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臺灣臺中地方法院民事判決　101年度重訴字第377號 原　　　告　全自然農業科技股份有限公司 法定代理人　游家淦 訴訟代理人　張慶宗律師 複　代理人　謝尚修律師 被　　　告　永電工業股份有限公司 法定代理人　陳樹鍊 訴訟代理人　袁烈輝律師 被　　　告　慶順機械股份有限公司 法定代理人　林明松 訴訟代理人　蕭慶鈴律師 複　代理人　黃紫薰 上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國102年10月3日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項： （一）按被告有2人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位 被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，實 係法院依原告所為先位聲明及預備聲明定審判之順序，法 院認先位之訴為有理由，不必更就預備之訴審判，即以先 位之訴有理由，為預備之訴之解除條件，此即為複數被告 之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其 先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據 之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不 致遲滯訴訟程序之進行，既符民事訴訟法所採辯論主義之 立法精神，且可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，並可 避免原告陷於自相矛盾之窘境，防止被告相互間推諉責任 ，保護當事人之利益；然後位當事人可能未獲任何裁判， 致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先 位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上 之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序，亦難免 有裁判矛盾之可能。因此，主觀預備合併是否屬合法之訴 之合併之形態，應視個案情況而定，不能一概而論，在無 礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象 擴散」之不利益情形時應認為合法（最高法院民國94年10 月18日94年度第13次民事庭會議決定、最高法院94年度台 上字第283號、94年度台抗字第980號、94年度台上字第10 78號判決、90年度台抗字第537號、91年度台上字第2308 號裁判要旨參照）。查原告先位之訴請求被告永電工業股 份有限公司（下稱永電公司）給付原告新台幣（下同）1, 200萬元，備位請求被告慶順機械股份有限公司（下稱慶 順公司）給付原告1,200萬元，主要係基於原告主張伊與 被告永電公司間具有實際買賣交易，與被告慶順公司間具 有名義上之交易買賣關係，今因系爭買賣乾燥機有重大瑕 疵，故訴請被告賠償原告所受損害，其基礎事實核屬同一 ，訴訟資料有共通使用之價值，且無礙於被告之防禦，本 院為求訴訟經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛 爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，認原告提 起本件主觀預備合併之訴，應屬有據，當為准許。 （二）按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人 或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第16 8條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時， 應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明 文。原告起訴時之法定代理人為林金蘭，嗣於訴訟中變更 為游家淦，並於102年7月30日具狀聲明承受訴訟，核與上 開規定相符，當為准許，先予說明。 