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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第3367號 原　　　告　陳金鈴 訴訟代理人　孫明熙律師 被　　　告　台灣自來水股份有限公司 法定代理人　阮剛猛 訴訟代理人　洪崇欽律師 複　代理人　徐曉萍律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年9月24日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆拾萬伍仟元，及自民國一０一年十二月 二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十三，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如於假執行程序實施前， 以新臺幣肆拾萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序事項： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應 給付原告新台幣（下同）95萬7,150 元，並自起訴狀繕本送 達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息， 嗣於民國102 年4 月11日本院審理中提出「民事準備（二） 狀」，減縮聲明為：被告應給付原告93萬3,000 元，並自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利 息（見本院卷第63頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，無 庸得被告之同意，應予准許。 二、本件原告起訴時原主張侵權行為之損害賠償，請求被告給付 修車費用及營業上損失等語；於本院審理中又主張伊簽訂系 爭和解書時，因被告隱瞞其曾於101 年5 月2 日與台電公司 及公路總局在原告不知情之情況下再次協商，並達成被告願 依原協調結果辦理先行墊付50％之賠償，而台電公司及公路 總局均表示對系爭事故無過失，不願依原協調結果為賠償， 故與會三方亦無法達成依原協調結果簽署和解同意書之共識 ，伊因此對被告之賠償比例之重要爭點認知錯誤才與被告達 成協議，而主張依民法第738 條第3 款規定撤銷兩造間之上 開和解契約等語；再具狀主張原告於系爭和解契約所欲解決 者，乃依照協調結論應由被告負擔50％之車輛修繕費，至於 另外50％之車輛修繕費用是否應由被告賠償，並非簽訂系爭 和解契約時雙方所爭執之法律關係，準此，不得認為原告對 另外50％之車輛修繕費已因和解讓步而視為拋棄並消滅，被 告對此仍應賠償之等語。查，原告於起訴時所為之主張與其 後於本院審理中所追加之攻擊方法，均本於同一之原因事實 ，且其主要爭點又具有共同性，各請求利益之主張在社會生 活上可認為同一或關連，而就原來請求之訴訟及證據資料， 於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 期待於後請求之審理予以利用，俾先後各請求在同一程序得 加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，從而上訴 人所為訴之追加，應認符合第255 條第1 項第2 款之規定， 而屬「請求之基礎事實同一」，是故原告所為上開訴之追加 ，依上開說明，應予准許，自無須得被告同意，合先說明。 乙、實體事項： 壹、兩造爭執要旨： 一、原告主張略以： （一）原告係大型遊覽車之職業駕駛員，自行購買車號為000-00 號大型遊覽車，並靠行登記於星辰通運有限公司（下稱星 辰公司）名下。原告於100 年10月1 日駕駛該遊覽車，載 運大陸陝西省旅行團一行19人欲往桃園大溪慈湖觀光遊玩 ，於當日上午8 時40分行經7 號省道桃園縣○○鎮○○路 ○○○ 號前爬坡路段，因左側邊坡巨大枯木倒塌壓到固定電 纜鋼索，拉扯電桿折斷，致枯木電桿同時倒向路中，砸毀 原告駕駛之遊覽車車頂，造成乘客四人受傷（下稱系爭事 故）。受傷乘客經緊急送醫治療幸無大礙，惟因車輛毀損 ，故支出修理費用96萬6,000 元（不含營業稅）及營業稅 2 萬4,150 元，且車輛進廠修繕期間達50日（100 年10月 4 日至100 年11月24日，共52日，以50日計算），此期間 無法營業，故生有營業損失45萬元（計算式：臺北市遊覽 公會所訂標準9,000 元/ 日×50日＝45萬元），共計144 萬0,150 元之損害，星辰公司業已將一切損害賠償請求權 讓與原告，並通知被告及相關單位。 （二）系爭事故發生後，原告先委請立法委員丁守中於100 年11 月10日邀集相關單位至事故現場會勘，認定事故發生原因 為邊坡樹木傾倒致架空鋼絞線，致使對向電桿折斷產生意 外；樹木位置遠離道路用地範圍，而被告為樹木暨用地所 有權人等事項，並做成「下次另擇期於立法委員丁守中服 務處召開調解會，屆時相關單位派可裁量人員參加調解。 」之結論。是兩造與相關單位於101 年2 月20日舉行協調 會，會中達成由被告負擔50％、台灣電力股份有限公司（ 下稱台電公司）負擔30％、公路總局負擔20％之賠償結論 。惟被告、台電公司及公路總局在原告不知情之情況下， 復於101 年5 月2 日再次進行協商，並達成被告願依原協 調結果辦理先行墊付50％之賠償，而台電公司及公路總局 均表示對系爭事故無過失，不願依原協調結果為賠償，故 與會三方亦無法達成依原協調結果簽署和解同意書之共識 。詎料，兩造在被告隱瞞台電公司及公路總局不願賠償等 事實下，簽訂由被告負擔車輛修繕費用50萬7,150 元之和 解書（下稱系爭和解契約），原告同時收受被告所簽發之 同額支票。換言之，被告於系爭和解契約同意給付之50萬 7,150 元修繕費，乃係按照協調結論中被告應負擔50％之 比例作為計算基礎，原告亦對原協調內容之效力及本於各 方對賠償比例若干之重要爭點有所誤認而與被告簽定和解 書，並非對台電公司及公路總局是否願意賠償有所誤認， 且其二者是否願意賠償，亦非本件重要之爭點。再者，原 告之誤認，乃因相關單位所派之可裁量人員，均於協調結 論簽名所致，是原告並無過失，原告自得以錯誤為理由， 依民法第738 條第3 款之規定撤銷系爭和解契約。退步而 言，若認原告不得撤銷系爭和解契約，依最高法院57年台 上字第2180號判例意旨可知，原告於系爭和解契約所欲解 決者，乃依照協調結論應由被告負擔50％之車輛修繕費， 至於另外50％之車輛修繕費用是否應由被告賠償，並非簽 訂系爭和解契約時雙方所爭執之法律關係，準此，不得認 為原告對另外50％之車輛修繕費已因和解讓步而視為拋棄 並消滅，被告對此仍應賠償之。 （三）被告否認展榮公司所出具之汽車進廠修理及完工交車日期 之證明書之真正，然此等文書屬私文書，依民事訴訟法第 358 條第1 項之規定，既經展榮公司及其法定代理人吳天 仁蓋章，自應推定該文書為真正。又被告為系爭事故中倒 塌樹木所在地之所有權人，被告或其他有代表權之人對於 被告所屬財產之管理，無論在外觀上或依社會觀念之牽連 關係而言，均該當民法第28條所稱之「執行職務」行為， 縱使該土地之管理職務係由董事或其他有代表權人以外之 被告受僱人所執行，亦屬民法第188 條第1 項本文所稱之 「執行職務」，因此系爭事故不論是被告之董事或其他有 代表權人或受僱人執行職務所致，被告均應就各該人等怠 於執行職務、管理不善之行為對原告負賠償責任。是故， 原告因系爭事故受有前述144 萬0,150 元之損害，扣除被 告已給付之50萬7,150 元，尚有93萬3,000 元未賠償，爰 撤銷系爭和解契約，並依侵權行為損害賠償之法律關係， 提起本訴訟。 （四）並聲明：被告應給付原告93萬3,000 元，並自起訴狀繕本 送達翌日（即101 年12月25日）起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息。原告願供擔保，請准為假執行之宣告 。 二、被告抗辯略以： （一）被告為私法人，並不能獨立行為，自無故意或過失可言， 從而依最高法院95年台上字第338 號判決意旨，原告主張 侵權行為法律關係訴請被告為損害賠償，自有未當。縱認 被告得為侵權行為被求償之對象，然系爭事故發生地之道 路邊坡林木成長、枯死係自然現象，邊坡臨近公路及陡勢 係公路單位在開闢道路削坡及設置擋土牆所造成，對被告 而言，枯木傾倒既屬自然現象，被告亦無任何故意或過失 ，是原告請求顯屬無理由。 （二）所謂對於重要之爭點有錯誤，例如誤以為輕傷而和解，嗣 後發現係重傷之情形。而本件兩造間並無任何重要爭點有 錯誤之情形，至於台電公司及公路總局是否願意賠償，此 為各該公司本身決定，並非本件重要之爭點，原告以此主 張撤銷系爭和解契約，自非足採。再者，原告主張係誤認 協調結論有效，惟依原告起訴狀第二點載稱︰「並於101 年2 月20日由各相關單位舉行協調會，再次確認系爭事故 係因土壤含水率高土石鬆動，導致樹木倒塌壓到台電公司 固定電纜之鋼索，拉扯電桿折斷，砸損遊覽車」，足見上 開協調會並無任何結論，故原告指稱因此誤認協調結論有 效而為和解，實非可採。