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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第3259號 原　　　告　勢技場企業有限公司 法定代理人　陳雅珍 訴訟代理人　陳昭宜律師 被　　　告　富華營造有限公司 法定代理人　莊建軒 訴訟代理人　廖健智律師 複 代理 人　許秉燁律師 　　　　　　邱鑫瑜 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年7月15日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖拾參萬伍仟伍佰壹拾貳元，及自民國一 ○一年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十八，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣參拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。 但被告以新臺幣玖拾參萬伍仟伍佰壹拾貳元，為原告預供擔保， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者。不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。經查 ： (一)原告起訴主張其承租己○○、庚○○所有坐落臺中市○區○ ○路○○號房屋(下稱系爭房屋)之地下室及1、2樓，作為販賣 運動服飾、鞋類及其他運動用品之商場使用。而被告向訴外 人德品資產管理股份有限公司(下稱德品公司)承攬德品公司 所有坐落臺中市○區○○路○○號房屋之新建工程(下稱系爭 工程)，被告進行系爭工程時，依民法第794條規定，不得使 鄰地之建築物或其他工作物受損害，惟被告卻因施工不當， 造成大量混凝土流入原告置放商品設在系爭房屋之倉庫，庫 存服飾、鞋類及其他商品因之毀損，門市賣場亦受波及，而 受有商品、辦公室設備、監視器材毀損等物品損失、額外支 出清理人員費用、營業損失、系爭房屋裝潢拆除及復原費用 等損害，原告因依因依民法第184條第2項規定，請求被告負 侵權行為之損害賠償責任。嗣原告於訴狀送達被告後，追加 民法第184條第1項前段，請求被告負侵權行為之損害賠償責 任，核屬訴之追加。原告此部分追加，亦係以被告進行系爭 工程時，施工不當，造成原告受有前揭損害為原因事實，並 援引相同之訴訟資料與證據，堪認原告所為訴之追加，請求 之基礎事實同一，應予准許。 (二)原告起訴時，原聲明求為：被告應給付原告新臺幣(下同)28 1萬9010元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息。於訴狀送達被告後，原告變更其 聲明求為：被告應給付原告191萬1473元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判 決。原告所為變更，核屬減縮其應受判決事項之聲明，亦為 法之所許。 貳、實體部分 一、原告主張： (一)原告承租系爭房屋之地下室及1、2樓，作為販賣運動服飾、 鞋類及其他運動用品之商場使用。而被告承攬之系爭工程， 先於99年11月11日進行基礎工作時，因鑽鑿機施作不當，挖 破系爭房屋地下室牆壁，造成房屋結構受損，地下室天花板 (頂板)和牆壁龜裂，肇致日後漏水，造成原告不能營業，致 生損害；其後被告於100年8月9日進行混凝土澆灌作業時， 因施工不當，綁紮之模板爆裂，致大量混凝土湧出，擠壓系 爭房屋西側牆壁，壁面因而產生龜裂，系爭房屋1樓後方倉 庫牆壁因不堪負荷流竄之混凝土重量，倒塌並位移1公尺， 導致大量混凝土流入原告置放商品設在系爭房屋內之倉庫， 庫存服飾、鞋類及其他商品因之毀損，門市賣場亦受波及。 (二)被告前述行為造成原告受有下列損害，原告自得依侵權行為 法律關係，請求被告賠償： 1.原告庫存之服飾、鞋子等商品因湧入之混凝土而受汙毀損， 合計受有72萬2424元損害： (1)兩造於102年3月8日確已會同清點原告之服飾、鞋子等如附 件【按即本院卷第2宗(下稱本院卷2，並就本院卷第1、3、4 宗卷，下稱本院卷1、3、4)第146頁至第155頁之表格】所示 商品因被告上開施作系爭工程不當而遭受汙損之情形，該等 商品均為全新商品，價值合計為72萬2424元。被告辯稱原告 受損之商品僅為3個大型黑色塑膠袋裝之商品，為數不多， 且於事故發生後，被告曾要求盤點遭原告拒絕云云，均非事 實。 (2)上開商品中，原告向星裕國際股份有限公司(下稱星裕公司) 進貨銷售而遭被告汙損之商品，係星裕公司於99年間出貨， 迄法院向星裕公司函查原告進貨情形時止，已逾星裕公司保 留出貨紀錄時間，致星裕公司無法查得相關出貨與原告之情 形。又原告向桓福企業股份有限公司(下稱桓福公司)進貨銷 售而遭被告汙損之AVIA、REBOOK、OAKLY、77、NIKE等品牌 商品部分，因原經銷商已不再代理該等品牌商品，致無法向 桓福公司查得原告進貨上開品牌商品之情形。然原告向星裕 公司、桓福公司進貨銷售之商品，確實因被告本件侵權行為 受汙損，並由兩造會同點算，經原告拍照存證，尚不能因出 貨廠商星裕公司、桓福公司未為確認原告當初進貨情形，即 認被告得免卻此部分賠償責任，故無原告進貨廠商回覆法院 原告進貨及商品成本等情形，此部分原告所受損害，請法院 斟酌適用民事訴訟法第222條規定。 2.原告之辦公室設備、監視器材因遭湧入之混凝土而汙損受有 損害，原告並另外支出清理人員費用，此部分損害合計8萬 元： (1)原告因被告本件損鄰行為，臨時招募人員或請員工額外加班 為清潔打掃，原告合計支出清理人員費用1萬2000元。 (2)原告店內之監視設備主機，因遭混凝土汙損及造成破洞，已 不堪使用，原告當初購買該主機之價格為1萬8000元。又屬 原告辦公室設備之沙發椅是1整組(為3張、2張、1張沙發椅 模式)與桌子，被告於本件事故發生後負責清理倉庫時，並 未詢問原告是否還要上開辦公室設備，即直接搬到工地，沙 發椅組因本件事故只剩下2個坐墊，支撐腳已經斷裂而不堪 用。原告因前揭辦公設備及監視器材遭被告上開侵權行為毀 損，所受之損害共為6萬8000元。 3.原告因被告侵權行為受有營業損害63萬7831元： (1)上述原告主張遭被告汙損之商品之訂價合計為138萬1770元 ，該等商品如未遭被告汙損，原告係以8折出售，而原告以8 折售出之總額扣除進價成本，即可獲有利潤，此屬原告經營 門市賣場所得預期之利益。上開遭被告汙損之商品實際進價 與原告銷售價格間之總價差共為41萬4531元，此即為原告營 業利潤。然因被告之侵權行為致原告不能銷售獲利，原告所 受此部分利潤之損失，被告自應賠償。 (2)原告因被告本件侵權行為，致須整理門市，因而有29日期間 (99年11月11日、12日共2日、100年7月10日至16日共7日、1 00年8月9日至24日共16日、100年11月8日至11日共4日，合 計29日)無法營業。然原告係以每月23萬1000元向己○○、 庚○○承租系爭房屋，於上開無法營業期間，仍須給付租金 ，則原告受有無法營業之租金損失共計22萬3300元。 (3)本件事故發生時，原告所有受損及搶救出來未受損之商品均 堆積在原告店面，一團混亂，時間長達16天(100年8月9日至 24日)，根本無法營業，且原告忙於清理，實無暇向國稅局 申請停業。故被告辯稱：事故發生時，原告倉庫雖受損，惟 店面仍可營業，被告並於12日內即將系爭房屋之倉庫回復原 狀云云，核與事實不符，要無可採。 (4)原告在系爭房屋經營運動商品販售業務多年，每年預定之商 品項目及數量均係參考前1、2年之銷售狀況而定，並無被告 所謂商品無法售出之情形。 (5)原告受本件損鄰事件影響，造成經營上之困難，惟因原告尚 需支付貸款(因商品不在臺灣製造，1年進貨分冬、夏兩季) 、房租及員工薪水，相關貸款並需於8月底及10月付清，又 因被告在施工期間將騎樓封死，客人無法通行，原告在預期 生意不好，週轉困難之情形下，只好出脫庫存商品以換現金 支應，而於100年8月、10月間各出售1批運動服與麗黛實業 有限公司，銷售額分別為262萬5000元、319萬5639元，並非 如被告所辯原告商品滯銷庫存嚴重云云。 (6)被告固辯稱原告之商品係汙損，並非全部滅失，故非毫無殘 餘價值，原告不得請求商品本身價值之全部云云。然原告所 販售之商品均係當季新品，並非二手貨或瑕疵品。原告店內 商品為被告毀(汙)損，依民法第213條第1項規定，被告應負 責回復原告損害發生前之原狀，即應將本件受毀(汙)損商品 回復到原本可供販售與消費者之新品之狀態。惟因本件受毀 (汙)損之商品，毋論程度輕重，均已不能再販售與消費者， 屬已不能回復可供販售與消費者之新品原狀，被告自應以金 錢賠償原告，故原告請求被告依各類商品之進貨成本賠償原 告，並請求無法販售商品之利潤損失，自屬有據。 (7)綜上，原告所受營業損害為原告因商品遭汙損無法販售之利 潤損失與整理門市無法營業期間計29日之租金損失，合為63 萬7831元(計算式:41萬4531元+22萬3300元=63萬7831元)。 4.系爭房屋裝潢拆除及復原費用之損失47萬1218元部分： (1)系爭房屋自地下室至地上5樓，其西側牆面確因本件被告侵 權行為而受損龜裂，系爭房屋1、2樓係由原告承租作為門市 賣場使用，其西側壁面有裝潢包覆，本件因需要詳細勘查系 爭房屋壁面損害情形，致必須拆除整個覆蓋牆面之裝潢以供 勘查，此部分裝潢之拆除及復原費用，理應由被告負擔。 (2)本件經送請臺中市結構工程技師公會鑑定後，依其鑑定結果 ，可知原告設於系爭房屋1、2樓西側牆面裝潢拆除及復原費 用經扣除材料部分之折舊費用後，加計工資後，實際所需之 費用共計47萬1218元。 5.綜上，被告應賠償原告所受上開損害合計191萬1473元(計算 式:72萬2424元+8萬元+63萬7831元+47萬1218元=191萬1473 元)。 (三)綜上所述，被告承攬系爭工程，本應注意防免損害鄰地及其 鄰地上之建築物，惟被告卻先以施工鑽鑿機挖穿系爭房屋地 下室牆壁，後因模板綁紮不當而爆模，致大量混凝土湧出， 損及系爭房屋結構體，並致原告受有上開損害，被告自應負 損害賠償責任。原告因依民法第184條第1項前段、第2項前 段及第794條規定，請求法院擇一為原告有利之判決。並聲 明：1.被告應給付原告191萬1473元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.願供 擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)系爭工程係由被告承攬，其鄰房即系爭房屋於原始興建時， 地下室之擋土結構已逾越疆界，占有德品公司所有之土地， 是以被告於99年11月11日，在系爭工程建造執照所示之工程 基地進行基礎施工時，不慎損壞系爭房屋之地下室擋土設施 ，造成地下室壁面略微破損，原告通知被告後，被告隨即派 員將系爭房屋地下室之破損壁面修復。其後被告於100年8月 9日進行系爭工程，興建至3樓混凝土工程之際，因澆置時模 板意外爆裂，致混凝土流至1樓，擠壓後造成系爭房屋1樓後 方違法搭建作為儲藏室使用部分坍塌，混凝土流入儲藏室， 造成原告之部分庫存商品汙損。嗣原告以建築損鄰為由，向 臺中市政府提出檢舉，臺中市政府因而將系爭工程使用執照 列管，要求暫停施工，待鄰房修復安全無虞後再申請復工。 被告隨即將受損之系爭房屋修復點交於原告，繼而於100年8 月25日檢附系爭房屋主結構修復完成之說明及照片申請復工 ，經臺中市政府都市發展局同意復工。然兩造間因損害之範 圍及金額仍存有爭議，被告遂向臺中市建築爭議評審委員會 提出調解申請，而分別於100年12月22日、101年7月6日、10 1年11月27日召開臺中市建築爭議評審委員會會議。第1次爭 議評審決議由「臺中市建築師公會」辦理初勘，並經臺中市 建築師公會於101年4月3日完成初勘；復於101年7月12日完 成第2次複勘，並於101年10月23日完成本件建築糾紛之鑑定 ，作成鑑定報告書。雙方對於原告受損害之範圍及金額雖歷 經多次協調，仍無法達成共識，實因原告請求被告賠償之範 圍與金額，並非全然有據，茲陳述如下。 (二)原告主張被告應賠償原告庫存之服飾、鞋子等商品因遭混凝 土汙損之損害72萬2424元，並無理由： 1.本件事故發生時，被告為原告清理之受損衣物等商品僅為3 個大型黑色塑膠袋裝之商品，為數不多，且事故發生後數日 ，被告曾要求原告盤點受損之商品，卻遭原告拒絕，並直接 表明要求被告賠償153萬2020元，故本件事故發生時，原告 是否有如其主張之商品項目受損，實非無疑。因原告於當時 拒絕被告一起盤點受損商品，被告認原告可能於本件事故發 生後，將部分未銷售、未受損之商品虛稱為因本件事故造成 之商品損害，而要求被告賠償，依民事訴訟法第277條規定 ，原告應舉證說明受損之商品，皆係被告於本件事故發生時 造成之損害，然依原告所提出其清點商品時拍攝之照片，尚 無從得悉照片所示之商品確係因本件事故遭致汙損，難謂原 告已盡其舉證責任。 2.原告主張因本件事故受損之商品，經法院函詢廠商，由廠商 回覆確認係由原告進貨銷售之商品及其成本價合計僅為52萬 5019元： (1)原告所指因本件事故受損之型號「00 0000000（成本價290 元）」、「00 0000000（成本價290元）」、「00 0000000 （成本價290元）」、「0000000000（成本價474元）」、「 00 0000000（成本價429元）」、「美津濃0000000-000（成 本價290元）」、「00000 000-000000-000（成本價429元） 」、「000-000000-000（成本價429元）」、「00000 000-0 00000-000（成本價429元）」、「0000-0000-00（成本價29 5元）」、「0000-0000-00（成本價295元）」、「0000-000 0-00(成本價429元)」等商品，均欠缺廠商回覆原告有進貨 銷售之資料，不應認屬於原告之進貨商品及原告所受損害。 (2)原告主張因本件事故受損之ALL STAR品牌型號「0000000-00 000（成本價650元）」、「000000-000（成本價1,002元） 」、「00000000000（成本價1,210元）」、「000000-00000 （成本價302元）」、「0000000-00000（成本價1,097元） 」、「000000-00000（成本價874元）」、「000000（成本 價539元）」等商品，寶原興業股份有限公司(下稱寶原興業 公司)並未回復係原告向其進貨之商品，自不應視為原告之 進貨商品及原告損害。