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臺灣臺中地方法院民事判決　101年度訴字第3202號 原　　　告　王星皓 兼反訴被告 訴訟代理人　陳偉展律師 　　　　　　杜錦萍 被　　　告　大興土木包工業有限公司 兼反訴原告 法定代理人　楊嘉燕 訴訟代理人　沈明欣律師 　　　　　　李國樟律師（已解除委任） 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103 年9 月17日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹佰參拾貳萬伍仟捌佰伍拾貳元，及自民 國一百零三年五月十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。 本判決第一項原告以新台幣肆拾肆萬貳仟元供擔保後得假執行。 但被告如以新台幣壹佰參拾貳萬伍仟捌佰伍拾貳元為原告預供擔 保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴被告應給付反訴原告新台幣肆拾柒萬玖仟伍佰零肆元，及自 民國一百零二年一月二十四日起，至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十六，餘由反訴原告負擔。 本判決第五項反訴原告得假執行。但反訴被告如以新台幣肆拾柒 萬玖仟伍佰零肆元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。 反訴被告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專 屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者， 不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提 起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之；民 事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。又該條項所稱 之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴 之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審 判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或 作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同 一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或 本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發 生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（ 最高法院91年度台抗字第440 號裁定意旨參照）。查原告王 星皓起訴主張被告大興公司完成之工作有瑕疵，其因大興公 司之工作有瑕疵而受有損害，故依承攬契約及民法第493 、 494 、495 條之規定，訴請大興公司減少報酬、償還修補必 要之費用及給付損害賠償等款項。被告大興公司則抗辯王星 皓尚有水電工程、鐵件工程等承攬報酬、營業稅、利潤及工 程管理費等款項未給付，其得依承攬契約之法律關係請求王 星皓給付上開款項，爰提起反訴。經核本訴及反訴兩造主張 之權利，均係基於同一承攬契約，兩者有牽連關係，復無民 事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情況，是大興公司提 起反訴核無不合，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張、 減縮應受判決事項之聲明，不在此限。民事訴訟法第255 條 第1 項第3 款就此定有明文。經查： （一）本件原告王星皓起訴時，原請求大興公司賠償新台幣（下 同）116 萬6,669 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。嗣於民國103 年5 月12日 ，於本院審理中提出「民事準備（一）狀」，擴張其聲明 為：大興公司應給付王星皓179 萬4,352 元，及自起訴狀 繕本送達翌日按年息百分之5 計算之利息。再於103 年7 月1 日言詞辯論期日，當庭以言詞減縮其應受判決事項之 聲明為大興公司應給付王星皓178 萬9,345 元，及自103 年5 月12日民事準備（一）狀繕本送達大興公司翌日起， 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核各屬應受判 決事項之擴張及減縮，依上開說明，應予准許。 （二）反訴原告大興公司提起反訴時，原請求反訴被告王星皓給 付其303 萬9,692 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於103 年5 月 27日言詞辯論期日，當庭以言詞減縮其應受判決事項聲明 中之工程款差額6 萬9,471 元不請求。再於103 年7 月1 日言詞辯論期日，當庭以言詞減縮其應受判決事項之聲明 為：王星皓應給付大興公司297 萬0,221 元，及自反訴起 訴狀繕本送達翌日（即102 年1 月24日）起，至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。核均屬減縮其應受判決事 項之聲明，依上開說明，應予准許。 乙、兩造陳述及答辯要旨： 壹、本訴部份： 一、原告王星皓起訴主張略以： （一）王星皓於99年11月2 日委由大興公司施作「王星皓住宅新 建主體工程」（下稱系爭工程），兩造簽訂工程合約書1 份，王星皓並委託大興公司承攬系爭工程附屬之土水、機 電、防水、裝修及裝潢等相關工程，王星皓於施工期間陸 續簽發支票支付高達1,241 萬6,412 元之工程款予大興公 司。系爭工程於101 年4 月下旬完工後，大興公司遲不辦 理工程驗收，經王星皓與友人羅志偉、劉育鑫先後催告大 興公司修補其就系爭工程之鋁門窗、防水、鐵捲門等瑕疵 ，惟大興公司均未置理。王星皓復於101 年8 月6 日以存 證信函催告大興公司限期修補，大興公司仍置之不理。爰 依民法第493 條第1 項、第2 項、第494 條、第495 條第 1 項之規定，提起本件訴訟。 （二）王星皓本件行使各項請求權，並未逾除斥期間： 1.本件經送請社團法人臺中市土木技師公會（下稱土木技師 公會）鑑定後，依鑑定機關提出之鑑定報告書（下稱系爭 鑑定報告）第3 頁「十、鑑定結果」（一) 及該報告附件 五項次23至26號所列工程項目記載，可知大興公司施作完 成之工作，確實存有王星皓所指瑕疵，並可歸責於大興公 司，王星皓業於起訴時陳報系爭工作瑕疵之照片作為舉證 ，況系爭鑑定報告附件五項次6 至11、13至17、19至22號 等項，均係修補系爭工作之鋁門窗漏水及回復原狀所應支 出之必要費用，並非王星皓另行主張其他瑕疵修補之費用 。由此足徵王星皓於起訴時業就相關瑕疵項目為請求，僅 因起訴當時尚無法推估修復費用，始未能提出具體減少報 酬之金額，不得據此謂王星皓行使瑕疵修補請求權已逾除 斥期間云云。 2.系爭工程契約之立約當事人固為大興公司，然該公司實際 負責人為王星皓之小學同學蔡子偉，系爭工程實際上亦由 蔡子偉負責，而王星皓就系爭工程中之鋁門窗漏水及鐵捲 門瑕疵，除自己以電話通知蔡子偉前來修補之外，並委請 兩人共同之小學同學羅志偉通知蔡子偉該等瑕疵，而請大 興公司儘快修復，惟大興公司均置之不理，此由證人羅志 偉到庭所為證詞即明。 （三）並聲明：1.大興公司應給付王星皓178 萬9,345 元及自10 3 年5 月12日民事準備（一）狀送達被告之翌日起，至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.訴訟費用由大興 公司負擔。3.如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。 二、被告大興公司則以： （一）否認系爭房屋有王星皓主張之瑕疵存在，王星皓應先證明 上開瑕疵確實存在，且須證明該等瑕疵係因大興公司施工 所造成。蓋王星皓起訴時所提出之鋁門窗、防水、鐵捲門 等瑕疵之照片，為其自行拍攝，大興公司無從確認該照片 所拍攝之瑕疵是否確實存在，縱認有瑕疵，亦非大興公司 施工瑕疵或錯誤所造成。另外，王星皓雖曾於101 年間向 大興公司表示過系爭房屋有門窗漏水之瑕疵，惟大興公司 事後委託配合廠商「長明企業社」前去王星皓家中，欲瞭 解門窗漏水情形及位置時，王星皓卻因公受訓不在家，嗣 後長明企業社再次前往時，王星皓表明已找人處理，故大 興公司或協力廠商長明企業社因無法進入系爭房屋，致無 法確認是否確有上述門窗漏水之瑕疵。 （二）王星皓並未定相當期限請求大興公司修補上述瑕疵，依最 高法院86年度台上字第2298號民事判決意旨，王星皓自無 依民法第493 條、第495 條等規定，請求大興公司減少報 酬或給付損害賠償之理。又，王星皓提出之存證信函內容 ，僅要求大興公司賠償一定之金額，並非在請求大興公司 修補瑕疵。 （三）系爭鑑定報告認定大興公司應負修繕或賠償責任，並不可 採： 1.鑑定報告附件五之修復費用計算表，項次1 「鋁窗費用（ 含玻璃）」之修繕費用為48萬9,810 元，此一費用係以全 部拆除更新為估價前提，然王星皓主張有瑕疵之鋁窗並未 達需全部拆除換新之程度，則王星皓僅以修繕方式即可修 復該項鋁窗瑕疵。王星皓於起訴狀所示相關賠償項目結構 說明及估價單項次1 亦自承：「鋁門窗未嚴重需更換之擔 保責任20% 金額10萬7,818 元」等語，可徵系爭鑑定報告 未區分瑕疵嚴重程度，而認系爭鋁門窗需全部更換，其鑑 定並非詳盡，且已逾王星皓聲請之範圍。此外，系爭鑑定 報告記載鋁窗之合理單價為每才500 元，此係以市價計算 ，而非以兩造約定之鋁窗形式規格尺寸來計算，實有不妥 ，故系爭鋁門窗之修復費用應以兩造當初約定之鋁門窗價 格來計算。 2.再者，上開修復費用計算表項次2 至15之費用，均係建立 在鋁門窗需重新更換之前提上，若可以上開替代修繕方式 修補瑕疵，則此部分費用均無支出之必要。 3.項次16（門扇及門弓器換新）及項次17（頂樓採光罩）， 如係滲水問題造成之瑕疵，亦可依上述之高壓發泡灌注方 式予以補償，毋須全部更新。至於鑑定報告稱依大興公司 之報價單所載門弓器價格來估算，其價格應為2,500 元， 而非1萬2,500元。 4.項次18（鐵捲門變形重作12萬）：大興公司當初施作系爭 鐵捲門之初，兩造即已確認以鋁合金材質施作，而非以白 金材質施作，大興公司當時亦有說明白金材質價格較高， 惟較為堅固，王星皓仍堅持以鋁合金材質施作，事後因颱 風來襲導致鐵捲門變形，本應屬王星皓應承擔之風險。退 步言之，縱認大興公司就鐵捲門變形乙事負有瑕疵修補責 任，因系爭鐵捲門發生瑕疵後，王星皓已自行委請第三人 名家捲門工業有限公司維修並加裝防颱中柱予以補強，鑑 定人至現場履勘時，系爭鐵捲門變形之瑕疵已不存在，足 見上開瑕疵可以上開方式修復，並非已達需重作之程度， 大興公司至多僅需負擔補強之費用，惟鑑定報告仍認定系 爭鐵捲門變形需重作，費用依市價為12萬元云云，顯不合 理。 5.項次20（1 樓採光罩拆除及復原）：鑑定人如係因磁磚施 工過程害怕損壞，則採取帆布、夾板覆蓋即可，根本毋須 拆除及復原。 6.項次24中島式流理台：鑑定報告係依據王星皓提供之示意 圖，惟該示意圖未經大興公司確認材質尺寸，自不得以之 為鑑定之基準。