二、原告主張： （一）先位之訴：訴外人施瑞模係原告之實際負責人，原告之主 要營業事項為向各地酒廠承包清理及買受所產生廢棄酒糟 ；因酒糟含水量甚高，需有廣大曝曬場始能曬乾，如曬乾 前稍有不慎，容易導致腐敗，造成處理、運送上之大量成 本，為解決廢棄酒糟處理之問題，施瑞模遂於99年初經友 人黃祥登（原名黃福德）介紹引薦被告永電公司副理陳溪 賢（該公司法定代理人陳樹鍊為其父），因陳溪賢向施瑞 模表示被告永電公司係專營乾燥機製造廠商，與美國一些 衛星發射系統公司有長達10餘年合作關係，擁有豐富超導 體設計處理能力，以被告永電公司生產技術，應可生產供 原告使用之乾燥設備以解決處理廢棄酒糟之困擾，嗣經施 瑞模前往被告永電公司參觀後，經陳溪賢表示可為施瑞模 設計並製作每小時處理8至10噸或製作完成時保守估計可 每小時處理8噸含水量70％酒糟或蔗渣達7,000公斤，於處 理後將含水量降至10％之乾燥機設備，施瑞模因此信賴被 告永電公司確有該項技術，惟施瑞模基於稅金考量、陳溪 賢基於開立發票問題，遂於99年3月10日約定由施瑞模以 經銷商王牌飼料有限公司（現更名為王牌開發有限公司， 下稱王牌公司）名義，被告永電公司以被告慶順公司名義 ，簽約買賣系爭乾燥機986.13萬元（未稅），嗣陳溪賢表 示系爭乾燥機並不包括「集塵及粉碎設備」，原告復花費 150萬元購買該設備，即系爭買賣契約合計達1,200萬元， 並簽發多紙支票交陳溪賢收受（分別為票號WHA0000000、 面額200萬元、到期日99年3月15日支票；票號WHA0000000 、面額200萬元、到期日99年3月25日支票；票號WHA00000 00、面額200萬元、到期日99年4月25日支票；票號WHA000 0000、面額300萬元、到期日99年5月5日支票；票號WHA00 00000、面額150萬元、到期日99年6月23日支票；票號WHA 0000000、面額150萬元、到期日99年8月5日支票），是簽 約當時，原告乃認契約當事人為原告與被告永電公司，僅 係因前述稅金考慮及開立發票技術問題，始由王牌公司與 被告慶順公司出名簽約。其後系爭乾燥機於99年4月17日 運至金門酒廠進行組裝及試車，依契約約定內容，理當乾 燥機功率每小時應可烘乾7,000公斤、重油消耗量至多每 小時2,000公斤，然原告之員工張克全及被告永電公司承 包商4、5家（含被告慶順公司負責人林明松）在現場均目 睹該乾燥機與約定功率不相符，高度燃燒重油產生嚴重空 污，無法達到金門酒廠所要求之乾燥標準，金門酒廠因而 拒絕原告在當地調整再試車，原告不得已而在金門承租訴 外人陳恩賜之工廠擺放該機器設備，再於100年3月運至雲 林縣水林鄉許清潭所經營之化製廠，由被告永電公司承包 商再組合試車，前後試車4個月仍無法發揮乾燥功能，足 見系爭乾燥機與陳溪賢所保證之品質相差甚大，苟原告在 系爭機器裝船運至金門前即知悉功率不足，根本不可能依 契約約定給付40%價金，系爭機器亦不可能辦理驗收，原 告嗣後雖聯繫被告永電公司口頭表示解約並請求返還價款 ，然被告永電公司竟表示此乃「陳溪賢個人行為，與永電 公司無關」。迨至100年11月17日，施瑞模、何梓權（被 告永電公司承包商）與薛建猷（原名薛政河、第1、2張支 票指定受款人）舉行談話會，與會者尚有黃心賢律師，會 談內容除前述之事情外，尚有：「（1）施瑞模稱：理想 之乾燥機除了有上述優點外，應該無庸使用重油，單純靠 電力即可達到高效能乾燥目的烘乾設備，可為公司開源節 流。原告承攬金酒公司酒糟處理工程，施瑞模曾要求陳溪 賢陪同，向該公司說明此一設備的功能，期金酒公司能同 意安裝該設備，陳溪賢因而囑友人何梓權，3人一同前往 金酒公司說明被告永電公司所生產乾燥設備的原理及相關 功能。（2）何梓權稱：被告永電公司之前曾與其所開設 之永泰企業社合作生產污泥乾燥機。陳溪賢當時只表示他 有工程想要承攬，要與何梓權合作，但未表明是要以個人 身分或公司身分。第1次去金門看產出酒糟的目的，是為 瞭解酒糟，以設計乾燥設備。陳溪賢與何梓權返台後，兩 人認有能力設計符合施瑞模所要求的乾燥設備。但何梓權 也向陳溪賢表示，每小時僅能乾燥5至6噸，至陳溪賢想法 如何，何梓權並不知情，僅由陳溪賢與施瑞模接洽。另乾 燥設備一定要用油，電力部分只用在傳動部分。這個部分 沒有特別表示，陳溪賢應該也清楚，然陳溪賢如何告訴施 瑞模，何梓權不清楚。且陳溪賢要用超導熱方式來處理一 節，何梓權曾告知陳溪賢不可能，無如此龐大之電力。如 由何梓權製作，1台成本600萬元，包括利潤為800萬元。 被告永電公司之前不曾與何梓權合作過超導熱乾燥設備， 被告永電比較擅長的應是小型超導熱乾燥設備。嗣陳溪賢 交給施瑞模的乾燥設備，是由何梓權完成的，並無超導熱 的任何設備。惟陳溪賢如何跟施瑞模講的不清楚。又第2 次去金門酒廠解釋時，去的人有何梓權、施瑞模和黃福德 。當時有向酒廠說明，乾燥設備使用超導熱，沒有污染， 如果有用到重油，也是用一點點，是由黃福德負責說明。 （3）施瑞模對於何梓權說法之回應則為：陳溪賢一開始 即表示係公司要作，且提出公司型錄向施瑞模表示，公司 有製作污泥乾燥機，該型乾燥機的體積比施瑞模要的乾燥 機還要大，並保證每小時雖不能達到烘乾10噸之產量，但 8噸並無問題。99年2、3月間，施瑞模在何梓權陪同下前 往金酒公司，介紹原告欲安裝之乾燥設備，施瑞模表示不 用重油僅需電力發動的烘乾機，需有120匹馬力後，金酒 公司向施瑞模表示，金酒公司可能沒有足夠電力供應商用 電的烘乾機，在旁的何梓權才表示，不管是哪一種烘乾機 ，即便是陳溪賢口中的全電力烘乾機，也需要用到重油， 只是用的量較少，還表示如金酒公司無法提供足夠的電力 ，可使用半電力半重油的烘乾設備，惟仍保證該公司所生 產的烘乾機使用的重油可完全燃燒，是零污染，要施瑞模 放心。99年3月初（第2次去金酒解說之前）施瑞模找來股 東陳錦河、葉茂全、鄭明權共4人與陳溪賢在公司討論乾 燥機的生產能力及價錢，陳溪賢向其他股東說明，乾燥設 備是用超導熱原理，可節省能源，沒有空污，百分之百使 用電力，每個小時可生產8至10噸，議價為1,000萬元（惟 當天無出具議價書，議價書是隔幾天補的），嗣陳溪賢反 悔表示如原告公司需要集塵和粉碎設備，要多加150萬元 。