又原告主張遭混凝土汙損之品牌ALL STAR型號「0000000000」商品，其成本價為717元，惟依寶 原興業公司回函所示，成本價僅為695元，此部分商品之成 本價應以寶原興業公司所稱之成本價為準。 3.原告不得以商品成本價額作為損害賠償之依據： (1)原告請求被告賠償者係物被侵害減少之價值，然原告主張受 損之商品僅係汙損，而非全部滅失，並非毫無殘餘價值，依 民法第216條、第196條規定，原告不得請求商品本身價值之 全部。 (2)觀諸原告提出商品毀損之照片，各別商品受損狀況、程度均 不一，例如依品牌Converse鞋子商品之照片所示，僅外包裝 鞋盒受損，未損及鞋體本身或損害程度輕微，原告卻僅口頭 表述所有商品均達全部毀損之程度而毫無販售價額，並未輔 佐其他事證以盡其舉證之責，實無所據。 (三)原告請求被告賠償辦公室設備、監視器材損害部分： 1.依原告提出之照片及所列損害明細，尚不足以證明原告主張 之辦公室設備、監視器材之損害係因本件事故所致，被告否 認辦公室設備、監視器材之損害與本件事故間之因果關係。 原告雖於105年2月19日當庭提出其主張因本件事故受損之監 視器材主機，惟該主機是否即為原告所稱受損監視器材照片 所示之監視器材主機，並非無疑，縱使為真，惟原告仍未舉 證該主機是否無法使用，倘無法使用，原告亦未舉證該主機 無法使用，係因本件事故所造成。 2.依原告所提出購買金額為1萬8000元之監視器材單據所示， 原告購入之時間為98年2月18日，距本件事故發生時已使用 至少2年，如法院認該監視器材係因本件事故受損，應予以 折舊計算損害，原告不得請求被告賠償全額。 3.依原告所提出其主張因本件事故受損之辦公室設備即沙發椅 照片，該沙發椅當時係原告主動向被告表示不要該沙發椅， 便直接將之丟到隔鄰即被告承造之系爭工程建築工地內，該 沙發椅當時仍可供被告聘僱之工人使用，並無毀損無法使用 之情形，原告請求被告賠償該沙發椅之損害，實屬無據。況 原告迄今仍未提出辦公室設備之購買單據證明其金額。 (四)原告主張被告應賠償其因本件事故而額外支出之清潔人員費 用部分： 被告已就此部分之損害，與原告協議賠償金額為1萬2000元 。 (五)原告主張被告應賠償其因本件事故所生營業損害63萬7831元 部分： 1.本件事故所損害者乃系爭房屋之後方倉庫，是否導致原告店 面有29日無法營業之情形，實非無疑，且被告於事發後12日 內即將系爭房屋之倉庫等受損處回復原狀，並無原告所稱店 面無法營業之情事。依法院調取之原告100年8月、100年10 月之「營業人銷售額與稅額申報書」，原告之銷項總額分別 為383萬9718元、410萬6416元。可見原告於本件事故後仍有 販售商品，尚非無法營業，其並未向財政部中區國稅局申請 辦理停業登記，以暫免申報該月份之營業稅，顯然原告並無 停業而無法營業之事實，則原告自無營業損失。 2.況依證人甲○○、乙○○、丁○○證述原告自100年8月9日 起整理受損商品之時間為10天，該10天有拉下一半鐵門無法 營業等情節，可知原告於事發後10天內已整理、清點完畢受 損之商品，原告無法營業之時間至多僅為10天。而依據法院 調取之原告於98、99、100年度「營利事業所得稅結算申報 書（損益及稅額計算表）」之全年所得額資料，可知原告於 98、99、100年等3年度平均每月之營業利潤為1萬9175元， 則原告10天無法營業之營業損失應為僅6392元(計算式：1萬 9175元X10÷30=6392元，元以下4捨5入，下同)。 3.原告主張商品銷售後毛利之損失，因非謂若無此事件，原告 所主張受損之商品均必能售出而獲取利潤，故原告所稱因商 品遭汙損無法販售之利潤損失與本件事故實不具相當因果關 係，難認為有理由。 4.原告自承於事故發生當月即100年8月及於同年10月曾各出脫 1批運動服與麗黛實業有限公司，銷售額分別為262萬5000元 、319萬5639元，以1件運動服平均單價1000元計算，原告應 該各出脫2625件、3196件運動服，總計近6000件之運動服， 顯然原告商品滯銷或庫存情形嚴重，則原告主張受損之商品 是否具有銷售利潤可言，自有可疑。 (六)原告請求被告賠償之系爭房屋裝潢拆除及復原費用之損失47 萬1218元部分： 原告主張其所受系爭房屋裝潢拆除及復原費用之損害，與被 告施工進行混擬土澆灌作業不當之行為無涉。此部分費用係 為了因應臺中市結構工程技師公會進行本件鑑定，而拆除原 告設於店面之部分裝潢及復原所生費用，屬鑑定費用之一部 ，應由兩造按勝敗比例負擔，非屬本件事故所致損害。 (七)綜上所述，被告雖因過失致生建築損鄰行為，惟原告所主張 其因被告施工不當行為所受損害，尚非全部已舉證證明，所 稱部分損害，亦與本件事故無相當因果關係，原告主張被告 應賠償其191萬1473元，尚無理由等語，資為抗辯。並聲明 ：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： (一)系爭房屋為地下室1樓及地上5樓之建物，係己○○、庚○○ 共有。 (二)原告向己○○、庚○○承租系爭房屋之地下室及1、2樓，作 為販賣運動服飾、鞋類及其他運動用品之商場及貯藏倉庫使 用。 (三)系爭工程為被告向訴外人德品公司所承攬。 (四)被告於99年11月11日就系爭工程進行基礎施工時，鑽鑿機施 作不當，不慎損壞系爭房屋。 (五)被告於100年8月9日就系爭工程進行混凝土澆灌工程時，因 施工不當，於澆置時模板爆裂，致混凝土流出，擠壓系爭房 屋部分樓層西側牆壁，壁面因之產生龜裂；且因系爭房屋1 樓後方倉庫牆壁不堪負荷流竄之混凝土重量倒塌，混凝土流 入原告置放商品之倉庫，造成原告之部分庫存商品汙損。 (六)系爭房屋因被告上開施工不當導致毀損之情形，經本院送請 臺中市結構工程技師公會鑑定，兩造對於該公會出具之鑑定 報告書(下稱系爭報告書)第1頁至第15頁、第17頁十(一)、( 三)、(四)及系爭報告書所附之所有附件等內容均不爭執， 同意該等內容之鑑定結果，不再主張兩造於本件訴訟前，委 請臺中市建築師公會所為鑑定之鑑定結果。 (七)對於系爭報告書第16頁有關系爭房屋毀損估計修復之項目及 費用，兩造應負擔費用研判部分，僅被告就其需負擔第十五 類別費用62萬6955元部分有所爭執，其餘部分兩造亦均不爭 執。 (八)兩造於102年2月5日準備程序時合意於102年3月8日會同清點 因被告前揭於100年8月9日施工不當行為，汙損原告商品之 情形。兩造當日已會同清點，並有拍攝如原告以102年4月26 日陳報狀所檢附之照片【詳黃色封面另裝成冊之照片清冊( 下稱汙損商品照片清冊)】。 (九)就原告主張之清潔人員費用部分，兩造已協議應損害賠償金 額為1萬2000元。 四、得心證之理由： (一)原告主張因被告施作系爭工程不當，致原告所有服飾、鞋類 、運動配件、辦公室設備、監視器材受有汙損而無法再為販 售或使用，並支出清理人員費用，且造成原告受有營業損害 ，復為詳細勘查系爭房屋壁面損害情形，而拆除原告覆蓋牆 面之裝潢以進行勘查，造成原告須支出系爭房屋裝潢拆除及 復原之費用，而受有損害，原告因依侵權行為法律關係，請 求被告賠償原告所受損害191萬1473元等情，惟被告拒絕給 付，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於： 1.