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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第874號 原　　　告　業升企業股份有限公司 法定代理人　張文忠 訴訟代理人　陳慶昌律師 被　　　告　盈隆營造有限公司 法定代理人　王文隆 訴訟代理人　施瑞章律師 上列當事人間返還訂金事件，本院於民國101年8月10日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、原告主張： 一、聲明： ㈠被告應給付原告新台幣（下同）335萬元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈢訴訟費用由被告負擔。 二、陳述： ㈠原告業升企業股份有限公司（下稱業升公司）於民國100年8 月8日簽立如原證1所示之工程合約書，將豐洲工業區廠房、 辦公室新建工程（地址：台中市○○區○○○段後壁厝小段 788-18、788-19地號）以新臺幣4,500萬元之價格，發包予 被告盈隆營造有限公司（下稱盈隆公司）及訴外人誼霖鋼架 有限公司（下稱誼霖公司）共同承攬，約定由被告盈隆公司 負責混凝土工程，誼霖公司負責鋼構工程。原告並因而於 100年8月10日簽發如原證2所示之支票二紙（面額各為335萬 元，發票日期分別為100年8月30日及100年9月10日）交付予 被告公司充為該廠房辦公室新建工程之訂金，並由被告公司 將其中一筆335萬元之訂金支票交付予誼霖公司，而該二張 支票業經被告盈隆公司、誼霖公司分別提示兌現。詎料，被 告雖然已經開工，但僅施作圍籬、整地、挖柱頭後，即因財 務上出狀況而無法施作後續工程，致令工程延誤多時，核被 告違約之事實至為明確，雖經原告多次催促，但被告均表示 無法繼續履約，迄至101年2月21日被告徵得原告之同意出具 如原證3所示之拋棄聲明書，聲明被告除拋棄前開已施作之 工程外，並解除系爭契約在案，有拋棄證明書影本可稽。基 上，兩造之間確已解除工程合約書無誤，惟被告尚欠原告先 前支付之訂金335萬元尚未返還，合先敘明。 ㈡被告辯稱「伊公司所欠原告之訂金335萬元整，已轉由誼霖 公司承擔，是原告對被告已無債權」、「誼霖公司承受系爭 335萬元之訂金債務之後，被告已脫退此一債務人地位」云 云，全非事實，殊無可採： ⒈按「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人 承認，對債權人不生效力」、「前條債務人或承擔人，得 定相當期限，催告債權人於該期限內確答是否承認，如逾 期不為確答者，視為拒絕承認。」，民法第301條、第302 條第1項分別定有明文。據上規定，被告辯稱已將335萬元 之債務轉由誼霖公司，非旦原告對於是否有債務承擔之情 事自始即不知情，且被告亦從未將債務承擔之事由定期催 告原告行使承認權，是被告抗辯兩造間之債權債務關係已 由第三人承擔，於法自有未合。且被告並無法提出足以使 人確信伊與第三人曾簽訂之「債務承擔契約」以實其說， 是其空言已脫退債務人之地位，並不可採。退步言之，假 設被告與第三人訂有債務承擔契約，然因債權人（即原告 ）自始不知情，也從未承認前述債務承擔之故，則所謂之 「債務承擔」云云，依據民法第301條之規定，對原告不 生效力。 ⒉再者，被告主張誼霖公司與被告訂立之「南仁湖烏日訓練 中心之鋼架工程」，卻有同日立有2份不同單價、總價額 之工程合約，因此認為「…工程總額900萬元之工程合約 （其上有誼霖公司負責人林祐霖簽名者）係事後被告與誼 霖公司約定由誼霖公司承擔被告應返還訂金於原告後，始 經雙方合約製作之工程承攬合約，而將原合約報價666萬 元，合意改為900萬元，由被告於南仁湖公司烏日訓練中 心新建工程應付於誼霖公司之工程款中，分次償還於誼霖 公司」等語。惟查，被告上開論述，全非事實，姑且不論 被告與誼霖公司簽立之「南仁湖烏日訓練中心」之新建工 程次承攬契約，何以有不同之工程總價，但此乃渠等間之 商業秘密，原告無從知悉，且與兩造終止工程合約後衍生 之糾紛無關，被告將不同工程、不同當事人間之法律關係 混合在一起，混淆原告之請求，核被告所述，自與一般經 驗法則不符，茲就被告上開抗辯不合常情之疑點，分述如 下： ⑴被告所承攬之「南仁湖烏日訓練中心」之新建工程，現 因被告違約在先，業經南仁湖公司發函終止承攬契約， 縱令被告將前項鋼架工程轉包給誼霖公司，然誼霖公司 與南仁湖公司間，並無任何之法律關係存在，是誼霖公 司亦無任何依據，得逕行向南仁湖公司請求給付工程款 ，自屬當然。