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臺灣臺中地方法院民事判決　101年度重訴字第134號 原　　　告　鈞維建設開發有限公司 法定代理人　温承翰 訴訟代理人　劉佳田律師 被　　　告　温志遠 　　　　　　温𡍼玉霞 　　　　　　温進益 　　　　　　温清淵 上四人共同 訴訟代理人　許博堯律師 上列當事人間請求確認抵押權存在等事件，本院於民國102年11 月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件原告原起訴請求為：「確認原告對被告所有如附表所示土 地有新臺幣（下同）1500萬元抵押債權存在，被告應就如附 表所載土地拍賣價金給付原告1500萬元，及自民國（下同） 82年5月13日起至清償日止，按每百元日息六分給付遲延利 息及按每百元日息八分給付違約金。」等語，嗣於本院審理 中，更正其聲明為「⒈確認原告對被告所有如附表所示土地 有1500萬元抵押債權存在。⒉被告應給付原告1500萬元，及 自82年5月13日起至清償日止，按每百元日息六分給付遲延 利息及按每百元日息八分給付違約金。」核與上開規定相符 ，應予准許，先予敘明。 乙、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠坐落臺中市○○區○○段○○○號土地（註：縣市合併前為臺 中縣霧峰鄉），面積為1908平方公尺（下稱系爭土地），自 35年起即由案外人温林鳳向當時所有權人林本堂產業株式會 社承租土地建築房屋居住，原地主將該土地出售移轉給林高 岳，後又移轉給王佐雄，因温林鳳有承租土地建屋之基地租 賃關係存在，因此王佐雄同意以價金2000萬元出售給温林鳳 ，但因温林鳳有四個兒子（子孫共數十人），因此於79年2 月24日協商由温正宗（三房）、温志遠（二房）、温秀義（ 二房）三人為代表，於79年2月24日出面與王佐雄簽定不動 產買賣契約書（見原證1，簽約時付定金200萬元，尚欠1800 萬元），購買系爭土地。但因買方（即温正宗、温秀義、温 志遠三人代表）資金不足，二房温志遠及温秀義僅能分別出 資80萬元、250萬元，而三房温正宗亦僅能出資60萬元，大 房（温樹旺）只能出資30萬元、四房則出資110萬元，故全 部資金僅能籌到530萬元。又訂約後，因地價上漲，王佐雄 遂後悔，並以假買賣過戶給訴外人謝釋衷，因此買方代表温 正宗、温秀義、温志遠三人遂於聲請假處分後，又向鈞院提 起履行契約事件訴訟，案經鈞院79年訴字3033號民事判決謝 釋衷應塗銷系爭土地所有權移轉登記，王佐雄應於買方代表 温正宗等三人給付1800萬元同時，移轉系爭土地所有權給買 方代表温正宗等三人（見原證2），嗣王佐雄雖提起上訴， 然皆經臺灣高等法院臺中分院80年度重上字第27號民事判決 、最高法院81年度台上字第264號民事判決上訴駁回確定在 案。 ㈡又因購地資金不足，而二房温志遠及温秀義僅分別出資80萬 元、250萬元，三房温正宗只出資60萬元，大房出資30萬元 、四房出資110萬元，全部資金僅能籌到530萬元，無法籌足 假處分擔保金600萬元（後被三人提領花用）及1800萬元買 賣價金，且該三人無存款實績，銀行不同意申貸，當時何忠 洋（原名何漢章）妻張秀英在臺中市第十一信用合作社服務 ，原本商請張秀英及温正男向臺中市第十一信用合作社借款 ，已辦妥抵押，但王佐雄不提領，又將系爭土地過戶給訴外 人謝釋衷，為商請張秀英、温正男協助借款，温正宗、温志 遠、温秀義與張秀英、温正男曾於79年3月18日簽訂協議書 （即原證5），及79年7月25日又補充簽訂協議書（即原證6 ）。然温正宗、温志遠、温秀義三人上開請求履行契約事件 民事訴訟勝訴後，買賣價金1800萬元，其中1500萬元係由温 正男向訴外人林敏榮洽商借款1500萬元，因此於81年3月14 日向林敏榮調借1500萬元，温志遠、温秀義立有借據（即原 證7），另300萬元則由温正龍提供，旋向鈞院提存所提出提 存金1800萬元，此詳如鈞院81年度存字第1182號提存書所載 ，以之作為前開土地價金支付。 ㈢系爭土地於81年4月6日以判決移轉原因辦理過戶後，僅温志 遠、温秀義遵守誠信，同意以系爭土地於81年5月15日設定 抵押權予林敏榮（見原證9），當時實際借款金額為1500萬 元，約定清償期為82年5月12日，並且約定遲延利息每百元 日息6分，違約金每百元日息8分，此項抵押權真意為「普通 抵押權」，但當時代書實務上對普通抵押權與最高限額抵押 權之運用上十分混淆，因民法及土地登記規則均無最高限額 抵押權之條文，代書遂將本件抵押權登記為最高限額抵押權 ，但從有「清償期」之約定，及有「遲延利息及違約金」之 約定，顯然與最高限額抵押權不同，在代書實務上如果是最 高限額抵押權，就清償期及利息則記載為「清償期照各個債 務約定」，利息亦同樣「照各個債務約定」，不可能記載特 定日期，而且，本件僅為支付土地價金而借用一筆，非屬陸 續借貸之最高限額抵押，因此本件探求當事人真意，應屬普 通抵押權。又系爭土地之價金，確實是温正男出面拜託林敏 榮，林敏榮也因與温正男之交情而同意借款，因此後來林敏 榮直接向温正男催討，温正男陸續還債給林敏榮，並於96年 8月15日受讓系爭抵押權（見原證10），又於99年12月20日 温正男再將系爭抵押權轉讓給原告（見原證11）。原告於10 1年1月31日聲請拍賣抵押物，然鈞院101年度司拍字第50號 僅形式審查，遂認為係最高限額抵押權而駁回聲請，原告亦 已提起抗告，且被告亦否認有此抵押權之存在，因此有訴請 確認抵押權之必要。並聲明：⒈確認原告對被告所有如附表 所示土地有1500萬元抵押債權存在。⒉被告應給付原告1500 萬元，及自82年5月13日起至清償日止按每百元日息六分給 付遲延利息及按每百元日息八分給付違約金。⒊前項請求願 供擔保請准宣告假執行。 二、對被告抗辯之陳述： ㈠經查，系爭土地謄本於「權利種類」欄內僅記載「抵押權」 ，雖然於「權利價值」欄【嗣後改為「擔保債權總金額」欄 】，記載「最高限額新臺幣貳仟萬元」，但在存續期限欄記 載：「自民國81年5月12日起至82年5月12日止」，在清償日 期欄記載：「民國82年5月12日」，利息欄記載：「每百元 六分計算」，違約金欄記載：「每百元日息八分計算」等情 ，以上記載之內容，兩造均不爭執。除「權利價值」欄有「 最高限額」字樣外，其餘均屬「普通抵押權」之登記方式， 而非陸續借款（繼續性）之最高限額抵押權。原告主張因81 年間設定本件抵押權登記之當時，我國民法條文尚無「最高 限額抵押權」條文，且當時內政部頒布之土地登記規則，十 分簡單，也未有關於最高限額抵押權與普通抵押權之區別規 定，因此，在代書實務界常有混用。直到96年3月5日修正民 法物權編，始有最高限額抵押權之明確條文，爾後內政部再 配合修正土地登記規則，始就普通抵押權、最高限額抵押權 分別於土地登記規則第111-1條、第115-1條有所規定。查本 件系爭抵押權有登記利息、遲延利息之利率、違約金以及清 償期等情，此為兩造所不爭執，故從登記內容及性質上「不 具有繼續性」，核與最高限額抵押權「繼續性」之特質不合 ，自應將之認定為「普通抵押權」，而不應拘泥於名稱。故 在當事人間，應從探求「當事人真意」予以認定，以符合誠 信原則。以上登記事項共有七個欄位，應斟酌全部內容認定 ，而不拘泥名稱，其性質（不具繼續性）應認為屬普通抵押 權，始符合事實及誠信原則。依上開七個欄位記載事項，不 論對第三人之保護，或對當事人之保護，均不受影響，無礙 於所謂公示原則與特定原則，縱使文句記載不明，但在當事 人間應受契約真意之拘束，此係意思表示解釋之原則，否則 ，反而有失誠信原則及公平原則。被告又辯稱其原意縱有約 定普通抵押權之意思，但卻設定為最高限額情事，亦屬意思 表示錯誤及撤銷之問題云云，然查，系爭抵押權除了名稱記 載為「最高限額」外，其餘登記事項，為「清償日期82年5 月12日」、「遲延利息每百元日息六分計算」、「違約金每 百元日息八分計算」等語，均屬普通抵押權之內容，若是最 高限額抵押權，則無清償日期之特定，因此本件應從登記事 項探求真意以判斷法律關係之性質，以符合當事人真意。