原告主張因被告施作系爭工程不當，致汙損原告之服飾、 鞋子、運動配件等商品，依侵權行為法律關係，請求被告賠 償72萬2424元，有無理由?2.原告主張因被告施作系爭工程 不當，致汙損原告所有之辦公室設備及監視器材，原告就此 部分合計受有6萬8000元之損害，乃依侵權行為法律關係， 請求被告賠償6萬8000元，是否於法有據?3.原告主張因被告 施作系爭工程不當，致原告支出清潔人員費用1萬2000元而 受有損害，原告依侵權行為法律關係，請求被告負此部分損 害賠償責任，有無理由?4.原告主張因被告施作系爭工程不 當，致原告受有營業損害63萬7831元，依侵權行為法律關係 ，請求被告賠償此部分損害63萬7831元，有無理由?5.原告 依侵權行為法律關係，請求被告賠償其因拆除裝潢及復原費 用之損害47萬1218元，是否於法有據?茲分別說明如下。 (二)原告主張因被告施作系爭工程不當，致汙損原告之服飾、鞋 子、運動配件等商品，依侵權行為法律關係，請求被告賠償 72萬2424元，有無理由? 1.查原告向己○○、庚○○承租其等共有之系爭房屋地下室及 1、2樓，作為販賣運動服飾、鞋類及其他運動用品之商場與 貯藏倉庫使用。被告於99年11月11日施作其向訴外人德品公 司承攬之系爭工程之基礎施工時，因過失操作鑽鑿機不當， 不慎損壞系爭房屋；復於100年8月9日就系爭工程進行混凝 土澆灌工程時，因施工不當，在澆置時模板爆裂，致混凝土 流出，擠壓系爭房屋部分樓層西側牆壁，壁面因之產生龜裂 ；且因系爭房屋1樓後方倉庫牆壁不堪負荷流竄之混凝土重 量倒塌，混凝土流入原告置放商品之倉庫，造成原告置於倉 庫之商品汙損等事實，為兩造所不爭執。並有原告承租系爭 房屋之房屋租賃契約、公證書、事發現場照片等件在卷可稽 (見本院卷1第5至7、9、124至145頁)。且經本院囑託臺中市 結構工程技師公會鑑定在案，有系爭報告書附卷足憑，此部 分事實應堪認定。 2.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1前段定有明文。被告於施作系爭工程，進 行混凝土澆灌作業時，應注意搭建之模板須足以支撐混凝土 之重量，而依當時之情形，並無不能注意之情事，竟疏未注 意搭建之模板堅固性，致模板無法荷重而爆裂，混凝土因此 流入原告置放商品之倉庫，被告之行為自有過失，則原告放 置在倉庫之商品，如因此受有損害，原告自得依侵權行為法 律關係，請求被告賠償損害。查原告主張如附件(按即本院 卷2第146頁至第155頁之表格)所示之商品均為全新商品，卻 遭混凝土汙損，致原告無法再行販賣，而受有損害，該等商 品原告進貨之成本價合計為72萬2424元，被告應就此賠償與 原告等情。被告則辯稱：伊雖因過失施作系爭工程不當，致 混凝土流入原告置放商品之倉庫，造成原告部分商品汙損， 但原告並未舉證證明如附件所示之商品皆係因被告上開過失 行為而受到汙損云云。經查： (1)證人甲○○於本院準備程序時到場具結證稱：伊於100年8月 10日起受僱於原告，因為被告把泥漿灌入原告公司裡面，損 壞東西，原告臨時聘請伊去整理東西。伊等把商品整理在店 面進行分類，壞的、不好的部分係指沾到水泥，無法販賣之 商品，好的部分為沒有沾到水泥之商品，伊必須逐一檢查、 整理商品有無沾到水泥，大約花10天左右時間整理。當時原 告有給伊電腦庫存狀況的表格，伊等要逐一去盤點。本院卷 1第162至166頁照片、汙損商品照片清冊上所示商品、本院 卷1第195至200頁、本院卷2第49至54頁及第146至155頁等資 料上所示商品，都是當時受到汙損的商品。伊等將受損商品 整理成一袋一袋的，將之集中，事後兩造訴訟代理人到場確 認、拍攝受損商品時，即是從這些袋子內取出受損商品拍照 ，原告並沒有故意將未沾染混凝土之商品沾染混凝土，佯裝 為因被告施工不慎而汙損之商品等語(見本院卷4第61至63頁 )。證人戊○○於本院準備程序時到場具結證稱：伊自100年 8月起至104年6月止在原告公司任職，伊有目睹被告於100年 8月9日施作系爭工程時，因模板爆裂導致混凝土溢出灌入系 爭房屋倉庫之情形，當時伊與另外1個員工去開店，看到倉 庫的門已經有混凝土灌出來了，整個倉庫都倒塌，那時候被 告還在繼續灌混凝土，伊與老闆的哥哥就走後門看可不可以 拿貨出來，貨物幾乎都被混凝土淹沒了，只有把一些還沒淹 沒的貨物先救出來。被告有找4個工人來清理賣場，原告公 司遭混凝土淹沒之貨物無法救者，就淹沒在混凝土裡面，應 該是連同混凝土一起清掉，而沒有被淹沒可以拿出來的貨物 ，有一些沾到混凝土，沒辦法救了，只有一些沒沾到混凝土 的貨物還可以救。當時伊有協助原告盤點貨品，本院卷1第1 62至166頁照片所示商品為因本件事故而受損之商品。伊另 於102年3月8日協助原告就店內因本件事故受損商品進行清 點及做成紀錄，汙損商品照片清冊上所示商品、本院卷1第1 95至200頁、本院卷2第49至54頁及第146至155頁等資料上所 示商品，就是伊於102年3月8日協助清點因本件事故於100年 8月9日受損商品之情形、結果，這些商品確實是本件事故受 損商品，原告並沒有故意將未沾染混凝土之商品沾染混凝土 ，佯裝為因被告施工不慎而汙損之商品等語(見本院卷4第64 至66頁)。證人乙○○於本院準備程序時到場證稱：伊自100 年5月起至103年12月31日止在原告公司任職，伊於100年8月 9日上班要打開原告公司倉庫的門時，發現打不開，並看到 門縫有水泥漿溢出來，伊趕快去找老闆，老闆找被告公司之 工人將原告公司倉庫的門鋸開，一鋸開裡面都是混凝漿，直 接流出來，沒辦法靠近，混凝漿並流到賣場。當時有協助原 告公司清理賣場及貨品，第1天下午係戊○○與老闆的哥哥 一起從後面防火巷把商品搬出來，搬到賣場，第2天起，伊 等在賣場清理那些從倉庫救出來的商品，伊等整理之方式為 檢查商品有無被灌混凝漿，沒有被灌到混凝漿之商品是可以 清理的，因為原告公司之衣服、鞋子保存方式很多都是有透 氣孔，所以混凝土會灌入有透氣孔之商品，壞的商品就是混 泥土灌入透氣孔之商品，好的、損壞之商品分開放到塑膠袋 內。伊於事發當時，有協助原告公司盤點貨品，老闆發給伊 等庫存的盤點表，伊逐一盤點商品，有一些找不到，應該是 跟著混凝土一起清掉了。本院卷1第162至166頁照片所示商 品為因本件事故受混凝土汙損之商品，汙損商品照片清冊上 所示商品、本院卷1第195至200頁、本院卷2第49至54頁及第 146至155頁等資料上所示商品，是因為本件事故於100年8月 9日受混凝土汙損之商品，當時這些商品本來就是放在那個 被混凝土溢入之倉庫，事發後是伊整理的，所以伊都有印象 ，並非憑照片上所示之商品上有混凝土才判斷是100年8月9 日遭汙損之商品，原告沒有故意將未受損之商品沾染混凝土 ，佯裝為因被告施工不慎而汙損之商品等語(見本院卷4第67 至69頁)。證人丁○○於本院準備程序時到場證稱：伊於100 年8月至同年9月間在原告公司擔任工讀生，於100年8月9日 上班時，系爭工程之混凝土從系爭房屋倉庫灌入流到原告公 司前方賣場，當時老闆及比較資深之員工救出一些商品，伊 負責將壞掉的商品及好的商品分開，壞掉的商品就是已經被 混凝土汙染，無法處理乾淨的，伊等有清單去清點好的商品 及壞掉的商品。