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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　 101年度重訴字第575號 原　　　告　初日精密機電有限公司 法定代理人　楊茗雅 訴訟代理人　許盟志律師 複代理人　　黃中信律師 　　　　　　林俊賢律師 　　　　　　韓忞璁律師 　　　　　　鄭依淳 被　　　告　勤鑫企業有限公司 法定代理人　張通明 訴訟代理人　林雅儒律師 複代理人　　林美津 上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國103 年11月4 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣肆佰玖拾玖萬玖仟貳佰玖拾元，及自民國 一百零一年十二月四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。 本判決第一項原告以新台幣壹佰陸拾陸萬陸仟肆佰參拾元供擔保 後得假執行。但被告如以新台幣肆佰玖拾玖萬玖仟貳佰玖拾元為 原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴被告應給付反訴原告新台幣參拾壹萬零捌佰元，及自民國一 百零二年七月二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十四，餘由反訴原告負擔 。 本判決第五項得假執行。但反訴被告如以新台幣參拾壹萬零捌佰 元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專 屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者， 不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提 起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之；民 事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。又該條項所稱 之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴 之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審 判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或 作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同 一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或 本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發 生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（ 最高法院91年度台抗字第440 號裁定意旨參照）。查原告初 日精密機電有限公司（下稱初日公司）起訴主張被告勤鑫企 業有限公司（下稱勤鑫公司）承攬該公司轉子加工之訂單後 ，經初日公司提供轉子半成品予勤鑫公司，由勤鑫公司進行 轉子「加工」、「動平衡」、「鍍膜」之工作，惟勤鑫公司 一再延誤交期，其於民國101 年1 月11日最後一次交貨時， 仍有逾四分之一的料件未加工交貨，勤鑫公司亦未交代料件 去向，且所交付之成品除主動軸、從動軸部分勉強堪用外， 其所交付之轉子，因加工結果與雙方約定之加工圖面不符而 皆無法使用，經初日公司催告勤鑫公司修補，仍未見改善， 勤鑫公司最後放棄交貨，可徵勤鑫公司之工作有瑕疵，初日 公司因勤鑫公司之債務不履行而受有損害，故依民法給付遲 延、債務不履行之法律關係，訴請勤鑫公司給付損害賠償。 被告勤鑫公司則抗辯：其已交付轉子加工完成品370 個，主 軸加工完成品220 支，因初日公司前向勤鑫公司表示有5 支 主軸損壞，僅同意支付215 支之報酬，並表示扣除損害賠償 金額後，願意給付新台幣（下同）40萬3,463 元，經勤鑫公 司開立發票向初日公司請款，初日公司迄未付款；又轉子加 工完成品370 個之報酬為31萬0,800 元，初日公司迄未給付 ，亦為給付遲延，其得依承攬契約之法律關係請求初日公司 給付上開款項共計71萬4,263 元，爰提起反訴。經核本訴及 反訴兩造主張之權利，均係基於同一承攬契約，兩者有牽連 關係，復無民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情況， 是勤鑫公司提起反訴核無不合，應予准許。 二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法256 條定有明文。經 查： （一）本件原告初日公司起訴時，主張起訴狀附表一所載「勤鑫 收受料件數量欄」之內容，記載其交付給勤鑫公司之主軸 半成品為216 支、轉子半成品共計576 個，嗣於102 年7 月3 日言詞辯論期日，當庭以言詞更正其已交付予勤鑫公 司之轉子半成品數量為574 個、主軸半成品數量為220 支 等語，係屬事實上陳述之更正，並未因此變更訴訟標的， 非為訴之變更，依上開規定，尚非不許。 （二）初日公司於起訴之初，主張勤鑫公司就未交付之轉子有給 付遲延之情形，而就勤鑫公司已交付之轉子部分，主張勤 鑫公司之加工結果與雙方約定之加工圖面不符而皆無法使 用，雖經初日公司屢屢促請勤鑫公司加以修補，仍未見改 善，…因勤鑫公司之債務不履行及遲延給付，致初日公司 就系爭耗材「鑄造」及「熱處理」、「鍍膜」及「動平衡 」階段所支出之費用徒然白費外，並須另行支出費用委請 訴外人祥吉公司代工相同耗材，及出口備用真空幫浦予訴 外人大陸地區之昆山京泰亞精密機械國際貿易有限公司（ 下稱昆山京泰亞公司）代為替代賠償，而受有共計1,479 萬0,716 元之損害等語，則其攻擊方法除主張勤鑫公司有 給付遲延之情形外，就其所指「債務不履行」部分，並未 指明係給付不能、遲延給付抑或不完全給付之態樣。惟初 日公司嗣於本院審理中，補充陳述略以：就勤鑫公司已交 付之轉子370 顆部分（現由初日公司占有中）是否合於契 約約定並無不堪使用之情事，雙方爭執不下，故有送請鑑 定之必要。倘系爭轉子上有非「FCD500（球墨鑄鐵）」材 質之鍍鉻物或表層添加物，即不符合契約約定亦致影響轉 子之性能，而可歸責於被告，此點亦有可經由送鑑定後確 認等語（見本院卷第153 至154 頁），及於本院103 年11 月4 日言詞辯論期日以言詞補充謂：按照鑑定結果，勤鑫 公司所交付之轉子不符合契約之要求，其內容詳如鑑定報 告所述，其影響程度亦參考民事陳述續二狀之說明。