至於陳溪賢找何梓權做乾燥機，原告及施瑞模並不知情 ，施瑞模以為何梓權是被告永電公司的人員。99年6月間 乾燥機安裝後，施瑞模才知道整套設備乾燥所使用的熱能 是用重油來產生，並不是用電熱超導體，施瑞模還問何梓 權、陳溪賢，當初不是表明只要一點點重油就可達到所需 的熱能，何梓權才表示沒有超導體的設備。（4）薛建猷 表示：契約的訂定是契約內容完全談妥要簽訂合約時，陳 溪賢才透過何梓權找來被告慶順公司當承攬人。99年3月 報價時，陳溪賢就已用被告慶順公司名義報價，原告公司 的部分，則由王牌公司當定作人。陳溪賢表示，慶順公司 只作開立發票用，所以用慶順公司報價。原告雖然知道是 被告慶順公司當承攬人，但以為被告慶順公司是被告永電 公司之子公司，公司內部如何開立發票的內部規劃，對陳 溪賢用被告慶順公司報價及訂立合約，沒表示意見。乾燥 設備交付後，原告公司已付錢，要求陳溪賢可開立被告永 電公司的發票。100年10月間，施瑞模透過友人請被告永 電公司出面處理，然被告永電公司表示這是陳溪賢個人行 為，與其無關。」。而被告永電公司既不爭執陳溪賢在99 年3月10日系爭買賣契約締結時尚為其公司之副理，且陳 溪賢於締約前後均對原告之實際負責人施瑞模表明其為被 告永電公司副理，則依公司法第29條、第8條第2項、臺灣 高等法院95年度上易字157號判決、最高法院19年上字第3 9號、67年台上字第2732號判例等，系爭買賣契約當然對 被告永電公司發生效力，至於陳溪賢是否逾越其與被告永 電公司間內部委任授權範圍，則與原告無涉。退步言，縱 系爭買賣契約並非直接對被告永電公司發生效力，然施瑞 模曾與陳溪賢多次在被告永電公司大樓內洽談系爭機器購 買事宜，陳溪賢尚交付蓋有該公司印記設計圖予施瑞模， 並帶施瑞模參觀被告永電公司工廠產品等，且實際主導簽 訂契約、收款、交貨、驗收過程，足使原告信任陳溪賢確 實有為被告永電公司締約之外觀，則陳溪賢上開行為已有 表見代理行為，系爭契約對被告永電公司亦生效力。換言 之，系爭乾燥機契約當事人係原告與被告永電公司，原告 原堅持要與被告永電公司簽約，因陳溪賢要求以被告慶順 公司名義開立發票，始不得不與被告慶順公司簽約，然全 部價款均係原告所支付，由陳溪賢所簽收；其後系爭乾燥 機確有可歸責之重大瑕疵，被告永電公司應負不完全給付 及物之瑕疵擔保責任，原告特以本件起訴狀之送達為解除 契約之意思表示，並主張被告永電公司應依先位之訴聲明 所示金額賠償之等語。並先位聲明：（1）被告永電公司 應給付原告1,200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。（2）願供擔保，請 准宣告假行。 （二）備位之訴：倘認被告永電公司無須負擔責任，則被告慶順 公司為該契約之出名締約人，應對原告負出賣人義務，該 公司於其所聲請之臺灣彰化地方法院100年度司促字第157 91號支付命令聲請狀中亦自承其與原告間就系爭乾燥機（ 乾燥燃燒爐）確有契約關係存在。系爭機器於試車階段即 有嚴重瑕疵無法正常運作，幾經修繕均無法排除障礙，爰 依不完全給付及物之瑕疵擔保，請求被告慶順公司賠償如 訴之備位聲明所示金額，並以本件爭點整理狀送達被告慶 順公司之時，作為解除契約之意思表示等語。並備位聲明 ：（1）被告慶順公司應給付原告1,200萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。（2）願供擔保，請准宣告假行。 三、被告永電公司則以：陳溪賢雖雖曾為被告永電公司副理，然 現已離職，且被告永電公司成立迄今均不曾以他人名義代表 被告永電公司與他人簽訂契約，系爭乾燥機自原告與陳溪賢 協商起至試車期間，被告永電公司（除陳溪賢外）均未參與 ，原告陳稱陳溪賢曾帶施瑞模參觀被告永電公司一節，當僅 係參觀與被告永電公司相鄰之意得客公司所成立之超導熱奈 米博物館，並無真正參觀被告永電公司內部，且原告所開立 為取得系爭乾燥機之貨款1,200萬元，亦未進入被告永電公 司所有之銀行帳戶，故系爭契約之簽訂應係陳溪賢個人行為 ，與被告永電公司實無關連；若原告仍為上開主張，則應提 出曾與被告永電公司總經理層級人員開會討論等證據。另被 告慶順公司亦不曾與被告永電公司有生意上往來，原告倘認 被告慶順公司為被告永電公司之子公司，當應舉證以實其說 ；又原告僅因陳溪賢個人向伊表示被告永電公司為開立發票 之技術問題，而以被告慶順公司為簽約代表，即輕率信以為 真，且開立支票亦非指明由被告永電公司收款，而係與本件 無關之第3人薛政河為受款人，顯見原告應已知悉系爭乾燥 機確實與被告永電公司無關，可能係陳溪賢個人與原告協商 ，由其負責找其他製造商配合完成系爭契約等，此等內幕亦 非被告永電公司所能知悉。再系爭買賣契約於簽約前既業經 陳溪賢、施瑞模及黃德福3人協商，基於施瑞模之個人因素 ，被告永電公司不可能承接本案，施瑞模及陳溪賢2人乃同 意由陳溪賢找何梓權來施作，並由何梓權找被告慶順公司與 原告指定之王牌公司簽約，工程款由施瑞模支付1,200萬元 予陳溪賢存入薛政河之帳戶內，再由陳溪賢以薛政河之名義 開立其支票付工程款予何梓權，是系爭買賣契約關係並不存 在於原告與被告永電公司間，應可確定被告永電公司非系爭 契約之出賣人。