬無確定期限之給付，原告既以 「民事聲請追加暨準備書㈣狀」繕本送達被告以代催告， 並於102 年8 月15日送達被告臺中教育大學，被告臺中教 育大學迄未給付，自應負遲延責任。按諸民法第229 條第 1 項、第2 項、第233 條第1 項及第203 條之規定，原告 請求自上開「民事聲請追加暨準備書㈣狀」繕本送達被告 臺中教育大學之翌日即102 年8 月16日起算之法定遲延利 息，核無不合，應予准許。 參、綜上所述，原告先位訴訟並無理由，不應准許。惟其以備位 訴訟主張系爭契約業經被告臺中教育大學依系爭契約第8 條 第2 項規定終止，其終止意思表示於101 年10月15日到達原 告，故原告於契約終止後，得依系爭契約第8 條第2 項約定 ，請求被告臺中教育大學返還於契約終止前未依約動支之76 萬5,358 元，及自102 年8 月16日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分 之請求，為無理由，不應准許。 肆、原告及被告臺中教育大學均陳明願供擔保以代釋明，聲請准 許或免為假執行，爰各自酌定相當之擔保金額宣告之。 伍、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述或所提之證據、未論 述之爭點，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述 ，附此敘明。 陸、據上論結，原告先位訴訟為無理由，備位訴訟為一部有理由 ，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第 392 條第2 項規定，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 20 日 民事第五庭 法 官 胡芷瑜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 11 月 20 日 書記官 許瓊文