則勤 鑫公司所交付之轉子既未依債之本旨交付，起訴前初日公 司有口頭催告勤鑫公司補正，惟所有轉子皆經勤鑫公司加 工，且加工結果均失敗，初日公司絕無補正提出交付之可 能，故初日公司債務不履行之情事甚為明確，所致初日公 司系爭轉子本體損毀之損失及初日公司另行請求訴外人祥 吉公司加工轉子所生之花費及未履行對於第三人履行契約 所需額外提出之真空幫浦替代機型之衍生費用詳如附表二 所示皆屬被告應負責任範圍等語（見本院卷第349 頁反面 至第350 頁）。可知初日公司於本院審理中，嗣已補充以 「不完全給付」為其攻擊方法，而為事實上及法律上陳述 之補充，本件訴訟標的並無因此有所變更或追加，依前揭 說明，應予准許。 乙、兩造陳述及答辯要旨： 壹、本訴部份： 一、原告初日公司起訴主張略以： （一）初日公司於100 年3 月間，經由經理楊森元與勤鑫公司人 員張峻銘洽談耗材主動軸、從動軸、轉子（下稱系爭耗材 ）之「加工階段」訂單，初日公司乃於100 年5 月20日傳 真正式訂購單予勤鑫公司，委由勤鑫公司進行加工，惟勤 鑫公司未於收受訂購單後即時回傳確認，經初日公司要求 後，勤鑫公司始於100 年7 月1 日回傳訂購單予初日公司 ，再於同年8 月11日自行就初日公司所記載付款條件「月 結90天」之付款約定，變更為「60天」後，重新回傳訂購 單，惟初日公司並未同意該付款條件之變更，而另由經理 楊森元與勤鑫公司之負責人張通明，口頭約定勤鑫公司應 自初日公司交付各批耗材半成品給勤鑫公司後之2 個月內 交貨，初日公司亦陸續於同年3 月至5 月間，交付業經「 鑄造」、「熱處理」階段之系爭耗材半成品予勤鑫公司， 而由勤鑫公司進行「加工」、「動平衡」及「鍍膜」程序 。詎勤鑫公司一再延誤交期，屢經初日公司催促，迄101 年1 月11日最後一次交貨時，仍有為數逾四分之一之料件 未予加工交貨，勤鑫公司亦未交代料件去向，且勤鑫公司 所交付之成品中，除主軸勉強堪用外，其所交付之轉子成 品，與兩造約定之加工設計圖面不符而皆無法使用，轉子 表面塗層亦非依設計圖所載之FCD500（球墨鑄鐵）材質， 雖經初日公司屢次促請勤鑫公司加以修補，惟仍未見改善 ，勤鑫公司負責人乃避而不見，最後甚至放棄交貨，顯見 勤鑫公司確有給付遲延之情形。 （二）而依本件鑑定機關財團法人金屬工業研究發展中心103 年 8 月1 日金企字第0000000000號函所檢送之鑑定報告（下 稱系爭鑑定報告），可知： 1.就「轉子內徑、外徑及厚度」之量測結果，與附件2 所示 圖說及附件3 所示量測數據表所載規格比對結果係「不符 合」。析言之： ⑴轉子內徑經抽樣量測結果，XL-1（Φ30.194）「大於」 轉子圖說所定規格（以Φ30.1為基準）及公差（-0.02 ）之要求，換言之即內孔徑過大，將導致轉子與主軸嵌 合時無法密合而左右鬆動，進而使轉子間或轉子與真空 幫浦腔壁間發生摩擦碰撞而毀損；YL-1（Φ30.063）「 小於」轉子圖說所定規格（以Φ30.1為基準）及公差（ -0.02 ）之要求，換言之即內孔徑過小，將使轉子無法 與主軸嵌合，根本失去運轉之功能。 ⑵轉子外徑經抽樣量測結果，其中一顆（XL-1）大於轉子 圖說所定規格及公差之要求，將使該顆轉子與其他搭配 運轉之轉子發生干涉現象（即兩顆轉子於高速運轉下因 高溫膨脹結果，其間缺乏足夠空隙導致摩擦、碰撞）， 以及轉子與真空幫浦腔壁間發生摩擦情形，進而使轉子 與轉子間、轉子與真空幫浦腔壁間皆產生轉子及真空幫 浦腔璧摩擦毀損之結果，並失去運轉之功能；另一顆（ YL-2）「小於」轉子圖說所定規格及公差之要求，將使 該顆轉子於搭配其他轉子運轉時，產生兩轉子間空隙過 大之情形，進而使真空幫浦腔室內正進行壓縮區域之空 氣從該空隙洩漏至其他區域，而無法達成有效壓縮之功 能。 ⑶轉子厚度經抽樣量測結果，大多（XL-2、YL-1、YL-2） 大於轉子圖說所定規格及公差之要求，換言之即過厚， 將使整顆轉子於高速運轉時，與真空幫浦腔壁間發生摩 擦情形，進而使轉子與真空幫浦腔壁皆發生摩擦毀損之 結果，並失去運轉之功能。 2.轉子之表面均發現有鍍鎳層存在，故於鑑定物上塗有不屬 前開圖說所載FCD500（球墨鑄鐵）之材質。析言之，本件 轉子之原始設計，係以FCD （球墨鑄鐵）材質一體成型進 行製作，於高速運轉下縱使發生「干涉」現象，亦不易磨 損蝕刻產生過度沉積物而提早耗損轉子之壽命並阻滯轉子 之運轉；反之，勤鑫公司所交付之轉子基於不明原因而擅 自鍍上鎳化合物，於高溫高速運轉下易發生磨損蝕刻，所 產生之過量沉積物亦將阻滯轉子之運轉，使其喪失運轉功 能。綜上，勤鑫公司受託製作之轉子俱有重大瑕疵甚至不 符契約所需甚明。 （三）至勤鑫公司辯稱所交付之轉子厚度必然同一，而鑑定報告 量測之轉子厚度不一，顯不可採云云。惟縱以精密儀器製 作物品，亦不能擔保每次製作之同種類成品於尺寸、大小 必然完全精準一致，否則何須允許製作之成品存有合理之 公差？換言之，勤鑫公司所製作之轉子厚度不一本屬正常 ，初日公司亦非因此責難勤鑫公司，勤鑫公司所辯委不足 採。又，勤鑫公司另質疑鑑定報告將轉子內徑規格錯誤記 載為30.2，顯見其鑑定過程之粗糙及草率，然而，只要轉 子各項量測結果確實可以信賴，則縱使用以比對之規格誤 載，致使判定結果有誤，倘改以金屬中心量測之結果與轉 子設計圖面所載之正確規格進行比對，自可得出正確之判 定結果而供本件判決參酌，實無庸因此再重為鑑定。經初 日公司依據轉子設計圖面所載之正確規格，與鑑定機關所 量測之結果比對後，可知勤鑫公司交付之轉子經抽樣檢測 結果，仍有兩顆（XL-1、YL-1）不符契約要求，自仍屬有 瑕疵。 （四）按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損 害。」、「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得 拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」、「 依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付 不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給 付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」、 「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」民法第231 條第1 項、第255 條及第260 條分別定有明文。查，因勤 鑫公司未於兩造約定之一定時期為給付，而有給付遲延， 且其所為給付，不能達其契約之目的，初日公司自得不經 催告，而解除系爭契約。爰以本件起訴狀繕本送達勤鑫公 司，以代解除系爭契約意思之通知，並請求勤鑫公司給付 下列損害賠償： 1.因系爭耗材之製作需經「鑄造」、「熱處理」、「加工」 、「動平衡」及「鍍膜」等五個階段，僅經「鑄造」、「 熱處理」之耗材半成品，亦有相當之財產價值，所有權亦 歸屬初日公司。