另原告固主張因陳溪賢係被告永電公司副理 ，且被告永電公司董事長陳樹鍊係陳溪賢之父，原告又將款 項支付陳溪賢，是認系爭乾燥機係被告永電公司所出售云云 ；然陳溪賢係被告永電公司之副理，且被告永電公司前董事 長陳樹鍊係陳溪賢之父等情固然屬實，惟原告之實際經營者 施瑞模既係明知其與陳溪賢協商簽訂系爭契約時，被告永電 公司不可能承接此案，然為完成乾燥機之製造，需另外由陳 溪賢找何梓權來施作及簽訂契約等情，復未見原告舉證被告 永電公司知悉陳溪賢對外以其名義簽訂系爭契約而不為反對 之情事，則被告永電公司應無所謂需負表見代理人責任之餘 地。被告永電公司不可能承作系爭機器，既如前述，則系爭 契約有可能係陳溪賢與施瑞模協議，由陳溪賢另外找何梓權 來施作，陳溪賢又擔心何梓權無法獨立完成，始私下將被告 永電公司之設計圖及空白合約交予薛政河所致，然上開情事 縱然為真，被告永電公司亦不知情，且絕無同意陳溪賢將公 司相關資料任意交付他人之行為。況按照蓋有被告永電公司 印記之乾燥機設計圖顯示，其直徑為1.46米、長度為15.64 米，總長為30米，而根據由何梓權設計之乾燥機直徑為2.3 米、長度為20米、總長為40米，另由施瑞模自金門所拍攝之 乾燥機照片與何梓權所設計製造之乾燥機照片相互對照均相 符，反而與蓋有永電公司印記之乾燥機設計圖比對後，可見 該蓋有永電公司印記之設計圖並無煙囪，顯然非實際設計出 之乾燥機樣式。又原告之王牌公司與被告慶順公司簽立之金 門酒廠酒渣主要規範項次一烘乾爐尺寸為直徑2.3米、長度 為20米，亦與何梓權之設計圖規格相符，顯見縱然陳溪賢拿 蓋有永電公司印記之設計圖予薛政河轉交施瑞模，惟最終係 以何梓權設計之乾燥機圖為製造藍本及依據，簽約時所用之 金門酒廠酒渣主要規範亦以何梓權之設計圖為主，而陳溪賢 所提供蓋有永電公司印記之乾燥機設計圖僅供參考，實未被 採用無訛，是可證實被告永電公司並未參與系爭契約，當係 陳溪賢所述因施瑞模之個人因素，被告永電公司不可能承接 本案，而由陳溪賢與施瑞模商議另找何梓權來設計及施作。 又觀諸系爭買賣價金係陳溪賢直接與原告施瑞模商定為1,20 0萬元，且1,200萬元亦由施瑞模支付，而陳溪賢取得該價金 後亦未交付被告永電公司，而係交給薛政河收受存入其帳戶 後，再付款予何梓權，是如被告永電公司知情或本件係由被 告永電公司與原告簽立，則依被告永電公司有完善之會計制 度應會自己作帳，且與薛政河間無任何僱傭關係，依常理焉 有可能將高達1,200萬元之工程款交付薛政河之理，可證被 告永電公司確實不知情且未指示或授權陳溪賢代表被告永電 公司簽訂系爭契約。況依多名到庭證人證述亦可知，系爭乾 燥機確係陳溪賢個人委由何梓權施作，再由陳溪賢以薛政河 之名義開立支票予何梓權支付該工程款，核與被告永電公司 無關等語，以資抗辯。並聲明：（1）原告之訴駁回。（2） 如受不利判決，願供擔保免為假執行。 四、被告慶順公司則以：被告慶順公司確有以自己之名義與王牌 公司簽訂系爭契約，並開立發票無訛；然系爭乾燥機並無瑕 疵可指，且原告亦無法證明系爭機器有何瑕疵，是原告主張 顯然於法不合等語，以資抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁 回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 五、本院得心證之理由 （一）先位之訴部分： （1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277條定有明文。又按民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴 ，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。查原告 主張施瑞模係原告之實際負責人，於99年初經友人黃祥登 （原名黃福德）介紹，向被告永電公司副理陳溪賢購買（ 該公司法定代理人陳樹鍊為其父）每小時處理8噸含水量7 0％酒糟或蔗渣達7,000公斤，處理後將含水量降至10％之 乾燥機，因施瑞模基於稅金考量、陳溪賢基於開立發票問 題，乃於99年3月10日，由施瑞模以經銷商王牌公司名義 ，被告永電公司以其子公司即被告慶順公司名義，雙方簽 約買賣系爭乾燥機986.13萬元（未稅），嗣陳溪賢表示系 爭乾燥機並不包括「集塵及粉碎設備」，原告又花費150 萬元購買該設備，合計整套機器設備為1,200萬元，原告 並陸續簽發支票交陳溪賢收受；然系爭乾燥機於99年4月1 7日運至金門酒廠進行組裝及試車後竟然與當初約定功率 差異甚大，高度燃燒重油產生嚴重空污，無法達到金門酒 廠所要求之乾燥標準，金門酒廠因而拒絕原告在當地調整 再試車，原告事後運回臺灣再由承包商組合試車，迄今仍 無法發揮約定之乾燥功能；原告嗣聯繫被告永電公司口頭 表示解約並請求返還價款，然被告永電公司竟表示此乃「 陳溪賢個人行為，與永電公司無關」，惟施瑞模與陳溪賢 在洽談乾燥機購買事宜時，均多次到被告永電公司大樓會 商，陳溪賢尚交付蓋有該公司印記設計圖予施瑞模，帶施 瑞模參觀被告永電公司工廠產品等，並實際主導簽訂契約 、收款、交貨、驗收過程，原告因此信任陳溪賢確實有為 被告永電公司締約之權限，陳溪賢上開行為已屬表見代理 ，系爭契約對被告永電公司亦生效力，是系爭乾燥機既有 上開重大瑕疵，被告永電公司應負不完全給付及物之瑕疵 擔保責任，原告主張解除契約，請求返還價金等語，並提 出系爭契約、支票、請款明細表、談話紀錄、網頁介紹及 照片為據（見本院卷第14頁至第27頁、第154頁至第164頁 ）。