且 原告為求慎重起見，除在81年3月14日由温志遠、温秀義出 具1500萬元借據外，在系爭土地登記温志遠等三人所有權後 ，又於81年5月18日由温志遠、温秀義再出具借據（即原證 17），表明借款之事實，參酌被告101年6月21日提出之資金 明細表（即被證12）記載，即温林鳳之四房子孫共集得購地 資金只有810萬元，顯然不足，且1800萬元土地價金同時履 行抗辯之提存書（即鈞院81年度存字第1182號提存書）又為 被告所不爭執，因此應認為本件抵押權性質為普通抵押權無 誤，原告之主張應可信為真實。 ㈡再者，被告温志遠及温正宗、温秀義三人於79年2月24日向 王佐雄購買系爭土地，總價金2000萬元，除支付定金200萬 元外，尚欠價金1800萬元，但因王佐雄違約不願過戶，因此 温志遠等三人以鈞院79年度存字第2316號提存書提存600萬 元擔保金予以假處分，並起訴請求王佐雄所有權移轉登記， 王佐雄提出價金給付之同時履行抗辯，已經鈞院79年訴字第 3033號、臺灣高等法院臺中分院80年重上字第27號、最高法 院81年台上字第264號民事判決温志遠等三人勝訴確定，但 依被告提出之收入出資明細表（即被證12）所載，買方温志 遠等三人籌措總資金僅810萬元，以假處分提存金600萬元加 土地價金2000萬元合計，須總資金共為2600萬元，因此在前 開判決勝訴後，必需依靠温正男私人情誼向林敏榮商借1500 萬元，始能依鈞院81年度存字第1182號提存書所載之土地所 有權移轉同時履行價金1800萬元，才能將土地過戶，又被告 對上開81年度存字第1182號提存書所載提存金1800萬元並不 爭執，僅辯稱被告不需出名借貸云云，但查，系爭土地係温 志遠等三人出名購買，請求所有權移轉登記也是由温志遠等 三人出名起訴，提存書也記載是温志遠等三人提存，系爭土 地亦屬温志遠等三人取得所有權登記，並且系爭土地所有權 移轉登記後又同意林敏榮設定系爭抵押權，並登記完畢，故 被告事後辯稱温志遠等三人不需出名借款云云，毫無足採。 至於，被告另辯稱系爭土地屬四房共同購買，不應由温志遠 等人負責系爭抵押權債務云云。然系爭土地在法院判決勝訴 後已由温志遠等三人過戶登記為土地所有權人，迄今已有二 十年之久，是否温林鳳之四房內部共同購買云云，尚無書面 證據可資證明，且退步言之，縱使係温林鳳之四房共同購買 之共同債務，亦屬温林鳳之四房子孫內部之事情，不能因此 對抗抵押權人林敏榮，亦不得對抗繼受抵押權之原告。是以 ，被告雖否認原證7及原證17借據之真正，但上開借據既已 依據證人何忠洋及温正男在鈞院到庭結証屬實，並由被告提 出之資金明細表自承温林鳳之四房總資金僅有810萬元，及 對價金1800萬元提存金不爭執之事實，予以判斷，本件確有 1500萬元借款之存在。 ㈢末查，適用民法第880條規定之前提要件為「債權之請求權 已因時效而消滅」，否則仍與民法第880條規定不符。又依 民法第129條第1項、第137條第1項規定，可知本件借貸債權 時效已因請求、承認而中斷，即不符合民法第880條（請求 權消滅）之規定，被告等購地資金確實不足，如果不向林敏 榮調借，焉能假處分；焉能過戶土地在被告等人名義下，本 件系爭抵押權登記是事實，提存1800萬元亦屬事實，因此原 告請求確認系爭1500萬元抵押債權存在，及返還借款，自屬 有據。 三、被告則以： ㈠系爭抵押權之性質為最高限額抵押權，理由如下： ⒈由系爭土地之土地登記簿謄本及系爭抵押權設定契約書之 記載，可知系爭抵押權為本金最高限額之抵押權，並無疑 問。 ⒉按：抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人 僅能依設定登記之內容行使權利。抵押權所擔保之債權， 其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固應依法登記，始生 物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅 不能容納記載，可以附件記載（即抵押權設定契約書）， 作為登記簿之一部分。各該特定事項非經依法逐一登記後 ，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係 之「公示原則」與「特定原則」。此有最高法院72年台上 字第2432號判例要旨、86年度台上字第2826號裁判要旨、 84年台上字第1967號判例要旨、98年度台上字第1231號裁 判要旨及99年度台上字第1470號裁判要旨可資參考。