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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第957號 原　　　告　　京王國際旅行社股份有限公司 法定代理人　　張豪峰 原　　　告　　林淑真 共　　　同 訴訟代理人　　周啟同律師 被　　　告　　台中縣豐原市特友協會 法定代理人　　林金成 被　　　告　　王正茂 共　　　同 訴訟代理人　　游琦俊律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101 年12月6 日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第 262 條第1 項、第2 項定有明文。查原告起訴時，於訴之聲 明第三項請求「被告王正茂應賠償原告林淑真新臺幣（下同 ）10萬元，及自判決確定之日至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」，嗣於本院民國101 年12月6 日言詞辯論期 日以言詞撤回上開聲明，並經被告當庭表示同意（見本院卷 第147 頁），揆諸首開規定，應予准許。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第2 項定有明文。 本件原告起訴時，原訴之聲明第一、二項為：「㈠被告等應 連帶給付原告京王國際旅行社股份有限公司44萬8,260 元， 及其中17萬5,000 元自101 年3 月1 日起，其餘27萬3,260 元自判決確定之日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息。㈡被告等應連帶給付原告林淑真10萬元，及自判決 確定之日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」。 嗣於本院審理中，先後2 次減縮上開訴之聲明第一、二項為 ：「㈠被告等應連帶給付原告京王國際旅行社股份有限公司 29萬0,760 元。㈡被告等應連帶給付原告林淑真10萬元。」 （見本院卷第36頁、第109 頁反面）。核屬減縮應受判決事 項之聲明，且被告等對原告所為訴之變更並無異議，而為本 案之言詞辯論，是原告所為上開訴之變更，均合於規定，應 予准許。 三、原告於本院審理中雖主張欲追加呂漢輝為被告（見本院卷第 147 頁），惟查，原告自101 年4 月11日提起本訴，迄至本 院101 年12月6 日最後言詞辯論期日始欲追加呂漢輝為被告 ，於訴訟進行約8 個月後，始欲為訴之追加，其追加顯有礙 被告之防禦及訴訟之終結，應不予准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： ㈠原告林淑真為原告京王國際旅行社股份有限公司（下稱京王 旅行社）業務員，亦是被告台中縣豐原市特友協會（下稱特 友協會）會員。緣被告王正茂係被告特友協會總幹事，被告 特友協會為舉辦101 年海南島五日旅遊，找來「熱帶天堂海 南島五日（檳榔谷＋亞龍灣森林公園）樣本」1 份，並擬定 旅遊內容為：「海南島五日，101 年4 月20日下午三時二十 分，桃園機場出發，4 月24日下午七時二十分海南島三亞機 場飛回台灣，團費：每人？元（現場開標），團費含：來回 機票（含稅）、機場稅、200 萬元責任險（含三萬醫療險） 、行程內景點、住宿、門票、接駁（例電瓶車）、豐原、桃 園機場來回接送，住宿：四星級以上、餐費中、晚每人人民 幣40元、每天無限量供應礦泉水（16人購約翰走路二瓶、32 人購約翰走路四瓶）、領隊、導遊、司機（小費），行程依 本會所提示之樣本，購物限安排三點以內（絲綢、茶葉、土 產），晚間自費活動，可介紹安排，需自由參加，不強迫， 參加人數，本會會員16人以上始出團，團費32人退1 人，48 人退2 人列推，不含：證件、新辦、加簽。