退萬步言，縱認原告真有所誤認 ，但原告自應先予查明台電公司及公路總局是否願意賠償 ，惟原告未予查明，亦難辭過失之責，依最高法院83年台 上字第2382號判例及民法第88條第1 項但書規定，原告自 不得撤銷系爭和解契約。因此，依系爭和解契約書載明： 「一、由乙方（即被告，下同）賠付甲方（即原告，下同 ）新臺幣50萬7,150 元整。二、茲鑒於事出意外，嗣後無 論任何情形甲方及其他任何人，不得再向乙方要求其他賠 償，並不得再有異議及追訴等情事（修車部分）不包括營 業損失部分。」，雙方已就修車部分達成和解，被告亦已 支付50萬7,150 元，則原告不得再要求其他賠償，亦不得 再有異議及追訴。 （三）原告主張營業損失45萬元，然原告未提出於100 年10月4 日至100 年11月22日間有承攬旅遊之契約或相關資料，亦 未提出100 年間收入或報稅資料供審酌，且展榮公司出具 之汽車進廠修理及完工交車日期證明書為私文書，被告否 認其內容之真正，現原告主張進廠期間共50日，每日9,00 0 元來計算營業損失，顯屬無據。再者，原告所主張臺北 市遊覽公會所訂標準每日9,000 元，係以何為標準？在未 扣除營運必要支出、成本及相關費用，自不得以上開金額 來計算營業損失。又依財政部臺北國稅局函查原告所得稅 各類所得資料，於99年、100 年星辰公司給付原告24萬元 ，足見原告每月所得約2 萬元，故原告即便得請求50日之 營業損失，金額亦不會超過4 萬元。 （四）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。願供擔保請准 宣告免為假執行。 貳、法院之判斷： 一、本件原告主張前於100 年10月1 日上午8 時40分許駕駛系爭 遊覽車載客，行經台七線省道桃園縣○○鎮○○路○○○ 號前 爬坡路段，因左側邊坡巨大枯木倒塌壓到固定電纜鋼索，致 電桿被拉扯折斷，枯木及電桿同時倒向路中，砸中原告駕駛 之系爭遊覽車車頂，當場造成乘客四人受傷及遊覽車毀損， 原告因此支出車輛修復費用101 萬4,300 元；系爭車輛所有 權人星辰公司並將系爭車輛修繕費用請求權讓與原告，經原 告於100 年12月6 日協調會時，將受讓債權之意旨通知被告 。經原告與被告之第二區管理處人員就汽車修理費部分簽訂 和解書，約定由被告之第二區管理處賠付50萬7,150 元給原 告之事實，業據原告提出與所述相符之100 年10月2 日新聞 剪報、桃園縣政府警察局道路交通事故當事人登記聯單、展 榮汽車企業有限公司（下稱展榮公司）估價單、星辰公司10 0 年11月22日陳情函、100 年11月10日會勘記錄、101 年2 月20日協調會結論等件影本、現場照片4 幀、債權讓與證書 、交通部公路總局第一區養護工程處復興工務段101 年6 月 15日一工復字第0000000000號函所附101 年5 月2 日協商會 議紀錄為證（見本院卷第3 至11頁、第42頁、第55至87頁） 。而被告對於系爭事故係因原告駕駛遊覽車行經台七線省道 桃園縣○○鎮○○路○○○ 號前爬坡路段，因左側邊坡巨大枯 木倒塌，壓到固定電纜鋼索，拉扯電桿折斷，致枯木及電桿 同時倒向路中，砸毀原告駕駛之遊覽車車頂，且該樹木暨用 地所有權人均為被告乙節，業已表示不爭執（見本院卷第34 頁反面所附102 年1 月30日言詞辯論筆錄及同卷第43至45頁 所附民事答辯狀之記載），復經本院向桃園縣政府警察局大 溪分局調取系爭事故之車禍資料，而經該分局以102 年1 月 23日溪警分交字第0000000000號函檢送該分局南雅派出所之 受理各類案件紀錄、道路交通事故現場圖、現場照片為佐（ 見本院卷第23至31頁），互核相符。堪信原告上開主張為真 實。 二、然就原告主張被告除已給付之50萬7,150 元，尚應給付其系 爭車輛修繕費43萬8,000 元等語，則經被告否認，並以前詞 抗辯在卷。是本件原告就系爭車輛之修繕費用，除被告已支 付之50萬7,150 元外，得否請求被告再支付其餘車輛修理費 用，厥為本件爭執重點。經查： （一）我國民法之法人，應採法人實在說，其對外之一切事務， 均由其代表人代表為之，代表人代表法人所為之行為，即 係法人之行為，倘其行為侵害他人之權利，且合於民法所 定侵權行為之構成要件，法人自應對被害人負侵權行為損 害賠償責任。是被告遽謂其為法人，毋庸負民法第184 條 所定侵權行為責任，非無可議。 （二）按稱和解者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及 使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736 條 、第737 條分別定有明文。