且由 最高法院前述見解可知，基於抵押權登記之「公示原則」 及「特定原則」，由系爭土地之土地登記簿謄本及系爭抵 押權設定契約書之記載，系爭抵押權明顯為本金最高限額 之抵押權，殊無將之另解為普通抵押權之餘地，不辯自明 。 ⒊民法第98條之規定，乃在於解釋「意思表示」，此觀諸條 文之內容甚明；然系爭抵押權為已完成登記之「法定物權 」，應無民法第98條之適用。 ⒋又系爭抵押權設定契約書已明確記載系爭抵押權為「最高 限額新臺幣貳仟萬元正」等語，由此以觀，系爭抵押權設 定契約書之契約文字業已表明該抵押權為本金最高限額抵 押權，參照最高法院17年上字第1118號判例要旨所持見解 ，即不得反捨契約文字而更為曲解。系爭抵押權既已於81 年5月15日完成登記，成為已登記之不動產物權，按諸前 述「公示原則」、「特定原則」及土地登記之絕對效力， 自應以設定登記之內容行使權利及負擔義務，殊不容任何 人為悖於登記內容而另為解釋。 ⒌原告於101年1月31日向鈞院聲請拍賣抵押物，其於聲請狀 第2頁記載「債務人温志遠、温秀義為向法院提存，於民 國81年3月14日向第三人林敏榮借款新臺幣（下同）壹仟 伍佰萬元整，並以臺中市○○區○○段○○○○號土地『設 定最高限額貳仟萬元抵押權』，經登記在案」等語；由此 以觀，原告當時亦認系爭抵押權之性質為本金最高限額抵 押權，直至其拍賣抵押物之聲請遭鈞院101年度司拍字第 50號裁定駁回聲請後，提起本件訴訟始改稱系爭抵押權為 普通抵押權云云，顯為臨訟杜撰之詞，殊非無疑。 ⒍退言之，林敏榮（已歿）、温秀義（已歿）、温志遠三人 在81年5月12日簽立抵押權設定契約書之時，其原意縱有 約定普通抵押權之意思，卻將之記載為本金最高限額抵押 權之情事，亦屬意思表示錯誤及撤銷意思表示之問題，並 非如原告所稱以意思表示探求當事人真意之問題。即林敏 榮、温秀義（均已歿）、温志遠三人在81年5月12日簽立 抵押權設定契約書之時，其原意縱有約定普通抵押權之意 思，卻將之記載為本金最高限額抵押權之情事，若有前述 事實，應屬意思表示錯誤，表意人（即林敏榮三人）自應 於82年5月13日之前撤銷該錯誤之意思表示，並據以更正 或塗銷抵押權登記，此觀諸民法第88條第1項之規定甚明 。惟在82年5月13日之前，簽立系爭抵押權設定契約書之 林敏榮等三人，並未有表意人依民法第88條第1項主張意 思表示錯誤及撤銷意思表示之情事，縱有意思表示錯誤之 情事，亦早逾民法第90條一年之除斥期間，至為明顯。由 此以觀，簽立系爭抵押權設定契約書之人，並未有表意人 主張意思表示錯誤及撤銷意思表示之情事，故系爭抵押權 之性質即應為設定契約書所載之本金最高限額抵押權；此 外，縱林敏榮等三人有意思表示錯誤之情事，表意人亦未 於除斥期間內撤銷意思表示，故系爭抵押權之性質亦應以 設定契約書之記載為準，不辯自明。 ㈡系爭抵押權已無所欲擔保之債權存在： ⒈系爭土地為被繼承人温林鳳四大房子孫之借名登記在温志 遠、温秀義二人名下之財產，兩造對此並不否認。惟温志 遠、温秀義二人僅為借名登記財產之出名人，雖提供系爭 土地應有部分2/3予林敏榮設定系爭抵押權；然就借款額 度為何，被繼承人温林鳳四大房子孫從未有開會或授權温 志遠、温秀義二人向林敏榮取款。此外，系爭土地既為借 名登記在温志遠、温秀義二人名下之財產，參照一般社會 經驗法則，温志遠、温秀義二人亦不可能在未經四大房子 孫授權之情形下，擅自向林敏榮借款之理，否則温志遠、 温秀義二人將自行負擔該抵押債務，而自陷不利之窘境。 且林敏榮縱有將款項交付温正男，然交付原因多端，復據 温正男到庭證稱：伊與林敏榮尚有多項投資等語，則温正 男向林敏榮取款並不等同温志遠、温秀義二人亦向林敏榮 借款，懇請鈞院明察。 ⒉又訴外人林敏榮有於原證7及原證17借據二紙所示之日期 （即81年3月14日）交付温志遠、温秀義二人1500萬元等 情，此為被告所否認，則依舉證責任分配之原則，原告自 應就上開積極事實負舉證責任。 ⒊退步言之，縱訴外人林敏榮有於81年3月14日交付温志遠 、温秀義二人1500萬元，該債權僅為普通債權，並非系爭 抵押權所擔保之債權，且該普通債權之請求權亦已罹於15 年時效而消滅：①由系爭抵押權設定契約書之約定內容可 知，系爭抵押權權利存續期間為自81年5月12日起至82年5 月12日止；此外，系爭抵押權並未約定擔保「既已發生之 債權」。