況上開流理台施作當時，係由兩造及大興 公司之協力廠商三方確認後始進行施作，王星皓於施作完 畢後亦未表示異議並付清款項，故鑑定報告認王星皓就此 部分得主張減價收受，自非合理。甚至，此項瑕疵並非王 星皓起訴主張之瑕疵給付範圍內，鑑定報告就此部分之認 定，已逾王星皓聲請鑑定之範圍。 7.項次25：王星皓事前未就此項瑕疵催告大興公司進行修補 ，其竟直接請求大興公司支付瑕疵修補費用，於法不合。 8.項次26（車庫造型玻璃與原設計不符）：鑑定報告固稱此 項施作結果原設計不符，惟所謂「原設計」，並未經大興 公司確認。況此部分造型玻璃施作完畢後，王星皓亦未就 該工程之施作與原設計不符乙節，向大興公司表示任何異 議，更進而付清款項，故鑑定報告認王星皓就此部分得主 張減價收受，自非合理。甚至，此項瑕疵亦非在王星皓事 先催告大興公司修補瑕疵及起訴請求修繕費用之範圍內， 鑑定報告認定此部分亦需大興公司負擔，於法不合，且已 逾王星皓聲請鑑定之範圍。 9.項次『零星整修及其他工作』8 萬8,319 元：內容過於籠 統，且鑑定報告書既已詳列詳細修復項目，何來零星整修 及其他工作。 （四）鑑定報告附件五項次6 至11、13至17、19至26號等項目， 王星皓在起訴前未曾催告大興公司修補瑕疵，是於本件經 鑑定之後，始於訴訟中具狀追加請求，已逾一年除斥期間 。 （五）並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，被告願供擔 保，請准宣告免為假執行。3.訴訟費用由原告負擔。 貳、反訴部分： 一、反訴原告大興公司主張略以： （一）反訴被告王星皓尚積欠工程款57萬3,707元未給付： 1.兩造原先簽訂之系爭工程合約書，並未包括裝潢部分之水 電工程及鐵件工程，惟於施作系爭工程時，大興公司依王 星皓之指示，追加施作如被證二、被證三請款單所示之工 程，兩造並同意以上開請款單內之價格即水電工程裝潢及 本工程42萬6,382 元、鐵件工程14萬7,325 元作為此部分 工程承攬之報酬。詎大興公司完成上開追加工程後，王星 皓迄未支付工程款，大興公司自得依承攬之法律關係，請 求王星皓給付此部分之承攬報酬。又，王星皓爭執「水電 工程裝潢及本工程」估價單上關於項次2 、e 名稱「尾款 」、金額9 萬4,203 元部分係大興公司虛列之項目，被證 四合約書亦係大興公司所偽造等語，業經大興公司提出經 王星皓簽名用印之水電合約為憑，其抗辯顯不可採。 2.王星皓雖提出訴外人陳敬至書寫之聲明書，主張鐵件工程 之工程款已由其全數支付予陳敬至，惟若該鐵件工程之工 程款已全部支付完畢，為何該聲明書最後仍註明「本人與 大興土木包工業股份有限公司之上揭工程款債權債務關係 並因而未消滅」，顯見王星皓之主張尚非無疑。且就鐵件 工程與陳敬至存有承攬契約關係之當事人為大興公司，縱 王星皓已給付5 萬元予陳敬至，至多為該筆款項得否自大 興公司請求之鐵件工程款14萬7,325 元中予以扣除之問題 ，王星皓尚不得以此免除其應給付工程款予大興公司之義 務。再者，依照至鴻工業社於101 年3 月3 日、5 月10日 出具予大興公司之估價單2 紙，可知陳敬至於101 年6 月 出具予王星皓之聲明書上所載4 項工程，當初陳敬至承攬 之總價應為9 萬5,100 元，非僅5 、6 萬元，且就上開9 萬5,100 元之工程款，大興公司已於101 年3 月以支票支 付3 萬元及101 年5 月30日以支票支付2 萬3,100 元（共 5 萬3,100 元），故陳敬至於103 年9 月16日到庭證稱大 興公司就鐵件工程均未支付任何款項云云，與事實不合。 （二）依系爭合約書第4 條有關承包金額之約定，兩造約定之承 包金額並未包含營業稅，且兩造就原工程合約外之追加工 程曾另行簽訂工程合約書，其承包金額亦不包含營業稅， 可證兩造就系爭工程款之營業稅係約定由王星皓另行支付 。詎王星皓施作完系爭工程及追加工程後，僅願意就部分 已支付之工程款負擔營業稅，迄今仍積欠大興公司營業稅 46萬8,008 元。 （三）兩造於簽訂系爭合約時，王星皓曾承諾願支付大興公司工 程利潤及管理費，此有證人劉育鑫在場可證，兩造雖未將 上開約定及負擔比例行諸於契約條款中，然參諸一般公共 工程慣例，有關承攬人利潤及管理費之百分比約為總工程 款的百分之8 ，本件屬民間工程其利潤應屬更高，故大興 公司若以總工程款百分之15計算，可向王星皓請求之工程 利潤及管理費應為192 萬8,506 元。又，依照鑑定報告附 件五修復費用計算表，亦列有『稅捐及管理費用15% 』此 一項目，足見大興公司請求王星皓給付管理費用，乃合乎 工程慣例，王星皓自應給付大興公司系爭工程之利潤及管 理費192 萬8,506 元。 （四）並聲明：1.反訴被告應給付反訴原告297 萬0,221 元，及 自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日（即102 年1 月24日 ）起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.反訴 原告大願供擔保，請准宣告假執行。3.反訴訴訟費用由反 訴被告負擔。 二、反訴被告王星皓則以： （一）王星皓尚未給付之工程尾款為33萬2,179 元，而非57萬3, 707 元： 1.就鐵件工程部份： ⑴大興公司提出之請款單所載鐵件工程項目，施作日期為 101 年4 月間，為訴外人陳敬至所施作，大興公司所提 出之付款簽收簿所示付款日期為1 月21日及3 月6 日， 依一般工程習慣，豈有未施作前就已給付全部工程款之 理，足證上開付款簽收簿所示項目，顯非大興公司就系 爭鐵件工程所為之付款。又系爭鐵件工程之工程款業經 王星皓簽發票號為AF0000000 號，發票日為101 年6 月 25日，受款人為陳敬至，面額為5 萬元之支票1 紙，交 付陳敬至，並經陳敬至提示兌現。至於大興公司於103 年9 月16日當庭提出之估價單2 紙，係伊與陳敬至間之 交易內容，詳情並非王星皓可得而知，且就王星皓所知 ，陳敬至尚有承攬大興公司其他工程，非僅系爭鐵件工 程而已。 ⑵其次，依證人陳敬至所證「伊確實未收到該鐵件工程之 付款」等語，佐以大興公司所提出之估價單日期為101 年3 月30日，付款簽收簿第2 筆之日期則為3 月6 日， 而證人陳敬至證稱伊是完成相關工程項目後，始向大興 公司請款，此亦符合一般小包之工程慣例，果爾，大興 公司豈有在陳敬至尚未提出估價單前，即逕為付款給陳 敬至之理？且大興公司所提出另紙估價單記載之金額為 2 萬6,000 元，亦與付款簽收簿所載第三筆金額2 萬3, 100 元無法吻合。故該估價單不足以證明大興公司業已 支付該工程款給陳敬至之事實。 ⒉工程款42萬6,382元部份： ⑴王星皓否認大興公司所提出被證三請款單之真正，其與 大興公司當初交付給王星皓之請款單不一致，兩者相較 ，前者增列項次「2 、e 」，名稱規格為「尾款」，金 額9 萬4,203 元，恰巧是兩份請款單之差額，足認大興 公司所提被證三之請款單，係為配合虛偽不實之被證四 合約書所製作，而增列本無記載之「尾款」。 ⑵依大興公司所提出被證三之請款單有關項次2 本工程部 分，其中「a . 衛浴瓷器安裝完成15％；b . 圍牆增建 部分完成5 ％；送水送電完成5 ％；點交完成10％」， 其計算基準均為兩造當初所簽訂之水電合約總價73萬5, 800 元，顯與大興公司所提出之被證四合約書有關水電 工程總價83萬元之記載，不相符合。參之系爭工程實際 負責人蔡子偉於100 年3 月31日親簽其已收到款項25萬 7,529 元，足見兩造間所訂水電工程合約總價應為73萬 5,800 元，大興公司所提出總價83萬元之被證四水電合 約書，實非由王星皓所簽，應係大興公司所偽造。 （二）依營業稅法第32條第2 項之規定，大興公司就其所提供勞 務之定價，本應內含營業稅，而無約定由他方負擔營業稅 之理。況且，兩造就系爭工程並未約定由王星皓負擔營業 稅，大興公司遲至101 年8 月份，始開立金額約1 千餘萬 元之發票4 紙予王星皓，此亦與系爭工程之施作時點不符 ，故大興公司請求王星皓給付營業稅46萬8,008 元，並無 理由。 （三）大興公司就系爭工程之報價，已包含其欲賺取之工程利潤 及管理費在內，要無事後再向王星皓請求給付利潤及管理 費之理。 （四）並聲明：1.反訴原告之訴駁回。2.訴訟費用由反訴原告負 擔。3.如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。 丙、經本院與兩造協議簡化不爭執事項、爭點，其結果如下（見 本院卷二第104 頁至第105 頁反面，本院依判決格式修正或 刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： 壹、本件不爭執事項： 一、兩造於99年11月2 日簽訂系爭契約，約定由大興公司承攬施 作王星皓位於臺中市○○區○○段○○○段000 地號土地上 之建物興建工作，契約所約定之承包金額為419 萬6,512 元 （未含稅）。 二、大興公司之名義上負責人為楊嘉燕，實際經營者為楊嘉燕之 夫蔡子偉。 三、系爭工程於101 年4 月中完工，王星皓並於101 年4 月中旬 入住該屋。 四、承攬人大興公司已自定作人王星皓處領取包括主體建築工程 、水電工程、擋土牆追加、工地大門、油漆工程、鋁門窗追 加、櫥具定金、裝潢款、鋁門窗電梯等工程款共計1,241 萬 6412元，王星皓均簽發支票支付上開款項（詳細支票票號、 發票日、受款人、票面金額、付款人及用途均見本院卷一第 12至13頁所示原證四「工程款支付統計表」之記載）。 五、王星皓曾於101 年8 月6 日以存證信函要求大興公司賠償13 0 萬元。 六、兩造對於原證一所示系爭合約（含手寫部分）之真正不爭執 。 七、兩造對於原證二至原證八及被證一、被證二等證物之真正均 不爭執。 八、就鑑定報告書附件五「修復費用計算表」項次18「鐵捲門變 形重作」之修復費用，王星皓於起訴前業已支付僱工修復費 用11萬4,993 元。 九、王星皓主張經兩造當場討論折價扣減後，大興公司同意折讓 6 萬9,741 元工程款，兩造協議工程款總價金為165 萬7,68 1 元，王星皓並簽發總價金為165 萬7,681 元之支票3 紙予 大興公司，用以清償系爭工程款乙節，大興公司表示不爭執 。 十、大興公司就反訴主張之工程款6 萬9,741 元部分業於103 年 5 月27日言詞辯論期日當庭捨棄，不再請求王星皓給付。 十一、大興公司提起反訴請求王星皓給付之57萬3,707 元包含王 星皓拒絕給付之33萬2,179 元尾款在內。 十二、兩造均不爭執彼此間有追加之承攬契約存在。王星皓確有 同意由大興公司承攬施作鋁門窗工程、鐵件工程、無機房 電梯工程等工程。 貳、兩造爭執之重點為： 一、本訴部分： （一）系爭工作是否具有王星皓所主張之各項瑕疵？若有，其瑕 疵為何？ （二）就系爭鑑定報告書附件五「修復費用計算表」項次18「鐵 捲門變形重作」部分： 1.王星皓主張就系爭「鐵捲門變形重作」之瑕疵，曾定相當 期限通知大興公司修補，因大興公司不於期限內修補，而 由王星皓自行修補乙節，是否有據？ 2.王星皓請求大興公司償還系爭鐵捲門修補必要費用11萬4, 993 元，有無逾民法第498 條或第514 條第1 項所定除斥 期間？ 3.王星皓依民法第493 條第2 項之規定，請求大興公司給付 系爭鐵捲門修補必要費用11萬4,993 元，有無理由？ （三）就系爭鑑定報告書附件五「修復費用計算表」所載除「項 次18」以外之瑕疵部分： 1.王星皓就除「項次18」外之各該瑕疵，曾否定相當期限命 大興公司修補瑕疵？ 2.王星皓主張就除「項次18」外之各該瑕疵，因大興公司不 於期限內修補，故行使減少報酬請求權或損害賠償請求權 ，有無逾民法第498 條或第514 條第1 項所定除斥期間？ 3.王星皓依民法第495 條第1 項之規定，請求大興公司給付 除「項次18」以外之減少報酬或損害賠償金額共167 萬4, 352 元，有無理由？ 