開標日期：101. 2.9.下午2 點30分，地點：豐原育英路61號林益芳前會長府 上，逾15分棄標論」。當天共有3 家以上旅行社到場參加投 標，原告林淑真則代表原告京王旅行社到場參加投標，開標 結果由原告京王旅行社以每人團費1 萬9,600 元得標。 ㈡事後被告王正茂代表被告特友協會與原告林淑真協商變更部 分得標內容，其更改內容為：「海南島五日，售價：現金22 ,200元，刷卡價22,650元，行程含：小費、接送、景點（含 電瓶車、船票）、行李小費、住宿、門票、來回接送，住宿 ：四星、準四星，餐食：中、晚人民幣40元，每人每天無限 量礦泉水，一次椰子水，無購物站，自費項目：拉斯維加秀 （NT1,200 元）、腳底按摩100 分（NT800 元）」，由被告 王正茂親自簽名。雙方協商同意後，原告即在被告開標時提 出之「熱帶天堂海南島五日（檳榔谷＋亞龍灣森林公園）」 樣本後面打字，內容為「出發日期101 年4 月20日（星期五 ），詳情請洽林淑真、0000－000000，京王國際旅行社股份 有限公司（台中縣豐原市○○○路○○○ 號）」，並將上開樣 本影印100 份，及製作特友協會海南島五日行程報價表交給 被告。被告特友協會即於101 年2 月13日檢送「熱帶天堂海 南島五日（檳榔谷＋亞龍灣森林公園）」及報價表通知全體 顧問及會員報名參加旅遊，至101 年2 月29日報名登記截止 。 ㈢原告京王旅行社得標後，應由被告特友協會負責檢送報名登 記之各會員姓名年籍等資料，並收集旅客護照、台胞證、團 費交給原告等辦理出國旅遊手續。原告京王旅行社於101 年 2 月29日得知有33位會員登記旅遊，遂於101 年2 月29日報 名截止當日，向專門出售機票之喜鴻旅行社購買101 年4 月 20日到海南島，及4 月24日回國之機票各35張，並將每張作 業金5,000 元（即定金），35張共17萬5,000 元交給喜鴻旅 行社。惟原告訂購35張來回機票後，要向被告收取旅客護照 、台胞證時，被告王正茂竟反悔稱不給原告做，並稱已將護 照、台胞證及團費交給其姑姑任職之優點旅行社辦理。原告 等不斷要求被告特友協會履行契約，然被告等均置之不理， 原告等不得已申請豐原區調解委員會調解，要求被告特友協 會履行契或賠償損害，惟調解不成立。是本件旅遊契約既因 可歸責於被告特友協會之事由，致給付不能，依民法第226 條規定，被告特友協會自應負損害賠償責任。又原告得標即 取得辦理被告特友協會會員101 年4 月20日至4 月24日赴海 南島五日旅遊，賺取合法利潤之權利。然被告王正茂故意不 法侵害原告等之權利，將該旅遊擅自交給優點旅行社辦理， 是被告依民法第184 條侵權行為之規定，亦應負損害賠償責 任。 ㈣原告京王旅行社於101 年2 月29日當天得知報名登記人數為 33位後，即依業務上預購機票之習慣，向專賣機票之喜鴻旅 行社，購買35張來回機票，並支付定金（作業金）17萬5,00 0 元。嗣因被告特友協會違約，致原告退還機票而遭喜鴻旅 行社沒收一成定金1 萬7,500 元，造成原告京王旅行社受有 1 萬7,500 元之損害。依民法債務不履行及侵權行為之規定 ，被告特友協會自應賠償原告京王旅行社上開定金損失1 萬 7,500 元。又原告辦理被告特友協會所舉辦之海南島五日遊 ，本可獲得10% 之合理利潤，即團費為每位旅客2 萬2,200 元，原告京王旅行社可獲2,220 元之合理利潤。被告特友協 會報名登記之會員有33位，則原告京王旅行社可獲得之合理 利潤為7 萬3,260 元。茲因被告特友協會違約，致原告京王 旅行社無法獲得該利潤，依民法債務不履行及侵權行為之規 定，被告特友協會亦應賠償原告京王旅行社利潤之損失7 萬 3,260 元。 ㈤又原告因承辦被告特友協會海南島五日旅遊，依作業程序先 向喜鴻旅行社訂購35張來回機票，嗣因被告等不履行契約， 原告不得已與喜鴻旅行社終止機票買賣行為。而原告退買該 35張來回機票，因日期逼近，喜鴻旅行社必須降價出售予其 他旅行社，如無人購買，則該35張來回機票將變成空位，航 空公司對喜鴻旅行社之信用必然打折扣，日後喜鴻旅行社向 航空公司預購機票，定受航空公司排斥；而就原告而言，喜 鴻旅行社必然對原告產生不信任感，使原告京王旅行社與原 告林淑真之名譽、信用及人格法益受到嚴重損害。況旅遊業 界因搶業績之故，特別容易散佈同業之壞消息，則同業間互 相散佈原告京王旅行社與原告林淑真組團買機票卻遭終止契 約，乃無信用之旅行社，不要與之簽訂旅遊契約之耳語，將 嚴重影響原告等招攬旅客之業績，致原告等之名譽、信用、 人格法益受侵害，爰依民法第227 條之1 準用第195 條之規 定，請求被告特友協會賠償原告京王旅行社20萬元、賠償原 告林淑真10萬元。 ㈥末按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失 時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224 條定有明文。查被告王正茂係被告特友協會總幹事，代理被 告特友協會辦理101 年4 月20日至24日海南島五日旅遊之招 標、開標、受理會員報名登記，及收取護照、台胞證等事宜 。且被告特友協會101 年2 月13日101 豐特成字第007 號通 知，報名方式欄載：請向總幹事王正茂登記並繳交護照及台 胞證，報名費每名1,000 元等文字，足見被告王正茂顯係被 告特友協會之代理人、使用人，此有最高法院57年台上字第 1663號判例意旨可參。依民法第184 條、第188 條、第216 條第1 項、第2 項、第224 條、第227 條之1 準用第195 條 之規定，被告王正茂自應與被告特友協會連帶負損害賠償責 任。 ㈦綜上，爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被告特 友協會、王正茂應連帶賠償原告京王旅行社定金損失1 萬7, 500 元、合理利潤損失7 萬3,260 元、名譽、信用及人格法 益之損害20萬元，共計29萬0,760 元；請求被告特友協會、 王正茂應連帶賠償原告林淑真名譽、信用及人格法益之損害 10萬元。 ㈧並聲明：⑴被告等應連帶給付原告京王旅行社29萬0,760 元 。⑵被告等應連帶給付原告林淑真10萬元。⑶願供擔保請准 宣告假執行。 二、對被告抗辯之陳述： ㈠兩造間之旅遊契約業已成立： ⑴被告等自認舉辦101 年海南島五日旅遊，找來原證一所示之 樣本，及由被告等擬定原證二之旅遊內容。被告特友協會於 101 年2 月9 日下午2 時30分，係依原證一所示之樣本及原 證二所示之旅遊內容開標，由原告京王旅行社得標，雙方意 思表示已經一致，契約即為成立。又投標前被告王正茂並未 當場宣布：①出團名額依照本協會出團名單，外人不得加入 ；②本協會扣留會員補助款，待出團回國後才取款；③得標 廠商需正式訂立書面契約後才生效，才算取得本次旅遊承辦 權等語，被告此部分答辯係臨訟虛構。至於被告所舉證人鄭 育麟，係富丞旅行社到場參加投標之業務員，王秋涼係優典 旅行社到場參加投標之業務員，鄭育麟、王秋涼因未得標， 已心生不滿，且王秋涼係被告王正茂之姑姑，又承辦本次被 告特友協會101 年海南島五日遊，基於親情及業務，渠等證 言必然偏袒被告等，自不可採信。 ⑵被告特友協會自行擬定之原證二所示旅遊內容，其內容並無 外人不得加入，及協會扣留每位會員補助款3,000 元，待出 團回國才取款，亦無得標廠商需正式訂立書面契約後才生效 之記載，更無得標僅取得訂約權之約定。