因此，和解契約成立後，應依 該和解契約創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關 係。至於和解成立以前之法律關係如何，概置不問。縱和 解之成立，係出於錯誤而為，除有民法第738 條所定各款 事項外，當事人不得以錯誤為理由撤銷之（最高法院72年 度台上字第940 號判決意旨參照）。又前開撤銷權之行使 ，既係以錯誤為原因，則民法第90條關於以錯誤為原因， 行使撤銷權除斥期間之規定，於此當有其適用。錯誤之意 思表示，在未撤銷前仍為有效，且其撤銷權須自意思表示 一年內行使之，逾期即行消滅（最高法院83年度台上字第 2383號判決參照）。再按，當事人以他種法律關係或以單 純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創 設和解。查系爭事故發生之原因，乃係原告於100 年10月 1 日駕駛系爭遊覽車行經上開事故地點，因左側路旁邊坡 土地（即被告所有之山坡地）上之枯木倒塌，壓到固定電 纜鋼索，扯斷電線桿，造成枯木及電桿倒下，砸毀系爭遊 覽車之事實，此為兩造所不爭執，業如前述。而本件原告 在經立法委員丁守中服務處人員黃清芳之見證下，業於10 1 年5 月17日就系爭事故與被告之第二區管理處簽訂和解 書1 份，約定由乙方（按即被告之第二區管理處）賠付甲 方（按即原告）50萬7,150 元之金額，及約定「茲鑑於事 出意外，嗣後無論任何情形甲方及其他任何人，不得再向 乙方要求其他賠償，並不得再有異議及追訴等情事（修車 部分）不包括營業損失部分。」之和解內容後，被告當場 給付面額50萬7,150 元之合作金庫商業銀行中壢分行票號 KK0000000 號支票1 紙予原告，原告並當場交付展榮公司 開立之上開金額統一發票1 紙及簽發收據1 紙予被告所屬 第二區管理處人員等情，業經被告抗辯在卷，並提出與所 述相符之和解書、收據、統一發票等件影本為證，原告對 此成立和解契約之事實並不爭執。堪認原告與被告所屬第 二區管理處人員磋商和解契約時，未就和解契約之前提事 實─即被告是否因故意或過失而應負侵權行為賠償責任乙 節爭執，而僅就被告賠償之系爭車輛修理費用金額形成一 致之意思表示，亦未以被告對系爭事故之發生應否負刑事 責任為重要爭點，堪予認定。 （三）嗣原告於101 年5 月17日簽訂系爭和解書後，業於102 年 3 月20日以民事準備（一）狀送達被告，而撤銷其和解之 意思表示之舉，固未逾民法第90條規定一年之除斥期間。 惟其主張因重要爭點之錯誤而欲撤銷系爭和解契約，是否 有理由，自為本院應予審認之處。按民法第88條之規定， 係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思 表示之動機有錯誤之情形有別，最高法院51年台上字第33 11號著有判例。次按所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構 成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容， 因錯誤或不知而致生齟齬而言。至於法律行為間接之原因 ，則為動機，而表意人內心動機十分繁雜，不表示於外而 構成意思表示內容一部，為相對人所無法查覺，是除當事 人之本身、資格或標的物之本身、性質有誤，且為交易上 認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機 錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受 意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安 全無法維護，此觀民法第88條第2 項之規定自明。經查： ⒈原告固主張其係因兩造與訴外人台電公司、公路總局於10 1 年2 月20日協調會做成被告50％、台電公司30％及公路 總局20％之賠償責任比例後，認定被告願負50％之賠償責 任比例，其不知被告之第二區管理處人員竟私下於101 年 5 月2 日與台電公司、公路總局開協調會，討論該管理處 原則依丁守中立委協調結果辦理先行墊付50％之賠償，惟 因台電公司、公路總局自認無過失，致該次協商與會之三 方和解同意書無法達成簽署共識乙事，因被告隱瞞台電公 司及公路總局不願賠償等事實，原告才會誤認原協調結論 有效，各方將依原協調比例賠償損害之前提下，於101 年 5 月17日與被告簽訂系爭和解書，同意被告以修車費用50 ％之含稅金額50萬7,150 元賠償等語，則經被告否認，並 以前詞置辯。