二、反訴部分： （一）王星皓主張如被證四所示「水電工程、複價83萬元（未稅 ）之合約書」、「鋁窗工程、複價40萬元（未稅）之合約 書」、「無機房電梯工程、複價53萬元（未稅）之合約書 」各1 紙，均為大興公司所偽造，是否有據？ （二）大興公司請求王星皓給付水電工程、裝潢工程、鐵件工程 等工程款57萬3,707 元，是否有據？ （三）兩造有無約定系爭契約所生營業稅46萬8,008 元，應由王 星皓負擔？大興公司請求王星皓給付上開營業稅46萬8,00 8 元，是否有據？ （四）兩造有無約定王星皓除給付工程款之外，尚須另外給付系 爭工程利潤及管理費予大興公司？大興公司請求王星皓給 付工程利潤及管理費之數額共192 萬8,506 元，是否有據 ？ 丁、法院之判斷： 壹、本訴部分： 一、本件兩造除於99年11月2 日簽訂系爭工程合約書外，另有合 意由大興公司為王星皓施作系爭房屋之水電工程、鋁門窗工 程、無機房電梯工程、鐵件工程，而由王星皓給付承攬報酬 予大興公司之事實，此為兩造於本院所不爭，是以，大興公 司所承攬施作之工作範圍，除系爭房屋主體外，尚包括一樓 至四樓之鋁門窗工程、水電工程、無機房電梯工程及鐵件工 程在內，合先認定。 二、大興公司承攬系爭工作確有如附表一項次1 至9 、11至13所 示瑕疵給付情形： （一）本件經兩造合意囑託土木技師公會鑑定王星皓所提照片拍 攝之瑕疵，是否可歸責於大興公司，若是，修繕費用及損 害賠償額為何。經土木技師公會於103 年1 月20日前往現 場會勘，針對房屋瑕疵處進行拍照紀錄及量測尺寸後，業 已向本院提出鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）。參諸系 爭鑑定報告附件五「修復數量計算式」之記載，可知土木 技師公會就其現場勘查結果，對照王星皓所提出之照片後 ，認定下列部分確有王星皓所主張之瑕疵存在： 1.如附表一（即鑑定報告書附件五「修復數量計算式」，以 下同）所示項次1 、2 、3 號，包括系爭房屋一樓至四樓 鋁門窗、四樓神明廳三合一通風門、天井採光罩部分，業 經土木技師公會針對勘查照片編號4 至24號所拍攝之漏水 位置進行勘查（即勘查照片說明註記為W5、W4、W1、W2、 W6、W7、W9、W11 、W10 、W12 、W8、W13 、W10 、D7、 天井等處），依鑑定報告附件四-1「照相位置示意圖」之 標示，對照鑑定報告內附設計圖之「門窗詳圖」標示，暨 被證四鋁門窗追加工程合約書所載名稱規格，可知「W 」 係指鋁窗（WINDOWS ）、「D 」係指鋁門（DOOR）（至上 開「修復數量計算式」表格內「對照附件依原告所提照片 」欄所載「圖1 ～17」、「圖18」、「圖19」，各係指原 告提供之照片標號，「P7-16 」、「P17 」則為鑑定報告 頁碼「附件一-7」至「附件一-16 」，及「附件一-17 」 之意，以下均同），鑑定結果係認上述各標示位置之漏水 問題，應為大興公司施工瑕疵所造成，可徵王星皓以起訴 狀所附編號「圖1 」至「圖19」照片（見本院卷一第23至 33頁），主張系爭房屋施作完成後，存有一樓至四樓鋁門 窗、三合一通風門、採光照漏水等瑕疵給付，確實可採。 2.如附表一所示項次4 系爭房屋一樓之鐵捲門部分，經土木 技師公會針對勘查照片編號1 至3 號所拍攝之鐵捲門進行 勘查，鑑定認為該鐵捲門門片厚度不足，確實存有王星皓 以起訴狀所附編號「圖20」至「圖21」照片（見本院卷一 第34頁）所主張之瑕疵存在。 3.如附表一所示所示項次5 系爭房屋二樓花台壁面部分，經 土木技師公會鑑定認為該二樓花台壁面確有施工瑕疵存在 ，而應將馬賽克磁磚打除重作。 4.如附表一所示項次6 系爭房屋壁紙之施作工程部分，經土 木技師公會鑑定認為確實有系爭房屋孝親房、二樓主臥室 及三樓電梯、儲藏室、三樓內部等處牆壁壁紙施工不良、 一樓孝親房廁所壁紙施工未收尾之施工瑕疵存在，而認為 應將壁紙拆除重作。 5.如附表一所示項次7 系爭房屋四樓屋頂，土木技師公會鑑 定認為該四樓屋頂頂樓確有油漆施工未清潔，致油漆污染 之情形，認為應以僱工將油漆刮除清潔之方式修復。 6.如附表一所示項次8 系爭房屋泥作施工部分，土木技師公 會鑑定認為該一樓孝親房廁所窗戶確有施工瑕疵、無收尾 、破損之瑕疵、二樓廁所窗戶亦有未收尾之施工不良情形 存在，而應以泥作填縫修補之方式修復該等瑕疵。 7.如附表一所示項次9 系爭房屋牌樓門洗石子部分，土木技 師公會鑑定認為車庫圍牆確有施工垂直嚴重扭曲之瑕疵存 在，而應以打除重作之方式修復該項瑕疵。 8.如附表一所示項次11系爭房屋廚房中島大理石部分，土木 技師公會係針對勘查照片編號3 所拍攝之廚房中島進行勘 查（勘查照片說明註記為1 樓流理台未依原約定形式施作 ），鑑定結果認為該流理台確有未按申請單位要求形式施 作之瑕疵。 9.如附表一所示項次12系爭房屋電視櫃收納櫃部分，土木技 師公會鑑定認為該電視櫃收納櫃確有收納櫃無法蓋上、沒 收尾之瑕疵存在。 10.如附表一所示項次13系爭房屋車庫造型玻璃部分，土木技 師公會係針對勘查照片編號1 所拍攝之大門柱、車庫部分 進行勘查，鑑定結果認為車庫洗石子不平整，且有與申請 單位原先要求不同之瑕疵存在。 11.綜上，依附表一所載各項鑑定結果，可徵王星皓主張系爭 房屋一樓至四樓之鋁門窗、四樓神明廳三合一通風門、天 井採光罩於施作完成後即有漏水之瑕疵，及主張車庫鐵捲 門門片厚度不足、二樓花台壁面施工不良有彎曲情形、壁 紙施工不良及未收尾、頂樓油漆施工未清潔、一樓孝親房 廁所窗戶有施工瑕疵、無收尾及破損、二樓廁所窗戶施工 未收尾之施工不良情形、車庫圍牆施工垂直嚴重扭取、電 視櫃收納櫃施工錯誤、廚房中島流理台施作錯誤、車庫造 型玻璃與原設計不符、洗石子不平整等瑕疵給付之事實， 均與事實相符，洵堪採信。 （二）佐諸土木技師公會為專業土木建築機構，與兩造當無利害 關係，其基於專業所為之鑑定報告具客觀與中立之相當可 能；又土木技師之專業為土木建築領域，堪認其對系爭房 屋是否有系爭漏水、壁紙施工不良、泥作施工瑕疵、車庫 施作是否與原設計內容相符、採光罩有無瑕疵及各該瑕疵 發生之原因為何，應有鑑定之專業能力；且土木技師公會 之鑑定流程，均指定具有鑑定工程專業之會員執行鑑定事 務，而非由兩造指定之特定土木技師為之，且其就鑑定所 認瑕疵之修復工程單價，係以臺中市政府都市發展局就「 臺中市建築工程建築物安全鑑定」所制訂之鑑定手冊附錄 五B 「修復工程單價參考表」為參佐，亦無憑空制價之情 形，足以擔保鑑定過程、結果不致偏頗；土木技師公會至 系爭房屋會勘時，兩造均派員到場，且經原告提出大興公 司就系爭工程之請款單、原設計圖說等件為佐等節以考， 足徵土木技師公會鑑定報告之意見，應可採為系爭房屋有 無如鑑定報告書附件五「修復數量計算式」項次1 至9 號 、項次11至13號所示瑕疵存在及其原因之認定基礎，至為 明灼。準此，土木技師公會鑑定報告之意見，應可採為系 爭房屋施工瑕疵有無及其原因之判斷基礎，堪予確定。是 以，如附表一所示項次1 至9 號、項次11至13號所示部分 ，既經土木技師公會鑑定確有王星皓所主張之瑕疵存在， 大興公司仍執前詞否認，自無可採。 三、如附表一所示項次4 鐵捲門變形重作部分，王星皓得依民法 第494 條第1 項規定，請求大興公司償還修補之必要費用： （一）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而按工作有瑕疵 者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不 於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人 請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬 人得拒絕修補，前項規定，不適用之。次按，承攬人不於 前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定 拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求 減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其 他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第492 條至第494 條分別定有明文。而按，催告為請求給付之意 思通知，債權人為催告時，無須具備使其發生遲延效力之 效果意思，是為準法律行為。催告僅是表示對特定債權， 請求債務人給付之意思即足，無須表明其確定之金額或數 量，關於意思表示效力之發生時期及代理等規定，於催告 亦應類推適用；且催告之方法得以言詞或書面為之，經類 推適用民法第94條之規定，可知對話人為催告者，其意思 通知以相對人了解時，發生效力，自催告發生效力時起， 債務人即負遲延責任。但催告如定有期限，則依民法第22 9 條第3 項規定，債務人自期限屆滿時起始負遲延責任， 合先敘明。 （二）王星皓主張大興公司施作之車庫鐵捲門，於101 年8 月3 日遭風吹起變形，其於當日即拍照存證乙節，除據提出編 號「圖20」至「圖21」之照片為證（見本院卷一第34頁、 卷二第55頁），其並提出事後委請名家捲門工業有限公司 補強鐵捲門強柱所支出之維修服務費收據、應收帳款明細 表影本各1 紙為證（見本院卷一第49頁），並經證人羅志 偉於本院審理中具結證稱：「（問：王星皓是否曾請你與 劉育鑫去大興土木包工業有限公司那裡催促盡速修補系爭 工程之瑕疵乙事？王星皓如何委託你去？他委託你去談什 麼事？）…另外有一次颱風天，王星皓家的鐵捲門飛起來 ，王星皓一大早六點多打電話跟我說鐵門飛起來，請我打 電話跟蔡子偉講。我叫原告自己打電話給蔡子偉，那時原 告就叫我跟蔡子偉講。當天我有打電話給蔡子偉，早上就 打了。蔡子偉接聽電話後我對他說王星皓家的鐵捲門飛起 來，蔡子偉說「喔，我知道了」，我叫蔡子偉趕快請人去 修。關於這件事電話就這樣結束了。」、「（本訴被告即 反訴原告複代問：原告託你去向被告或蔡子偉說明他們的 房屋有漏水或是鐵捲門飛起來的事情，原告有跟你說明他 希望蔡子偉如何解決？）有，他希望蔡子偉趕快來修復。 」、「（本訴被告即反訴原告複代問：所謂的解決或是修 復有無定期限？）沒有。我只是叫蔡子偉這幾天趕快去修 沒有定特定的期限。」、「（本訴被告即反訴原告複代問 ：是你叫蔡子偉這幾天趕快來修還是原告的意思？）是原 告的意思。」等語明確（見本院卷二第6 頁反面至第9 頁 ），並經王星皓到庭陳述：鐵門的照片是101 年8 月3 日 拍得，因為那天鐵捲門裂開的情形太離譜等語在卷（見本 院卷二第9 頁反面），互核相符。按證人為不可代替之證 據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽 者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其 證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參 照）。證人羅志偉為王星皓與大興公司實際負責人蔡子偉 之國小同學，衡酌證人羅志偉為64年次出生，其就讀國民 小學之階段約莫為71年至76年間，以此年份推算至其到庭 作證時為止，其與王星皓、蔡子偉三方相識已近30年之久 ，況羅志偉到庭陳明：伊認知蔡子偉就是大興公司之負責 人，伊與蔡子偉是30年的朋友，蔡子偉大學畢業就在做土 木工程的工作，而大興公司地址就設在蔡子偉家裡，一樓 是公司，二樓是他父母住，蔡子偉住在一樓辦公室隔壁的 房子，楊嘉燕（即大興公司登記負責人）跟蔡子偉是夫妻 ；蔡子偉係先替證人羅志偉之住處施作裝潢工程後，復又 承攬王星皓住宅之新建及裝潢工程，在開始蓋王星皓房子 之前及蓋的過程他們兩方處的還好，伊也有去蔡子偉為王 星皓蓋房屋的工地看過，蔡子偉當時就是在伊住處與王星 皓家的工地兩處跑；蔡子偉為伊施作之房屋裝潢工程業已 完工，裝潢完畢伊已支付報酬等語綦詳，可徵證人羅志偉 與王星皓、大興公司實際負責人蔡子偉間，各有近30年之 久的同學情誼，渠等間復無何怨隙或債權債務糾紛存在， 證人羅志偉要無刻意編造謊言故為不利大興公司或其實際 負責人蔡子偉之陳述，而陷己身有涉犯刑事偽證罪之風險 。