換言之，參照最高法院90年度台抗字第302號、9 2年度台上字第925號、79年度台上字第682號及88年度台 上字第1879號裁判要旨，如非發生在81年5月12日起至82 年5月12日期間所生之債權，即非系爭抵押權效力所及。 ②縱訴外人林敏榮有於81年3月14日交付温志遠、温秀義 二人1500萬元，而該債權僅為普通債權，並非系爭抵押權 所擔保之債權，且該普通債權之請求權亦已罹於15年時效 而消滅，不辯自明。 ⒋再退步言之，系爭抵押權縱有所擔保債權存在，惟系爭抵 押權已在102年5月13日罹於民法第880條所定五年之除斥 期間而消滅。茲詳述如下：①由最高法院89年台上字第14 76號裁判要旨可知，民法第880條所定之「五年」，其性 質為「除斥期間」。②另民法第880條所定之「實行抵押 權」，於同法第873條第1項抵押權人聲請法院拍賣抵押物 之場合，係指「實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請 法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵 押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他 債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言， 不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情 形在內」（最高法院87年度台上字第969號裁判意旨參照 ）。由前述最高法院之見解可知，抵押權人在抵押權罹於 民法第880條五年除斥期間消滅前，不僅須取得法院為許 可拍賣抵押物之裁定外，尚須在除斥期間內，聲請執行法 院強制執行拍賣抵押物，至為明顯。③依本件原告之主張 ，系爭抵押權所擔保之原因債權為消費借貸；另依系爭抵 押權設定契約書記載「債務清償日期：民國82年5月12日 」等語。故：⑴依本件原告之主張，系爭抵押權所擔保之 原因債權為消費借貸，縱有該債權之存在，該債權之請求 權亦將於97年5月13日罹於15年之時效期間而消滅。⑵再 參照民法第880條規定及最高法院87年台上字第969號裁判 要旨可知，抵押權人必須在該消費借貸債權消滅時效完成 後之五年間（即102年5月13日之前），除取得法院為許可 拍賣抵押物之裁定外，尚須在除斥期間內，向『執行法院 』聲請拍賣抵押物，至為明顯。⑶惟本件原告在102年5月 13日之前，並未取得法院為許可拍賣抵押物之裁定，更遑 論依該裁定向執行法院聲請拍賣抵押物。換言之，系爭抵 押權自已於102年5月13日罹於民法第880條所定五年之除 斥期間而消滅，已屬不辯自明之理。 ⒌至於，證人何忠洋與原告法定代理人温承翰之父温正男本 即熟識，而温承翰父子在本件訴訟與被告等之立場彼此對 立；況且證人何忠洋依其所為證詞內容，復為原抵押權人 林敏榮之代理人，其在102年2月5日言詞辯論期日所為證 詞明顯有偏頗及隱匿事實之虞，實難採信。且被繼承人温 林鳳四大房子孫購買系爭土地之資金不足之數額約在1185 萬元左右，縱不足之金額1185萬元全部由温志遠、温秀義 二人負擔，温志遠、温秀義二人又何須對外借貸1500萬元 ，又温志遠、温秀義二人並未收受1600萬元，焉有可能向 證人何忠洋表示承認1600萬元之債務。事實上，温志遠、 温秀義二人從未收受林敏榮1600萬元之款項，證人何忠洋 亦從未向温志遠、温秀義二人催討1600萬元之債務，若證 人何忠洋有代理林敏榮催討債務之舉動，勢必有存證信函 或法院相關文件可資佐證，顯見證人何忠洋有悖常理之證 詞，不足採信。 ㈢末查，原告所提原證7及原證17之借據二紙，並非真正，已 如前述。且縱訴外人林敏榮有於81年3月14日交付温志遠、 温秀義二人1500萬元乙事屬實，該債權亦僅為普通債權，並 非系爭抵押權所擔保之債權，該普通債權之請求權亦已罹於 15年時效而消滅，已如前述。另縱將該1500萬元解為系爭抵 押權所擔保之債權，惟系爭抵押權已在102年5月13日罹於民 法第880條所定五年之除斥期間而消滅。