更何況被告既因經營不善之故，而遭南仁 湖公司終止契約，必須賠償南仁湖公司鉅額之工程違約 金，依常理判斷，被告對南仁湖公司因終止合約之故， 已無任何工程款可請領。因此，被告何來工程款可支付 誼霖公司？自無分次償還於誼霖公司之可能，足見被告 所述與客觀事實不符。 ⑵又如被告所言總價900萬元之工程合約與666萬元之工程 合約，縱令是同一件工程，姑且不論其分別標示不同價 額之原因為何，單就兩份工程合約總價之差額為234萬 元，即與原告所請求之金額335萬元不同，顯見被告與 誼霖公司次承攬之工程合約差額與本案請求之335萬元 無關。 ⑶衡諸常情，被告經濟已陷入危機，誼霖公司明知被告欠 伊鉅額之工程款尚未償還，且亦知悉被告遭南仁湖公司 終止承攬契約在案，自無願意承擔被告335萬元債務之 理，況承擔該項債務之後，只能分期取回234萬元，實 與一般社會通念不符。 ⑷就日期以觀，被告於101年2月21日簽立之拋棄證明書， 其對象為原告至明，而誼霖公司之報價單依據被證1、 被證2，合約簽立日期為100年10月22日，其對象則是被 告，兩項工程不僅時間不同，契約當事人也不同，並無 任何關係，如依時間順序以觀，被告顯然在100年10 月 22日即預知數個月之後（即101年2月21日），伊公司會 因財務問題無力繼續施作原告之廠房新建工程，無法償 還原告所付之訂金335萬元，而事先在100年10月22日與 誼霖公司達成承擔本件債務之協議，是其辯解顯然不合 邏輯。 ⒊另自誼霖公司負責人林佑霖之證述，並無「債務承擔」之 事實。證人林佑霖於本院101年6月15日言詞辯論期日證述 ：「法官問：該聲明書有一個手寫尚欠335萬元整，並蓋 王文隆之小章是誰書立？證人林佑霖答：這是我從盈隆拿 聲明書時，基於被告還欠原告335萬元訂金，所以我要求 黃小姐寫的。」、「法官問：你的意思你從頭到尾都不曾 跟被告協議承擔被告應返還原告之335萬訂金，也不曾同 意承攬被告原先所承包之工程？證人林佑霖答：是的，我 從來沒有這樣跟被告公司協議過。」，由證人林佑霖之證 述可知，證人並未承擔系爭335萬元之債務，且原告對於 被告所抗辯之「債務承擔」，根本不知情而無從承認「債 務承擔」，被告復無法提出有利證據以實其說，足證被告 提出所謂之「債務承擔」，乃屬訴訟策略上之抗辯，實不 足採。 ㈢按被告公司於101年2月21日出具之拋棄聲明書予原告同意解 除契約，係兩造所不爭執之事項，其聲明內容之對象是原告 ，此見聲明書內有「…雙方（業升企業股份有限公司與本公 司）同意不再繼續履約並解除原訂合約同意終止，互不為請 求履約…」之字樣，足見聲明書之內容與誼霖公司無涉。被 告出具拋棄聲明書之對象既然是原告，故該聲明書之內容倘 有任何之法律效果，自應僅存於兩造之間而與誼霖公司無涉 。至於聲明書內有「本公司預收訂金新台幣參佰參拾伍萬元 整轉給誼霖鋼架有限公司，及後續工程全部轉讓誼霖鋼架有 限公司承攬。」等語，查原告開立面額均為335萬元之支票 共計二紙（應支付被告公司及誼霖公司之訂金支票），基於 被告公司較具規模之緣故，故由被告代表收受該二紙支票， 並由被告將其中之335萬元轉交誼霖公司，故聲明書上確認 已將335萬元之訂金交付給誼霖公司，但因被告承攬之土建 工程部分已確定無力施作，故被告雖書立「..後續工程全部 轉讓誼霖鋼架有限公司..」之字樣，但因被告違約在先，且 以立聲明書聲明終止契約並自動放棄圍籬、整地、挖柱頭等 已施工之費用之請求權，其自無擅自轉讓後續工程之權利。 更何況後續之工程仍須由原告在終止兩造之契約後，另覓具 有甲級、乙級執照之營造廠完成工作，被告無權指定繼續施 作土建工程之公司，併予敘明。綜上，上開拋棄聲明書係被 告專門為了解決兩造間之法律關係而書立，其聲明書之內容 自與他人無關，更何況聲明書上另由被告書寫「尚欠預收款 參佰參拾伍萬元」之字樣，該欠款人自然是被告，實屬當然 。職是故，被告執該拋棄證明書，企圖證明確有將系爭債務 轉由第三人誼霖公司承擔，但由拋棄證明書上之文字意思以 觀，不僅看不出第三人誼霖公司有承擔系爭債務之意思，反 而，由被告於拋棄聲明書上手寫「尚欠預收款參佰參拾伍萬 元整」之字樣觀之，分明是表示立書人（即被告）尚欠原告 預收款335萬元，故被告認為該手寫之「尚欠預收款參佰參 拾伍萬元整」之字樣，係指第三人誼霖公司欠原告之預收款 ，不僅與客觀事實不符，且其說法與經驗法則有悖，實不足 採信。 ㈣誼霖公司負責人林佑霖既然深知被告公司有財務問題無法解 決，且誼霖公司另外承包被告兩個工程，鉅額之工程款遲遲 無法獲得被告撥付（見101年6月15日言詞辯論筆錄），催款 都來不及了，怎麼可能再承擔被告之債務，況且如被告所言 ，誼霖公司承擔被告335萬元之債務，以換取被告對南仁湖 公司之工程款債權234萬元（事實上被告因違約之故，經解 約後尚欠南仁湖公司鉅額之違約金），其說法不僅有違常情 ，亦與社會一般之通念有間，實難令人苟同。 ㈤綜上所述，兩造既已解除系爭工程合約，則依民法第259條 之規定，被告應負回復原狀義務，亦即被告理應將契約訂金 335萬元返還原告，否則原告亦得行使不當得利之返還請求 權，請求被告將訂金335萬元返還予原告，此二請求權得則 一行使。 三、證據： ㈠原證1：工程合約書影本（頁6-11）。 ㈡原證2：支票影本二紙（頁12）。 ㈢原證3：拋棄證明書影本（頁13）。 貳、被告抗辯： 一、聲明： ㈠原告之訴駁回。 ㈡訴訟費用由原告負擔。 ㈢如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。 二、陳述： ㈠查被告因與誼霖公司共同承攬原告「豐洲工業區廠房辦公室 新建工程」，並收受原告所交付面額335萬元之支票乙紙， 並持之兌現。惟因嗣後被告施作部份工程後，發生財務周轉 問題，致經原告及誼霖公司協議，將被告與誼霖公司共同承 攬之系爭工程，移轉由誼霖公司單獨承攬，同時與誼霖公司 約定該公司因取得系爭工程之承攬利益，及被告所拋棄於工 地現場之已施作工程，故由其負責承擔被告所受領原告支票 款335萬元訂金之返還義務。而此開事實，亦因原告認被告 既已發生財務困難，由誼霖公司承擔此335萬元之訂金支票 債務，充為工程款一部，可由應付誼霖公司之工程款項中扣 還，對其較為有利，故同意由誼霖公司承擔被告此335萬元 之債務。其後，即由被告與誼霖公司於雙方原定之他工程合 約中之原告工程總額666萬元，增加各該項工程報價，變更 為工程總價900萬元，由被告另行以此工程付款償還誼霖公 司承擔之債務。而被告則出具原證3所示系爭工程之拋棄證 明書，同意解除原合約，互不為請求履約，工地已施作部分 一切自動放棄（形同交付該已施作之工程利益於承擔債務之 誼霖公司），被告公司所預收之訂金335萬元轉給誼霖公司 承擔。另一方面，原告同意誼霖公司與被告公司間所為之債 務承擔契約，被告此一335萬元訂金返還義務，則由誼霖公 司負責承擔，被告脫退此一債務人地位。此開事實，由被告 所提出與誼霖公司間就同一工程之工程契約及報價單，原為 被證1之工程總額666萬元，其後同樣工程品項、數量，增加 為被證2之900萬元，以及原告所提出原證3之拋棄聲明書所 載，即可證明。 ㈡更況，由原告起訴狀所稱：「被告雖然已經開工，但僅施作 圍籬、整地、挖柱頭後，即因財務上出狀況無法施作後續之 工程，致令工程延誤多時，核被告違約之事實至為明確，雖 經原告多次催促，但被告均表示無法繼續履約，迄至101年2 月21日被告徵得原告之同意出具拋棄聲明書，被告除拋棄前 開已施作之工程外，並聲明解除契約在案，此有拋棄證明書 影本可稽」，而該拋棄書是被告出具後交由誼霖公司轉交原 告，其上明載：「雙方（指兩造）同意不再履約，並解除原 訂合約同意終止...本公司（指被告）預收訂金參佰參拾伍 萬元整，轉給誼霖鋼架有限公司及後續工程全部轉讓誼霖鋼 架有限公司。」，所記載被告債務移轉於誼霖公司，由誼霖 公司承擔之意旨，確係已經原告同意無誤。基此，堪認被告 既已與誼霖公司約定承擔債務之協議金額，而誼霖公司也因 此獲有原告工程承擔利益及被告拋棄工程現場施工工項之利 益，原告也因此對於誼霖公司取得給付335萬元訂金之債權 ，依民法第301條規定，被告與誼霖公司之債務承擔契約， 既對原告（債權人）發生效力，被告因而脫離原有債之關係 ，由第三人即誼霖公司承擔債務。故為債權人之原告僅可就 此335萬元之債權向第三人誼霖公司主張債權，被告既已脫 免債務，原告即不得對被告再請求清償債務。 ㈢再者，原告執有此拋棄聲明書，係誼霖公司所交付於原告， 而原告經誼霖公司代轉此拋棄聲明書後，並未有任何反對之 表示，原告起訴書自承「迄至101年2月21日被告徵得原告之 同意出具拋棄聲明書」，更可認原告對於由誼霖公司承擔被 告債務確已同意，被告亦已經誼霖公司告知原告公司業已同 意如此處理，較足以保障原告定作人交付訂金之利益。是以 原告再以此經誼霖公司承擔之債務，向被告請求清償債務， 殊屬無據。