況其所證上情，核與王星皓之主張相符，亦有王星皓拍 攝之車庫鐵捲門飛起變形之照片可佐，茍非確有其事，證 人羅志偉何以能為上述詳盡之陳述，堪徵證人羅志偉之證 詞尚屬可信。 （三）依上所述，王星皓於受領系爭房屋之後，於101 年8 月3 日發見系爭房屋車庫鐵捲門遭風吹起變形，且該瑕疵係可 歸責於承攬人大興公司之事由所致，亦為承攬人大興公司 可能補正者，既經王星皓委任證人羅志偉打電話通知大興 公司實際負責人蔡子偉，而以對話方式催告大興公司需就 上述瑕疵給付，儘速前往王星皓住宅修補之事實無訛。至 該相當期限如何，並不以確定之日期為斷，凡合於一般合 理修復期間之通知，均屬之。審酌證人羅志偉受王星皓委 任而以電話通知蔡子偉時，業於電話中通知蔡子偉趕快去 修復，並依王星皓之意思叫蔡子偉於通電話後這幾天趕快 去修復，蔡子偉亦於電話中答稱「喔，我知道了。」，足 徵王星皓就上開催告大興公司修復鐵捲門瑕疵乙事，確有 給予數日之相當期限通知大興公司修復該項瑕疵甚明。詎 大興公司迄今未予修復，復未提出積極證據證明其有於接 獲王星皓之通知後隨即前往王星皓住處查看該項瑕疵並予 修復之舉。而本件既經土木技師公會鑑定認為大興公司施 作之車庫鐵捲門有門片厚度不足之瑕疵存在，王星皓既已 於發見是項瑕疵當日，定相當期限通知大興公司前往修補 ，大興公司不於上開期限內修補，王星皓自得自行修補， 並得向大興公司請求償還修補必要之費用。 （三）依此，土木技師公會就車庫鐵捲門部分，鑑定認為該車庫 鐵捲門門片厚度不足之瑕疵，需以拆除重作之方式進行修 復，並依市價計算其合理修復費用為12萬元，則王星皓請 求大興土木公司給付修復費用11萬4,993 元，自屬合理適 當之修復費用。而王星皓因大興公司未於所定期限內修補 上述車庫鐵捲門之瑕疵，當得自行修補，並得依民法第49 3 條第2 項規定，請求大興公司償還修補必要之費用。是 以，王星皓請求大興公司償還11萬4,993 元，尚稱合理適 當，應予准許。 四、如附表一所示項次1 至3 號漏水之瑕疵給付部分，王星皓得 依民法第495 條第1 項規定，請求大興公司給付損害賠償： （一）按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 固得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行 使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠 償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質， 要與同法第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法 律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申 言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請 求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補 費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給 付」之規範，並適用同法第227 條第1 項之規定。若其瑕 疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不 能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定 作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可 歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人 可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開 損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規 定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬 人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於 此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質 ，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5 月5 日將同法 第227 條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排 除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定 行使其權利」之適用所當然之解釋。此有最高法院101 年 度台上字第661 號民事裁判可資參照。 （二）就系爭房屋發生漏水問題之催告： 1.系爭房屋一樓至四樓之鋁門窗工程，及施作大門、孝親房 、、廚房、天井頂部等處採光罩之鐵件工程，均係兩造在 簽訂系爭工程合約書後，另行追加成立之承攬契約，約定 由大興公司承攬上述追加工程後，經大興公司分別指派次 承攬人長明企業社、陳敬至前往系爭房屋施工，各已完成 工作乙節，兩造均不爭執，合先認定。 2.惟大興公司於101 年4 月間完成工作，王星皓並於同年4 月下旬遷入該屋而開始使用系爭房屋之後，發現一樓至四 樓之鋁門窗遇雨即發生漏水情形，致屋內木地板因此發生 積水問題後，王星皓即通知大興公司修復漏水問題，經大 興公司實際負責人蔡子偉通知次承攬人長明企業社前往修 補，而由長明企業社負責人陳美寶於101 年4 、5 月間前 往王星皓住宅查看，因當日王星皓在外地出差無法返回， 陳美寶乃未進行修補，而陳美寶於一週後復指派師傅前往 王星皓住宅修補，因王星皓表示業已找人處理而未進行修 補乙節，業經證人陳美寶到庭具結證述明確（見本院卷一 第222 頁反面至第223 頁）。嗣王星皓雖於101 年5 月28 日自行委請訴外人欣益鋁業工程行針對鋁門窗漏水瑕疵問 題予以報價修復費用，此有欣益鋁業工程行出具之報價暨 合約書2 紙附卷可參（見本院卷一第45至46頁）。然因大 興公司仍未修復系爭鋁門窗漏水之問題，王星皓乃另委任 其與蔡子偉均熟識之小學同學羅志偉，代為催告大興公司 實際負責人蔡子偉應修復上開鋁門窗漏水之瑕疵，經羅志 偉於101 年7 、8 月間致電蔡子偉，將王星皓住宅漏水乙 事告知蔡子偉，蔡子偉答稱知道此事；其後，系爭房屋車 庫鐵捲門於颱風天時飛起來，王星皓復委任羅志偉通知蔡 子偉前來修復，經羅志偉致電蔡子偉，並在電話中告知王 星皓住宅之鐵捲門飛起來，要求蔡子偉趕快請人去修等語 ，蔡子偉於電話中答稱「喔，我知道了」；羅志偉另於10 1 年7 、8 月間前往大興公司，替王星皓傳話通知蔡子偉 ，希望蔡子偉趕快在那幾天去修復王星皓住宅之漏水問題 等語明確（見本院卷二第6 頁反面至第9 頁），且經王星 皓到庭陳述：「101 年4 月間大概整個房屋興建及裝修到 尾聲，梅雨季天天下雨，牆壁有滲水，我請蔡子偉來看， 蔡子偉來看完之後說他會處理，隔週他沒有處理滲水問題 就送來工程利潤請款單給我，單據上還寫壹個大問號，電 腦製作的文件，當時我就嚇到了，總工程1 千多萬元，他 寫8 ％到15％我嚇到了，之前蔡子偉沒有跟我提這件事， 我有輾轉問他說他到底要多少錢，他說隨便我，我叫他先 修繕再來談這件事。蔡子偉說他會修繕，這就是101 年4 月、5 月間的事情，後來蔡子偉都沒有來修，只有上次有 作證的證人來說他有看過鋁門窗的事情，但當時我在台北 受訓，後來我怕跟蔡子偉撕破臉，我就叫羅志偉去傳話， 劉育鑫的部分是蔡子偉找他的。」等語在卷（見本院卷二 第9 頁反面），互核相符，王星皓就此部分之陳述，堪可 採信。 3.而按，催告為請求給付之意思通知，債權人為催告時，無 須具備使其發生遲延效力之效果意思，是為準法律行為。 催告僅是表示對特定債權，請求債務人給付之意思即足， 無須表明其確定之金額或數量，關於意思表示效力之發生 時期及代理等規定，於催告亦應類推適用；且催告之方法 得以言詞或書面為之，經類推適用民法第94條之規定，可 知對話人為催告者，其意思通知以相對人了解時，發生效 力，自催告發生效力時起，債務人即負遲延責任。但催告 如定有期限，則依民法第229 條第3 項規定，債務人自期 限屆滿時起始負遲延責任，業如前述。依此，王星皓於受 領系爭房屋後之數月內，先後發見上述鋁門窗、三樓一通 風門、採光罩漏水之瑕疵，且該等瑕疵係可歸責於承攬人 大興公司之事由所致，而該等瑕疵亦為承攬人大興公司可 能補正者，既經王星皓本人於101 年4 月間，及受任人羅 志偉於101 年7 、8 月間，先後以對話方式催告大興公司 之實際負責人蔡子偉需就上述瑕疵給付，儘速前往王星皓 住宅修補，而催告大興公司補正，最後再於101 年8 月6 日以存證信函送達大興公司，表示欲請求損害賠償之意， 衡情顯係大興公司始終未予補正，王星皓方有於101 年8 月6 日寄發豐原南陽郵局第74號存證信函予大興公司，催 告大興公司給付損害賠償金額之必要。是以，大興公司所 辯：王星皓未定相當期限通知大興公司修補瑕疵云云，核 與事實不符，不足採信。 4.綜上，大興公司先後受王星皓本人、受任人羅志偉所為催 告通知後，仍未補正提出給付，自受催告時起，自應負遲 延責任，定作人王星皓此時即有民法第495 條第1 項所規 定之損害賠償請求權存在無疑。而王星皓於101 年11月12 日向本院起訴，請求大興公司給付損害賠償，其行使定作 人之損害賠償請求權，自未逾民法第514 條所規定之一年 時效，堪予認定。 （三）王星皓本件得請求之損害賠償金額為何： 1.按定作人依民法第495 條規定請求損害賠償，以瑕疵因可 歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之 瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不 以承攬人有故意或過失為必要，亦即承攬人應負無過失責 任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免 責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事 由為免給付之原因，此觀民法第230 條、第225 條第1 項 之規定自明，故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不 存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院87年度台上字 第1289號民事判決參照）。查系爭工程確有如附表一項次 1 至3 號所示之瑕疵情形，且該瑕疵給付係因可歸責於大 興公司之事由，致工作發生瑕疵乙節，業經本院囑託土木 技師工會鑑定無訛。而大興公司於本件審理初期，業已自 認部分漏水問題係有瑕疵，然迄辯論終結時止，並未舉證 證明其就瑕疵之發生並無故意或過失。是以，王星皓自得 依民法第495 條第1 項之規定，向大興公司請求損害賠償 。 2.