惟因勤鑫公司加工失敗，導致耗材半成品 成為廢鐵，而無法再轉由其他廠商重行加工或再做其他利 用，則初日公司前已支出之「鑄造」、「熱處理」費用亦 皆付諸流水，自應由勤鑫公司負賠償責任，勤鑫公司就此 部分自應賠償初日公司業已支出之加工費共13萬2,566 元 。 2.勤鑫公司雖質疑祥吉精密機械有限公司（下稱祥吉公司） 所加工之轉子是否確為勤鑫公司交付予初日公司之物云云 。惟因初日公司係先委託其他廠商進行「鑄造」、「熱處 理」作業，初步完成轉子之半成品後，再將該轉子半成品 交付勤鑫公司加工，因勤鑫公司加工進度遲滯，初日公司 始將系爭轉子半成品交由祥吉公司進行加工，並非將勤鑫 公司所交付之轉子再轉交由祥吉公司加工。是勤鑫公司就 此部分所辯並無可採。依此，因勤鑫公司給付遲延之故， 初日公司為了提供耗材予昆山京泰亞公司，須另花金錢委 託訴外人祥吉公司加工相同之耗材，而另受有加工費49萬 0,980 元之損害。 3.此外，初日公司自100 年11月5 日起，需另行提供備用真 空泵予大陸昆山京泰亞公司作為替代賠償，因此受有損害 1,416 萬7,170 元。 4.綜上，按照本件鑑定結果，可知勤鑫公司所交付之轉子不 符合契約之要求，其內容詳如鑑定報告所述，其影響程度 亦參考民事陳述續二狀之說明。則勤鑫公司所交付之轉子 既未依債之本旨交付，起訴前初日公司有口頭催告勤鑫公 司補正，惟所有轉子皆經勤鑫公司加工，且加工結果均失 敗，初日公司絕無補正提出交付之可能，故初日公司債務 不履行之情事甚為明確，所致初日公司系爭轉子本體損毀 之損失及初日公司另行請求訴外人祥吉公司加工轉子所生 之花費及未履行對於第三人履行契約所需額外提出之真空 幫浦替代機型之衍生費用皆屬被告應負責任之範圍。而初 日公司委請勤鑫公司加工系爭耗材之目的，係為履行對大 陸昆山京泰亞公司之零配件交貨義務。是以，初日公司因 勤鑫公司之債務不履行，共計受有1,479 萬0,716 元之損 害，自得請求勤鑫公司賠償。 （五）並聲明：1.勤鑫公司應給付初日公司1,479 萬0,716 元， 及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息。2.訴訟費用由勤鑫公司負擔。3.願供擔 保請准宣告假執行。 二、被告勤鑫公司抗辯略以： （一）兩造締約時，勤鑫公司即明確告知初日公司，因當時加工 訂單量甚多，倘初日公司要求限期內完成加工，勤鑫公司 即不欲承接其訂單，初日公司同意不約定完成期限，當時 初日公司亦曾表示其配合相關廠商非僅勤鑫公司一家，因 聽聞業界對於勤鑫公司風評甚佳，乃希望委由勤鑫公司作 一批，是兩造對於加工完成期限，實無特別嚴守之共識及 約定，且初日公司對於勤鑫公司有何「非於一定時期為給 付不能達其契約之目的」之情事，及對於勤鑫公司如何構 成給付遲延，亦未明確舉證說明，是初日公司主張勤鑫公 司給付遲延，而依民法第255 條規定逕行解除契約云云， 即非可採。此外，兩造間乃第一次進行交易，初日公司於 訂購單上所載之付款條件為「月結90天」，勤鑫公司認為 此一付款時程太久，故於同年8 月11日由勤鑫公司負責人 張通明於付款條件上更改為「太久了改60天ok」，再次傳 真予初日公司，初日公司並無反對之表示。 （二）又，初日公司交付勤鑫公司加工之轉子半成品，原本即須 先為開模、鑄造及熱處理之程序，縱使初日公司未委託勤 鑫公司而係委託他人加工該轉子半成品，初日公司亦須進 行開模、鑄造及熱處理工作，從而，該部分支出之費用即 與勤鑫公司之履行契約無涉，初日公司要求勤鑫公司賠償 該部分之加工費用，自非可採。 （三）另，初日公司主張因勤鑫公司交付貨物有瑕疵，致其必須 委託訴外人祥吉公司（答辯狀誤載為「吉祥公司」，以下 同）另為加工，因此受有損害云云。然查，祥吉公司所加 工之轉子是否確為勤鑫公司交付初日公司之轉子？祥吉公 司所為之加工，是否係修繕勤鑫公司所交付轉子之瑕疵？ 均未見初日公司舉證說明。甚且，兩造於鑑定過程中前往 初日公司進行取樣時，初日公司現場提出勤鑫公司所交付 之轉子，幾乎均未進行加工，而仍維持勤鑫公司交付之狀 態，顯見初日公司主張其就勤鑫公司交付之轉子另行委由 祥吉公司加工，致受有損害云云，顯與事實不符，初日公 司要求勤鑫公司賠償此部分費用，亦非可採。 （四）再者，初日公司執其與訴外人昆山京泰亞公司所簽立之合 約書第5 條約定，主張因勤鑫公司給付遲延致其須另行提 供備用真空幫浦作為替代賠償受有損害云云。惟查，初日 公司並未提出任何昆山京泰亞要求依合約書第5 條提供備 用真空幫浦或零配件作為替代賠償之證明文件，且該合約 書第5 條所指之零配件是否即指勤鑫公司受託加工之系爭 轉子，顯非無疑，況參諸初日公司所提與訴外人昆山京泰 亞公司之合約書，乃初日公司出售真空泵等物品與訴外人 昆山京泰亞公司之買賣合約書，與其主張因勤鑫公司給付 遲延致須提供備用真空幫浦作為替代賠償，顯然無涉，是 初日公司主張勤鑫公司須賠償出口備用真空泵金額1,416 萬7,170 元，自無理由。 （五）並聲明：1.原告初日公司之訴駁回。2.訴訟費用由原告初 日公司負擔。3.如受不利益之判決，願供擔保請准免為假 執行之宣告 貳、反訴部分： 一、反訴原告勤鑫公司主張略以： （一）查初日公司委由勤鑫公司加工製作如100 年5 月20日傳真 訂購單所載之主動軸、從動軸，勤鑫公司業已依約加工完 成主動軸、從動軸220 支交付予初日公司，而初日公司於 101 年初即傳真向勤鑫公司表示上開220 支主軸中，有5 支係有瑕疵，其僅同意支付215 支之報酬，初日公司並自 行扣除損害賠償金額後，表示願給付勤鑫公司40萬3,46 3 元，要求勤鑫公司開立發票請款，勤鑫公司業已開立發票 向初日公司請款，是勤鑫公司請求初日公司給付此部分之 承攬報酬，應屬有據。 （二）又，關於初日公司委由勤鑫公司加工製作如100 年5 月20 日傳真訂購單所載之轉子，勤鑫公司前已陸續交付轉子加 工完成品計370 個，初日公司亦已受領給付，惟初日公司 迄今未付款，此部份轉子加工完成品，依兩造約定未稅單 價為800 元，加計營業稅後，初日公司應給付勤鑫公司轉 子加工完成品報酬31萬0,800 元。 （三）查系爭鑑定報告內容對於鑑定所使用之量測方式、量測過 程及量測結果數據如何量測而來，均未於鑑定報告中說明 ，讓人無從了解其如何進行鑑定及鑑定方式是否妥適，是 其鑑定報告顯有重大瑕疵。且查鑑定報告第3 頁所載轉子 厚度量測結果分別為「34.935」、「34.961」、「34.977 」、「35.001」，惟系爭轉子厚度均係以精密儀器設定厚 度規格後（如本案轉子厚度規格為34.92 ），整批放於平 台上施作，製作過程如勤鑫公司所提照片及影片所載（註 ：影片中厚度規格設定為34.935），可知勤鑫公司交付予 初日公司之轉子厚度必然同一，倘有不符合亦必然全數不 符合，絕無可能有如鑑定報告所載部分符合、部分不符合 之情形，更無可能有厚度規格差距高達0.066 之情形發生 ，是鑑定報告此部分量測結果顯有問題，鑑定報告亦未說 明其量測方式及如何得出量測結果，可知系爭鑑定報告顯 不可採。 （四）再查，圖說之轉子內徑規格為30.1，鈞院檢送附件三轉子 規格量測數據表所載「內孔直徑與主軸配合位置」亦記載 圖面尺寸為「30.1」，然鑑定報告竟將轉子內徑規格錯誤 記載為「30.2」，顯見其鑑定過程之粗糙及草率，是此鑑 定報告自難參採。綜上，初日公司業已受領勤鑫公司所交 付之主動軸、從動軸及轉子，自應給付勤鑫公司共計71萬 4,263 元（計算式：40萬3,463 元＋31萬0,800 元＝71萬 4,263 元），爰提起本件反訴。 （五）並聲明：1.反訴被告初日公司應給付反訴原告勤鑫公司71 萬4,263 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。2.反訴訴訟費用由反訴原 告負擔。3.願供擔保請准為假執行之宣告。 二、反訴被告初日公司抗辯略以： （一）就勤鑫公司反訴請求之主軸報酬共計40萬3,463 元，固為 初日公司應負擔之債務，當時初日公司未就主動軸報酬付 款之原因，係因主軸與轉子之契約係在同一張訂單上，經 初日公司發現轉子有瑕疵，而勤鑫公司無法再補正交付轉 子後，且因勤鑫公司交付之轉子不符合契約約定，並造成 初日公司之損害，初日公司乃在全部爭議尚未釐清前，拒 絕給付主軸之報酬。況初日公司得以本訴所得請求之損害 賠償金額，與勤鑫公司反訴請求之主軸報酬債權相互抵銷 後，初日公司就此部分無庸再給付勤鑫公司任何金額。 （二）另就勤鑫公司反訴請求之轉子報酬部分，因為勤鑫公司所 交付之轉子，不符合契約約定並造成初日公司之損害，雖 勤鑫公司強行將轉子交付給初日公司，但其給付對初日公 司並無任何意義，初日公司亦無受領之義務，故勤鑫公司 無向初日公司請求此部分報酬之權利。 （三）並聲明：1.反訴原告勤鑫公司之訴駁回。2.訴訟費用由反 訴原告勤鑫公司負擔。3.如受不利益之判決，願供擔保請 准免為假執行之宣告。 丙、經本院與兩造協議簡化不爭執事項、爭點之結果如下（見本 院卷第124 頁反面至第125 頁、第303 頁反面）： 壹、本件不爭執事項（本院引為判決之基礎）： 一、兩造於100 年3 月間洽商，由初日公司以93萬2,610 元委由 勤鑫公司承攬初日公司已鑄造並完成熱處理階段之主、從動 軸及轉子等耗材之加工製作，初日公司於100 年5 月20日傳 真系爭訂購單予勤鑫公司。 二、勤鑫公司於100 年5 月20日收受初日公司傳真之訂購單後， 於100 年7 月1 日在訂購單用印後回傳予勤鑫公司（回傳內 容如原證五）。 三、勤鑫公司負責人張通明曾於100 年8 月11日在兩造間所定系 爭訂購單所載注意事項第一點「付款條件：到廠商交付發票 並驗收合格後，隔月結90天。」部分，以手寫加註「太久了 改60天OK」字樣後，傳真予初日公司之事實（加註上開字句 之訂購單詳見原證六）。 四、兩造就系爭契約之訂購單內未約定勤鑫公司應於何時完成加 工製造系爭已鑄造並完成熱處理階段之系爭耗材的字句。 五、勤鑫公司曾交付如起訴狀附件一「勤鑫收受料件數量」欄所 示數量之系爭耗材予勤鑫公司加工之事實。 六、初日公司已收受勤鑫公司所加工製造完成之主、從動軸共21 5 支，承攬報酬41萬9,250 元，經初日公司要求扣除損害金 額3 萬5,000 元後，初日公司就其應給付予勤鑫公司之報酬 40萬3,463 元迄未給付，而勤鑫公司有應初日公司要求開立 前開項目及金額之發票予初日公司之事實。 貳、兩造爭執之重點為： 一、本訴部分： （一）初日公司主張勤鑫公司就系爭契約有債務不履行及遲延給 付情形，是否有據？ （二）初日公司以本件起訴狀繕本送達勤鑫公司以代解除雙方間 契約之意思表示，其解除契約是否合法？ （三）初日公司主張因勤鑫公司之債務不履行及遲延給付而受有 損害，故請求勤鑫公司給付如起訴狀附表二所示金額，是 否有據？ 二、反訴部份： （一）勤鑫公司主張其對初日公司有主軸之承攬報酬共計40萬3, 463 元、轉子之承攬報酬共計31萬0,800 元等二筆債權存 在，有無理由？ （二）初日公司就勤鑫公司請求之主軸承攬報酬40萬3,463 元， 主張要以本訴中其對勤鑫公司之損害賠償債權予以抵銷， 是否有據？ （三）勤鑫公司請求初日公司給付主軸承攬報酬40萬3,463 元， 及轉子承攬報酬31萬0,800 元，是否有理由？ 丁、法院之判斷： 壹、本訴部分： 一、勤鑫公司確有給付遲延、不完全給付之債務不履行情事： （一）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定 有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。又，因可 歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關 於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第229 條 、第227 條第1 項分別定有明文。次按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段亦有明文。本件初日公司主張勤鑫公司已交付之系 爭轉子，與兩造約定之轉子加工設計圖不符，皆無法使用 ，轉子表面塗層亦非如設計圖所示之「球墨鑄鐵」材質， 經初日公司要求勤鑫公司補正，勤鑫公司提出交付之轉子 數量仍有不足，甚至不再給付，故勤鑫公司就系爭契約之 履行，已提出之給付不符債之本旨，未提出之給付則為給 付遲延等語，既經勤鑫公司否認在卷，並以前揭情詞置辯 。揆諸上開說明，自應由初日公司就其主張對己有利之事 實，先負舉證責任，合先敘明。 （二）本件初日公司因與訴外人昆山京泰亞公司間，於99年5 月 1 日起成立「真空幫浦供貨與零配件維修保養服務合約」 ，約定由昆山京泰亞公司委託初日公司提供真空幫浦與真 空幫浦之維修保養與料件提供和故障問題排除處理服務， 雙方約定之指定機型為「PBM －012C」型，初日公司為履 行上開契約所約定之零配件供貨義務，須先生產主軸（即 主動軸、從動軸）、轉子後，依序委由其他廠商進行「鑄 造」、「熱處理」、「加工」、「動平衡」、「鍍膜」之 加工階段，始能製成主軸、轉子等成品，因此，初日公司 乃於100 年3 月間，與勤鑫公司成立承攬契約，約定由初 日公司將業經「鑄造」、「熱處理」階段完畢之主軸半成 品、轉子半成品，委請勤鑫公司進行「加工」、「動平衡 及「鍍膜」之工作後，將主軸、轉子等成品交付初日公司 ，初日公司則依約給付承攬報酬予勤鑫公司。