查，根據原告提出之100 年11月10日現場會 勘紀錄，可知原告於系爭事故發生後，曾向立法委員丁守 中陳情，乃由立委丁守中北投服務處人員黃清芳、交通部 公路總局第一區養護工程處及復興工務段、台電公司桃園 區營業處、被告所屬第二區管理處人員、桃園縣政府、大 溪鎮公所、大溪鎮一心里辦公處、傑瀚營造有限公司等單 位所屬人員，一同參與會勘，該次會勘結論係擇期召開協 調會。嗣原告於101 年2 月20日在立法院中興大樓106 貴 賓室參加協調會，經交通部公路總局、台電公司桃園營業 處、被告所屬第二區管理處均派員參加，並做成：「⑴造 成災害直接原因：電桿砸損。⑵造成災害間接原因：土壤 含水率高土石鬆動，導致樹木倒塌造成台電公司固定電纜 之鋼索，拉扯電桿折斷，砸損遊覽車。⑶造成災損比例： 電桿砸損80％，樹木砸損20％（陳情人提供）。」、「本 案遊覽車之營業損失共45萬元整，及遊覽車損壞維修費共 1,014,300 整（含稅金），總計共1,464,300 整。各單位 擬應負比例：⑴自來水公司：50％。本案因自來水公司為 土地所有權人，依水土保持法第4 條『公私有土地之經營 或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之 經營人、使用人或所有人，為本法之水土保持義務人。』 故自來水公司應負擔50％費用。⑵台電公司：30％。該地 區所設立之電桿為事故前有工程施作，且電桿非新品，電 桿強度為何，工程施作應注意事項，為責任所在。故台電 公司應負擔30％費用。⑶交通部公路總局：20％。交通部 公路總局為路權單位，自當維護用路人之安全，有關非養 護責任部分應有道路危險因子之告知責任。故交通部公路 總局應負擔20％費用。」之協調會結論，約定由被告、台 電公司及公路總局同意就原告請求之修車費用101 萬4,30 0 元（含稅）及營業損失45萬元，共計146 萬4,300 元， 各付50％、30％、20％之賠償責任；暨被告之第二區管理 處人員，嗣於101 年5 月2 日與台電公司、公路總局等機 關間，召開再行協商會議，被告所屬第二區管理處人員固 於該次協商會議中表示原則上依立委丁守中協調之50％比 例暫先支付金額，惟因台電公司、公路總局認定其等就事 故發生之原因並無過失，致與會三方不願簽署和解內容， 會議結論僅認為宜依實際法律依據辦理乙節，此有上開會 勘紀錄、101 年2 月20日協調會紀錄101 年5 月2 日再次 協調會議紀錄等件影本可參（見本院卷第8 至11頁、第56 至57頁），被告對此事實並不爭執。然而，上開協調會議 之結論，僅為與會機關或本件當事人間洽談和解過程中之 紀錄文書，並非本件當事人間成立之和解契約，亦非公文 書，自不得逕採為對被告不利之認定依據。 ⒉此外，本件原告與被告所屬第二區管理處人員就系爭遊覽 車之修理費用部分，成立系爭和解契約後，業已取得50萬 7,150 元之和解金額。本院審酌兩造成立系爭和解契約時 ，雙方並未約明被告係依何種法律關係而同意支付和解金 額，而僅針對系爭遊覽車之修理費用部分，達成由被告之 第二區管理處給付50萬7,150 元予原告之意思表示合致， 因而成立和解，並約定原告不得就修車費用部分，再向被 告之第二區管理處要求其他賠償，並不得再有異議及追訴 等情事，另特別約定「不包括營業損失部分」等語明確， 由此可證被告之第二區管理處人員簽訂系爭和解書時，自 足以表彰被告之態度係不論有無過失均同意原告主張賠償 其修車費用之損害，則兩造間之協議自屬創設和解。亦即 ，被告對於其所有之土地上枯木確有於系爭事故發生之時 間倒下，壓到固定電纜鋼索，致電線桿折斷，枯木與電桿 因而倒下砸毀原告所駕駛系爭遊覽車之事實既不爭執，且 在事故原因責任未明前，欲定紛止爭而與原告協議賠償。 惟按當事人願意接受和解之原因十分繁雜，並不以有過失 責任為唯一之原因，因原告心中內部之效果意思，與其表 示於外之表示內容，相互一致，並無錯誤可言。是縱原告 抗辯其誤認被告、台電公司、公路總局會按比例負賠償責 任，且被告負50％之賠償責任而為和解乙節為真，亦屬原 告願與被告達成和解之動機有誤，尚非意思表示錯誤，而 此動機有誤既非當事人之資格，更非物之性質有錯誤，依 前開說明自不得按錯誤之規範主張得撤銷兩造間之和解契 約。揆諸上開判例意旨，原告主張其得逕依民法第88條錯 誤規定，撤銷系爭和解契約云云，顯無理由。 ⒊再者，從上述兩造和解之洽談過程觀察，系爭和解書之和 解條件係約定被告方面就修車費用部分，由第二區管理處 賠付50萬7,150 元予原告後，原告即不得再就修車費用部 分，向被告之第二處管理處要求其他賠償，並不得再有異 議及追溯等情事，業如前述。