本件土木技師工會鑑定結果，既認大興公司所施作之鋁門 窗工程確有漏水之瑕疵存在，致王星皓需以打除重作之方 式，針對各漏水位置進行修復，修復行為包括鋁窗（含玻 璃）之更換、搭建施工架、僱用打除工、窗框嵌縫、外窗 框60公分防水處理、內外窗框60公分水泥粉刷、外牆板岩 、洗石子、內牆批土油漆、貼磁磚、天花板拆裝、更換地 磚、木地板、拆裝窗簾、拆換壁紙、大圖輸出壁紙、更換 門扇及門弓器、採光罩拆除重作在內。其中土木技師公會 就系爭建物一樓至四樓發生漏水問題之鋁門窗修復費用計 算，針對鋁窗（含玻璃）、窗框嵌縫、外窗框60公分防水 部分，單價係以市價為其計算標準，施工架則以公會價格 作為計算標準，並就此部分詳予計算其拆除重作之數量後 ，複算其合理修復費用為80萬0,732 元（計算式：489,81 0 ＋159,728 ＋14210 ＋56840 ＋80144 ＝80萬0,732 元 ）。參之兩造成立之鋁門窗工程合約書所載大興公司施作 鋁窗、鋁門之計量單位均為「樘」，而未標示「1 才」之 單價（見本院卷一第111 頁）。而大興公司抗辯：鋁門窗 之修復應以1 才280 元至320 元之市價來算云云，復未提 出其主張之市價資料為佐，且為王星皓所否認。是以，王 星皓就上揭一樓至四樓鋁門窗漏水問題之瑕疵給付，請求 大興公司賠償80萬0,732元，即屬有據。 3.又，針對系爭房屋一樓至四樓漏水問題，均須進行鋁門窗 打除重作之工程，此時需對各該鋁門窗所連結或發生漏水 問題之外牆板岩、洗石子、內牆批土油漆、貼磁磚、天花 板拆裝、更換地磚、木地板、拆裝窗簾、拆換壁紙、大圖 輸出壁紙等部分，予以拆除重作，土木技師公會就此部分 比對大興公司施作大圖輸出壁紙之費用後，詳予計算其拆 除重作之數量後，複算其合理修復費用共計36萬4,127 元 （計算式：85,615＋46,950＋12,073＋4,644 ＋72,000＋ 15,058＋20 ,455 ＋51,000＋9,292 ＋17,050＝364,12 7 元）。基此，土木技師工會依王星皓原有裝潢之方式，鑑 定其為修復上述瑕疵而拆除重作所需之費用，自無不合。 乃大興公司空言抗辯：鋁門窗之修復，可以施作高壓發泡 灌注防水處理以修繕其瑕疵，而無須全部重新更換云云， 既與系爭鑑定結果不符，復未提出相關佐證以實其說，且 為王星皓所否認。是以，王星皓就上揭拆除重作部分，請 求大興公司賠償36萬4,127 元，亦屬有據。 4.系爭房屋四樓神明廳所裝設之三合一通風門有漏水情形， 及該陽台門弓器無法關閉之問題，亦經土木技師公會鑑定 確屬大興公司施工之瑕疵，而認定需將門扇及門弓器換新 之方式予以修補，並比照大興公司施作該項門弓器之價格 ，計算其更換門扇及門弓器之合理修復費用為1 萬2,500 元。則大興公司抗辯該門扇及門弓器無須換新云云，並未 提出相關適當之反證以實其說，且為王星皓所否認，參諸 大興公司就三合一通風門加裝門弓器之費用固為2,500 元 ，此有大興公司提出予王星皓之請款單1 紙可佐（見本院 卷一第80頁），然依大興公司於100 年6 月14日向王星皓 請款時提出之請款單，可知大興公司施作三合一通風門3 組（含按裝）之費用為2 萬7,000 元，1 組費用為9,000 元（見本院卷一第60頁）。依此，土木技師公會就門弓器 部分參考大興公司之安裝費用，而認定系爭房屋四樓神明 廳所裝設之三合一通風門及門弓器應予拆除更換之金額為 1 萬2,500 元，無顯然不合理之情形。是以，王星皓就上 揭更換四樓通風門及門弓器部分，請求大興公司賠償1 萬 2,500 元，亦屬有據。 5.系爭房屋四樓中庭採光罩亦有漏水情形，業經土木技師公 會鑑定確屬大興公司施工之瑕疵，而認定需將採光罩拆除 重作之方式予以修補，並比照大興公司施作該採光罩之價 格，計算其合理修復費用為3 萬3,500 元。則大興公司抗 辯該採光罩無須換新云云，並未提出適當之反證以實其說 ，且為王星皓所否認，則大興公司此部分抗辯即無可採。 是以，王星皓就上揭四樓中庭採光罩瑕疵給付部分，請求 大興公司賠償3 萬3,500 元，亦屬有據。 6.綜上，大興公司承攬施作之工作，既有上述漏水之瑕疵給 付，且此瑕疵係可歸責於承攬人大興公司之事由所致，故 王星皓請求大興公司賠償121 萬0,859 元（計算式：80萬 0,732 元＋36萬4,127 元＋1 萬2,500 元＋3 萬3,500 元 ＝121 萬0,859 元），即屬有據。 四、王星皓就下述瑕疵給付，不得請求大興公司給付損害賠償： （一）按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少 報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發 見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契 約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。民法 第514 條第1 項、第2 項分別定有明文。又，民法第514 條第1 項定作人之瑕疵擔保損害賠償請求權之一年消滅時 效期間，應自「瑕疵發見後」起算，至定作人是否知悉瑕 疵發生有可歸責於承攬人之原因，則與「瑕疵發見」無涉 ，尚無據為判斷瑕疵發見時點之餘地（最高法院100 年度 台上字第1232號民事判決參照）。 （二）查王星皓於101 年4 月下旬搬進系爭房屋居住後，陸續發 見系爭房屋施工上之瑕疵，而與拍照存證，且於101 年11 月12日提起本件訴訟，請求大興公司給付損害賠償時，即 在起訴狀內提出編號圖22至圖29之照片為證（見本院卷一 第35至42頁），足可推論王星皓至遲於101 年11月12日本 件起訴前，即已知悉大興公司承攬之工作，除有上述漏水 之瑕疵給付外，尚包括二樓花台壁面施工不良彎曲、孝親 房壁紙施工不良、頂樓油漆施工未清潔，致油漆污染情形 、一樓孝親房廁所窗戶施工瑕疵、二樓主臥室裝潢施工瑕 疵、車庫圍牆施工垂直嚴重扭曲、三樓電梯牆壁泥作施工 瑕疵，致壁紙施工不平整或破損等項在內。然因上述施工 不良、油漆未清潔或壁紙施工不平整、有破損等瑕疵，要 與漏水問題、車庫鐵捲門門片厚度不足之瑕疵類型不同， 倘王星皓發見各該瑕疵後，未經通知大興公司於相當期間 內修補，大興公司無從得知系爭房屋尚有該等瑕疵存在。 是以，依照王星皓之陳述及證人陳美寶、羅志偉、劉育鑫 之證詞，僅可認定王星皓本人曾催告大興公司修補上述漏 水問題，及曾委任證人羅志偉代為催告大興公司修補上述 漏水問題及車庫鐵捲門之瑕疵而已，而均無從認為王星皓 本人或受任人羅志偉曾催告大興公司就上述二樓花台壁面 施工不良彎曲、孝親房壁紙施工不良、頂樓油漆施工未清 潔，致油漆污染情形、一樓孝親房廁所窗戶施工瑕疵、二 樓主臥室裝潢施工瑕疵、車庫圍牆施工垂直嚴重扭曲、三 樓電梯牆壁泥作施工瑕疵，致壁紙施工不平整或破損等瑕 疵給付，一併催告大興公司補正提出給付，故王星皓就如 附表一項次5 至9 號所示施工不良情形，自無民法第495 條第1 項所規定之損害賠償請求權存在。 （三）況依民法第514 條之規定，王星皓至遲應於發見上述施工 不良瑕疵後「一年間」，向大興公司行使損害賠償請求權 。詎王星皓雖於101 年11月12日起訴時，向本院提出起訴 狀及附件五之照片，並在其所拍攝照片下方，註明其發見 之二樓花台壁面施工不良彎曲、孝親房壁紙施工不良、頂 樓油漆施工未清潔，致油漆污染情形、二樓主臥室裝潢施 工瑕疵、車庫圍牆施工垂直嚴重扭曲、一樓客廳玻璃門施 工不良、三樓電梯牆壁泥作施工瑕疵，致壁紙施工不平整 或破損等瑕疵情狀（見本院卷一第31 至34 頁），且王星 皓之起訴狀所載聲明大興公司給付之損害賠償金額，並未 狀一併針對上述工程瑕疵，一併行使民法第495 條第1 項 之損害賠償請求權，乃竟遲至103 年5 月12日，始於本院 審理中提出民事準備（一）狀，擴張其應受判決事項之聲 明為179 萬4,352 元，並於本院103 年5 月27日言詞辯論 期日，補充其法律上之陳述為：鑑定書附件五修復費用計 算表內項次16、17、18、19、20、21、22、23等處所示瑕 疵，在起訴狀證物照片內有拍出上開瑕疵，但具體的請求 金額沒有列出來，具體請求金額則以鑑定書附件五的修復 費用計算表編號16至23號之金額為本件原告請求被告賠償 之金額等語（見本院卷二第80頁反面至第81頁），而欲就 上述施工不良瑕疵部分，行使損害賠償請求權。依上開規 定，顯已逾一年之權利行使期間，執此，王星皓針對附表 一所示項次5 至9 號等施工不良之瑕疵，請求大興公司給 付如附表二項次19至23所示之損害賠償2 萬4,298 元（計 算式：723 ＋10,000＋5,000＋5,600 ＋2,975 ＝2 萬4, 298 元），洵屬無據。 （四）末查，王星皓起訴時原以起訴狀所附編號「圖28」之照片 ，主張一樓客廳玻璃門有施工不良之情形（見本院卷一第 16頁上幅照片），惟土木技師公會前往現場勘查時，發現 該玻璃門業經王星皓請原施作廠商調整完成，此觀諸如附 表一項次10之記載即明。嗣經王星皓於本院審理中變更訴 之聲明後，已未再針對此項瑕疵請求大興公司給付損害賠 償，本院就此部分自無庸再予審酌。 （五）至如附表一項次14所示「衣櫃整修」部分、項次15所示「 樓梯扶手」部分，並非王星皓於起訴時所主張之瑕疵給付 內容，起訴狀所附照片，亦未包括上述孝親房衣櫃施作錯 誤，右側原同一材質，遭變更為劣等材質，及樓梯扶手施 工不良之照片。是以，土木技師公會雖於本件鑑定時一併 勘查上述二處，一併鑑定此二部分，並在鑑定報告書內載 明無法確認係大興公司之責任，此觀諸鑑定報告書第3 頁 第十項「鑑定結果」之記載即明。王星皓縱於103 年5 月 12日提出民事準備（一）狀時，另提出包括上述項次14、 15所示二處瑕疵之照片為證（見本院卷二第57至58頁）， 然因王星皓於本院審理中變更訴之聲明後，已未再針對此 二項瑕疵請求大興公司給付損害賠償，本院就此部分自無 庸再予審酌。 五、如附表一所示項次11至13號之瑕疵給付部分，王星皓不得依 民法第494 條第1 項規定，請求大興公司減少報酬： （一）按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少 報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發 見後一年間不行使而消滅。民法第514 條定有明文。次按 ，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用。又承攬人不於前 條第一項所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請 求減少報酬。民法第493 條、第494 條分別定有明文。所 謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間 內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬 契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補 完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本 完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵 ，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方 以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論， 且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言 ，自乃不可違背之法則。最高法院86年度台上字第2298號 民事判決參照。 （二）查系爭房屋廚房中島大理石部分，固經土木技師公會鑑定 認為該流理台確有未按王星皓要求形式施作之瑕疵，及電 視櫃收納櫃經鑑定認為確有收納櫃無法蓋上、沒收尾之瑕 疵，另車庫造型玻璃則經鑑定認為車庫洗石子不平整，且 有與王星皓原先要求不同之瑕疵存在，王星皓亦於起訴時 向本院提出照片及在照片下方註明其所主張之瑕疵內容為 何（見本院卷一第39至41頁）。