是以，原告所提原 證7及原證17之借據二紙縱為真正者，原告訴之聲明第二項 之請求（即請求被告應給付1500萬元之利息、遲延利息及違 約金），仍為無理由。並聲明：原告之訴駁回。 四、本件兩造間不爭執之事項： ㈠臺中市○○區○○段○○○○號土地計577坪，於79年2月24日 ，由温正宗、温秀義、温志遠三人（買方）與王佐雄（賣方 ）訂定不動產買賣契約書，總價金2000萬元，已付定金200 萬元。 ㈡温正宗、温秀義、温志遠三人曾對王佐雄、謝釋衷以臺中地 院79年度訴字第3033號履行契約事件起訴請求謝釋衷塗銷系 爭土地之所有權移轉登記，及請求王佐雄於原告給付價金18 00萬元同時移轉上開臺中市○○區○○段○○○○號（101年7 月24日言詞辯論筆錄誤載為579號）土地給温正宗、温秀義 、温志遠各三分之一，王佐雄上訴，案經臺灣高等法院臺中 分院80年度重上字第27號、最高法院81年度台上字第264號 判決駁回上訴確定在案。 ㈢温正宗、温秀義、温志遠三人於81年3月14日依據前開一、 二、三審判決，以及本院81年度存字第1182號提存書提存18 00萬元作為土地過戶同時履行抗辯之價金。 ㈣温正宗、温秀義、温志遠三人就系爭土地於81年4月6日以「 判決移轉」為原因完成登記，各取得三分之一所有權，登記 事項如系爭土地登記簿謄本所載。 ㈤温正宗、温秀義、温志遠三人於81年5月12日送件，同年5月 15日就系爭臺中市○○區○○段○○○○號土地完成抵押權人 林敏榮2000萬元抵押權設定登記，債務人（義務人）為温秀 義、温志遠二人，權利範圍為2/3。（即系爭抵押權）。 ㈥96年8月15日林敏榮將前項抵押權移轉給温正男。 ㈦99年12月20日温正男將前項抵押權移轉給原告。 ㈧本院81年度存字第1182號提存書所載土地過戶同時履行之價 金（提存金）1800萬元，於81年4月17日經王佐雄以本院81 年度取字第900號受取在案。又本院79年度存字第2316號擔 保提存事件擔保金660萬元由温正宗等三人以「本案已全部 勝訴確定」為由，於81年4月9日以本院81年度取字第821號 准予取回在案，該筆擔保金並於81年4月14日發訖。 五、本件兩造間爭執之所在厥為： ㈠系爭抵押權之性質為普通抵押權？抑或本金最高限額抵押權 ？ ㈡系爭抵押權有無所欲擔保之債權存在？ ㈢原告所提原證7及原證17之借據二紙，是否為真正？另原告 所提原證7及原證17之借據二紙如為真正者，原告訴之聲明 第二項之請求（即請求被告應給付1500萬元之利息、遲延利 息及違約金），是否為有理由？ 六、本院之判斷： ㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債 權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能 發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債 權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定 限額之範圍內，亦惟抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內 已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之 抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債 權人仍得對抵押物行使權利。最高法院66年台上字第1097號 判例要旨可資參照。查系爭597地號土地之土地登記簿謄本 及系爭抵押權設定契約書內，均有記載「最高限額」字樣（ 見被證7、7），足見系爭抵押權為最高限額抵押權；其次， 本件原告於101年1月31日曾向本院聲請拍賣抵押物，於其聲 請狀內亦記載「債務人温志遠、温秀義為向法院提存，於民 國八十一年三月十四日向第三人林敏榮借款新台幣（下同） 壹仟伍佰萬元整，並以臺中市○○區○○段○○○○號土地『 設定最高限額貳仟萬元抵押權』，經登記在案」等語（見被 證1），顯見原告當時亦認系爭抵押權為最高限額抵押權甚 明。