另原告對於其同意此拋棄同意書及所載之被告將 預收之335萬元訂金及後續工程全部轉給誼霖公司承擔等事 實，業已於起訴狀自認無訛，原告卻於101年6月13日具狀表 示其對於誼霖公司承擔此335萬元之訂金不知情云云，實與 事實不符，亦係撤銷起訴狀所為自認之事實，依民事訴訟法 第279條第1項及第3項之規定，應就其撤銷自認後主張之事 實舉證證明與自認事實不符，法理至明。 ㈣被告所提出之被證1及被證2均蓋有「誼霖鋼架有限公司」 、「林佑霖」之公司大小章，而且二套大小章相符同為一套 印章，而且作成日期均為2011年10月21日，但工程款報價單 卻一為666萬元，一為900萬元，被告說明如下： ⒈被告與誼霖公司先在100年10月21日簽立承造南仁湖公司 「鋼骨及屋頂外牆工程」契約書，約定工程價金666萬元 ，其上載有被告給付誼霖公司之合庫沙鹿分行UE0000000 、到期日：100年11月24日、面額為666,000元之字跡，適 為該合約工程總價666萬元之訂金10％。其後，因被告公 司財務困難，始於101年2月21日經原告同意出具拋棄聲明 書，託由誼霖公司轉交原告，原告亦因誼霖公司較被告有 償還335萬元訂金之能力，可由其所發包於誼霖公司之應 付工程款中逐次扣回，而欣然同意。被告為償還誼霖公司 代為承擔之335萬元訂金，遂與誼霖公司約於101年2月21 日以後至3月初間簽立第二次合約將工程報價單666萬元， 協議改為911萬元，並經誼霖公司減價為900萬元，有誼霖 公司負責人林佑霖所書立之字樣可資證明。 ⒉被證1之工程總價款666萬元之承攬合約方為原本之合約， 而被證2之工程承攬合約中報價單工程項目上之品名、單 位、數量，均與被證一工程合約如出一轍，僅其單價均有 提高，製作日期右上方同為2011年10月21日，下方有誼霖 公司負責人林佑霖親筆所寫「總價玖佰萬元整、林佑霖 10/22之記載」云云，殆無可能同一南仁湖烏日訓練新建 中心之鋼架工程，卻同日立有二份不同單價、總價額之工 程合約，足見工程總額900萬元之工程合約（其上有誼霖 公司負責人林佑霖簽名者）係事後被告與誼霖公司約定由 誼霖公司承擔被告應返還訂金於原告後，始經雙方合約製 作之工程承攬合約，而將原合約報價666萬元，合意改為 900萬元，由被告於南仁湖公司烏日訓練中心新建工程應 付於誼霖公司之工程款中，分次償還於誼霖公司。是以， 可認被告、誼霖公司確有由誼霖公司承擔被告對於原告債 務之合意，洵堪認定。至原告所稱二份合約之製作日期， 均在拋棄書聲明製作日期101年2月21日之前，應與拋棄聲 明書無關云云，其實被告與誼霖公司被證2所示之工程承 攬合約書及報價單，係被告於101年2月21日將拋棄聲明書 製作完成並交付於誼霖公司負責人林佑霖，由其轉交於原 告後，始製作第二份合約。第二份合約報價單右上方之10 1 年10月21日之日期，僅是未於電腦程式處理時加以修改 ，維持原定簽約日期即被證一之實際簽約日期而已，並非 是同天2011年10月21日簽立工程報價單一為660萬元，一 為900萬元之二個工程契約，當無原告所稱是「被告先在 100 年10月22日與誼霖公司達成承擔債務之協議」之情， 被告所陳確與事實相符，並無背離邏輯之處。 ㈤再者，被告取得原告所交付之二紙面額各為335萬元之訂金 支票並兌現後，即另開立發票日：100年9月15日、面額同為 335 萬元、票號：AA0000000號、付款銀行：玉山銀行龍井 分行之支票交付於誼霖公司，由誼霖公司遵期提示兌現。是 以，被告確已先行交付誼霖公司335萬元，被告在出具拋棄 證明書交付於誼霖公司時，所寫之「尚欠預收款參佰參拾伍 萬元整」是指該拋棄聲明書上所指「本公司（指被告）預收 訂金新台幣參佰參拾伍萬元整（原告之訂金）轉給誼霖鋼架 有限公司」云云，由誼霖公司承擔此335萬元之債務，被告 方會尚欠誼霖公司預收款335萬元整。其後，被告會同誼霖 公司修訂雙方之南仁湖公司鋼架工程合約時，方會在被證一 下方總價666萬元，增加為911萬元，再折讓900萬元定案， 愈徵誼霖公司確有同意承擔被告此335 萬元之債務。 三、證據： ㈠被證1：666萬元之工程合約暨報價單影本（頁36-38）。 ㈡被證2：900萬元之工程合約暨報價單影本（頁39-41）。 參、本院得心證之理由： 一、兩造爭執要旨： ㈠原告起訴主張：被告於100年8月8日承攬原告所發包之系爭 豐洲工業區廠房、辦公室新建工程，並取得原告所交付之訂 金335萬元支票提示兌現，惟被告僅施作了圍籬、整地、挖 柱頭等工項，即因財務狀況無法繼續履約；嗣被告透過誼霖 公司之負責人林佑霖轉交拋棄聲明書1份予原告，表示同意 解除兩造間之承攬契約，則被告自應將335萬元之訂金返還 予原告；況原告從未同意被告將該訂金返還之債務改由誼霖 公司承擔，該等債務承擔對原告自不發生效力。 ㈡被告則以：被告承攬系爭工程後確實因財務困難而無法繼續 履約，但在同意解除系爭承攬契約之同時，亦已將預收訂金 335萬元之返還債務，透過與前來要求被告簽立拋棄聲明書 之誼霖公司以被告公司發包給誼霖公司之另一南仁湖烏日教 育訓練中心新建工程之工程款調整價格之方式達成協商，而 改由誼霖公司承擔，被告已將該等意旨書立在拋棄聲明書裡 ，自已不再負返還訂金予原告之義務，原告對被告請求返還 訂金並無理由等語資為抗辯。 二、兩造不爭執事項： ㈠原告業升公司於100年8月8日簽立如原證1所示之工程合約書 ，將豐洲工業區廠房、辦公室新建工程以4,500萬元之價格 ，發包予被告盈隆營盈隆公司及訴外人誼霖公司共同承攬， 約定由被告盈隆公司負責混凝土工程、訴外人誼霖公司則負 責後續之鋼構工程；原告並因而於100年8月10日簽發如原證 二所示之支票二紙（面額各為335萬元，發票日期分別為100 年8月30日及100年9月10日）交付予被告盈隆公司充為該廠 房辦公室新建工程之訂金，嗣該二張支票均經提示兌現。 ㈡被告盈隆公司就前揭新建廠房工程負責之部分於開工後，僅 施作圍籬、整地、挖柱頭工項，即因財務上出狀況而無法施 作後續工程，嗣原告業升公司同意被告盈隆公司解除系爭契 約中由被告盈隆公司承攬之部分，並由被告盈隆公司於101 年2月21日出具如原證3所示之拋棄聲明書透過誼霖公司負責 人林佑霖交予原告而同意解除契約。 ㈢被告盈隆公司與訴外人誼霖公司曾於100年10月21日簽立如 被證1所示之工程承攬合約，約定由訴外人誼霖公司以660萬 元承攬被告盈隆公司所發包之「南仁湖烏日教育訓練中心新 建工程」（下稱南仁湖烏日工程）中關於「鋼骨及屋面外牆 」之工程。 ㈣被告盈隆公司與訴外人誼霖公司就前揭㈢所示之工程簽立有 兩份工項、單位、數量均相同，惟單價各自不同之報價單（ 如被證1、被證2所示）。 三、有關不爭執事項內容修正之說明： ㈠前揭不爭執事項㈠中原經兩造同意而以「原告並因而於100 年8月10日簽發如原證2所示之支票2紙（面額各為335萬元， 發票日期分別為100年8月30日及100年9月10日）交付予被告 公司充為該廠房辦公室新建工程之訂金，並由被告公司將其 中一筆335萬元之訂金支票交付予訴外人誼霖公司，而該二 張支票業經被告盈隆公司、訴外人誼霖公司分別提示兌現。 」為不爭執之內容。惟該如原證2所示支票之兌現經過，嗣 經證人林佑霖於本院101年7月4日審理中具結證述稱：那2張 票都是被告公司拿去的，再由被告公司開立1張期間較遠的 支票給我等語；核與證人黃思卿於同日審理中所結證稱：原 告有開立2張335萬元的支票給被告公司當作訂金，其中1筆 應歸被告、1筆則歸誼霖公司，但是該等支票有指名由盈隆 收受，所以就由被告再另行開立發票日遠一點的支票給誼霖 公司等語大致相符。而觀諸前開支票影本，其上確實均載明 受款人為被告，堪認證人林佑霖、黃思卿所述與事實吻合而 足憑採。故本院將原兩造不爭執事項㈠有關支票兌現經過， 在無違兩造真意及事實經過之情形下修正為「原告並因而於 100年8月10日簽發如原證二所示之支票二紙（面額各為335 萬元，發票日期分別為100年8月30日及100年9月10日）交付 予被告公司充為該廠房辦公室新建工程之訂金，該二張支票 均經提示兌現。」。證人林佑霖雖於101年6月15日到本院作 證時稱：有從被告處取得原告所交付之335萬元支票已提示 兌現云云（參閱本院卷第55頁），惟此部分證述內容既經證 人林佑霖於101年7月4日審理中予以更正，並經本院認屬有 據，故仍無礙於本院前揭更正，附此敘明。 ㈡前揭不爭執事項㈡中，因被告盈隆公司出具之拋棄同意書係 透過證人林佑霖斡旋後轉交，業經證人林佑霖於本院審理中 結證屬實，故將之依歷史發生順序一併列入不爭執事項㈡中 ，以資完備。 四、則本件兩造爭點厥在於被告盈隆公司於系爭如原證3所示之 拋棄聲明書中所書立「本公司預收訂金新臺幣叁佰叁拾伍萬 元整轉給誼霖鋼架有限公司及後續工程全部轉讓誼霖鋼架有 限公司承攬。尚欠預收款叁佰叁拾伍萬元整。」之內容，是 否即係被告與誼霖公司間，就被告於解除系爭工程合約後應 返還予原告之訂金債務改由誼霖公司為承擔之債務承擔之約 定？經查： ㈠本件兩造間之系爭工程承攬合約既經合意解除，被告依法本 應負有返還訂金之義務，惟被告就此所辯：兩造間之工程合 約固已解除，惟應返還予原告之335萬元訂金依系爭拋棄聲 明書所載，已轉由誼霖公司承擔等節，業據提出載明「…… 雙方（業升企業股份有限公司與本公司）同意不再繼續履約 並解除原訂合約同意終止，互不為請求履約。