本院卷1第162至166頁照片所示商品、汙損 商品照片清冊上所示商品、本院卷1第195至200頁、本院卷2 第49至54頁及第146至155頁等資料上所示商品，就是100年8 月9日因本件事故而受汙損之商品，因為當時伊有整理分類 、接觸這些商品，大致上記得商品之款式，所以伊才判斷上 開資料上之商品係100年8月9日遭汙損之商品，並非以照片 上之商品有混凝土之汙漬，即認為是100年8月9日受損之商 品。當時原告沒有故意將未受混凝土汙損之商品沾染混凝土 ，佯裝為係被告建築不慎而汙損之商品等語(見本院卷4第69 至71頁)。證人丙○○於本院準備程序時到場證稱：伊於100 年8月間在原告公司任職，本件事故伊看到的時候就是倉庫 已經被混凝土蓋掉，伊等先跟老闆娘講，才去通知被告公司 的人過來處理，之後貨品清出來，伊幫忙拍照、分類。本院 卷1第162至166頁照片所示就是100年8月9日受損商品之情形 ，伊並於102年3月8日協助原告清點及記錄店內因本件事故 而受損之商品，汙損商品照片清冊上所示商品、本院卷1第1 95至200頁、本院卷2第49至54頁及第146至155頁等資料上所 示商品，就是伊於102年3月8日清點於100年8月9日受混凝土 汙損商品之情形、結果，伊對商品有印象，原告沒有故意將 未受損之商品沾染混凝土，佯裝為因被告本件建築不慎而受 損之商品等語(見本院卷4第71頁背面至第73頁)。 (2)證人甲○○、戊○○、乙○○、丁○○及丙○○上開證述因 被告於100年8月9日施作系爭工程不當，造成混凝土流入系 爭房屋之倉庫，致汙損原告存放在倉庫內之如附件(按即本 院卷2第146頁至第155頁之表格)所示之商品等情節，均互核 相符。參以證人辛○○於本院準備程序時到場證稱：伊於10 0年8月間受僱於林榮都在系爭工程之工地打石，伊知道被告 於100年8月9日施作系爭工程不當，致混凝土溢出灌入系爭 房屋倉庫，造成原告商品受損之事，因為混凝土灌入後，林 榮都叫伊去清理混凝土，伊使用碎石機清理灌入之混凝土， 每天從上午8時清理到下午5時，約進行4至5天，每天清理人 數不一樣，第1天只有2人，最多的1天是5人。倉庫被灌入混 凝土後，系爭房屋鋼骨有壓歪，裡面有鐵架，放衣服還是放 什麼的，都壓在裡面，裡面有衣服、雜七雜八的東西都在混 凝土裡面。伊用打石機慢慢把混凝土打掉，裡面有一些衣服 、礦泉水、雜七雜八的東西，伊清出來把那些物品放在倉庫 旁邊比較空曠的地方，但那不是伊等的東西，伊等不能拿， 好像是交給受損之店面。伊清理混凝土時，倉庫那裡有衣服 ，混凝土直接灌在衣服上面，感覺衣服很多，有幾百件，約 300、400件等語(見本院卷4第73頁背面至第75頁)。復觀諸 卷附混凝土流入系爭房屋倉庫之照片(見系爭報告書第138至 151頁)，堪認因被告於100年8月9日施作系爭工程不當，導 致大量混凝土流入系爭房屋倉庫之情形甚為嚴重，並因而汙 損放置在倉庫之多件商品。又被告對於其與原告於102年2月 5日本院準備程序時合意於102年3月8日會同清點因其前揭於 100年8月9日施作系爭工程不當，汙損原告商品之情形。雙 方於當日已會同清點，並有拍攝汙損商品照片清冊一節，並 不爭執(見本院卷1第157頁，本院卷2第44頁)。佐以原告係 承租系爭房屋之地下室及1、2樓，作為販賣運動服飾、鞋類 及其他運動用品之商場使用，而為販賣運動用品之商家。而 因運動用品之種類繁多，且衣服、鞋子等商品尚有尺寸大小 之分，一般販賣運動用品之商家僅會就各種較新進貨、不同 款式之服飾、鞋子等商品各陳列1件在店面供消費者觀看， 其餘同款式之商品則置於倉庫或儲物室，待消費者指定商品 尺寸而欲試穿、購買時，店員方至倉庫取出商品與消費者試 穿或出售，因而販賣運動用品之商家，其倉庫存放大量之運 動服飾、鞋子或運動配件等商品，實屬其經營常見之商品存 放情形，則一旦大量混凝土流入商品存放商品之倉庫，必然 會有眾多存放在倉庫內之運動商品遭汙損。而證人甲○○、 戊○○、乙○○、丁○○及丙○○於100年8月9日上開事故 發生後，既有參與整理、清點原告放置在倉庫內遭混凝土汙 損之商品等事務，自知悉究竟係哪些商品遭混凝土汙損，綜 合上開各情研判，其等所為證述，應非子虛，足以採信。準 此，堪認如附件(按即本院卷2第146頁至第155頁之表格)所 示之商品確係因前述被告於100年8月9日過失行為而遭到混 凝土汙損，原告因此所受之損害，與被告過失不法侵權行為 間自具有相當因果關係，而得依侵權行為法律關係，請求被 告賠償損害。 3.按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀。又不能回復原狀或回復顯有 重大困難者，應以金錢賠償其損害，損害賠償，除法律另有 規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利 益為限。民法第213條第1項、第215條及第216條第1項分別 定有明文。而所謂回復顯有重大困難者，係指回復原狀需時 過長、需費過鉅或難得發生預期之結果之情形而言。查觀諸 汙損商品照片清冊所附商品照片，該等遭汙損之運動用品， 或仍存有原廠標籤吊牌，或有原廠包裝紙盒，復衡以原告並 非專門販賣二手商品之店家，足認原告主張其係販賣運動用 品之商家，如附件(按即本院卷2第146頁至第155頁之表格) 所示之商品均屬其欲出售與消費者之全新商品一情，應屬實 在，堪以採信。而如附件(按即本院卷2第146頁至第155頁之 表格)所示之商品既遭混凝土汙損，且混凝土會散發出該物 質之異味，乃一般生活經驗可得而知，是以上開商品若欲回 復如出廠之新品原狀，其清潔方式應非單純以清水沖洗即可 ，而為徹底消除沾染之混凝土及異味，應須經過特殊刷洗過 程，歷經刷洗過程後，該等商品可能會留下刷洗痕跡，其狀 態亦已非本來原告可販賣與消費者之全新商品可以比擬，其 回復原狀之結果實無法發生預期如附件(按即本院卷2第146 頁至第155頁之表格)所示之商品得回復嶄新如原來狀況，堪 認上開商品回復原狀顯有重大困難。則原告主張應以金錢賠 償其所受損害及所失利益，洵屬有據。 4.原告雖主張上開商品因遭混凝土汙損，其所受損害為72萬24 24元，惟原告就其中品牌ALL STAR，型號「0000000000」之 商品所主張之成本價為717元，惟其實際成本價應為695元， 有原告進貨廠商寶原興業公司之陳報狀附卷足參(見本院卷3 第48頁)，則原告主張前揭商品因被告施工不當，遭混凝土 汙損所受損害自應先扣減22元而以72萬2402元為審酌基礎。 又被告已不爭執經原告聲請，由本院向原告進貨廠商函查， 經廠商回函所列之商品損害係因本件事故所造成之事實(見 本院卷3第47頁)。而經本院向原告所主張之進貨廠商函查原 告進貨各該商品之情形及進貨成本價格，原告主張已經進貨 廠商回覆本院原告進貨情形及商品成本者(即本院卷3第85頁 至第102頁表格打勾者)共計53萬6128元，此部分均為原告因 為被告過失行為所受損害。然被告僅就其中52萬2019元不爭 執(見本院卷3第149頁，其中品牌ALL STAR，型號「0000000 000」之商品成本價已以695元計算)，並有原告進貨之創信 股份有限公司(下稱創信公司)、竑緯國際有限公司(下稱竑 緯公司)、宇承國際貿易有限公司(下稱宇承公司)、寶原公 司、螢隆企業股份有限公司(下稱螢隆公司)、奇思企業有限 公司(下稱奇思公司)、臺灣阿迪達斯股份有限公司(下稱阿 迪達斯公司)、佳煜有限公司(下稱佳煜公司)、星裕國際股 份有限公司(下稱星裕公司)、業達群有限公司(下稱業達群 公司)、台灣彪馬股份有限公司(下稱彪馬公司)等廠商函文 或陳報狀在卷可稽(見本院卷2第176、179、180至182、184 至188、188-1至189、190、198至201、207、212頁，本院卷 3第41、48、151頁，彪馬公司之函文置於本院卷2所附證物 袋內)，是以就上開被告所不爭執之52萬2019元部分，原告 自得請求被告賠償。 