而原告早於101 年2 月20日 協調會時，即向包括被告第二區管理處人員在內之與會人 員，表示系爭遊覽車之損壞維修費為101 萬4,300 元（含 稅），是兩造對於系爭遊覽車之修理費用金額究為多少， 並無不知之情形，則其等在系爭和解書內所為和解條件之 約定，既已創設原告同意被告第二區管理處就修理費用賠 付50 萬7,150元之效果，且約明不得再對被告為其他請求 ，顯見系爭和解契約之雙方當事人業就全部修理費用予以 協商、讓步後，方合意成立系爭和解契約。是原告此部分 之主張，亦屬乏據，並無可取。 （四）依上所陳，縱原告因誤信被告僅負50％賠償責任而決定為 和解之意思表示，雖有意思表示之內在動機錯誤，惟意思 表示之相對人對此無從知悉，且和解亦非以過失為前提始 得為之，可知並無錯誤可言，原告嗣於本院審理中，以錯 誤為由而送達102 年3 月20日書狀予被告以行使撤銷權， 自非適法。系爭和解契約既未因原告撤銷而歸於無效，則 依上開說明，系爭和解既有使原告所拋棄之權利消滅，是 原告再行請求被告就系爭車輛其餘修理費用43萬8,000 元 負賠償責任，於法無據，自不應准許。 三、另，原告主張系爭遊覽車因系爭事故而毀損後，於100 年10 月4 日交由訴外人展榮公司修理，至100 年11月24日修繕完 成，進廠期間共計52日，原告因此無法載客營業，因此受有 營業損失，根據台北市遊覽公會所定標準為每日9000元，請 求被告賠償自100 年10月4 日起至100 年11月22日止共50日 之營業損失45萬元乙節，固據提出計算式及展榮公司出具之 證明書影本各1 份為憑，惟被告否認前開計算式及證明書之 真正，並以：原告應舉證證明其受有營業上損失等語置辯。 是以，原告主張被告另應賠償其於系爭車輛修繕期間內之營 業損失45萬元，是否有據，亦為本件之爭執重點。按損害賠 償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所 受之損害及所失之利益，民法第216 條第1 項定有明文。又 前開所稱「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟 該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足 ，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事 ，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225 號、95年度台上字第2895號判決參照）。是以，無論所受損 害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之 損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際 上之損害額，始能定其數額之多寡。而依通常情形，或依已 定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所 失利益，民法第216 條第2 項亦有明文。據此規定，凡依外 部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發 生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而 不以有取得利益之絕對確實為必要（最高法院77年度台上字 第2514號判決參照）。揆諸民事訴訟法第277 條之規定，原 告自應就其主張對己有利之部分負證明之責。經查： （一）證人即展榮公司負責人吳天仁業於本院審理中到庭具結證 稱：「（問：原證四（提示）是否你們公司開立給星辰通 運公司的估價單？）是，當時車子估價單所載的這輛遊覽 車有受損情形，原告把遊覽車開來讓我們修理。」、「（ 問：上開估價單是你檢視車輛受損情形後所開出的嗎？) 是。」、「（問：有無看過原證9 之證明書？）有看過， 我叫我們公司的會計小姐開這張證明書，這確實我們公司 開出的證明書。」、「（問：原證9 證明書出具之目的？ ) 原告找我們開這張證明書，目的是要確認車子有受損而 維修。」、「（問：系爭車號000-00號遊覽車是否你修繕 ？）是。」、「（問：該車修理情形？修繕期間？）當時 這輛車子來我們公司時車頂已經變形了，是被重物壓住而 變形，我們把整個車頂掀開，從窗戶下方到上面都做過， 因為屋頂被壓過變形的部分無法校正回來的話車子反而會 變形，這樣子會無法恢復原狀。