而被告永電公司固不爭執陳溪賢於99年3月10日系爭 買賣契約締結時仍為公司副理，且被告永電公司法定代理 人為陳溪賢之父，原告業將買賣價金1,200萬元開立支票 交予陳溪賢等節，惟仍抗辯被告永電公司（除陳溪賢外） 就系爭契約簽訂及乾燥機製作、交付、驗收等流程均未參 與，被告永電公司並未規劃此乾燥機設計圖，原告所述上 開陳溪賢之行為均非屬表見代理，原告應提出曾與被告永 電公司總經理層級人員開會討論之證據，另被告慶順公司 亦未與被告永電公司有生意上往來，原告若主張被告慶順 公司為被告永電公司之子公司，自應舉證以實其說，並稱 以多名到庭證人證述之證詞為憑等語。準此，原告既主張 被告永電公司就系爭契約之簽訂至少亦有表見代理之責， 且應就系爭乾燥機之瑕疵負不完全給付責任，並為解除系 爭契約而請求返還價金之意思表示，則原告就伊所主張上 開有利於己之事實，自應負舉證責任。 （2）次查，被告永電公司固對陳溪賢於系爭契約簽訂時仍為其 公司副理，亦即其公司經理人等情未予爭執；然陳溪賢是 否有權代表被告永電公司對外簽訂系爭契約，仍應以實際 是否業經被告永電公司授權而為認定。而查，觀諸系爭契 約書面所載之當事人，乃由原告以王牌公司為名義、陳溪 賢以被告慶順公司為名義；而原告支付購買系爭乾燥機價 金1,200萬元時，乃係分別簽發票號WHA0000000、面額200 萬元、到期日99年3月15日支票，受款人為薛政河（更名 為薛建献）；票號WHA0000000、面額200萬元、到期日99 年3月25日支票，受款人為薛政河（薛建献）；票號WHA00 00000、面額200萬元、到期日99年4月25日支票（未指名 ）；票號WHA0000000、面額300萬元、到期日99年5月5日 支票（未指名）；票號WHA0000000、面額150萬元、到期 日99年6月23日支票（未指名）；票號WHA0000000、面額 150萬元、到期日99年8月5日支票（未指名），並直接交 予陳溪賢等情，亦經證人薛建献即薛政河於102年4月11日 本院言詞辯論期日到庭具結證稱：「我與陳溪賢是從小就 認識，會認識施瑞模、何梓權是透過陳溪賢本件機器買賣 而介紹認識。（提示原證2之6張支票影本，問：上開6張 支票總價額為1,200萬元，由原告開立之支票是否由你經 手轉交給陳溪賢？）這6張支票是陳溪賢向原告請款後轉 交給我代收的。最後到期日99年8月那張支票陳溪賢叫我 不要代收，他要拿給別人，陳溪賢把第6張收回去，實際 上我是收5張支票。（問：陳溪賢為何將上開支票轉交給 你代收？）因為陳溪賢說他的戶頭不能用，我銀行有個人 支票帳戶，所以拜託我代收這些支票，然後再開我的個人 票支付他們這套乾燥機機器設備該付的款項。（提示6張 支票，問：陳溪賢去向原告請款時，你是否在旁陪同？） 有。（問：陳溪賢是否與原告討論完後指名要把支票交給 你收受？）是的。（問：本件乾燥機你收受原告的票後， 是否由你再開立支票給何梓權？）是的。不是只有何梓權 。（問：為何不是永電公司收乾燥機的款項後開票給何梓 權？）票要由我代收，所以我出這些款項，都是陳溪賢指 示。永電公司是否知情我不清楚。」等語，及證人何梓權 於同期日到庭證稱：「（問：何人付款予你？以何人名義 付款？）是陳溪賢用薛政河名義開票給我們付工程款。」 （以上分見本院卷第111頁反面、第113頁、第114頁反面 、第120頁）。等語，足見倘若原告主張陳溪賢係基於財 務平衡及發票問題等因素，方需以被告慶順公司名義簽訂 系爭契約等情為真，則何以陳溪賢並非要求原告將支票指 名受款人為系爭契約名義人即被告慶順公司，反係要求指 名受款人為顯與被告永電公司無涉之第3人薛政河，再透 過薛政河開票予其施作配合廠商何梓權以支付系爭工程款 ，且負責兌現系爭契約上開款項支票之薛政河竟係全然不 知被告永電公司是否知悉上情之餘地，基此，原告主張陳 溪賢係代表被告永電公司與原告約定系爭契約條件，再以 被告慶順公司名義簽約，而有代表被告永電公司簽約之情 云云，已屬可疑。況且，原告亦未提出任何關於被告永電 公司確曾就此簽約事宜授權陳溪賢及其後亦有收取系爭契 約款項之積極證據，復被告永電公司亦否認其知悉或曾參 與系爭契約之簽訂或收取任何系爭款項之情，則原告僅以 伊因信任陳溪賢為被告永電公司之副理且為被告永電公司 法定代理人之子，即主張陳溪賢確有代表被告永電公司簽 訂系爭契約之權限云云，當僅屬伊自身所為之誤認，尚難 遽為系爭契約仍對被告永電公司發生效力之證據。 （3）另按所謂表見代理，依民法第169條規定，係指由自己之 行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而 不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任而言。 