5.按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第222條第2項定有明文。又民事訴訟法第222條第2項 之增訂，含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難 時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害 賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證 責任(最高法院93年度台上字第2213號判決要旨參照)。被告 固辯稱其中原告主張之成本價合計為20萬0383元(計算式：7 2萬2402元-52萬2019元-20萬0383元)之商品，並無原告進貨 廠商函覆原告進貨情形及商品成本價格等文件可資為據，原 告自不得主張其受有此部分損害，而請求被告負賠償責任云 云。查如附件(按即本院卷2第146頁至第155頁之表格)所示 之商品確係因前述被告於100年8月9日過失行為而遭到混凝 土汙損，原告並受有損害，且回復原狀顯有重大困難等情， 業經本院敘明如前。依被告所辯，上開商品其中原告主張成 本價合計為20萬0383元之商品，固欠缺原告進貨廠商回覆原 告進貨情形及商品成本價之文件，然原告為販賣運動用品之 商家，並非商品之製造者，則其店內販售之商品，自係向其 他廠商進貨銷售，即使其未獲進貨廠商函覆進貨情形及商品 成本等事項，仍不得以此遽認原告未受有損害。又原告所主 張上開遭混凝土汙損之商品，縱其中成本價合計為20萬0383 元之商品，未經進貨廠商確認商品成本價格。然觀諸原告本 件遭混凝土汙損之商品數量眾多，實難期待原告就每件商品 之進貨單據均有留存或記得各該商品之進貨廠商。則上開原 告主張卻無法經廠商確認原告進貨情形及商品成本價格而遭 混凝土汙損之商品部分，原告就此部分受損害數額之證明顯 有重大之困難，倘若強加課以過度之舉證責任，無異剝奪原 告請求損害賠償之權利。故本院斟酌民事訴訟法第222條第2 項規定，審酌原告主張遭混凝土汙損之上開商品之成本價格 ，其中有進貨廠商函覆本院確認商品成本價格者，僅有品牌 ALL STAR型號「0000000000」之商品原告主張之成本價格與 進貨廠商函覆結果不同，其餘原告主張之商品成本價格皆與 進貨廠商函覆結果相同，足見原告主張之商品成本價格正確 率相當高，是以如附件(按即本院卷2第146頁至第155頁之表 格)所示之商品，其中雖有原告主張成本價格合計為20萬038 3元之商品，未經進貨廠商確認商品成本價格，然仍堪認原 告主張之成本價格核屬實在，應可採信，其自受有此部分之 損害。 6.綜上所述，原告因被告施作系爭工程不當，致其存放在系爭 房屋倉庫內之如附件(按即本院卷2第146頁至第155頁之表格 )所示之商品遭汙損，而受有損害，且回復原狀顯有重大困 難，其依侵權行為法律關係，請求被告以金錢賠償其所損害 72萬2402元為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，不應准 許。 (三)原告主張因被告施作系爭工程不當，致汙損原告所有之辦公 室設備及監視器材，原告就此部分合計受有6萬8000元之損 害，乃依侵權行為法律關係，請求被告賠償6萬8000元，是 否於法有據? 1.監視器材部分 (1)原告主張其設在系爭房屋內之監視器主機，因遭混凝土汙損 及造成破洞，已不堪使用一情，業經證人乙○○於本院準備 程序時到場證稱：當時有1臺監視錄影設備受到混凝土汙損 而無法使用，該監視錄影設備是放在倉庫辦公室，就是混凝 土淹下來的那1間等語(見本院卷4第68頁)。證人丁○○於本 院準備程序時到場證稱：伊知道公司的倉庫有攝影機，灌入 混凝土時，應該有灌壞，就是淹上去等語(見本院卷4第70頁 )。復有原告提出上開監視器主機遭汙損之照片在卷足參(見 汙損商品照片清冊第228頁)。觀諸該監視器主機遭汙損之照 片，其上殘留有大片混凝土之汙漬，顯非僅物體表面稍微沾 到少許混凝土，堪認混凝土應有流入該監視器主機。而監視 器主機屬於精密之電子產品，一般電子產品一旦進水或流入 混凝土，實極易造成內部電路短路，致電子產品損毀，無法 再行使用之情形。從而，原告此部分主張，應堪採信，則原 告自得依侵權行為法律關係，請求被告賠償其所受監視器材 之損害。 (2)原告係於98年2月18日以1萬8000元購買上開監視器材一節， 有原告提出之新大通信有限公司之估價單附卷可憑(見本院 卷2第36頁)，被告復不爭執該估價單之真正，此部分事實， 應堪認定。而監視器材應屬錄影機設備，依行政院所頒固定 資產耐用年數表及固定資產折舊率表，其耐用年數為5年， 依定率遞減法每年折舊千分之369，又參酌「營利事業所得 稅查核準則(原名稱：營利事業所得稅結算申報查核準則)」 第95條第6項所定「固定資產提列折舊採用定率遞減法者， 以1年為計算單位；其使用期間未滿1年者，按實際使用之月 數相當於全年之比例計算之；不滿1月者，以月計。」上開 監視器材購買日期為98年2月18日迄至該監視器材遭混凝土 汙損之日即100年8月9日止，已使用2年6月，依此方式計算 扣除折舊額後，該監視器材殘值為5845元(計算式詳如附表) 。則原告請求被告賠償其所受上開監視器材損害於5845元範 圍，為有理由，逾此數額之請求，即屬無據。 2.辦公室設備部分： (1)原告雖主張屬其辦公室設備之沙發椅1組及桌子，亦遭混凝 土汙損而不堪使用，受有損害5萬元，被告應賠償原告此部 分損害，惟業經被告否認此情。經查，證人甲○○於本院準 備程序時雖到場證稱：系爭房屋倉庫有1組沙發及桌子，但 本件事發後，就沒有在倉庫裡等語(見本院卷4第62頁)。證 人戊○○於本院準備程序時到場證稱：100年8月9日混凝土 溢入原告公司倉庫時，倉庫有1組沙發及桌子組合之傢俱， 倉庫倒塌時，傢俱被壓到旁邊去，就是被沖得亂七八糟，有 被混凝土蓋到等語(見本院卷4第66頁)。證人丁○○於本院 準備程序時到場證稱：當時受混凝土灌入之倉庫有1組沙發 及桌子組合之傢俱，這些東西都被汙染、損壞，伊有看到等 語(見本院卷4第70頁)。證人丙○○於本院準備程序時到場 證稱：伊有親眼看到倉庫內的沙發、桌子都被混凝土蓋掉了 等語(見本院卷4第72頁)。其等雖證述系爭房屋倉庫內有1組 沙發及桌子，混凝土溢入倉庫內時，有受到汙損等情。惟證 人甲○○亦證稱：伊沒有看到這些傢俱是被何人如何處理掉 等語(見本院卷4第63頁)。證人戊○○復證稱：那組傢俱事 後伊沒有處理到，沙發後來在哪裡，伊沒有印象等語(見本 院卷4第66頁背面)。證人丁○○證稱：傢俱後來如何處理伊 不清楚，因為伊係暑假任職，沒有處理到沙發等語(見本院 卷4第70頁)。足見證人甲○○、戊○○及丁○○於100年8月 9日本件事故發生後，均未處理到其等所述遭混凝土汙損之 沙發、桌子等傢俱，則其等自難以知悉該等沙發椅、桌子是 否因遭混凝土汙損致令不堪使用。