然經大興公司否認王星皓 曾就上述三項瑕疵訂相當期限通知大興公司進行修補，而 依照王星皓之陳述及證人陳美寶、羅志偉、劉育鑫之證詞 ，亦無從認定王星皓曾由本人或委任羅志偉代為通知大興 公司修補如附表一項次11至13所示之瑕疵。此外，揆之王 星皓提出之101 年8 月6 日豐原南陽郵局第74號存證信函 ，雖有表示因系爭工程於101 年4 月中旬完工後，大興公 司遲不辦理工程驗收，且經王星皓本人、第三人羅志偉、 劉育鑫多次催告大興公司該工程鋁門窗、土水防水、鐵捲 門、鐵件及裝潢等工程錯誤及瑕疵，惟大興公司均為妥適 處理，上揭工程錯誤及瑕疵已多次造成王星皓嚴重財物、 精神重大損失等語，惟因王星皓在該存證信函內除引用民 法買賣瑕疵擔保責任之規定，逕自催告大興公司應於文到 10日內給付損害賠償金額外，別無定相當期限通知大興公 司修補上開三項瑕疵之記載，是上開存證信函之內容，自 無助於本院認定王星皓是否曾就上述三個部分行使減少報 酬請求權。準此，本院無從認定王星皓業已依民法第49 3 條第1 項規定，定相當期限通知大興公司修補，則王星皓 自不得竟依民法第494 條第1 項之規定主張減少報酬。 （三）況以王星皓於103 年5 月12日具狀補正載有拍攝日期之照 片（見本院卷二第53至55頁），與起訴狀所附照片相互對 照後，可知起訴狀所附編號「圖30」之照片，是於101 年 9 月10日拍攝，起訴狀所附編號「圖32」之照片並未顯示 拍攝日期，而起訴狀所附編號「圖33」之照片之拍攝日期 為101 年8 月3 日。顯見王星皓於拍攝照片當時，即已發 見上述廚房中島大理石、電視櫃收納櫃、車庫造型玻璃三 處之瑕疵情事，至遲於101 年11月12日本件起訴時，即可 推論王星皓業已發見上述三項瑕疵。依民法第514 條之規 定，王星皓本應於發見上述三項瑕疵後「一年間」，向大 興公司行使減少報酬請求權。詎王星皓起訴時，僅提出編 號「圖30」、「圖32」、「圖33」之照片，並在照片下方 註記其發見之瑕疵情狀（見本院卷一第39至41頁），而未 在起訴狀內一併針對上述廚房中島大理石、電視櫃收納櫃 、車庫造型玻璃等三部分，聲明其請求減少報酬之數額， 以行使民法第494 條第1 項所規定之減少報酬請求權，乃 遲至103 年5 月12日，始於本院審理中提出民事準備（一 ）狀，擴張其應受判決事項之聲明為179 萬4,352 元，並 於本院103 年5 月27日言詞辯論期日，補充其法律上之陳 述為：就上開廚房中島大理石、電視櫃收納櫃、車庫造型 玻璃等三部分之瑕疵，係要行使定作人之減少報酬請求權 等語（見本院卷二第81頁），依上開規定，顯已逾一年之 權利行使期間，執此，王星皓針對上開三處瑕疵，主張減 少報酬，洵屬無據。 （四）至於土木技師公會雖在附表二「修復費用計算表」項次27 、28列計「打除工」5 萬元、「廢棄物運棄」9,000 元之 金額，及在小計欄底下，列計「零星整修及其他工作」88 ,319元、「稅捐及管理費」23萬4,046 元等項，然未說明 各該項金額係如何填補王星皓所受損害，況本院認為兩造 間並未約定由王星皓給付稅捐及管理費（詳後述），王星 皓因此未曾支付稅捐及管理費予大興公司，其就此部分自 未受有損害。至於王星皓日後僱工修復瑕疵時，是否與承 攬人約定稅捐及管理費應由王星皓負擔，尚屬未定，則王 星皓就上述金額共38萬1,365 元一併請求大興公司給付云 云，要無可採。 五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ，民法第229 條第1 項定有明文。又遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但 約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233 條第1 項及第203 條亦有明文。本件王星皓既以起訴狀繕本 送達大興公司之方式，通知大興公司給付損害賠償及返還瑕 疵修補費用，大興公司迄未給付，當應負遲延責任，是王星 皓請求大興公司應自103 年9 月9 日起至清償日止，按年息 5%給付遲延利息，亦應准許。 六、綜上所述，王星皓依承攬契約之法律關係、民法第493條第1 項、第495 條第1 項之規定，請求大興公司給付1,325,852 元，及自103 年9 月9 日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。 七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之。至王星皓敗訴部分，其假執行之聲請，其失所附麗， 應併予駁回。 貳、反訴部分： 一、大興公司提起反訴，主張兩造間有合意成立水電追加工程、 鋁門窗工程、無機房電梯工程，王星皓尚欠水電追加工程報 酬42萬6,382 元，另就鐵件工程部分，王星皓尚欠承攬報酬 14萬7,325 元未給付；另兩造係約定由王星皓給付利潤及管 銷費用192 萬8,506 元、營業稅46萬8,008 元，王星皓迄未 給付等語，業據王星皓堅決否認，並以前詞置辯。按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟 法第277 條前段定有明文。次按稱承攬者，謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作 完成時給付之，民法第490 條第1 項、第505 第1 項分別定 有明文。又，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就 民法第490 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於 承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬 之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不 於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者 ，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已（最高 法院73年度台上字第2814號判決參照）。依上開說明，大興 公司應就其主張對己有利之事實，先負舉證責任。經查： （一）兩造間有合意成立水電追加工程、鋁門窗追加工程、無機 房電梯工程及鐵件工程乙節，此為兩造所不爭執，業如前 述。王星皓雖否認其有在被證四所示水電工程、鋁門窗工 程、無機房電梯工程之合約書內簽名用印，並抗辯：兩造 係口頭成立追加承攬契約之合意，其並未簽下被證四所示 3 紙合約書，該3 紙合約書內之「王星皓」署名係他人偽 造云云。惟按關於被證四所示3 紙合約書內之「王星皓」 署名是否為王星皓本人所為之爭點，應由主張簽章非偽造 者負舉證責任，此有最高法院50年台上字第1659號判例意 旨可資參照。本件王星皓既否認上揭3 紙合約書之真正， 依上開說明，大興公司自應就系爭「王星皓」簽名為真正 乙節負舉證責任。經查： 1.經王星皓另向臺灣臺中地方法院檢察署( 下稱臺中地檢署 ) 檢察官提出告訴，主張大興公司實際負責人蔡子偉涉犯 偽造私文書等罪嫌，經承辦檢察官命蔡子偉及王星皓於10 2 年4 月11日偵訊期日，當庭各書寫「王星皓」10次（編 號E 、J ），連同系爭3 紙合約書一式兩份共6 張原本（ 編號A 、A1、B 、B1、C 、C1）、王星皓之民事起訴狀簽 名蓋章處原本（編號D ）、王星皓與陳錫賢等6 人之土地 買賣契約書原本（編號F ）、王星皓之買賣議價委託書暨 購屋要約書原本（編號G ）、王星皓與大興公司所簽之系 爭工程合約書（編號H ）、王星皓之元大銀行存款開戶暨 相關服務申請書影本（編號I ），及王星皓寄予大興公司 之牛皮信封原本（編號K ），二度委託內政部警政署刑事 警察局（下稱刑事警察局）鑑定編號A 、B 、C 文件上之 「王星皓」簽名是否為其本人親簽或遭他人偽造，編號A 、B 、C 文件上之「王星皓」印文，與編號D 、H 上之「 王星皓」印文是否相符。刑事警察局鑑定結果認：編號A 、B 、C 文件上之「王星皓」印文，與編號D 、H 上之「 王星皓」印文不相符，編號A 、B 、C 文件上之「王星皓 」印文與編號A1、B1、C1文件上之「王星皓」印文相符； 筆跡部分，均難以認定是否相符等語。此有刑事警察局10 2 年7 月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見他字卷第 83頁）及102 年11月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書（ 見偵查卷第8 頁）可按，「王星皓」印文部分雖不相符， 惟一人可能同時擁有、使用多顆不同型態之印章；前開鑑 定結果亦不足以認定編號A 、B 、C 、A1、B1、C1文件上 之「王星皓」簽名係蔡子偉所偽造，尚難為不利於蔡子偉 之認定。不能僅以王星皓之指訴，遽認蔡子偉涉有偽造署 押、偽造印文、偽造私文書及行使偽造私文書等犯行為由 ，於102 年12月18日為不起訴處分在案，此有上開不起訴 處分書影本附卷可參。是以，王星皓主張被證四所示3 紙 合約書均為蔡子偉所偽造云云，要屬無據，本院不予採信 。 2.其次，大興公司抗辯兩造合意追加之無機房電梯工程承攬 金額為53萬元乙節，此為王星皓所不爭執，則被證四所示 無機房電梯工程之合約書即不發生內容不實之問題；另鋁 門窗工程合約書約定承攬報酬為40萬元，而大興公司於鋁 門窗工程施作完畢後，業於101 年3 月14日一併請求王星 皓給付鋁門窗工程報酬40萬元（見本院卷一第81頁），亦 經王星皓簽發支票號碼為AF052384號、發票日為101 年3 月15日、票面金額為1,824,049 元之支票1 紙給付予大興 公司，經大興公司於翌日（16日）提示兌現而清償完畢（ 見本院卷一第17頁工程款支付統計表、第20頁元大銀行客 戶往來交付明細所示），堪認王星皓對於鋁門窗工程之報 酬約定並無反對之意，則被證四所示鋁門窗工程亦不發生 內容不實之問題。準此，王星皓猶執詞否認上開2 紙合約 書之真正，要無可採。 3.又，兩造就上開追加工程所約定大興公司可取得之承攬報 酬為何，應以其實際施作後向王星皓請款之金額為準。觀 之大興公司歷次向王星皓請求給付報酬之請款單，可知大 興公司於100 年4 月間就水電工程部分向王星皓請款一樓 樓板配管完成15% 、二樓樓板配管完成10% 、三樓樓板配 管完成10% 共計25萬7,529 元，業經王星皓於100 年4 月 1 日簽發票號AF0000000 號、金額25萬7,529 元之支票交 付大興公司；大興公司又於100 年5 月16日，就水電工程 部分四樓樓板配管完成10% 之報酬7 萬3,000 元，連同三 樓結構體工程灌漿完成15% 、四樓結構體工程灌漿完成 10% 之報酬，一併向王星皓請款112 萬0,500 元，而經王 星皓簽發票號AF0000000 號之支票交付大興公司；大興公 司再於100 年7 月18日，就水電工程全棟試水完成5%之報 酬4 萬1,500 元向王星皓請款，該請款單備註欄經手寫「 735,796 ×0.05＝36,790」字樣，王星皓即於同日簽發票 號AF0000000 號、金額3 萬6,790 元之支票交付大興公司 以給付該筆水電工程報酬；大興公司又於101 年3 月14日 ，提出請款單1 紙，而就水電全棟配線完成部分繕打單價 、複價金額均為12萬4,500 元後，復以筆劃去前開單價、 複價12萬4,500 元之金額及總計金額後，在備註欄就上開 水電全棟配線完成之報酬手寫變更為11萬0,369 元，及就 總計金額以手寫減去「14,131」後，變更其總金額為「1, 824,049 」，而與其他裝潢工程之工程款、空污費、門牌 編定費、使照規費、竣工展期申報費、臨時電費等費用， 一併向王星皓請款182 萬4,049 元，王星皓則於101 年3 月15日簽發票號AF0000000 號、金額182 萬4,049 元之支 票交付大興公司，經以該紙報價單內所載各項複價金額加 總後，確認倘上述水電全棟配線完成之請款金額為11萬0, 369 元者，總計金額確為182 萬4,049 元無訛；大興公司 最後於101 年4 月間提出3 月份之「水電工程( 裝潢) 及 本工程」請款單1 紙，就裝潢部分水電及本工程水電一共 請款332,179 元，王星皓則就此筆工程款拒絕給付迄今， 此經王星皓主張在卷( 見本院卷二第96頁反面) 。