而所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，必須本人 有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在 ，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責 任（最高法院60年台上字第2130號判例參照）；又所謂知 他人表示為其代理人而不為反對之表示者，須以本人實際 知其事實為前提，主張本人知此事實者，應負舉證之責（ 最高法院68年台上字第1081號判例、69年台上字第412號 判例參照）。查被告永電公司否認其就系爭乾燥機合約之 簽訂等有何表見代理之情，亦否認其知悉他人表示為其代 理人而不為反對之表示，足使第三人信該他人有代理權之 情形，依上開說明，原告自應就該等事實舉證以實其說。 至原告就此固主張施瑞模常與陳溪賢在被告永電公司大樓 內洽談購買系爭乾燥機事宜，陳溪賢還帶施瑞模參觀被告 永電公司工廠產品等，並交付蓋有被告永電公司印記之設 計圖予施瑞模，且實際主導簽訂契約、收款、交貨及驗收 過程云云，並提出蓋有被告永電公司印章之設計圖為證（ 見本院卷第130頁）；然查，觀諸證人黃祥登於102年4月 11日本院言詞辯論期日中到庭證稱：「（問：何人介紹原 告公司施瑞模與陳溪賢認識？）是我介紹的。因為98年8 月原告拜託我要製作乾燥系統，希望就地乾燥，所以後來 金門酒廠要求原告要做這套乾燥系統，我知道陳溪賢在做 熱傳導及乾燥，所以我就介紹陳溪賢與原告公司施瑞模認 識。介紹後第2趟在永電公司客廳有講參觀，但沒有參觀 永電公司，但有去永電公司隔壁參觀意得客展覽館，參觀 熱傳導產品，它是開放式的。（問：就你所知，原告施瑞 模係委由永電公司施作還是委託陳溪賢施作？）當時在第 2次陳溪賢有表示價錢太低，永電公司沒有辦法給，他有 中間費用，永電公司也不會給，永電公司不可能接這個生 意，本來就同意由陳溪賢主導去外面處理，與永電公司就 完全無關。中間費用是商場上的問題，有一些費用原告不 會給施瑞模，這是施瑞模要平衡開銷。陳溪賢說也只能另 外安排師傅承接此案。（問：在永電公司見面時，你是否 聽到陳溪賢告知施瑞模，永電公司係專營乾燥機製造商， 與美國一些衛星發射公司有合作關係，擁有豐富超導體設 計處理能力，故施瑞模理想中乾燥設備，僅以該公司末端 處理技術即可輕易解決並保證每小可處理8至10噸含水量7 0 %酒槽等語？）介紹到簽訂合約當時都沒有說這些，我 們只有講說永電公司是做熱傳導，並沒有聽到關於乾燥機 製造商，與美國一些衛星發射公司有合作關係問題。施瑞 模自己還去中國談乾燥機2次，他回來跟我說還是決定在 臺灣做，所以才去找陳溪賢簽約。98年9月至99年3月間他 都在比較，價錢、條件都是施瑞模與陳溪賢2人在談。（ 問：到永電公司找陳溪賢後，到隔壁意得客公司看什麼？ ）什麼都看，從1樓看到3樓。（問：陳溪賢是在永電公司 所以你知道他會做熱傳導，為何不到永電公司而到意得客 參觀？）我是要借重陳溪賢的經驗，所以才委託他處理。 當時已經明確說永電公司不能接了，並沒有介紹哪些是永 電公司的產品。意得客公司3樓有看到熱風機，陳溪賢說 熱風機用在穀物是不能用的。我不知道意得客公司與被告 永電公司是何關係，陳溪賢也沒有特別介紹。」等語（見 本院卷第118至第119頁），及證人何梓權於同期日到庭具 結證稱：「（問：原告之乾燥機是何人委由你來施作？） 陳溪賢。（問：你受託後，如何進行？）我找4家協力廠 商來幫忙做。是在大里、霧峰、溪州等地，沒有在永電公 司做。（問：為何以慶順公司與原告指定的王牌公司簽約 ？）因為要開發票要用慶順公司，所以才借他的名義。慶 順公司是我的協力廠商，在溪州，因為要開發票，施瑞模 、陳溪賢2人都有同意。（問：慶順公司與永電公司有何 關係？）沒有。（問：何人付款予你？以何人名義付款？ ）是陳溪賢用薛政河的名義開票給我們付工程款。（問： 何人負責交付機器予原告？）我們完成後，施瑞模認同後 施瑞模有去溪州等處看過，我們才裝船載到金門交給他。 （問：本件乾燥機的設計圖是何人交給原告？）圖是我畫 的，我和陳溪賢、施瑞模、薛政河有去看現場，針對需求 由我畫設計圖，圖示的細節是我們4人討論的。我們都在 施瑞模的公司討論。設計圖應該是我交給原告的施瑞模。 （問：設計圖有無交給陳溪賢過？）他有看過，但圖面沒 有給他。（問：驗收有無簽文件，為何你不瞭解？）那是 老闆的事。（問：老闆是指誰？）陳溪賢。」等語（見本 院卷第119至121頁），足徵陳溪賢於系爭契約簽訂前即已 向原告之代表施瑞模表示因系爭機器承作價錢太低，且其 有中間費用問題，故被告永電公司不可能承作，其僅能另 外安排師傅承接此案，與永電公司完全無關等語無訛，是 以，原告不僅顯然知悉被告永電公司未曾授權陳溪賢承接 系爭契約，亦詳知被告永電公司自始均無承作系爭機器之 意思，且系爭乾燥機實際上並非由被告永電公司承作，而 係陳溪賢個人委請何梓權至現場查看後，由何梓權針對原 告需求畫設計圖面後施作者，實甚明確。