佐以證人丙○○復證稱： 伊在原告公司大約任職7、8年，剛任職時，那組沙發、桌子 就已經放在公司了。後來沙發、桌子清理出來後，好像放在 公司倉庫的後面，伊於103年離職之前，沙發、桌子好像還 在倉庫，不確定現在沙發、桌子還在不在倉庫裡等語(見本 院卷4第72頁)。則該等沙發、桌子是否確遭混凝土汙損而致 令不堪使用，已非無疑。 (2)觀諸原告所提出其所述沙發椅組中之3張沙發椅於本件事故 發生後，被告清理系爭倉庫時，將之搬到工地擺放之照片( 見汙損商品照片清冊第228頁)，該等沙發椅之表面，雖有些 許髒汙，惟並無明顯大面積之混凝土汙痕，且照片上所示沙 發椅之支撐腳並未斷裂，其復未提出其餘沙發椅與桌子遭混 凝土汙損之照片或實物，以實其說，則原告主張之上情，是 否屬實，尚非無疑，自難憑採。從而，原告依侵權行為法律 關係，請求被告賠償所受辦公室設備損害5萬元，實屬無據 ，不應准許。 (四)原告主張因被告施作系爭工程不當，致原告支出清潔人員費 用1萬2000元而受有損害，原告依侵權行為法律關係，請求 被告負此部分損害賠償責任，有無理由? 原告主張因被告上開施作系爭工程不當行為，致原告臨時招 募人員或請員工額外加班為清潔打掃，支出清潔人員費用1 萬2000元等事實，為被告所不爭執。並經證人甲○○、戊○ ○、乙○○及丁○○於本院準備程序時證述明確(見本院卷4 第76頁)。並有原告提出之各類所得明細表存卷可查(見本院 卷2第37至38頁）。原告既係因被告施作系爭工程不當，混 凝土流入原告公司之倉庫、店面，而臨時招募人員或請員工 加班清潔、打掃，其所增加之清潔人員費用支出1萬2000元 ，自屬於其所受之損害，原告依民法第184條第1項前段規定 ，請求被告賠償此部分損害1萬2000元，應予准許。 (五)原告主張因被告施作系爭工程不當，致原告受有營業損害63 萬7831元，依侵權行為法律關係，請求被告賠償此部分損害 63萬7831元，有無理由? 1.原告因整理門市無法營業計29日之租金損失22萬3300元部分 (1)證人戊○○於本院準備程序時固到場證稱：100年8月9日發 生混凝土溢入原告公司倉庫之事故後，原告公司沒辦法營業 ，有把鐵門拉下來，大家一起整理，將近有1、2個月時間鐵 門完全拉下來，但確切時間，伊沒有印象等語(見本院卷4第 66頁)。然證人乙○○、丁○○於本院準備程序時則到場證 稱：本件事故大約花了10天清理，上班的時候，就負責將商 品以有無遭混凝土汙損為標準進行分類，因為商品都放在賣 場內整理，所以沒辦法營業，鐵門拉一半下來，有10天完全 沒有營業，之後就陸續恢復正常開始營業等語(見本院卷4第 67頁背面、第68頁、第70頁)。證人丙○○於本院準備程序 時到場證稱：原告公司在本件事故後，還是有營業，但伊有 點忘記了，不太確定等語(見本院卷4第72頁背面)。準此， 證人戊○○、乙○○、丁○○及丙○○證述原告究竟有無因 上開被告之過失不法侵權行為，而無法營業、又無法營業之 期間等情節，互有歧異，實難遽以上開證人之證述，即認原 告因被告施作系爭工程不當，致其於99年11月11日、12日、 100年7月10日至16日、100年8月9日至24日、100年11月8日 至11日等合計29日期間無法營業之事實。 (2)原告雖主張係以每月23萬1000元向訴外人己○○、庚○○承 租系爭房屋，原告於上開29日期間無法營業，卻仍須給付租 金，而受有租金損失共計22萬3300元云云。惟原告除未能舉 證證明其因被告施作系爭工程不當之過失行為，而有29日期 間無法營業之事實。且依原告提出之房屋租賃契約書(見本 院卷1第6頁)所載，其係以每月租金21萬元向訴外人己○○ 、庚○○承租系爭房屋1、2樓，租賃期間自100年5月20日起 至102年5月19日止，則原告係因其與出租人即訴外人己○○ 、庚○○間之租賃契約法律關係，而需支付租金與訴外人己 ○○、庚○○，原告不論有無被告本件過失不法侵權行為， 原應依該租賃契約法律關係，給付租金，尚難認原告此部分 租金之支出與被告之侵權行為間，有相當因果關係存在，而 為原告所受損害，原告自不得請求被告賠償其此部分租金之 支出。 2.原告因如附件(按即本院卷2第146頁至第155頁之表格)所示 之商品遭混凝土汙損無法販售之利潤損失41萬4531元部分 (1)按依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事， 可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條2項定有明文 。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可 能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利 益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。查原告 為運動用品之銷售業者，其存放在系爭房屋倉庫之如附件( 按即本院卷2第146頁至第155頁之表格)所示之商品皆為全新 商品，因被告上述過失施工不當行為，致遭混凝土汙損，且 回復原狀顯有重大困難等事實，業經本院敘明如前，則原告 自難以再將該等商品販賣與消費者。而經本院依原告之聲請 ，函詢原告進貨商品之廠商，原告銷售該等商品之利潤為何 ?奇思公司函覆稱：因原告公司非該公司直營門市，故無從 干涉原告銷售向伊公司進貨之商品銷售利潤等語(見本院卷4 第1頁)。宇承公司函覆稱：如附件所示商品中，屬該公司之 商品者，其上記載之賣價即為商品訂價，係伊公司商品附掛 之價格標籤，代表伊公司售於市場之價格等語(見本院卷4第 3頁)。螢隆公司函覆稱：原告銷售居仁、雙十、崇德等國中 之制服利潤分別為百分之35、32、36等語(見本院卷4第5頁) 。竑緯公司函覆稱：原告銷售伊公司之產品，售價各為390 、490、590、690元之商品，分別可得商品利潤為百分之35. 8、36.7、37.2、37.6等語(見本院卷4第7頁)。星裕公司函 覆稱：伊公司係以陳報之成本價將代理商品銷售與原告，並 提供商品定價供原告參考，伊公司未限制原告轉售價格，故 無法知悉其實際販售與消費者之銷售價格，自無從得知其利 潤為何等語(見本院卷4第9頁)。寶原興業公司函覆稱：伊公 司不詳知原告實際銷售利潤等語(見本院卷4第11頁)。業達 群公司函覆稱：伊公司供貨給原告公司團體球衣之銷售利潤 為百分之35等語(見本院卷4第92頁)。佳煜公司函覆稱：伊 公司供貨給原告門市○○○○道中學制服，其銷售利潤為百 分之32等語(見本院卷4第94頁)。阿迪達斯公司函覆稱：伊 公司銷售與原告之各該商品係1次賣斷，就該公司轉售之價 格，伊公司並未干涉。原告銷售各該商品所獲取之利潤，非 伊公司所能瞭解等語(見本院卷4第98頁)。創信公司函覆稱 ：伊公司不會限制售價等語(見本院卷4第126頁)。彪馬公司 函覆稱：伊公司對商品僅有建議售價，雖一般經銷商市場銷 售折數約為8折，但原告公司實際銷售利潤因涉及原告公司 實際零售單價，及其店租、人事與耗材等等管銷成本支出， 故伊公司實無法知悉等語(見本院卷4第135頁)，有上開各該 原告進貨商品之廠商回函附卷足憑。原告既為運動用品之銷 售業者，即係從事以營利為目的之商業活動者，則其將商品 銷售與消費者之價格，理當較其進貨成本高，以賺取價差利 潤。