當時最主要的修繕是屋頂 ，內裝壞掉部分也重新製作，因為壞掉的部分都不能使用 。當時修理費用是估價單上所記載的金額，修了兩個月， 正確的出廠日期我不知道。因為車輛進廠修理會登記日期 ，也要花幾天評估修理的費用及時間，原告同意之後我們 就開始去修了。」、「（問：原證九所記載的進廠日期10 0 年10月4 日到100 年11月24日完工交車是否均為本件遊 覽車修理的正確日期？）是正確的。」、「（問：本件車 輛的修理費是誰付給你的？）原告。」、「（被告複代理 人問：你方才說車輛進廠時間會登記也會花時間估修理的 費用及時間，你花了多少時間去評估？）大約二、三天。 」、「（被告複代理人問：你實際修理的時間是否就是證 物九寫的100 年10月4 日到100 年11月24日共50天？）沒 錯。」、「（被告複代理人問：就修理時間有無工作月報 表？）沒有，我們是傳統的修理廠。」、「（被告複代理 人問：你們有多少人員在修理這輛車？）各部門都有，有 骨架、板金、內裝、電機、拆除等部門，每天約有二、三 位工人來修理這輛車。」、「（被告複代理人問：週六、 週日都有修理嗎？）週六有修理，週日沒有。」、「（被 告複代理人問：所以這50天有沒有扣除週日的休息時間？ ）沒有。」、「（被告複代理人問：你們工人一天的薪水 大約多少？）二千五百元。」、「（被告複代理人問：你 修這麼久的時間，你有無事先告訴原告？）修理車因為都 會有落差，這輛車子不單是碰撞問題，而是從窗戶直接往 上做全部的屋頂，我有跟原告講約一個多月到兩個多月， 證明書的50天就是車輛進廠到完工的時間約50天上下。」 、「（被告複代理人問：原告的車是營業用車，有沒有拜 託你趕工？）這50天我有請工人加班我都沒有說，原告有 請我趕工，我們有時會加班處理，加班是晚上從六點就修 理到11點多，有時有有時沒有加班。」等語綦詳，核與原 告之主張相符，且有展榮公司出具之估價單、修繕期間證 明書、收取修理費證明書等件影本各1 份附卷可佐，互核 相符。按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見 待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親 屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法 院77年度台上字第769 號判決參照）。審酌證人吳天仁僅 為承攬系爭遊覽車修理事務之展榮公司負責人，且係就該 公司修繕該遊覽車之期間及修理過程到庭作證，衡情應無 為刻意迎合原告之主張而故為虛偽證詞之必要，是其所為 系爭遊覽車修繕期間之證述，應屬真實可採。被告空言指 摘系爭遊覽車需要50天的修理時間顯然過長，原告主張的 修理時間不合理，如果真的要那麼多天，他應該要去比價 找趕工可快速修理的地方云云，又未提出反證以推翻證人 吳天仁之證詞，自難認被告之上開抗辯可採。 （二）查系爭遊覽車為原告購得，靠行登記在星辰公司名下，平 日均由原告駕駛作為載運遊客用途之生財工具乙節，業經 原告主張在卷，並經提出星辰公司出具之債權讓與證書為 佐。而系爭事故發生當日，原告係駕駛系爭遊覽車搭載大 陸遊客至桃園縣大溪鎮觀光遊覽，而於行經事故地點時， 發生系爭事故乙節，兩造對此均不爭執，並有桃園縣政府 警察局大溪分局南雅派出所受理各類案件紀錄、交通事故 現場圖、系爭遊覽車受損照片、現場照片等件為證。是系 爭遊覽車因上開事故之發生而送廠進行修護，原告於系爭 遊覽車在廠維修期間未能如常使用所受之營業上損失，自 屬其所失利益。依前述，兩造對於系爭遊覽車受損之原因 ，乃係因被告之土地上種植之樹木傾倒而扯斷電線，致台 電公司之電線桿倒下而砸中系爭車輛，以致系爭車輛毀損 ，是原告主張被告於管理上自有過失，且與系爭車輛修繕 期間無法營業所受營業之損害具有相當因果關係，並參以 原告業已舉證證明系爭遊覽車修理之總日數固有52日，經 扣除展榮公司於週日未進行修繕之7 日假期（即100 年10 月9 日、16日、23日、30日及同年11月6 日、13日、24日 ），修理日數共計45日計算，及參照台北市遊覽車客運商 業同業公會102 年5 月6 日市遊客字第207 號函覆稱：「 有關遊覽大客車每日之租金係依台北市政府交通局84年11 月28日北市交四字第47025 號公告基本運價為計算基礎而 議價之，…。然，實務上業者並無依此計算，大都以雙方 議價後行之，有每日新臺幣1 萬4 千元者、1 萬元…不等 ，均視目的地、路途長短…等，而有所增減。」