蓋以依被告永電 公司所提何梓權所繪製之設計圖及乾燥機實體圖照片（見 本院卷第191至192頁），比對蓋有被告永電公司印記之設 計圖（見本院卷第130頁）為觀，既明顯可見何梓權所繪 製之設計圖樣式、煙囪外觀及機器整體長度等，方與系爭 乾燥機實體圖照片大致相同，反之，其上有被告永電公司 印記之設計圖（下稱系爭設計圖），則與系爭乾燥機實體 圖照片所示外觀等差異甚多，復系爭設計圖亦無註記設計 者為何或有相關材質等細部說明，從而，系爭設計圖是否 即為系爭乾燥機契約之施作圖面，已屬可疑。況且，原告 對於何梓權確有依上開承作之系爭乾燥機設備而為設計並 提出上開圖面等情亦未予否認，益徵系爭乾燥機之承作事 宜實非基於系爭蓋有被告永電公司印記之設計圖為之，則 原告援引陳溪賢曾提出之系爭設計圖為據，主張陳溪賢具 有表見代理被告永電公司之情云云，當非可取。甚查，證 人黃祥登及何梓權等2人均非原告或被告永電公司任何一 方之受僱人，而僅係介紹或承作系爭機器之契約以外第3 人，衡情均無特別理由且甘冒偽證之風險而故為對其中一 方不利之證詞，是其等所為上開證詞，當均可採認無疑。 基此，依證人黃祥登及何梓權等2人所為上開證詞及相關 證據以視，既足見陳溪賢並非為被告永電公司簽訂系爭契 約，被告永電公司亦無承作系爭乾燥機之情，系爭契約係 陳溪賢個人以何梓賢之協力廠商之一即被告慶順公司名義 與原告以王牌公司名義互為簽約後，自行委由何梓賢進行 繪圖及施作者，而被告永電公司實無由自己之行為表示以 代理權授與陳溪賢，或知陳溪賢表示為其代理人而不為反 對之表示等情，揆諸上開說明，自與民法第169條關於表 見代理之規定不符，從而，原告僅憑前情主張被告永電公 司應有表見代理人責任，復未能提出其他證據證明所指上 情為真，自難認被告永電公司就系爭契約之簽訂需負表見 代理之授權人責任至明。另原告固指陳系爭契約簽訂前， 陳溪賢曾帶同施瑞模等人至意得客公司參觀，該意得客公 司即為被告永電公司之一部分，而被告慶順公司則為被告 永電公司之子公司云云；然則，原告迄今既未曾提出任何 證明以實其說，此部分自亦可為引為認定被告永電公司應 負表見代理等責任之證據資料，附此說明。 （4）再者，參以證人陳溪賢於102年4月11日本院言詞辯論期日 中亦具結證稱：「98年至99年我在永電公司任職。（問： 施瑞模有無參觀永電公司？）沒有。當初黃福德帶施瑞模 到永電公司找我，說施瑞模金門酒廠要做壹個乾燥機，永 電公司旁有壹個意得客博物館，我們就去博物館參觀他的 產品。（問：施瑞模究竟找永電公司承攬亦或委由你來作 ？）當初施瑞模及黃福德找我時價碼壓的很低，永電公司 不可能承接這個工作，且施瑞模要求要有一些廣告費用從 中抽除，因為他有一些開銷沒有辦法向公司聲請，所以要 我給他一些費用，我就跟他說永電公司不可能承作此案。 後來黃福德說是否可以找外面的人做，所以我就找何梓權 做。這些當初施瑞模都同意。…施瑞模也去看過很多乾燥 設備，所以才拖到99年3月才決定要做。第2次去金門酒廠 時我沒有辦法去，就由何梓權、施瑞模去，後來由何梓權 找7、8家廠商承作。這之間我有陪施瑞模替這些協力廠商 參觀，到機器完成前，我還帶施瑞模及其公司人員到協力 廠商參觀1次。估價單是何梓權估給我，我叫薛政河繕打 的，是慶順公司與原告簽訂買賣契約的。因何梓權也沒有 公司，當初要做也說好由慶順公司開發票，所以才由慶順 公司簽約，是我與何梓權、施瑞模，我們3人講好。被告 永慶順公司與永電公司不認識，我與慶順公司本來不認識 ，這都是何梓權去找的。（問：系爭機器價格？如何給付 ？何人收款？）機器1200萬元。是施瑞模付給我的，我是 委託薛政河處理。委由施瑞模那邊收到支票，全都交給薛 政河代收，因為薛政河當初沒有工作，因我在上班也沒有 空，此案所有文書就委託他處理，我有給他一些費用。我 是以個人名義委託薛政河，不是以永電公司名義。系爭乾 燥機是我收了原告的票後，由薛政河代收，再由薛政河開 個人的票付給何梓權他們。乾燥機是由協力廠商及何梓權 處理製造及驗收事宜。我只是介紹。…我接本案沒有向永 電公司報備。因為黃福德說本案很急，本來係98年12月要 完成，後來因為施瑞模參觀很多的乾燥工廠拖到3月才急 著做，叫我5月底要完成，因為價格公司沒有辦法接，而 且施瑞模還要公關費，不是時程的問題，所以沒有向永電 公司報備。…（問：本件機器設備自洽談迄原告提起訴訟 止，永電公司有無參與？）沒有。…（問：意得客公司裡 面展示的商品是否永電公司出產？）不是。是展覽很多公 司的產品，有一些包含永電公司出產的產品，但不多，也 有一些永電公司出產的乾燥機。」等語詳實（見本院卷第 115至第118頁），足見上開證人所述情節，除關於陳溪賢 究屬系爭契約之當事人或介紹人等情有所出入外，其餘就 陳溪賢早已向原告表明被告永電公司不可能承接系爭契約 內容等情所為證述，則均大致相符，是更徵原告確實詳知 被告永電公司並未授權陳溪賢簽訂系爭契約，而被告永電 公司亦無任何表見代理之情事，容無疑義。 （5）綜上，不論系爭契約究為陳溪賢個人借用被告慶順公司名 義簽訂，抑或如陳溪賢到庭證稱其僅為介紹人，系爭契約 係存在於原告與何梓權之間，被告永電公司既非系爭契約 之實際或名義上締約當事人，亦非實際承作人，且無表見 代理之適用，已如前述，則被告永電公司自無須就系爭契 約所生任何不完全給付或瑕疵負擔保責任甚明，準此，即 便原告所指系爭乾燥機確有尚未合乎系爭契約之約定品質 等情為真，亦仍無礙於被告永電公司就系爭契約所生任何 法律關係，均毋庸擔負任何契約當事人責任之認定。