被告特友協會於原 告京王旅行社得標後反悔，始提出種種要求，惟此並不影響 契約已成立之效力。被告抗辯依民法第166 條規定，本件契 約並未成立云云，顯無理由。 ⑶依發展觀光條例第55條第2 項第1 款規定，旅行業違反第29 條第1 項規定，未與旅客訂定書面契約，處1 萬元以上5 萬 元以下罰鍰。由此可知旅行業未與旅客訂立書面契約，只是 罰鍰問題，並非契約無效。況同條例第29條第3 項規定，旅 行業將中央主管機關訂定之契約書格式公開，並印製於收據 憑證交付旅客者，視為已依第1 項規定與旅客訂約。足見旅 行業者只要將契約格式公開，並印製於收據憑證，交付旅客 即可，無庸旅客再於書面契約簽名蓋章才生效力。再者，兩 造對於旅遊日期、地點、旅遊內容、價金均已互相意思表示 一致，契約已成立生效，只是被告事後拒不簽訂觀光局所訂 立之書面契約而已，又該書面契約係定型化契約，其簽立與 否，亦不影響已成立之契約。是被告抗辯兩造未簽訂書面契 約，其旅遊契約並未成立云云，亦無理由。 ⑷原告得標後，被告王正茂與原告林淑真就改變某些行程或條 件，費用由1 萬9,600 元調至2 萬2,200 元一節，達成共識 ，被告王正茂即指示原告林淑真書寫原證三所示之更改得標 內容事項，由被告王正茂親自簽名確認，是雙方意思表示已 互相一致。被告抗辯原證三係原告京王旅行社之新要約，洵 非有據。 ㈡由原告所提出大陸旅遊公司就被告特友協會海南島五日遊之 報價單1 份，可知其報價金額為每人1 萬7,484 元，原告得 標為每人2 萬2,200 元，給付上開大陸旅遊公司報價之金額 ，再扣除接送旅客來回豐原、桃園機場之遊覽車費及買酒費 、雜費後，原告可得10% 之合理利潤。 三、被告抗辯： ㈠兩造間之旅遊契約並未成立： ⑴被告特友協會於101 年2 月9 日下午2 時30分，在臺中市○ ○區○○路○○號前會長林益芳家，依原證二所示招標內容開 標前，共有富丞旅行社（業務員鄭育麟）、優典旅行社（業 務員王秋涼）及原告京王旅行社（由原告林淑真代表）到場 參與投標。投標前被告特友協會總幹事即被告王正茂即當場 宣布：①出團名額依照本協會出團名單，外人不得加入；② 本協會扣留會員補助款，待出團回國後才取款；③得標廠商 需正式訂立書面契約後才生效，才算取得本次旅遊承辦權等 語。經徵詢在場參與投標廠商均無異議後，始進行投標、開 標程序，上情業據證人鄭育麟、王秋涼於鈞院101 年8 月3 日言詞辯論期日證述在卷。嗣由原告京王旅行社以最低價1 萬9,600 元得標，取得訂約權，惟嗣後原告京王旅行社並未 與被告特友協會正式訂立書面契約，則依民法第166 條規定 ，上開旅遊契約自未成立。 ⑵101 年2 月9 日開標後，原告林淑真留在現場與被告王正茂 及被告特友協會執行長呂漢輝等人泡茶閒聊，閒聊中原告林 淑真提及被告這次未依慣例讓其承辦本次旅遊案，讓她很沒 面子，所以這次她才低價搶標，爭個面子，但這麼低的價錢 實在沒辦法做，希望可以改變某些行程或條件，增加一些費 用，讓其不致太虧等語，並書寫原證三所示之內容，此舉原 告林淑真僅係代表原告京王旅行社變更原招標條件而為新要 約，而被告王正茂於其上簽名，亦僅表示知悉原告所提之新 要約（參民法第160 條第2 項規定），惟被告王正茂仍重申 投標前所提出之上開三條件，並強調須正式訂立書面契約後 才生效，才算取得本次旅遊承辦權等語，上情並有原告林淑 真其後撰寫公開散發之書面記載：「王正茂總幹事要求必須 先簽訂好合約，才能收取證件」可證。又被告王正茂除多次 催請原告前來簽訂正式書面旅遊契約外，更偕同其妻於101 年3 月2 日上午至原告林淑真處要求簽約，惟因原告林淑真 拒絕將本協會扣留會員補助款，待出團回國後才取款之約定 載入契約條款，致未簽訂契約。