經勤鑫公司 應允上開約定後，初日公司乃命負責熱處理階段工作之廠 商賀聖工業股份有限公司（下稱賀聖公司），先後於100 年3 月29日交付主軸半成品110 個、於100 年4 月18日交 付XL轉子半成品167 個及YL轉子半成品167 個、於100 年 4 月23日交付X3轉子半成品80個、Y3轉子半成品80個、X2 轉子半成品40個、Y2轉子半成品40個，及於100 年5 月7 日交付主軸半成品110 個予勤鑫公司後，勤鑫公司已同意 承攬系爭工作，初日公司並於100 年5 月20日傳真系爭訂 購單予勤鑫公司，確認兩造間之訂購內容係針對主動軸11 0 個、從動軸110 個，XL轉子167 個、YL轉子167 個、X2 轉子40個、Y2轉子40個、X3轉子80個、Y3轉子80個等耗材 半成品，委請勤鑫公司進行上述「加工」、「動平衡」及 「鍍膜」工作之事實，此為兩造所不爭執，並有初日公司 提出之訂購單影本1 紙、勤鑫公司提出之出貨單影本4 紙 附卷可參（分見本院卷第27頁、第119 至122 頁）。是以 ，勤鑫公司自應依照兩造間之承攬契約，就系爭耗材進行 「加工」、「動平衡」、「鍍膜」後，將成品交付初日公 司，方完成其給付義務，此為至明之理。 （三）查勤鑫公司確有將其加工完成之主動軸、從動軸成品共計 220 支交付初日公司，經初日公司認為所交付之主軸勉強 堪用而予收受，並於101 年3 月間以傳真方式，向勤鑫公 司表示因5 支主軸毀壞，僅願支付承攬報酬（含稅）40萬 3,463 元，請勤鑫公司以該金額開立發票請款等語，勤鑫 公司乃於101 年3 月25日開立金額為40萬3,463 元之統一 發票，向初日公司請款，及於101 年4 月5 日將上開傳真 蓋章回傳予初日公司乙節，亦為兩造所不爭執，並有勤鑫 公司提出之上開傳真、統一發票等件影本附卷可參（見本 院卷第117 至118 頁）。是以，勤鑫公司就主軸部分，業 已完成給付，而經初日公司受領及應允給付貨款40萬3,46 3 元，是勤鑫公司就主軸部分，自無給付遲延或不完全給 付之問題。 （四）惟按債務人於應給付之期限內，能給付而不為給付，是為 給付遲延。揆諸上開規定，勤鑫公司依系爭契約所須提出 之給付，是否定有確定期限，對於認定勤鑫公司於何時起 為給付遲延，關係至切。本件兩造有無就勤鑫公司之給付 約定確定期限乙節，所述互有齟齬，是以，初日公司自應 就系爭契約已約定勤鑫公司履行給付之確定期限乙節，先 為舉證。經查，依證人即初日公司經理楊森元到庭所證： 「（問：原告交付被告公司加工之系爭耗材是如何約定被 告公司要於何時將加工完成的加工品交付給原告公司？交 付至何處？）一開始我們將系爭耗材陸續交給勤鑫企業有 限公司，口頭約定被告要在我們下單後的兩個月內將系爭 耗材加工完畢交付給原告，下單時間就是100 年5 月20日 ，下單後的兩個月期限就是100 年7 月20日前。約定交付 到我們公司。」、「（問：上開關於被告交付加工品之時 間約定，為何沒有記載在訂購單內？）因為還不確定對方 打算要如何做，後來我們有協調時間快到了，請被告趕快 做，被告才用手寫的方式填具交貨的時程表給我們。（當 庭提出交貨時程表，繕本當庭給對造）被告並沒有在約定 時間內交貨給我們，我們第一次收到被告交回的料件是在 100 年8 月8 日，不合格品24顆。」、「（問：你說有跟 被告公司口頭約定？何時約定？）跟張通明聯絡，跟他在 100 年三月份、四月份間在協調何時交貨如何加工的過程 中口頭約定。」、「（問：既然是在100 年3 月、四月間 就與張通明口頭約定要在下單後兩個月內要把加工後的成 品交給原告公司，為何100 年5 月20日原告傳真給被告的 訂購單上並沒有相類似的交付日期記載？）加工可能會遇 到一開始加工產生的問題，因為不知道加工會產生什麼問 題，不知會延滯多少時間，為了體恤對方才沒有在訂購單 上填寫。」、「（問：兩造若是在100 年三、四月間就已 洽談本件契約事宜且原告在100 年三、四月間就陸續將系 爭耗材交給原告，為何原告還需要在100 年5 月20日傳真 訂購單給被告公司？）訂購單代表的意思是對甲乙雙方的 保障。契約在100 年5 月20日下單後才成立。」、「（問 ：訂購單傳真給被告公司後，被告公司沒有立刻回傳，你 們有無催被告公司回傳？）有，回傳的目的是讓訂購單成 立。」、「（問：如果被告始終不回傳訂購單，是否代表 系爭契約在被告回傳之前都還沒有成立？）是。」、「（ 問：如果系爭契約尚未成立是否被告在未成立之前沒有進 行加工的義務？）是。」等語（見本院卷第126 至127 頁 ），佐以證人即勤鑫公司負責人張通明到庭所證：「（問 ：原告交付被告公司加工之系爭耗材是約定如何在加工後 交付還給原告？交付至何處？）我加工好的先交給他，期 限是因為我接單時我的工作很多，原告的人請我幫他加工 ，我說我工作很多，若太趕我不接這訂單，他就拜託我， 我說你不要趕我盡量做。」、「（問：證人楊森元說本件 是在100 年三、四月間就跟被告公司開始洽談委託加工的 事情，他與你口頭約定要在原告下單後兩個月你們把加工 好的成品交還給原告公司，而原告公司的下單時間是100 年5 月20日等語，有無此事？）跟我洽談的人不是楊森元 ，是他的業務員來談。原告公司沒有人跟我講下單之後兩 個月要交，只說叫我盡量趕。」等語（見本院卷第129 至 130 頁），可知初日公司並未在傳真給勤鑫公司之系爭訂 購單上記載交付日期，而初日公司未記載交付日期之原因 ，是考量一開始加工可能會產生問題，因為不知道加工會 產生什麼問題，不知會延滯多少時間，為了體恤勤鑫公司 ，才沒有在訂購單上填寫交付日期等情甚明，依此足可認 定兩造初始洽談系爭契約時，乃至於兩造合意以系爭訂購 單所載為本件承攬契約之約定內容之際，均未就勤鑫公司 應於何時提出給付乙事，約定其確定期限。是以，勤鑫公 司抗辯：本件交易從頭到尾都沒有約定交貨期限為2 個月 ，在加工過程中，初日公司雖有一再催促勤鑫公司盡速交 貨，但他並沒有確定的交付期間等語（見本院卷第87頁反 面），尚非子虛。至初日公司主張兩造約定勤鑫公司應於 初日公司各次交付耗材半成品予勤鑫公司加工時起2 個月 內交付工作云云，核與事實不符，不足採信。 （五）然則，迄本件起訴時為止，勤鑫公司既仍有XL轉子成品6 個、YL轉子成品6 個、X2轉子成品28個、Y2轉子成品28個 、X3轉子成品68個、Y3轉子成品68個，尚未交付予初日公 司之事實，既為兩造所不爭執。而系爭契約所約定之給付 既無確定期限，且經證人楊森元到庭具結證稱：「（問： 被告抗辯有交付附表一第三欄至第六欄各12件轉子給原告 公司測試，原告測試後說無法使用，而拒絕被告後續轉子 之交付等語，有無此事？）有此事，一開始交付是交付6 件，100 年8 月8 日有收到XL、YL、X3、Y3、X2、Y2轉子 各4 顆以及100 年8 月11日也收到了上面的規格轉子各兩 顆，經由第四道加工流程動平衡之後鍍膜，以手提的方式 帶至大陸緊急安裝，發現與被告所陳述的規格、尺寸完全 不同，當下打電話告訴被告公司負責人張通明，為何全部 偏心無法使用，並要求立即停止加工，但遭到張通明拒絕 。他說若停止加工廠商會損失，他就繼續做。」、「（問 ：起訴狀附表一所示『勤鑫實際交貨數量』欄所載數字是 什麼意思？）『件數』欄內的數字是代表我們已收受的， 『短少件數』欄內的數字是代表我們現在還沒有收到的。 」、「（問：被告就你們起訴狀附表一所載206 件轉子有 無提出交付過，而被你們拒絕受領的情形？）