綜上 上所述，足認原告所為上開先位聲明之請求，顯屬無據， 應予駁回；而原告先位之訴既經駁回，其假執行之聲請即 失所附麗，亦應併予駁回之。 （二）備位之訴部分： （1）按訴之預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由 ，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時， 可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言，先位請 求無理由，為後位請求之停止條件，先位請求有理由，係 後位請求之解除條件。故訴之預備合併，法院應先就先位 之訴為調查裁判，如先位之訴有理由，備位之訴即毋庸裁 判，必先位之訴為無理由，法院始得就備位之訴為裁判。 而原告所提本件先位聲明，為無理由，既如前述，依上開 說明，本院自應就原告之備位聲明予以裁判，先予說明。 （2）查原告固主張被告慶順公司為系爭契約之出名締約人，應 對原告負出賣人義務，此見被告慶順公司於其所聲請之臺 灣彰化地方法院100年度司促字第15791號支付命令聲請狀 中亦自承其與原告間就系爭乾燥機（乾燥燃燒爐）確有契 約關係存在等語亦可參，而系爭乾燥機於試車階段即有嚴 重瑕疵致無法正常運作，幾經修繕均無法排除障礙，是原 告爰依不完全給付及物之瑕疵擔保規定，請求被告慶順公 司賠償如訴之備位聲明所示金額，並以爭點整理狀送達被 告慶順公司之時，作為解除契約之意思表示，當屬有據等 情；而被告慶順公司雖不爭執其確有出名簽訂系爭契約無 訛，然仍抗辯原告應舉證證明系爭乾燥機有何瑕疵可指等 語。而查，依證人何梓權於本院言詞辯論期日中具結證稱 ：「（問：原告之乾燥機是何人委由你來施作？）陳溪賢 。（問：你受託後，如何進行？）我找4家協力廠商來幫 忙做。是在大里、霧峰、溪州等地，沒有在永電公司做。 （問：為何以慶順公司與原告指定的王牌公司簽約？）因 為要開發票要用慶順公司，所以才借他的名義。慶順是我 的協力廠商，在溪州，因為要開發票，施瑞模、陳溪賢2 人都有同意。」等語以觀（見本院卷第120頁），益見系 爭契約之當事人實為陳溪賢個人與原告，而被告慶順公司 僅與王牌公司同為出名締約人，系爭乾燥機則係何梓權受 陳溪賢個人委託後，再委由被告慶順公司等4家廠商協力 完成者，被告慶順公司僅係受託於何梓權而承作系爭乾燥 機之一部分，容無疑義，從而，被告慶順公司與原告既非 系爭契約之實質上當事人關係，被告慶順公司亦無向原告 收取系爭契約約定款項或交付系爭乾燥機之事實，則縱使 系爭乾燥機有何瑕疵可指，已顯非被告慶順公司所需負擔 之責任。 （3）何況，依證人陳溪賢於本院言詞辯論期日中證稱：「（問 ：本件是否已完成試車驗收？）本件已經驗收。驗收我沒 有參與，回到臺灣之後施瑞模給我在金門安裝驗收完成照 片，回來後他才付尾款。（問：本件是否約定要使用超導 體？並保證每小時處理8至10噸酒槽？）沒有。（問：在 永電公司見面時，你是否告知施瑞模，永電公司係專營乾 燥機製造商，與美國一些衛星發射公司有合作關係，擁有 豐富超導體設計處理能力，故施瑞模理想中乾燥設備，僅 以該公司末端處理技術即可輕易解決並保證每小時可處理 8至10噸含水量70％酒槽等語？）沒有，我們去參觀意得 客博物館時，是意得客裡面有寫這些東西。金門驗收回來 後付款，這部機器本來是要安裝在金門，後來又轉了好幾 手，後來又把機器轉到外面來，請何梓權轉到北港，之後 又轉到彰化。」等語（見本院卷第116頁至第117頁），參 以原告自始亦未提出系爭乾燥機究有何等瑕疵，又是否屬 被告慶順公司提供服務製作之範圍，另或有何其他可歸責 於被告慶順公司之緣由，而僅係空言指陳系爭乾燥機依契 約約定內容，理當功率為每小時可烘乾7,000公斤、重油 消耗量至多每小時2,000公斤，然成品卻未達成該目標云 云，惟全然未能說明瑕疵究達何種程度及提出詳細可供本 院參酌之鑑定資料以資為證，故以，自無從單憑原告上述 主張，即認被告慶順公司應承擔瑕疵或不完全給付責任甚 明。綜上所述，原告既亦屬未能舉證證明被告慶順公司確 應擔負伊所指上開契約責任，是原告主張以伊爭點整理狀 送達被告慶順公司之時，作為解除系爭契約之意思表示， 並請求被告慶順公司應賠償1,200萬元買賣價金之備位聲 明，亦尚嫌率斷，核屬無據，應予駁回；而原告備位訴訟 部分既經駁回，其假執行之聲請，亦當失所附麗，應併駁 回之。 （三）準此，原告主張系爭契約所生不完全給付及物之瑕疵擔保 責任，而為上開先位及備位聲明之請求，均為無理由，均 應予駁回；而原告上開先位及備位之訴既經駁回，則其假 執行之聲請，亦均失所附麗，均應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均與判 決結果不生影響，爰不一一論述，核為敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 102 年 11 月 29 日 民事第六庭 法 官 許惠瑜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 11 月 29 日 書記官 鄭晉發