是原告京王旅行社既未與被 告特友協會正式訂立書面契約，依民法第166 條規定，系爭 旅遊契約自屬未成立。原告主張被告等未履行系爭旅遊契約 云云，非有理由。 ⑶按「法律行為，不依法定方式者，無效。」，民法第73條定 有明文。「旅行業辦理團體旅遊或個別旅客旅遊時，應與旅 客訂定書面契約。前項契約之格式應記載及不得記載事項， 由中央主管機關定之。」，發展觀光條例第29條第1 、2 項 亦有明定。本件原告京王旅行社以最低價1 萬9,600 元得標 ，取得訂約權後，並未與被告特友協會訂立正式書面契約（ 即交通部觀光局所制定之「國外旅遊定型化契約書」範本或 旅行業者依旅行業管理規則第24條、第25條第1 項規定所製 作之旅遊契約書），為原告等所不否認，則依上開規定，亦 難認兩造間之系爭旅遊契約已合法成立。 ㈡原告雖主張其於101 年2 月29日得知有33位會員登記旅遊， 遂於101 年2 月29日報名截止當日，向喜鴻旅行社購買海南 島來回機票各35張云云。惟查，原告等並未向被告特友協會 查詢參加人數，其如何得知有33位會員登記旅遊！又既僅33 位會員登記旅遊，為何須向喜鴻旅行社購買來回機票各35張 ！是原告所提出之原證六喜鴻旅行社收款單應與本件無關或 係臨訟虛捏者。另原告主張其辦理本件旅遊可以獲得10% 之 合理利潤云云，亦非事實。 ㈢次按旅行社訂購機票後，嗣因故取消訂購，此乃旅遊業界常 見之現象，除可能遭沒收定金外，殊難想像會因此損害訂購 人旅行社之「名譽、信用、人格法益」，更遑論會損害訂購 人旅行社之「業務員林淑真」之「名譽、信用、人格法益」 ！是原告京王旅行社主張被告等之行為，嚴重損害其「名譽 、信用、人格法益」，被告等應連帶賠償原告京王旅行社20 萬元云云，尚非有據。 ㈣又原告林淑真與被告特友協會、王正茂間並無任何契約關係 存在，被告自無「債務不履行」可言。且原告林淑真亦非本 件旅遊契約之「債權人」，其更無人格法益受侵害之情事。 是原告林淑真依民法第227 條之1 準用第195 條規定，請求 被告等連帶賠償其名譽、信用、人格法益受侵害之非財產上 損害10萬元，要無理由。 ㈤原告雖另主張被告王正茂係被告特友協會之受僱人云云。惟 按「農會總幹事與農會間，具有委任契約之關係。」，「所 謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任 之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段 ，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行 裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂 僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的 ，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法 毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均 不相同。」，最高法院著有72年度台上字第1674號、77年度 台上字第2517號、83年度台上字第1018號判決要旨可參。查 被告特友協會係一般人民團體，被告王正茂雖擔任被告特友 協會之總幹事，惟此純粹係義務性質而不支薪，其與特友協 會間乃屬委任關係（如同前述之農會總幹事與農會間亦屬委 任關係），並無僱傭關係存在，其得在總幹事之權限範圍內 ，自行裁量決定處理一定事務之方法，並非僅係單純提供勞 務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，故 被告王正茂客觀上並非被告特友協會使用為之服勞務而受其 監督之人，自無民法第188 條第1 項規定之適用。 ㈥並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之 判決，願供擔保請准免為假執行。 四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下： ㈠兩造不爭執事項： ⑴原告林淑真係被告台中縣豐原市特友協會會員，被告王正茂 為該協會總幹事。 ⑵被告特友協會舉辦101 年海南島五日遊，找來原證一所示樣 本（第4 頁倒數第1 列至第6 列文字，為原告京王旅行社得 標後，由原告林淑真加註者），並擬定原證二所示之旅遊內 容辦理招標。 ⑶原告林淑真代表原告京王旅行社到場參加投標，當天共有3 家旅行社到場參加投標，開標結果由原告京王旅行社以每人 團費1 萬9,600 元得標。 ⑷被告對原告起訴狀所附原證二、三、五、七、八之形式真正 不爭執。 ㈡本件爭點： ⑴原告京王旅行社與被告特友協會間之旅遊契約是否成立？ ⑵原告京王旅行社請求被告特友協會與被告王正茂連帶賠償29 萬0,760 元，是否有理由？ ⑶原告林淑真請求被告特友協會與被告王正茂連帶賠償10萬元 ，是否有理由？ 五、得心證之理由： ㈠原告京王旅行社與被告特友協會間之旅遊契約並未成立： ⑴依證人即101 年2 月9 日下午2 時30分，在臺中市○○區○ ○路○○號前會長林益芳家，參與本件旅遊行程投標之富丞旅 行社業務員鄭育麟於本院結證稱：之前有手寫的書面資料， 有寫規範、行程及價錢，但之後有說需要簽立合約書及押尾 款的事情，如團費40萬元的話，需要押一些尾款，等到完成 後才給付尾款；就是得標後需要簽訂契約才生效，及需要押 尾款，等到完成後再給付，但並未說具體金額；上開二條件 是在開標之前說的；當時主持開標的人是否有提到出團名額 不可以有特友協會以外的人加入，伊不記得了等語（見本院 卷第81頁反面、第82頁正反面）；核與證人即同於101 年2 月9 日下午2 時30分，在臺中市○○區○○路○○號前會長林 益芳家，參與本件旅遊行程投標之優典旅行社業務員王秋涼 於本院結證稱：「（問：開標前後，有無特別約定何事項？ ）我記得不得有外人加入，只能是被告特友協會的人，因被 告特友協會有補助，就是需要押尾款的意思。（問：有無提 到得標需要簽立契約？）有，有說需要簽訂書面契約。（問 ：主持的人於投標程序之前就有說明上述事情？）有。」等 語大致相符（見本院卷第83頁反面）。衡以上開二位證人經 本院隔離訊問後，所述大致相合；且證人鄭育麟僅係旅行社 之業務員，為爭取承辦本件旅遊行程，始到場參與投標，與 兩造並無特殊親誼關係，應無故為虛偽證詞之必要，是其證 詞堪信為真實。而證人王秋涼固係被告王正茂之姑姑，然其 證詞經隔離訊問後與證人鄭育麟所述大致吻合，堪信其證詞 亦屬真實。足見被告王正茂於投標前確有當場宣布：①出團 名額依照本協會出團名單，外人不得加入；②本協會扣留會 員補助款，待出團回國後才取款；③得標廠商需正式訂立書 面契約後才生效，才算取得本次旅遊承辦權等語。 ⑵審諸原告林淑真事後所撰寫散發予特友協會各會兄、會姊之 信函，其中記載：「王正茂總幹事『要求必須先簽訂好合約 』，才能收取證件」等語（見本院卷第60頁），堪認被告王 正茂確有要求與原告簽訂書面契約，由此更徵被告抗辯王正 茂於投標前有當場宣布：得標廠商需正式訂立書面契約後才 生效，才算取得本次旅遊承辦權一節，足堪採信，否則被告 王正茂焉有要求與原告簽訂書面契約之權利。 ⑶至於被告特友協會手寫之招標文件（即原證二，見本院卷第 20頁），其上固未記載上開三條件。然查，被告特友協會非 不可於投標前另行宣布約定事項。是原告以招標文件並未記 載上開約定事項，即謂被告特友協會並未於投標前宣布上開 約定事項云云，洵非可採。 ⑷按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成 前，推定其契約不成立，民法第166 條定有明文。本件被告 王正茂於投標前既已代表特友協會宣布得標廠商須與特友協 會簽訂正式書面契約，系爭旅遊契約始能成立。則原告京王 旅行社未與被告特友協會訂立正式書面契約，為原告所不爭 ，依民法第166 條規定，系爭旅遊契約自屬不成立。 ⑸又綜合本件相關事證以觀，被告王正茂於投標前所宣布者， 應係得標廠商須與「特友協會」簽訂正式書面契約，考其用 意係欲以書面契約規範得標廠商與特友協會間之權利義務， 及應遵守之事項，此書面契約自與發展觀光條例第29條所定 旅行業者應與旅客訂定之書面契約不同。兩造就上開應簽訂 之書面契約之部分主張或抗辯，似有誤會，併此說明。 ㈡原告京王旅行社與被告特友協會間之旅遊契約既不成立，則 原告京王旅行社請求被告2 人連帶賠償購買機票之定金損失 1 萬7,500 元，及利潤損失7 萬3,260 元，均屬無理由： ⑴依證人即喜鴻旅行社人員郭詩芸於本院結證稱：本院卷第24 頁即原證六喜鴻旅行社收款單，是伊收的款項；收款單上之 簽名，是伊本人之簽名；伊向原告林淑真收取17萬5,000 元 ，該筆款項是原告林淑真向喜鴻旅行社購買機票的定金；該 筆款項喜鴻旅行社有向航空公司爭取退一點費用，後來航空 公司同意一人沒收500 元定金，35人共1 萬7,500 元；喜鴻 旅行社沒收1 萬7,500 元，其餘款項均已退還原告林淑真； 這35張機票定位，是101 年4 月20日海南島五日之機位，於 101 年2 月29日正式簽約等語（見本院卷第147 頁反面、第 148 頁），足見原告林淑真主張其於101 年2 月29日當天得 知報名登記人數為33位後，即向喜鴻旅行社購買35張海南島 來回機票，並支付定金17萬5,000 元，嗣因未成行，退還機 票，而遭沒收定金1 萬7,500 元一節，應屬真實可信。 ⑵惟查，如前所述，原告京王旅行社既未與被告特友協會簽訂 書面契約，致系爭旅遊契約不成立，則原告林淑真未俟系爭 旅遊契約確定成立後，始訂購機票，竟於系爭旅遊契約成立 前，即逕自向喜鴻旅行社購買機票並支付定金，其自應承擔 將來契約不成立之風險，是此部分定金之損失1 萬7,500 元 ，應由原告自行負擔。 ⑶原告京王旅行社與被告特友協會間之旅遊契約既不成立，則 原告京王旅行社本無承辦系爭旅遊契約之權利，其自無利潤 之損失可言。是原告京王旅行社請求被告2 人連帶賠償利潤 損失7 萬3,260 元，亦屬無據。 ㈢原告京王旅行社、林淑真均無名譽、信用或其他人格法益遭 受侵害之情形，渠等分別請求非財產上損害賠償20萬元、10 萬元，均無理由： 如前所述，原告京王旅行社既未與被告特友協會簽訂書面契 約，致系爭旅遊契約不成立，原告本無承辦系爭旅遊契約之 權利，則原告2 人縱因此在旅遊業界受有蜚短流長之害，亦 係可歸責於自己之事由所致，被告並無不法侵害之行為。是 原告京王旅行社、林淑真分別請求被告2 人連帶賠償非財產 上損害賠償20萬元、10萬元，均屬無據。 ㈣綜上所述，原告京王旅行社依債務不履行及侵權行為之法律 關係，請求被告2 人連帶賠償定金損失、利潤損失及非財產 上損害賠償共29萬0,760 元；及原告林淑真依債務不履行及 侵權行為之法律關係，請求被告2 人連帶賠償非財產上損害 賠償10萬元，均屬無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。 參、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 1 月 8 日 民事第五庭 法 官 黃佩韻 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 1 月 8 日 書記官 洪千羽