從來沒有提 出交付過。」、「（問：被告提出『民事反訴起訴暨答辯 （二）狀』抗辯被告公司已交付轉子加工完成品共370 個 ，此經原告以起訴狀自承在卷，貨款共310,800 元，但原 告公司迄今未付款等語，有無此事？）有此事。因為東西 不合格，訂單上面有載明必須要驗收，不合格的轉子我們 收下了，但被告沒有附上任何的測試報告，轉子目前放在 我們廠內沒有辦法使用，我們要求被告將其他未加工的系 爭耗材交還原告公司，但被告公司拒絕，且該不合格的轉 子並沒有辦法讓被告再為修補，所以我們只好重新鑄造轉 子後交給其他公司代為加工。」等語綦詳（見本院卷第12 5 頁反面至第128 頁反面），而勤鑫公司亦自認初日公司 在本件加工過程中，有一再催促勤鑫公司盡速交貨，但他 並沒有確定的交付期間等語在卷，況勤鑫公司經初日公司 催促交貨之結果，亦有於100 年11月7 日出具載有各式轉 子交付日期為11/15 、11/25 、12/10 、12/20 、12/30 等日期之估價單1 紙予初日公司，此經證人楊森元提出上 開估價單影本為證（見本院卷第143 頁），嗣勤鑫公司於 101 年1 月11日最後一次交貨後，迄今仍有206 個轉子未 給付予初日公司，業如前述，依上開說明，可知初日公司 業於得請求給付時，催告勤鑫公司給付，詎勤鑫公司仍未 為給付，初日公司復又提起本件訴訟主張上情，而以起訴 狀繕本送達勤鑫公司，視為與催告有同一之效力，勤鑫公 司復仍未就此部分提出給付，亦未提出積極證據證明是初 日公司有受領遲延之情形。是以，勤鑫公司仍執詞抗辯： 是初日公司拒絕收受轉子，並非勤鑫公司給付遲延云云， 要無可採。由是足認初日公司主張勤鑫公司履行契約，就 未交付之轉子206 個，是給付遲延等語，核與事實相符， 洵堪採信。 （六）末查，初日公司主張勤鑫公司已交付之轉子370 個，確有 瑕疵存在，係未依債之本旨提出給付，為債務不履行等語 ，亦可採信： 1.按債務人如未為給付，則或為不能給付或為遲延給付，並 非不完全給付。倘若債務人於逾履行期以後，始行給付而 又不完全者，則為遲延給付兼不完全給付。債務人於未為 給付以前，應負遲延給付之責任；於給付之後，則負不完 全給付之責任。所謂給付不完全，即未依債務本旨而為給 付之意。依民法第235 條規定，債務人非依債務本旨實行 提出給付者，不生提出之效力，故債權人對於有瑕疵之給 付原得拒絕受領，如已受領，則得請求補正，瑕疵如係因 可歸責於債務人之事由所致，則依民法第231 條第1 項規 定請求賠償補正前所受之損害。若補正後之給付於債權人 無利益，債權人得依民法第232 條規定，拒絕受領而請求 賠償因不履行而生之損害。於本件中，勤鑫公司業已向初 日公司交付轉子370 個，縱初日公司認為該370 個轉子有 瑕疵，惟其既已受領該等給付，而未拒絕受領，僅得請求 勤鑫公司補正，且得依民法第231 條第1 項規定請求給付 遲延之損害賠償甚明。 2.查初日公司主張系爭轉子是兩兩成對，反向同步運轉，用 於真空幫浦中的真空腔室，進行空間壓縮以使空氣排除於 真空腔室外，當尺寸沒有按照原尺寸設計圖就會造成轉子 卡死，尺寸過大會造成轉子卡死，尺寸過小會造成真空漏 氣無法使用等語（見本院卷第348 頁反面），則系爭轉子 兩兩相對時，是否不會因尺寸過大造成轉子卡死，而致真 空幫浦無法運轉，或因尺寸過小導致真空幫浦漏氣，自為 系爭轉子通常預定之效用。惟兩造就系爭轉子之加工規格 、材質，並未記載於系爭訂購單內，而係以轉子加工設計 圖所載之規格為據，並經證人楊森元到庭證稱：「（問： 兩造間以系爭契約約定之被告給付義務為何？）被告要將 我們交給他的系爭耗材加工合乎圖面尺寸的加工品，再交 給原告公司。」等語明確，並有初日公司提出之轉子加工 設計圖及各圖號設計圖之量測數據表等件影本為佐（見本 院卷第137 至142 頁、第192 至第203 頁），勤鑫公司對 上開轉子加工設計圖及量測數據表之內容亦無爭執。足見 上開轉子加工設計圖及量測數據表所載，亦為本件買賣契 約之內容，且兩造間就系爭轉子之尺寸規格、材質、需具 備之品質均已為約定。而依系爭轉子加工設計圖所示內容 ，該圖號0000-0000A之「QDP80 轉子-XL 」圖面標記有： 「Φ30.2」、「Φ85.86 」、「34.92 」等規格，另圖號 0000-0000A之「QDP80 轉子-YL 」圖面標記有：「Φ30.2 」、「Φ85.86 」、「34.92 」等規格，公差範圍均為「 ±0.02」，材質均載明為「FCD500」；至於上揭量測數據 表就轉子之外徑、厚度、材質所載規格，均與設計圖所載 數據相同，至於轉子內徑則記載為「Φ30.1」，公差範圍 亦為「±0.02」，顯見初日公司對於系爭轉子之尺寸規格 、公差範圍、鍍層材質等事項，確已於上開設計圖表內加 以明白指示，勤鑫公司自應依照上開設計圖之指示進行加 工。依此，本院審酌初日公司主張系爭轉子，係其為履行 與昆山京泰亞公司間之服務契約而需提供之備料，且係依 設計圖訂製之產品，用以作為真空幫浦使用，設計圖內載 有公差標準，倘有超出公差之情形，將致機器無法運作， 惟初日公司所交付之系爭轉子中，X2轉子、X3轉子、Y2轉 子、Y3轉子皆有中心孔偏移致無法使用之瑕疵，另所交付 之XL轉子、YL轉子，其表面鍍層係鍍鎳層，而非設計圖所 標示之「FCD500（球墨鑄鐵）」材質，且有部分轉子超出 公差範圍，驗收不合格乙節，此經證人楊森元證述在卷， 業如前述。可知初日公司就勤鑫公司已交付之370 個轉子 有不符規格而無法使用乙事，已要求勤鑫公司補正無疑。 3.此外，經兩造會同就勤鑫公司已交付之轉子中，各自隨機 抽樣XL轉子2 個、YL轉子2 個送驗，並於本院103 年5 月 22日協商程序中，當場確認各自抽樣送驗之轉子數量後， 予以當場封緘在卷（見本院卷第265 至266 頁所附協商筆 錄，及同卷第280 至286 頁所附開拆、封緘照片），且由 本院送請兩造合意之鑑定機關金屬工業研究發展中心，囑 託該中心針對勤鑫公司所交付之轉子中心至各外側邊緣之 距離、轉子內徑、外徑及厚度，是否均符合上開設計圖所 示圖說及量測數據表所載規格，以及轉子是否鍍鉻或塗有 不屬前開圖說所載「FCD500（球墨鑄鐵）」之材質等事項 ，而經金屬工業研究發展中心出具鑑定報告1 份過院。依 系爭鑑定報告內容，可知： ⑴就轉子厚度有無合乎圖面規格「34.92 」部分：自兩造 各自取樣送鑑之XL轉子抽驗結果，標示「XL-2」之轉子 厚度為34.961，不符合厚度規格之要求；自兩造各自取 樣送鑑之YL轉子抽驗結果，標示「YL-1」、「YL-2」之 轉子厚度各為34.977、35.001，均不符合厚度規格之要 求。 ⑵就轉子外徑有無合乎圖面規格「Φ85.86 」部分：自兩 造各自取樣送鑑之XL轉子抽驗結果，標示「XL-1」之轉 子外徑為Φ85.897，不符合外徑規格之要求；自兩造各 自取樣送鑑之YL轉子抽驗結果，標示「YL-2」之轉子外 徑為Φ85.837，而有不符合外徑規格之要求。 ⑶至就轉子內徑有無合乎圖面規格部分：因鑑定機關採用 設計圖面所載規格「Φ30.2」，而未參考圖面背後的表 單附件所列數字，故其就兩造各自取樣送鑑之XL轉子抽 驗結果，標示「XL-2」之轉子內徑為Φ30.082，不符合 內徑規格之要求；自兩造各自取樣送鑑之YL轉子抽驗結 果，標示「YL-1、「YL-2」之轉子內徑各為Φ30.063、 Φ30.085，而均有不符合內徑規格之要求。 ⑷另就送驗XL轉子、YL轉子之表面塗層材質，經檢測結果 均發現有「鍍鎳層」存在，而非「鍍鉻」，亦非上開設 計圖所載明之「FCD500（球墨鑄鐵）」材質，而均有不 符合上開轉子加工設計圖之約定。 ⑸從而，依據鑑定報告，可知勤鑫公司交付之XL轉子、YL 轉子，確有厚度均不符合設計圖規格，部分轉子外徑或 內逕不符和設計圖規格，及轉子表面塗層係鍍鎳，並非 塗有如設計圖所示之「FCD500（球墨鑄鐵）」材質等情 ，至堪認定。 4.勤鑫公司固辯稱：其承攬加工之XL轉子、YL轉子內徑規格 ，應依照轉子加工設計圖及量測數據表所載「Φ30.1」進 行量測，鑑定機關誤以「Φ30.2」之規格進行鑑定，自屬 有誤，且鑑定報告未記載量測過程，又未將轉子墊高進行 量測，其鑑定結果顯不可採云云。惟查： ⑴佐諸金屬工業研究發展中心為非營利性財團法人，從事 金屬及其相關工業所需生產與管理技術之研究發展與推 廣，並有針對機械工程、材料工程、電機工程領域，進 行工程鑑定或專利侵害鑑定，為專業之鑑定機構，與兩 造當無利害關係，其基於專業所為之鑑定報告具客觀與 中立之相當可能；又，承辦系爭轉子鑑定事宜之鑑定人 陳勤志，為國立中興大學機械系畢業，在工研院任職七 年，在金屬工業研究發展中心任職滿20年，現職為「工 程師」；且鑑定人陳勤志在金屬工業研究發展中心任職 期間，接受過法院囑託鑑定之經驗有數十件，從十年前 開始接受法院囑託事項，一直都是在從事金屬零件之鑑 定，有鑑定過破損之瑕疵或是金屬零件製造之瑕疵等類 型。堪認本件鑑定機構及承辦鑑定人員陳勤志，對於兩 造所爭執勤鑫公司加工完成之XL轉子、YL轉子成品，有 無符合轉子加工設計圖所載規格、材質乙事，應有鑑定 之專業能力；且金屬工業研究發展中心之鑑定流程，係 指定具有鑑定專業之陳勤志執行鑑定事務，而非由兩造 指定之特定工程師為之，足以擔保鑑定過程、結果不致 偏頗。足徵金屬工業研究發展中心鑑定報告之意見，應 可採為系爭XL轉子、YL轉子有無初日公司所主張瑕疵存 在之認定基礎，至為明灼。 ⑵勤鑫公司雖質疑鑑定機關於使用三次元量測儀鑑定系爭 轉子時，未將轉子墊高，恐致量測結果有誤云云。惟查 ，本件鑑定機關就系爭轉子進行鑑定時，係以「三次元 量測儀」量測轉子之尺寸，該三次元量測儀運轉結果會 直接得出量測之數據，即鑑定報告第3 頁所載送鑑定之 系爭轉子4 個之規格表「量測結果」欄內之數據；另外 就轉子表面鍍層之部分，係用「掃瞄式電子顯微鏡」進 行量測，依據掃瞄式電子顯微鏡用電子激發的方式，得 知系爭轉子有表層，且其表面塗層係含有「鎳」的光譜 強度，而認定系爭轉子表面係鍍鎳之事實，此經鑑定人 陳勤志陳述在卷（見本院卷第347 頁反面）。而就勤鑫 公司訴訟代理人所質疑上開三次元量測儀之量測方式及 準確度乙節，亦經鑑定人陳勤志陳明：「（被告訴訟代 理人問：本件是採三次元量測，請說明如何放置？）就 我所知是要把轉子放在一個花崗石平台上，再以三次元 量測儀上的探針去接觸量測的項目，例如外緣或內徑， 會得到量測的數據。三次元量測儀是由人去操作而得出 量測數據。」、「（被告訴訟代理人問：放置在花崗石 平台上有無去墊高轉子？）我們中心測量時所使用的花 崗石平台是非常平的平面，專業術語稱「平面度很高」 。不會有墊高轉子的情形。」、「（被告訴訟代理人問 ：如果是在平面放置沒有墊高的情況下，轉子毛邊沒有 修齊會不會影響量測結果？）我們有檢查送鑑定的毛邊 情形，並沒有毛邊情形，在圖面上確實沒有看到倒角的 要求，但是去毛邊與倒角是不同的事情，我們看到樣品 的表面是適合做量測。」等語，伊並就勤鑫公司請求該 中心以墊高轉子之方式再進行鑑定乙事，陳明：「沒有 必要以墊高的方式來量測轉子，曾有業界採用墊高轉子 的方式來量測那是因為他們沒有很平的花崗石平台。我 們中心的花崗石平台的平面度非常高。我們是很專業的 儀器。」等語明確（見本院卷第349 頁正反面）。可徵 本件鑑定機關所為鑑定結果，並非輕率而為，則勤鑫公 司並無積極證據足資證明上開鑑定結果為不可採，猶執 意以鑑定機關未將轉子墊高進行鑑定乙事，質疑本件鑑 定結果，要屬無據，並無可採。 ⑶況經本院當庭請鑑定人陳勤志依照勤鑫公司具狀所指轉 子加工設計圖所示XL轉子、YL轉子內徑規格「Φ30.1」 予以比對，以說明勤鑫公司之說法是否正確。此經鑑定 人陳勤志按照轉子內徑為「Φ30.1」之規格，與送驗轉 子之量測結果當場比對後，判定：若以轉子內徑為「Φ 30.1±0.02」之規格來判斷，因編號「XL-1」之轉子量 測結果為Φ30.194，其判定結果為「不相符」，編號「 XL -2 」之轉子量測結果為Φ30.082，其判定結果為「 符合」，編號「YL-1」之轉子量測結果為Φ30.063，其 判定結果為「不符合」，編號「YL-2」之轉子量測結果 為Φ30.085，其判定結果為「符合」，至於轉子外徑與 厚度的鑑定判定結果均無任何改變等語明確，並肯認初 日公司於103 年9 月17日所提民事陳述意見續三狀第4 頁所製「重為判定之結果表」，核與伊當庭比對之鑑定 結果相符（見本院卷第347 頁反面至第348 頁）。依此 可知，不論系爭XL轉子、YL轉子之內徑，係採設計圖所 載「Φ30.2」或「Φ30.1」之規格，其轉子送鑑結果， 均有規格不符合之情形至明。 ⑷加以本件送驗之轉子抽測結果，其轉子厚度均不符合規 格、外徑檢驗亦有不符合規格之情形，此有鑑定報告在 卷可稽。而兩造以轉子加工設計圖所約定之XL轉子、YL 轉子表面塗層之材質，係「FCD500（球墨鑄鐵）」，根 據鑑定人陳勤志之陳述，可知「FCD500（球墨鑄鐵）」 材質，係指一種鑄鐵的材質規格，是以鐵為基底的材質 ，有含微量元素碳、矽、錳、磷、硫。此與鍍鎳層、或 鍍鉻都是不同的材質。惟本件送驗之系爭XL轉子、YL轉 子表面塗層，經鑑定結果，均為鍍鎳層，而非上開設計 圖所約定之「FCD500（球墨鑄鐵）」材質，可徵勤鑫公 司經「鍍膜」階段所完成之轉子成品，確有表面塗層材 質，不符合設計圖所約定材質之情無訛。 ⑸再者，本件經定作人初日公司當庭陳明其向勤鑫公司定 作系爭XL轉子、YL轉子之使用目的後，鑑定人陳勤志亦 稱：「（問：針對原告所說系爭轉子的使用目的來看， 系爭轉子不管是採30.1或30.2的內徑規格，其鑑定結果 能否認為該轉子即有瑕疵不符合通常之使用品質？）依 據原告說系爭轉子要用在真空腔室，成對的兩個轉子確 實緊密度非常重要，他確實也會造成過大尺寸會有轉子 卡死問題，過小尺寸會造成漏氣，無法形成真空，或者 也會影響到噪音的問題及影響到機器運轉的壽命。會對 產品造成影響，會有瑕疵。」