工地所施工一 切自動放棄，『本公司預收訂金新臺幣叁佰叁拾伍萬元整轉 讓給誼霖鋼架有限公司，及後續工程全部轉讓誼霖鋼架有限 公司承攬。』……」之旨之拋棄聲明書為證，而由該等拋棄 聲明書之文義觀之，實已就被告之訂金返還義務（債務）併 同後續工程之承攬權利一併轉讓給誼霖公司一事敘述明確， 由此關之，被告所辯尚非全然無據。 ㈡原告雖又主張被告已在拋棄聲明書中承認尚欠原告預收款 335萬元，並以該拋棄聲明書內業經被告公司負責人之媳婦 黃思卿手寫「尚欠預收款叁佰叁拾伍萬元整」字樣，並捺蓋 負責人之小章，以及證人林佑霖即誼霖公司之負責人於本院 審理中所為之：伊前去被告公司要求被告拋棄系爭工程承攬 權利之同時，並未表示要承擔被告公司對原告公司返還訂金 之債務，也沒有就此與被告達成協議並同意承攬被告原先所 承包之工程等證述內容為佐。惟被告就此則辯稱：該等手寫 字樣是在說明被告積欠誼霖335萬元之事等語。查： ⒈證人黃思卿於本院101年7月4日審理中已到庭具結證稱： 「當時證人林佑霖來找我希望能讓原告的工程能順利進行 ，他希望我們公司拋棄該工程的承攬，讓他們可以另外去 找營造公司把工程承攬完工，才能順利進行原告的工程， 當時證人林佑霖要求我代表公司簽立壹份他寫好的拋棄聲 明。在簽立該聲明書之前我們確實有討論過，內容如我剛 才所述，我們做好的工程都要拋棄，後續的承攬權利也要 拋棄……」等語；核與證人林佑霖於本院101年7月4日審 理時到庭具結證稱：系爭工程為伊介紹被告來為原告承作 的，但是被告公司報開工之後僅為部分施工即因財務狀況 不佳而停工，導致系爭工程延宕，伊所承作之後續鋼構施 工工程亦因而無法開工，而原告亦急著完成廠房之興建工 程，遂央請伊去與被告磋商解決方案等語大致相符。是證 人黃思卿所證述：是透過誼霖公司之負責人林佑霖來與原 告處理系爭工程之解約事宜一節，核與事實相符而堪為採 認。 ⒉再依據證人黃思卿同日結證所稱：「……當時還有講到一 件事情就是盈隆有拿這個工程業主335萬元的訂金，證人 林佑霖原本是要求我公公開立本票給他，但是我公公不願 意開，最後證人林佑霖要求我在拋棄聲明書上手寫尚欠預 收款335萬元。同時誼霖也承包我們公司在烏日南仁湖的 教育訓練中心的工程，那時，工程還沒有全部完工，但是 因為我們週轉困難，且南仁湖也不想讓我們施作，那時候 ，得知的訊息是南仁湖要求我們確認已經施工的部分有多 少，做多少就核發多少給我們，我才跟證人林佑霖約定由 他把該工程的報價單價額由666萬元調整成9,110,508元， 讓證人林佑霖可以向南仁湖請款，看可以請到多少算多少 ，但是證人林佑霖有承諾他最多也是照原來單價來收款， 如果有收到超過666萬元的價額再還給證人林佑霖作為豐 洲廠房工程所未返還之335萬元訂金。證人林佑霖說如果 到最後還是拿不足335萬元時，還是會向我們要差額，我 當時以為是誼霖要把這335萬元由他們承擔，變成我們欠 誼霖錢。」等語可知，被告已將系爭335萬元之訂金返還 義務透過與誼霖公司之負責人林佑霖之協商，而改由誼霖 公司承擔，而誼霖公司再將該部分款項自其因承作被告所 發包之另案烏日南仁工程之工程款債權中以調高合約價款 之方式進行找補甚明。此亦有被告所提出之為證人林佑霖 、黃思卿所結證屬實之有關誼霖公司承攬被告所轉包之南 仁湖烏日工程一案，確實有在100年10月21日簽立工程合 約及報價單後，又於101年1、2月間就相同工項單項價格 進行調高之事，並有被證1（誼霖公司承攬被告所承包之 南仁湖烏日教育訓練中心新建工程）工程合約書暨報價單 、被證2工程合約書記報價單在卷可資佐憑（參閱本院卷 第36至40頁）。又證人黃思卿所述之該等報價單倒填日期 調整單項工項價格之目的，係在使誼霖公司得以逕將所承 擔之系爭335萬元債務自該等南仁湖案之工程款之扣抵等 語，亦核與本案情節相符而堪為採信。蓋： ⑴證人林佑霖既身兼原告發包系爭工程之介紹人及共同承 攬人之利害關係地位，自有急於讓被告公司拋棄系爭工 程以使原告得以再另覓廠商承包系爭工程之興建，已完 成原告所交付之使命之動機。況誼霖公司對於被告公司 另就南仁湖烏日教育訓練中心新建工程上有工程款可供 請領，且證人林佑霖業於本院101年6月15日審理時結證 稱：伊所承包之被告轉發包之烏日南仁湖工程已完成了 90%之進度，有催促被告向南仁湖集團請求核發工程款 ，但是南仁湖集團要求估驗已施工的部分，並說作多少 就給多少等語明確。（參閱本院卷第57頁）則在被告盈 隆公司與誼霖公司間，以將各項工次單價調高之方式， 確屬可行而能一併將系爭工程與烏日南仁湖之工程款問 題一併解決，稽諸常情，證人林佑霖自無不樂見其成之 理，益徵證人黃思卿所述與事實相吻合而堪可採認。 ⑵證人林佑霖雖於101年7月4日結證稱：「（原告訴訟代 理人問：拋棄聲明書裡面有說本公司預收訂金335萬元 整轉給誼霖鋼架有限公司是指哪一筆335萬元？）是指 鋼構部分，就是我承攬的那部分。」等語（參閱本院卷 第111頁），似呼應原告所主張之該段文字係在說明被 告已將原本應屬於誼霖公司承攬鋼構部分之335萬元訂 金支票轉給誼霖公司而用為確認之用。惟被告盈隆公司 自原告處代誼霖公司所取得之支票，業已另開立被告之 發票日較遠（約在100年9月）之支票交付予誼霖公司， 並經誼霖公司提示兌現一節，已為證人林佑霖結證屬實 （參閱本院卷第112頁），則證人林佑霖就此部分似無 在被告書立系爭拋棄聲明書之101年2月間再次要求確認 已收悉之必要。另觀諸證人林誼霖於101年6月15日於本 院本具結證稱：「這份拋棄聲明書內容我有看過，但是 我不知道她上面寫335萬元轉給誼霖為何意，……不清 楚黃小姐會這樣寫。」、「…當時我的用意只是要被告 表明他不做該工程，我不知道她上面寫335萬元轉給誼 霖公司是何意思……」等語（參閱本院卷第56、57頁） ，顯然就同一段文字之理解先後乃有證述內容互相矛盾 之情形；再稽之證人林佑霖依前所述係銜原告之命、同 時為自己工程是否能順利開工著想而前往被告公司與證 人黃思卿協談之人，要無不理解該等拋棄聲明書內容之 可能，所證不知該等書面內容之記載用意為何云云，當 係因故而有所隱瞞。又證人林佑霖於101年7月4日審理 中尚稱：「（法官問：原證3拋棄聲明書是誰製作的？ ）是誼霖公司製作的，內容是依據我跟被告的負責人之 媳婦黃思卿談的，然後我回去請公司的小姐照我陳述給 他們的內容打成拋棄聲明書，之後請黃思卿來公司簽名 。」（參閱本院卷第110頁）等語，則該等拋棄聲明書 既係由其與證人黃思卿討論後要自己公司的職員打字製 作完成，要無不理解該等拋棄聲明書內容之可能，此益 徵證人林佑霖此部分之證述內容與事實不符而礙難逕為 採認。 ⑶另證人林誼霖就該拋棄聲明書上由證人黃思卿手寫之「 尚欠預收款叁佰叁拾伍萬元整」雖於101年6月15日審理 中到庭結證稱：「這是我從誼霖拿聲明書時，基於被告 還欠原告335萬元訂金，所以我要求黃小姐寫的。」、 「…況且我本來就認為被告應再還原告335萬元訂金， 才會要求黃小姐手寫那段文字再蓋章。」（參閱本院卷 第56、57頁）等語。惟證人黃思卿已結證稱：該等手寫 尚欠335萬元是應證人林佑霖之要求而寫，因為寫拋棄 聲明時，證人林佑霖本來有要求伊公公（即被告公司之 負責人）開立本票給他，惟伊公公不願意開，證人林佑 霖才要求伊在拋棄聲明上面手寫尚欠預收款335萬元， 並以調高南仁湖烏日教育訓練中心之工程款來扣抵以資 填補等語如前；復於同日具結證稱：「（被告訴訟代理 人施瑞章律師問：）妳剛才有提到證人林佑霖請妳公公 開壹張本票給誼霖，面額是否335萬元？是的。（被告 訴訟代理人施瑞章律師問：那妳公公為何不同意？原因 為何？）因為他覺得原告業升企業股份有限公司工程有 利潤，所以他不想拋棄。（被告訴訟代理人施瑞章律師 問：是不是因為妳公公認為如果把原告業升企業股份有 限公司的工程拋棄給誼霖的話，那誼霖可以從原來盈隆 工程中獲得利潤，所以不願意開立335萬元本票給證人 林佑霖？）對的。（被告訴訟代理人施瑞章律師問：妳 公公不願意開立335萬元，在拋棄聲明書是尚欠預收款 335 萬元整，當時妳認為欠的對象是誰？）誼霖。（被 告訴訟代理人施瑞章律師問：跟南仁湖第二次鋼構的估 價單是911萬元跟剛才所提出之拋棄聲明書製作的先後 次序為何？在何處製作的？）幾乎同時在誼霖公司寫的 ，是同一天同一小時內同時簽的。」等語明確。由整件 事情之來龍去脈均可印證證人黃思卿所述先後吻合且合 於情理，證人林佑霖此處所證述之內容顯無足採認。 ⑷原告雖又稱：當時被告已經財務困難了，訴外人誼霖公 司並非至愚，豈有承擔該等債務之意願云云。惟查，訴 外人誼霖公司就系爭工程實具有實質上之利害關係一節 ，業如前述，且系爭工程之承攬權益及業經施工部分之 利益能順利經被告同意拋棄一事，不但能免去擔任介紹 人因工程無法順利進行之尷尬，亦可使誼霖公司能順利 接續施作後續鋼架工程，對誼霖公司而言，在商言商並 無不利之處；況誼霖公司對被告尚有另外的工程款可供 扣抵，且該等工程款之報價亦已透過與被告之協調而調 升，對誼霖公司而言，在權衡上並無不利益之處，由此 益徵證人黃思卿所述可堪採信。原告此處所稱尚不能動 搖本院業已因前揭事證、論述所形成之心證。 ⒊再觀諸原證3之拋棄聲明書可知，被告公司已經施作了系 爭工程的圍籬、整地、挖柱頭等工項，顯見被告為該等工 項亦已付出勞力、時間與物件上之花費，惟拋棄聲明書中 並未要求原告就該等已完成施工之利益在訂金款項內予以 扣除，而竟連同後續承攬之權利一併就該等已施工之一切 予以拋棄，若然，則原告仍能請求預收款之全數返還，反 而有不當得利之情形發生。究其箇中原委，當係被告透過 第三人誼霖公司，將系爭工程之承攬權益與誼霖公司進行 連結（即債務承擔），而誼霖承擔該等業務後，仍可自南 仁湖烏日工程之工程款中進行扣抵所致。蓋計算被告與誼 霖公司就該南仁湖烏日教育訓練中心新建工程間先後所訂 立之估價單並未足335萬元而係234萬元（相差101萬元） ，當係將該等已施工之利益計算在內，形同交付該已施作 之工程利益於承擔債務之誼霖公司而有以致之。由此更徵 證人黃思卿所述，已將應返還原告預收款335萬元之債務 轉由證人林佑霖所經營之誼霖公司承擔等語之信憑性，亦 可解釋為何該等工程報價單中間差距並非335萬元甚明。 ㈢由上揭說明可知，系爭拋棄聲明書內「工地所施工一切自動 放棄，本公司預收訂金新臺幣叁佰叁拾伍萬元整轉給誼霖鋼 架有限公司，及後續工程全部轉讓誼霖鋼架有限公司承攬。 」之記載，當係指被告已將後續工程之處理、包括預收款之 返還權益一併移轉給誼霖公司。原告雖稱：該工程就是因為 誼霖公司沒有甲級營造牌才無法承攬，所以誼霖公司根本無 法承攬被告所拋棄之工程等語，並以證人林佑霖所證述：伊 沒有攬下被告所拋棄之工程，伊公司也沒有辦法承作等語， 以及該工程嗣係由廣隆營造公司承接後續工程之契約書為據 。惟查，誼霖公司係兩造間系爭工程之介紹人，而誼霖公司 之負責人林佑霖又係銜原告之命前往處理被告無法繼續施工 事宜並繕打拋棄聲明書之人，已如前述，該等文字之意思自 可解為係誼霖公司有權處理後續工程之承攬事宜。則依此脈 絡推演，該聲明書內接續由證人黃思卿手寫之「尚欠預收款 叁佰叁拾伍萬元整」，當係針對承接系爭工程事宜之誼霖公 司甚明。否則若依常理，被告既已同意與原告解除契約，只 需與原告間達成合意並說明解約後雙方之權利義務內容即可 ，要無透過誼霖公司此一第三人而以原證3所示之拋棄聲明 書放棄已施工並得以主張與返還訂金之債務進行抵銷之權利 ，顯然第三人誼霖公司在該拋棄過程中亦扮演著足以令原告 認同該結果之債務承擔者之角色。綜據前述，被告自始所為 ：已書立拋棄聲明書將系爭工程之權利義務均改由訴外人誼 霖公司承擔之抗辯，即堪信為真實。 ㈣按「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承 認，對於債權人不生效力。」、「前條債務人或承擔人，得 定相當期限，催告債權人於該期限內確答是否承認，如逾期 不為確答者，視為拒絕承認。」，民法第301、302條定有明 文。原告雖主張：縱被告與誼霖公司間有債務承擔之約訂， 惟並未通知原告，亦未定期催告原告表示是否承認，況原告 亦不同意，是該等債務承擔並不生肖利云云。惟查，系爭拋 棄聲明書係由被告應誼霖公司之負責人即證人林佑霖之請所 寫，並由證人林佑霖將之交給原告一節，為原告所不爭執， 並為證人林佑霖結證屬實；則原告在收悉被告名義出具之系 爭拋棄聲明書之同時，應已知曉被告本應於解約後返還系爭 工程之預收款之債務，已透過該拋棄聲明書移轉至訴外人誼 霖公司身上，而原告當時身為債權人並未為反對之意思表示 ，或改要求自行與被告訂立解約合意，反而逕自收下該拋棄 聲明書，顯然對於有人願意承擔預收款返還之債務樂見其成 ，要不得於事後再表示不會予以同意。是原告主張系爭債務 承擔契約並未對原告生效云云，殊無可採。 ㈤綜上所述，系爭工程之預收款既已透過系爭拋棄聲明書併同 系爭工程之承攬權利一併移轉至訴外人誼霖公司身上，則原 告據此主張已解除系爭工程合約而請求被告返還預收款335 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁 回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。 ㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經核 均與結論之判斷，不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 31 日 民事第一庭 法 官 林學晴 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 8 月 31 日 書記官 莊金屏