復參酌宇承公司、螢隆公司、竑緯公司、業達群公司、 佳煜公司之上開覆函，益徵原告銷售商品，可獲得利潤。又 原告於100年7、8月間之銷售總額為383萬9718元，有原告10 0年8月之營業人銷售額與稅額申報書附卷可佐(見本院卷4第 121頁)，原告復於100年8月間出售1批運動服與麗黛實業有 限公司，銷售額為262萬5000元，有其提出之統一發票在卷 足稽(見本院卷3第155至157頁)。可見原告於100年7、8月間 營運狀況尚佳，如附件(按即本院卷2第146頁至第155頁之表 格)所示之商品格若未遭混凝土汙損，原告顯有可能將之出 售，而賺取利潤，則其因上開商品汙損而無法出售與消費者 ，自受有所失利益，而得請求被告賠償。 (2)原告雖主張如附件(按即本院卷2第146頁至第155頁之表格) 所示之商品訂價合計為138萬1770元，該等商品若未遭混凝 土汙損，其係以8折出售，原告銷售所得總額扣除進貨成本 ，可獲得41萬4531元利潤，此即為原告所失利益云云。惟查 ，原告對於其係欲以如附件(按即本院卷2第146頁至第155頁 之表格)所示商品之訂價8折出售各該商品一節，並未能舉證 以實其說。且依上開各該原告進貨廠商之函文，可知廠商並 未限制原告轉售商品之價格，而一般商家為促使消費者購買 商品，甚常舉辦促銷活動，或接受消費者議價，自難認原告 就如附件(按即本院卷2第146頁至第155頁之表格)所示之商 品均得以訂價之8折售出。是原告主張其就上開商品全部均 得以訂價之8折售出，經扣除其進價成本即為其所失利益， 於法難謂為有據。況原告主張之所失利益計算方式，未考量 自進貨至售出期間及管銷費用等應扣除之成本，亦非允當， 尚難憑採。 (3)原告既已證明其因如附件(按即本院卷2第146頁至第155頁之 表格)所示之商品遭混凝土汙損無法出售而受有所失利益， 惟因各該商品原告實際上已無法出售，而不能證明其數額， 依民事訴訟法第222條第2項規定，本院自得審酌一切情況， 依所得心證定其數額。而原告於98、99及100年度之營業毛 利率分別為百分之25.24、33.58、22.29，有其上開各該年 度之營利事業所得稅結算申報書附卷足憑(見本院卷3第135 至137頁)，是其上開3個年度之營業毛利率平均約為百分之 27.03，爰以原告就如附件(按即本院卷2第146頁至第155頁 之表格)所示商品之進貨價格百分之27.03計算其所失利益， 則原告所失利益應為19萬5265元(計算式：72萬2402元*0.27 02=19萬5265元)。 3.綜上，原告請求被告賠償其所受營業損害，於19萬5265元之 範圍為有理由，應予准許，逾此數額之請求，即屬無據，不 應准許。 (六)原告依侵權行為法律關係，請求被告賠償其因拆除裝潢及復 原費用之損害47萬1218元，是否於法據? 原告提起本件訴訟後，聲請本院囑託臺中市結構工程技師公 會進行鑑定，並於鑑定過程中，拆除其於系爭房屋第1、2樓 之裝潢，以為鑑定，而該裝潢拆除費用及裝潢復原費用為47 萬1218元等節，固為兩造所不爭執(見本院卷2第267頁)，復 經本院囑託臺中市結構工程技師公會鑑定無訛，有臺中市結 構工程技師公會出具之系爭報告書、補充鑑定報告書附卷足 憑。惟被告業以該等費用之支出並非其施作系爭工程不當所 造成之損害，僅能列為訴訟費用之一部分，而非由被告負損 害賠償責任等情置辯。查原告所主張之上開裝潢拆除與復原 費用，既係其起訴後，於本院囑託臺中市結構工程技師公會 為鑑定之過程中，原告所為拆除裝潢及其後復原所生費用， 顯非係因被告本件施作系爭工程不當之行為而造成之損害， 應屬於本件訴訟行為所支出之費用，而為訴訟費用之一部分 ，尚非原告得請求損害賠償之範疇。故原告依民法第184條 第1項前段之規定，請求被告賠償此部分損害，均於法無據 ，不應准許。 (七)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有 明文。復按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率 未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第2 33條第1項前段及第203條亦有明定。查原告對被告之侵權行 為損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴， 並於101年12月19日送達民事起訴狀繕本與被告(見本院卷1 第17頁所附送達證書)，被告迄未給付，則依前揭規定，被 告即應自收受該書狀繕本後負遲延責任。故原告主張被告應 自民事起訴狀繕本送達被告翌日即101年12月20日起加給按 週年利率百分之5計算之遲延利息，自於法有據。 五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段之侵權行為法律關 係，請求被告給付93萬5512元(計算式：72萬2402元+5845元 +1萬2000元+19萬5265元=93萬5512元)，及自101年12月20日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。 六、至原告雖主張被告違反屬保護他人之法律即民法第794條規 定，其得依民法第184第2項規定，請求被告負損害賠償責任 。按民法第794條所謂土地所有人開掘土地或為建築時，不 得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受 其損害云者，係屬保護他人維持社會公共利益之規定，固屬 民法第184條第2項所指保護他人之法律(最高法院98年度台 上字第1455號判決參照)，惟該條規定應屬土地所有人之法 定義務，而被告僅係向德品公司承攬系爭工程之承攬人，並 非系爭工程坐落土地之土地所有人，核無民法第794條規定 之適用。故原告依民法第184條第2項規定，請求被告負損害 賠償責任，尚屬無據。 七、兩造均陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告， 經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰各酌定相當擔保金額 併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回 而失所依附，不應准許，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 105 年 8 月 30 日 民事第六庭 審判長法 官 許石慶 法 官 吳崇道 法 官 林慧欣 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併 繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 9 月 7 日 書記官 陳育萱 附表： 折舊時間 金額(新臺幣/元) 第1年折舊值 18,000×0.369=6,642 第1年折舊後價值 18,000-6,642=11,358 第2年折舊值 11,358×0.369=4,191 第2年折舊後價值 11,358-4,191=7,167 第3年折舊值 7,167×0.369×(6/12) =1,322 第3年折舊後價值 7,167-1,322=5,845