細算大 興公司歷次針對水電工程向王星皓請款之金額，約莫是以 73萬元乘以各次請款之比例來計算，亦即，一樓樓板配管 完成15% 之金額為10萬9,500 元（計算式：73萬元×15％ ＝109,500 元）、二樓樓板配管完成10% 之金額為7 萬3, 000 元（計算式：73萬元×10％＝7 萬3,000 元）、三樓 樓板配管完成10% 之金額為7 萬3,000 元（計算式：73萬 元×10％＝7 萬3,000 元）、水電全棟配線完成之請款金 額11萬0,369 元（73萬5,796 元×0.15＝11萬0,369.4 元 ，請款金額取其整數11萬0,369 元）、四樓樓板配管完成 10% 之金額為7 萬3,000 元（計算式：73萬元×10％＝7 萬3,000 元）、全棟試水完成所請款之5%金額原本繕打為 4 萬1,500 元（計算式：83萬元×5 ％＝4 萬1,500 元） ，嗣依備註欄所載「735,796 ×0.05＝36,790」字樣，明 顯可知大興公司該次實際上係以3 萬6,790 元向王星皓請 款、101 年3 月份之「水電工程( 裝潢) 及本工程」請款 單1 紙，就裝潢部分水電及本工程水電一共請款33萬2,17 9 元，其中「a . 衛浴瓷器安裝完成15％」所請求之金額 為11萬0,369 元（計算式：73萬5,796 元×0.15＝11萬0, 369.4 元）、「b . 圍牆增建部分完成5 ％」所請求之金 額為3 萬6,790 元（計算式：73萬5,796 元×5 ％＝3 萬 6,789.8 ，請款金額取其整數3 萬6,790 元）、「c . 送 水送電完成5 ％」所請求之金額為3 萬6,790 元（計算式 ：73萬5,796 元×5 ％＝3 萬6,789.8 ，請款金額取其整 數3 萬6,790 元）、「d . 點交完成10％」所請求之金額 為7 萬3,580 元（計算式：73萬5,796 元×10％＝7 萬3, 579.6 ，請款金額取其整數為7 萬3,580 元）乙節，此有 王星皓提出之工程款支付統計表、元大銀行客戶往來交易 明細、請款單等件影本在卷可佐（見本院卷一第16至21、 52、56、66、81、84頁）。是以，依照王星皓於100 年4 月間起至101 年3 月間就水電工程部分所取得之全部請款 單內容，可知大興公司承攬系爭水電追加工程，實際上係 以73萬元或73萬5,796 元乘以施作進度付款比例，來計算 其各次請款之金額，且於王星皓應給付之金額算至「d . 點交完成10％」此筆7 萬3,580 元之金額為止，大興公司 憑以按期請款之施作進度付款比例，亦同時累計至100 ％ ，顯見大興公司至此已就水電追加工程之全部報酬請款完 畢。至於裝潢部分水電工程6 萬6,500 元及前後庭院配水 配電工料8,150 元，則由大興公司另向王星皓請求給付， 而未計入上開水電追加工程之報酬總額中。依上開說明， 足認王星皓主張兩造成立水電追加工程時，合意之報酬總 額應為73萬5,796 元，而非83萬元等語，核與事實較為相 符，亦較為合理可信。倘非如此，大興公司按水電工程施 作進度比例所請款之金額，自應以83萬元計算並請款，始 會與大興公司抗辯之情節相符，惟事實上大興公司就水電 工程歷次請款之金額均非以83萬元計算，除王星皓就最後 一筆請款33萬2,179 元拒絕給付，致大興公司尚未取得該 筆報酬外，其餘大興公司自王星皓處取得各筆請款之支票 後，亦未曾表示異議而均將支票提示兌現，益徵大興公司 確非以83萬元計算其就水電追加工程之各次請款金額。況 大興公司於本院審理中提出為證之「請款單（3 月份）水 電工程（裝潢）、本工程」，其中1.裝潢部分水電工程、 2.本工程部分之「a . 衛浴瓷器安裝完成15％」、「b . 圍牆增建部分完成5 ％」、「c . 送水送電完成5 ％」、 「d . 點交完成10％」，及3.前後庭院配水配電工料等項 目之數量、單價、複價，均與王星皓提出之3 月份水電工 程（裝潢）及本工程之請款內容相符，然大興公司於訴訟 中提出之請款單卻自行在2.本工程部分，增列「e . 尾款 」乙項，而主張王星皓除前述33萬2,179 元未給付之外， 就水電工程尚有尾款9 萬4,203 元未給付云云，其內容顯 然不實，衡諸經驗法則及論理法則，大興公司於訴訟中提 出之該紙請款單所載「e . 尾款94,203元」，應係臨訟製 作請款書時所自行增列之金額，既未經王星皓同意，且為 系爭水電追加工程完工後，大興公司方以反訴提出主張之 金額，則大興公司提出之該紙請款單既為定作人王星皓所 否認，而其內容又有上述擅自增列尾款9 萬4,203 元之不 實情事，本院自不予採信。基此，大興公司反訴主張王星 皓就水電追加工程部分之承攬報酬總額應為83萬元，而王 星皓應再給付42萬6,382 元（即33萬2,179 元＋9 萬4,20 3 元）云云，要屬臨訟杜撰之詞，不足採信。 （二）大興公司僅得請求王星皓給付水電追加工程之承攬報酬42 萬6,382 元部分： 1.兩造就水電追加工程之報酬，係由大興公司按工程施作進 度比例，分數次向王星皓請款，且其承攬總額係以735,79 6 元計算，大興公司先後向王星皓請款，並經王星皓以簽 發支票方式給付承攬報酬後，就水電追加工程部分，大興 公司最後一次針對水電工程請款，係於101 年4 月間持「 請款單（3 月份）水電工程（裝潢）及本工程」1 紙，向 王星皓請款332,179 元，惟因王星皓認為系爭房屋存有鋁 門窗漏水之瑕疵，故拒絕給付該筆332,179 元之報酬乙節 ，及大興公司於訴訟中提出被證三「請款單（3 月份）水 電工程（裝潢）及本工程」1 紙，則為定作人王星皓所否 認，而其內容亦經本院調查認定係有臨訟增列尾款9 萬4, 203 元，致總計金額為42萬6,382 元（即332,179 ＋94,2 03）之不實情事，而為本院所不採，業如前述（詳見本判 決理由欄「壹、一、（二）」所述）。基此，大興公司反 訴主張兩造就水電追加工程約定之承攬報酬總額為83萬元 ，且王星皓應再給付42萬6,382 元予大興公司云云，要屬 臨訟杜撰之詞，不足採信。 2.然因王星皓自認其就水電追加工程確有報酬33萬2,179 元 尚未給付給大興公司，大興公司就此部分無庸另行舉證。 而大興公司承攬施作之工作，固有如附表一所示之瑕疵給 付情形，此經土木技師公會鑑定屬實。惟上開瑕疵應如何 修補或請求損害賠償，乃大興公司依法應負瑕疵擔保責任 之問題，究不得執此而謂工作尚未完成。再系爭工程已於 101 年4 月間交由王星皓占有使用，此為兩造所不爭執， 依工程慣例應可算為完工，兩造間事實上已無再辦理驗收 手續之必要。王星皓自不得以系爭工作尚未辦理驗收、系 爭工作存有瑕疵為由，拒絕給付系爭水電追加工程剩餘款 項33萬2,179 元。依此，大興公司反訴請求王星皓給付水 電追加工程尚未給付之承攬報酬33萬2,179 元，應屬有據 ，自應准許。其逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。 （三）就大興公司請求王星皓給付鐵件工程之承攬報酬14萬7,32 5 元部分： 1.兩造除系爭工程合約外，另追加成立鐵件工程承攬契約乙 節，此為兩造所不爭，兩造厥有爭議者，乃為王星皓就鐵 件工程應給付之承攬報酬數額究竟為何。查大興公司將系 爭鐵件工程次承攬由訴外人陳敬至施作乙節，業據證人陳 敬至於本院審理中具結證稱：伊有於101 年3 月時向大興 公司承攬王星皓新建住宅工程，伊做了四樓女兒牆防水工 程、圍籬鐵絲網、牌樓小門上方的鐵屏雨遮、扶手、欄杆 ；被證六付款簽收簿上的三個陳敬至簽名，均為伊所簽， 且均與王星皓住宅新建工程有關，伊有拿到錢便會簽名。 伊施作完畢後，開出請款單給被告請求付款，但都拿不到 錢；伊對大興公司請款的金額即為7 萬5,000 元、3 萬元 、2 萬3,100 元這三筆，此外還有請款其他金額，但是到 101 年5 、6 月以後，伊繼續開請款單向大興公司請款都 請不到，伊不知道原因，大興公司只是叫伊慢一點請款， 到最後業主王星皓知道伊請不到款，他就先付給伊5 萬餘 元，之後就沒有再跟王星皓請款，也沒有再去找過大興公 司了，剩下的錢就當作算了；聲明書上的四項工程一開始 沒有先估價，而是施作完畢一些內容，伊就會向大興公司 請款，是做完一項就會請款該項目的報酬，針對聲明書所 載四項工程，尾款的部分大興公司沒有付給伊；付款簽收 簿所載三項金額分別是一樓廚房後面的採光罩，最開始施 作是採光罩，後來是等泥水工程做完後，才把玻璃裝上去 ，裝上玻璃後，伊向大興公司請款，再來就是施作室內每 一層樓梯的扶手，這筆扶手的錢伊向大興公司請款有拿到 錢，後來牌樓小門的部分，大興公司並沒有支付工程款， 四樓女兒牆防水的錢是只有一塊玻璃而已跟一樓的採光罩 同時施作及請款，小門鐵屏雨遮、圍牆鐵絲網的工程款差 不多6 、7 萬元左右，伊向被告請不到款，後來是王星皓 付給伊給5 萬元，其他的錢伊就沒有再追討，之後並寫上 開聲明書給王星皓等語綦詳（見本院卷二第97至99頁）。 審酌大興公司所提付款簽收簿上之陳敬至簽名，業經證人 陳敬至確認該二筆款項均為其前往王星皓住宅施作鐵件工 程後向大興公司領取之款項無訛。是王星皓抗辯上開付款 簽收簿所載陳敬至領收之金額，係陳敬至承攬大興公司其 他工地之鐵件工程報酬云云，尚屬無據，不足採信。 2.依證人陳敬至之證詞暨付款簽收簿影本之記載，可知陳敬 至次承攬王星皓住宅之鐵件工程，業從大興公司處領得12 萬8,100 元，又稱尚有尾款6 、7 萬元未領得，以此金額 相加約莫20萬元。另觀之大興公司於100 年7 月18日請款 單內，就鐵件工程中之a . 大門採光罩、b . 孝親房採光 罩、c . 二樓主臥室外欄杆、d . 二樓起居室外欄杆、e . 花磚固定鐵件工料、f . 四樓鐵爬梯、g . 廚房採光罩 、h . 天井頂部採光罩等項目共計14萬2,640 元，係與部 分施作完成之主體工程、電梯定金20％，一併向王星皓請 款，王星皓業已簽發支票付款35萬4,530 元完畢（見本院 卷一第65頁），此為兩造所不爭執。至大興公司另於101 年4 月間提出「請款單（3 月份）鐵件工程」（見本院卷 第85頁），則係就牌樓小門、圍牆鐵絲網、牌樓小門上方 鐵屏雨遮、四樓女兒牆防雨垂流角鐵等項目請款共計14萬 7,325 元部分，確為陳敬至所稱最後施作牌樓小門、小門 鐵屏雨遮、圍牆鐵絲網等項目，此與大興公司最後向王星 皓請款之鐵件工程項目大致相符。惟因陳敬至係次承攬人 ，其與大興公司間約定之次承攬報酬，未必與大興公司與 王星皓間約定之承攬報酬相同，衡情大興公司倘欲賺取差 價，其與王星皓間約定之承攬報酬通常亦會高於其與次承 攬人間約定之報酬，方有利潤可圖。依此，大興公司針對 鐵件工程二次請款之金額共計28萬9,965 元，較其應支付 給陳敬至之報酬多約8 萬元，並無明顯不合理之處。王星 皓空言抗辯大興公司請求之鐵件工程報酬14萬7,325 元不 實，尚屬乏據。 3.再者，本件定作人為王星皓，承攬人為大興公司，陳敬至 為鐵件工程之次承攬人，王星皓與大興公司間之承攬契約 ，大興公司與陳敬至間之次承攬契約，兩者係個別獨立之 契約，為次承攬人之陳敬至與原定作人之王星皓間無權利 義務關係，陳敬至僅屬大興公司對定作人王星皓履行承攬 契約之履行輔助人，則王星皓本無給付承攬報酬予陳敬至 之義務。