是原告主張系爭597地號土地之土地謄本就「權利種類 」一欄僅記載「抵押權」，雖於「權利價值」一欄，記載「 最高限額新台幣貳仟萬元」，但在存續期限欄記載：「自民 國81年5月12日起至82年5月12日止」，在清償日期欄記載： 「民國82年5月12日」，利息欄記載：「每百元六分計算」 ，違約金欄記載：「每百元日息八分計算」等情，並兩造均 不爭執。即除「權利價值」欄有「最高限額」字樣外，其餘 均與「普通抵押權」之登記方式相同，遂認系爭抵押權為普 通抵押權云云，尚乏憑據，不足採信。又查系爭抵押權設定 契約書當時係委託徐敏奇代書所為，此亦為原告所不爭執， 然原告僅以「當時，我國民法條文尚無最高限額抵押權之條 文，且當時內政部頒布之土地登記規則，十分簡單，也未有 關於最高限額抵押權與普通抵押權之區別規定，故在代書實 務界常有混用云云，應係推測之詞，尚難遽認設定系爭抵押 權當時當事人之真意僅為普通抵押權。是原告此部分主張， 洵屬無據，自難採信。 ㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張其自温 正男處受讓林敏榮對被告等之1500萬元借款債權，遂認該 1500萬元借款債權存在云云，並提出協議書、借據、提存書 及本院79年度訴字第3033號履行契約事件民事判決書（均影 本）等件，另舉證人温正男、何忠洋二人證言為憑。惟被告 否認原告上開主張，按諸前開規定，原告自應就其主張借款 事實之存在，舉證以實其說，然查，原告提出之借據2紙（ 即原證7、17）皆為被告所否認，且證人何忠洋亦到庭自承 ：借據2紙（即原證7、17）上「温志遠及温秀義」得簽名係 我簽的等語（見本院102年2月5日言詞辯論筆錄）；又參酌 原告提出之協議書、借據及不動產買賣契約書（即原證1） 上「温志遠、温秀義」之簽名，皆不相符，是被告此處所辯 ，應堪採信。其次，證人温正男到庭證稱：「（79年2月24 日向王佐雄購買台中市○○區○○段○○○號土地，你是否知 情？有無參與？）我知情，也有全程參與。約於民國79年時 ，我的祖母向霧峰鄉林本堂株式會社租土地建屋，其後，林 本堂把系爭土地賣給林高岳，林高岳又把系爭土地賣給王佐 雄，當時把我祖母以下的人列為被告，告拆屋還地，在訴訟 過程中，因大家談論把系爭土地賣給現住的人，不要把土地 上的房屋拆掉，此期間由何忠洋當介紹人，以2000萬元成交 ，當天付了200萬元訂金（用何忠洋太太名義之支票）支付 ，因當時是由温志遠、温秀義、温正宗代表簽約，買賣價金 中另外的1800萬元是向銀行貸款來付清尾款，因温志遠、温 秀義、温正宗都沒有存款，故無法借錢，所以他們三人商量 借用我及張秀英的名義於79年4月9日去向臺中市第11信用合 作社借1800萬元，以王佐雄的土地當擔保品，以我跟張秀英 名義來借，我們當初是約定好由王佐雄去11信拿借款，但王 佐雄說土地價值已經高漲，所以要補償1000萬元給他，他才 要成交，所以他拒絕簽發1800萬元的本票給11信，以致系爭 向11信借款1800萬元的手續沒有完成，這段期間我們跟他協 商，但他堅持不要，所以他把系爭597這筆土地過戶給謝釋 衷，最後在我們請領謄本的時候，才發現他把土地過戶給謝 釋衷，故提起訴訟。」等語（見本院102年1月10日言詞辯論 筆錄），及證人何忠洋亦到庭證述：「（79年2月24日向王 佐雄購買台中市○○區○○段○○○號土地，你是否知情？有 無參與？）我有參與。當時系爭土地原是林家花園的，賣給 王佐雄，之後王佐雄要去拆除舊有的房屋，住在那邊的人， 被告温志遠、溫秀義、溫正宗三人出名來向王佐雄購買系爭 土地，買完之後，有付訂金200萬元支票給王佐雄，那張支 票是向我太太張秀英借的，去黃有全代書那邊寫的，之後就 辦理貸款事宜。」等語（見本院102年2月5日言詞辯論筆錄 ），益見被告所辯系爭597地號土地為被繼承人温林鳳四大 房子孫，所借名登記在温志遠、温正宗、温秀義三人名下之 財產等情，應堪採信，原告以並無書面證據為憑予以否認， 自難採酌。又温志遠、温秀義二人既僅為借名登記財產之出 名人，雖其二人曾提供系爭597地號土地（持分合計2/3）予 林敏榮設定系爭抵押權，然就借款額度為何，既未經被繼承 人温林鳳四大房子孫開會或授權，温志遠、温秀義二人又豈 會向林敏榮取款？