等語，及 隨函所附82年3 月1 日頒訂之台北市遊覽車客運商業同業 公會車輛運價表之記載（見本院卷第78至79頁），可知原 告營業上所使用之遊覽大客車每日租金數額係依議價為之 居多，惟因原告主張其未留存系爭事故發生前半年之營業 收入資料（例如：契約、收款記錄、出車紀錄及車資約定 ），致無從提出作為本院認定其平日駕駛系爭遊覽車之每 日營業收入數額參考。然經審酌原告主張之每日營業收入 約9,000 元，此金額核與上開公會檢送至本院之運價表中 ，行程為「新竹以北」及「新豐、桃園球場」二者之大車 運價，於10小時內之運價均為9,600 元之金額相近，且仍 低於上開運價。由此可知原告主張其每日營業收入約為9, 000 元等語，非全然不可採信。參酌民事訴訟法第222 條 第2 項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額 或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心 證定其數額。」，本院認定原告本於民法侵權行為之法則 ，主張其於系爭遊覽車修理期間受有營業損失40萬5,000 元（計算式：9,000 元×45日=40 萬5,000 元），請求被 告給付，即無不合，應予准許。但逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。 四、末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較 高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第 1 項、第203 條亦有明文。本件原告對被告之侵權行為債權 ，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，被告 迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自本件起訴狀繕本 送達被告之翌日即101 年12月25日起（見本院卷第20頁送達 證書），至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息， 核無不合，應予准許。 參、綜上所述，本件原告主張依侵權行為損害賠償之規定，及依 民法第88條第1 項、第738 條第3 款錯誤之規定，撤銷系爭 和解契約，而請求被告再給付系爭遊覽車修理費用43萬8,00 0 元等語，均不足採，被告就此部分之抗辯，尚屬可信。惟 本件原告另主張依侵權行為損害賠償之規定，請求被告給付 其於系爭遊覽車修繕期間之所失利益40萬5,000 元，及自起 訴狀繕本送達被告之翌日即101 年12月25日起，至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。超過 上開應准許之金額部分，非屬正當，應予駁回。 肆、原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行，然就原告勝訴部分 ，係所命給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟法第 389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，原告就此 部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使 ，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。又被告陳 明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定 相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲 請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。 伍、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。 陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如 主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 16 日 民事第五庭 法 官 胡芷瑜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 10 月 16 日 書記官 許瓊文