惟因大興公司遲未給付承攬報酬予陳敬至，縱王 星皓因陳敬至反應未領得承攬報酬而給付5 萬元報酬予陳 敬至，並由陳敬至書立書面1 紙予王星皓收執。惟王星皓 究非與陳敬至簽訂次承攬契約之人，則陳敬至與大興公司 間之承攬報酬應如何計算，悉依渠等間之契約約定為準。 王星皓以其給付給陳敬至之報酬為5 萬元，逕自大興公司 就鐵件工程僅得再向其請求承攬報酬5 萬元云云，自非可 採。準此，大興公司抗辯王星皓就兩造間所成立之鐵件工 程，尚有承攬報酬14萬7,325 元未給付，故反訴請求王星 皓給付上開金額，尚非無稽，應予准許。 （四）關於兩造約定之工程款應否另外加計5%營業稅，並由王星 皓給付大興公司部分： 1.大興公司主張：本件工程合約書第4 條所載承包金額並未 加計5 ％營業稅，且兩造除系爭工程合約外，尚有追加工 程，追加工程之承包金額亦未加計5 ％營業稅，可證兩造 就系爭工程款之營業稅係約定由王星皓另行支付云云，為 王星皓所否認。 2.按加值型及非加值型營業稅法第2 條第1 款規定「營業稅 之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人」，同法第15條 第1 項規定「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘 額，為當期應納或溢付營業稅額」，可見依加值型及非加 值型營業稅法規定，營業人係營業稅之繳納義務人，至於 該稅額依同法第14條第2 項規定應由營業人向買受人收取 ，則屬營業人與買受人間之內部關係（最高法院89年度台 上字第1340號裁判意旨參照），營業人於銷售行為時，或 將稅額計入銷售額內，或另向進貨人收取，端視營業人與 買受人間合意定之，而承攬契約除契約另有訂定外，定作 人只負給付報酬之義務，不負繳納營業稅或給付營業稅額 之義務，此觀民法第490 條及第491 條第2 項規定可明。 查本件工程合約書第4 條明定「承包金額：新台幣肆佰壹 拾玖萬陸仟伍佰壹拾貳元整（未含稅）」，而其他條款均 無營業稅額由王星皓負擔或給付之約定（見本院卷一第9 至10頁）；另兩造間所合意追加之水電工程、鋁門窗工程 、無機房電梯工程，經大興公司提出合約書各1 紙，各該 合約書內除記載複價金額外，亦在備註欄註明「未稅」字 樣，別無其他關於營業稅額係約定由王星皓負擔或給付之 約定（見本院卷一第110 至112 頁）。依上開說明，大興 公司自無請求王星皓負擔或給付營業稅之依據。況大興公 司憑以請求王星皓給付工程款之各紙請款單內，除記載施 作數量、單價、複價及該次請款之總金額外，備註欄亦均 註明「未稅」（見本院卷一第52至85頁），而王星皓於99 年11月4 日兩造簽訂系爭工程契約後，迄101 年4 月30日 止，先後簽發支票交付大興公司陸續給付工程款時，其所 簽發之支票金額，亦核與大興公司提出予王星皓之請款單 所載未稅金額相符，此有兩造所不爭執之工程款支付統計 表、元大銀行客戶往來交易明細表等件影本各1 份在卷可 稽（見本院卷一第16至21頁）。足見自系爭工程簽訂後， 迄王星皓提起本件損害賠償之訴前，大興公司各次向王星 皓請款時，亦僅請求王星皓給付未加計營業稅之各項工程 款金額，而未曾以王星皓應另支付營業稅為由，要求王星 皓給付按總工程款5 ％計算之營業稅至明。由此可徵兩造 於系爭工程合約書、追加工程合約書內縱有工程款不含稅 之記載，亦非得推認王星皓除給付工程合約書、追加工程 合約書所約定之工程總價以外，尚須再給付5%營業稅。是 大興公司主張本件工程款應另加計5%營業稅，並由王星皓 給付46萬8,008 元予大興公司云云，並非有據，不應准許 。 （五）就大興公司主張王星皓應給付工程利潤及管理費共192 萬 8,506 元部分： 1.大興公司固主張兩造簽訂系爭工程合約時，證人劉育鑫在 場聽聞兩造所為上開「利潤及工程管理費」之約定，並舉 證人劉育鑫為證。惟證人劉育鑫到庭具結係稱：「（問： 在系爭工程中，你參與何事？羅志偉參與何事？）工程這 件事情我沒有參與任何事，羅志偉也沒有。」、「（問： 兩造簽訂系爭工程合約時，你有無在場？）沒有。」、「 （問：大興公司反訴主張兩造在簽訂系爭工程合約時，王 星皓曾承諾願支付利潤及管理費給大興公司，你在場可以 證明，究竟情形為何？）我對他們的合約不清楚。我不清 楚他們有無約定利潤或管理費的事情。」、「（問：你是 施作工程專業人士或你有相關的專業知識嗎？）不是。單 純只是王星皓、蔡子偉的國小同學而已。」、「（問：你 知道大興公司所講的「工程利潤及管理費」之約定目的是 什麼？為何會有「利潤及管理費」之產生？）我不知道。 」、「（問：你有無看過原證一之系爭工程合約書及報價 單？）沒有看過。」、「（問：你有無看過被證四之四紙 合約書？）都沒有。」、「（問：你也不曾聽過被告二人 同時在場談有關系爭工程承攬契約的事情嗎？）不曾聽過 ，我非常確定。」等語（見本院卷一第？頁），另證人羅 志偉亦到庭具結證稱：「（問：兩造簽訂系爭工程合約時 ，你有無在場？）沒有在場。」、「（問：你是施作工程 專業人士或你有相關的專業知識嗎？）沒有。」、「（問 ：你有無看過原證一之系爭工程合約書及報價單？）完全 沒有看過。」、「（問：你有無看過被證四之合約書？） 我忘記了。」、「（問：有沒有聽過兩造同時在場談有關 系爭工程承攬契約的事情嗎？）在開始蓋房子之前及蓋的 過程他們兩方處的還好，我也有去蔡子偉為原告蓋房屋的 工地看過，蔡子偉當時就是在我家與原告家的工地兩處跑 。」、「（本訴被告即反訴原告複代問：在被告承攬原告 住家工程期間，你是否曾經聽過有關工程利潤及管理費的 問題？）沒有聽過。不清楚。」等語（見本院卷二第？頁 ），是依證人劉育鑫、羅志偉之證詞，均不能證明大興公 司所主張兩造有約定由王星皓給付「工程利潤及管理費」 之約定，自無從採為對大興公司之主張有利之認定依據。 2.又按，大興公司所主張之「利潤及工程管理費」，在民法 債編有關承攬之規定內，並無任何明文規定及定義，依照 一般工程慣例，承包商之「工程管理費」，其意義及性質 約可歸納為下列幾點：①工程管理費非屬工程之直接工、 料費，但仍為工程成本之一部分，②工程管理費係為完成 工程目的物所必要支出之費用，其包含支用之項目包括（ 但不限於）工地工務所之租金、辦公事務費、家具租費或 折舊費、電費、郵電費、印刷費、攝影費、製圖費、證照 費、鑑定費、檢驗費、工程車輛之費用、工程協調費、法 律顧問費、工程所需各項保證之手續費及利息、總公司管 理費等等，③工程管理費，以現行作業慣例，大都係以「 直接工、料成本」之一定百分比編列，其在工程價目表中 可能單獨列項計價（有時與利潤合併列項稱之為「利潤管 理費」）或以含在直接工料項目之單價中之方式計價。④ 工程管理費係以編列一定金額（或以工料成本一定比例） 之方式來涵蓋工程所需之直接工料費用以外之一切砸向費 用，故具有「一式計價」之精神，⑤工程管理費屬工程成 本之一部分，應屬承攬報酬之性質。又，承攬人為完成承 攬工程契約內約定之工作，其工程承攬報酬主要可分為兩 大部分，一為直接之工、料費用，一為間接之各項費用及 成本，亦即一般所稱之「管理費」（以上參見王伯儉著， 工程糾紛與索賠實務，第144 至145 頁）。參照民法第49 1 條第2 項所規定「如依情形，非受報酬即不為完成其工 作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給 付之；無價目表者，按照習慣給付。」是以，兩造究竟有 無針對「利潤及工程管理費」之給付暨其計算比例予以明 文約定，仍須由大興公司負舉證責任。 3.查大興公司就其主張「參諸目前公共工程慣例，有關承攬 人利潤及管理費之百分比約為百分之8 ，而本件屬民間工 程其利潤應屬更高，故本件反訴原告若以總工程款百分之 15計算，應可向反訴被告請求之功成利潤及管理費為192 萬8,506 元【計算式：1,285 萬6,704 元（已付工程款1, 221 萬3,526 元＋未付工程款64萬3,178 元）×15％，元 以下四捨五入】」等語（見本院卷一第102 至103 頁）， 並未同時提出兩造針對其所稱「利潤及管理費」係約定以 總工程款百分之15計算之相關契約文件，以供本院審酌判 斷。另觀之兩造間系爭工程合約之報價單記載，業就一般 工程慣例上咸認屬於工程管理費之使用執照跑照費用、空 污費、工程保險費等，在報價單內列明為3 萬5,000 元、 空污費則列明為4,851 元、工程保險費則列明為2 萬5,02 9 元，顯見兩造簽訂系爭合約時，業就預計日後會支出之 工程管理費直接約定在報價單內。此外，大興公司其後向 王星皓提出之請款單內，亦分別就每月臨時電費、門牌編 定費、空污費、使照規費、竣工展期申報費、台電外線施 工費等屬於工程管理費範疇之費用，檢具請款單向王星皓 請求給付，而經王星皓簽發支票付款完畢（見本院卷一第 75至第77頁所附請款單），由此顯見大興公司業於每月請 款時，針對其所支出屬於工程管理費類型之費用請款，並 經王星皓給付完畢，則大興公司反訴主張兩造另合意由王 星皓再給付利潤及工程管理費共192 萬8,506 元云云，自 屬無據，不應准許。 二、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之五。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段 、第203 條分別定有明文。因大興公司所提出之反訴起訴狀 繕本，業於102 年1 月23日送達王星皓訴訟代理人處，是以 ，大興公司反訴請求王星皓給付自反訴起訴狀繕本送達翌日 （102 年1 月24日）起，至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息，亦為有理由。 三、綜上所述，大興公司本於兩造間承攬契約之法律關係，請求 王星皓給付47萬9,504 元，及自102 年1 月24日起至清償日 止，週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。其逾 此範圍之請求，並無理由，應予駁回。 四、本判決乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，應適用民事訴 訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，反 訴原告大興公司就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使 法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣 告假執行，惟本件既已依職權宣告，無再命反訴原告大興公 司提供擔保之必要，此部分則不另為准駁之諭知。又反訴被 告陳明願供擔保免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔 保金額宣告之。至大興公司敗訴部分，已失所附麗，應併予 駁回之。 戊、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 己、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判 決如主文第1 至5 項所示。反訴原告之反訴為一部有理由， 一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款 、第392 條第2 項，判決如主文第6 至10 項所示。 中 華 民 國 103 年 11 月 5 日 民事第五庭 法 官 胡芷瑜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 11 月 5 日 書記官 許瓊文