此外，兩造就温正宗、温秀義、温志遠三 人於81年3月14日依據前開本院79年度訴字第3033號履行契 約事件民事判決、臺灣高等法院臺中分院80年度重上字第27 號、最高法院81年度台上字第264號民事判決，以及本院81 年度存字第1182號提存書提存1800萬元作為系爭597地號土 地過戶同時履行抗辯之價金等情，並不爭執。惟該1800萬元 之來源其中200萬元部分，證人温正男證稱係温正龍提出200 萬元台銀霧峰分行台支本票等語（見本院102年1月10日言詞 辯論筆錄），然此與臺灣銀行臺中分行102年1月8日臺中庫 字第00000000000號函附面額200萬元、日期81年3月14日之 支票乙只顯然不符；再者，出面向林敏榮借款者為温正男， 且林敏榮縱有將款項交付温正男，但交付原因多端，復參酌 温正男曾到庭證稱：伊與林敏榮尚有多項投資等語，是温正 男向林敏榮取款是否即等同温志遠、温秀義二人向林敏榮借 款，且温志遠、温秀義二人是否確有委請温正男向林敏榮借 款等情，亦未據温正男提出進一步證明；又系爭597地號土 地登記簿謄本記載之擔保債權總金額為2000萬元，而原告主 張系爭抵押權所擔保之金額為1500萬元，並未呈現在該土地 登記簿上，且證人温正男亦到庭證述：向林敏榮借款1600萬 元，其中100萬元係温正龍借的等語（見上開筆錄），則該 100萬元是否亦在系爭抵押權擔保範圍？是原告主張系爭抵 押權所欲擔保之債權存在云云，尚乏憑據，自難採信。 ㈢又，縱訴外人林敏榮有於81年3月14日交付温志遠、温秀義 二人1500萬元，惟依系爭抵押權設定契約書（即被證8）之 約定內容可知，系爭抵押權權利存續期間為自81年5月12日 起至82年5月12日止，而系爭抵押權並未約定擔保「既已發 生之債權」。換言之，該債權如非發生在81年5月12日起至 82年5月12日期間，即非系爭抵押權擔保效力所及（最高法 院90年度台抗字第302號、92年度台上字第925號、79年度台 上字第682號及88年度台上字第1879號裁判要旨參考）。查 本件原告所主張之借款債權既係81年3月14日發生，按諸上 開說明，即非系爭抵押權所擔保之債權。 ㈣查原告就其所提出之借據2紙（即原證7、17）之真正，未能 舉證證明之，已如前述。且縱訴外人林敏榮有於81年3月14 日交付温志遠、温秀義二人1500萬元乙事屬實，而該債權亦 非系爭抵押權所擔保之債權，則該借款債權之返還請求權亦 已罹於15年時效而消滅。縱或將該1500萬元解為系爭抵押權 所擔保之債權，然系爭抵押權已在102年5月13日罹於民法第 880條所定五年之除斥期間而消滅。是以，原告據以請求被 告應給付1500萬元之利息、遲延利息及違約金，洵屬無據， 不應准許。 七、綜上所述，原告前開主張其受讓系爭抵押債權等情，未能舉 證證明該1500萬元之抵押債權存在，已如前述，是原告訴請 ：⒈確認原告對被告所有如附表所示土地有1500萬元抵押債 權存在。⒉被告應給付原告1500萬元，及自82年5月13日起 至清償日止按每百元日息六分給付遲延利息及按每百元日息 八分給付違約金，顯乏依據，已如前述，不應准許。原告既 受敗訴判決，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果 不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日 民事第四庭 法 官 夏一峯 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日 書記官 洪加芳 附表： ┌────┬───┬────────┬─────┐ │土地坐落│面積 │共有人持分 │債權額比例│ ├────┼───┼────────┼─────┤ │臺中市霧│1908（│温志遠 12分之1 │全部1分之1│ │峰區天時│平方公├────────┤ │ │段597地 │尺） │温進益 6分之1 │ │ │號 │ ├────────┤ │ │ │ │温清淵 6分之1 │ │ │ │ ├────────┤ │ │ │ │温𡍼玉霞12分之1 │ │ └────┴───┴────────┴─────┘