、「（被告訴訟代理人問 ：依照你們所量測的內徑、外徑、厚度，公差是正負0. 02，那麼按照你們在業界的鑑定經驗，超過公差的轉子 就不能使用？）如方才所述尺寸不在規格內確實會造成 產品有影響，至於超出公差的程度多少則會造成產品的 影響有多大，這要看實際使用情形。假如用於高精密的 儀器上生產時，就不會該超出公差的轉子了，假如用在 不是那麼精密的儀器上，就要看該廠商是否要使用該超 出公差的轉子來生產儀器。」等語綦詳，可徵勤鑫公司 交付予初日公司之XL轉子、YL轉子，確有上揭不符約定 規格、材質之情形存在，其給付自不符合債之本旨。依 此，初日公司主張勤鑫公司所交付之轉子成品，未依債 之本旨提出給付，對初日公司而言，自為給付遲延等語 ，非屬無稽，自堪採信。 ⑹至勤鑫公司雖提出轉子製作過程照片、影片檔等，而經 本院送請金屬工業研究發展中心參考，以釐清勤鑫公司 所為抗辯是否合理可採。然，此部分亦經鑑定人陳勤志 到庭陳稱：勤鑫公司提出為證之轉子製作過程照片、影 片檔，影片所述內容基本上是拍攝研磨的工序，研磨工 序通常是後段的加工工序，主要目的是在做表面粗糙度 的研磨，而把表面磨平、磨亮，所以尺寸的控制通常是 在前段工序就要完成，例如是在銑削工序中完成，所以 在尺寸的判斷部分，研磨工序的影響不大，且也會涉及 不同批次的轉子生產時會有不同尺寸的結果，此影片在 鑑定上被告提出的光碟內容並無參考必要等語明確（見 本院卷第347 頁反面）。審酌本件兩造所爭執者，乃為 勤鑫公司收受初日公司指示訴外人賀聖公司交付業經熱 處理階段之系爭轉子半成品後，經勤鑫公司進行「加工 」、「動平衡」、「鍍膜」程序所完成之轉子成品，是 否合於初日公司定作之規格此點，則勤鑫公司於訴訟中 所提出類此轉子產品加工之研磨工序階段影片或照片， 自與其承攬初日公司所定作之工作品質如何無涉，勤鑫 公司執此爭執鑑定結果有誤云云，實無可採。 ⑺綜上，勤鑫公司抗辯本件鑑定報告顯有重大瑕疵，鑑定 報告就厚度之量測結果顯有問題，其就所鑑定之轉子內 徑規格錯誤記載為「30.2」，顯見其鑑定過程粗糙、草 率，故鑑定報告自難參採云云，要屬無據，不足採信。 5.至勤鑫公司另抗辯：其將做好之轉子先交給初日公司，其 他已做好之轉子是初日公司拒收，而其交付給初日公司之 370 個轉子都符合標準，勤鑫公司並無給付遲延情形云云 。惟按，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出 之效力，為民法第235 條所明定。物之交付義務人所提出 交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨 之提出，自不生提出之效力，最高法院著有31年上字第24 81號判例參照。民法第492 條亦明文規定承攬人應完成交 付無瑕疵之工作，基此，勤鑫公司前開交付給初日公司之 X2轉子、Y2轉子、X3轉子及Y3轉子各12件，既經初日公司 測試後發現有中心孔偏移無法使用之情形，且初期交付之 16件XL轉子、YL轉子，經初日公司手提至大陸昆山京泰亞 公司測試，發現無法使用，至於勤鑫公司經更改後所交付 之其餘XL轉子、YL轉子，初日公司仍然無法使用等情，此 經初日公司主張在卷，並經證人楊森元到庭證述明確，由 此可知勤鑫公司於100 年8 月8 日及11日所交付之第一次 轉子產品已有上述規格不符致無法使用，或中心孔位置偏 移無法使用之瑕疵存在，經初日公司要求勤鑫公司修補其 瑕疵，並催促勤鑫公司給付後，勤鑫公司雖於100 年11月 7 日提出估價單，填具交貨時程表，表示會就剩餘XL轉子 、YL轉子分別於100 年11月15日及同年11月25日、12月10 日、12月20日、12月30日等日期提出給付（見本院卷第 143 頁），嗣勤鑫公司於101 年1 月11日最後一次交貨時 ，累計提出之轉子為370 個，惟因勤鑫公司所交付之XL轉 子、YL轉子成品，經本件鑑定結果，足可認定有上述外徑 、內徑、厚度不符合設計圖所約定之規格，及XL轉子、YL 轉子表面塗層並非設計圖所約定之「FCD500（球墨鑄鐵） 」材質，而認勤鑫公司顯未依債之本旨提出給付，則以初 日公司自承其欲提供系爭耗材予昆山京泰亞公司使用，但 勤鑫公司交付之轉子均無法使用等情狀研判，初日公司應 不可能將勤鑫公司所交付具有上述瑕疵之轉子交付給昆山 京泰亞公司使用。是初日公司主張勤鑫公司就已交付之 370 個轉子部分，係有不完全給付之債務不履行情形等語 ，堪可採信。至勤鑫公司仍執詞抗辯其所為給付並無不符 債之本旨情形云云，即非可採。 （七）從而，依據上開證據調查之結果，堪認勤鑫公司就其迄未 交付之轉子206 個部分，確有給付遲延之情形，而就其已 交付之轉子370 個部分，除其中已交付之X2轉子、Y2轉子 、X3轉子及Y3轉子各12件，經初日公司測試後發現有中心 孔偏移而無法使用之情形外，其餘所交付之XL轉子、YL轉 子，經鑑定抽測結果，亦可認為該等XL轉子、YL轉子確有 加工後之規格不符設計圖所約定之規格、其表面塗層不符 設計圖所要求之材質等情存在。由此可徵初日公司主張勤 鑫公司尚未交付206 個轉子，係給付遲延，而勤鑫公司已 提出給付之轉子，並未依債之本旨提出給付，亦為債務不 履行等語，均核與事實相符，堪可採信。 二、系爭契約並未經初日公司合法解除： （一）按民法第255 條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付 不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察 ，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而 言，如定製慶祝國慶牌坊。又所謂依當事人之意思表示， 非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當 事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約 之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係 為本月五日出國贈送親友之用。必須於本月四日交付，業 經最高法院64年台再字第177 號判例闡釋甚明。復按，承 攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致工作未能於約定期 限完成者，如有以工作於特定期限完成或交付，為契約之 要素者，定作人得解除契約，民法第502 條第2 項定有明 文。此之所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與同 法第255 條規定之趣旨大致相同。是則，關於因可歸責於 承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作 於特定期限完成或交付為契約之要素外，依民法第502 條 第2 項之反面解釋，定作人不得解除契約，此種情形，並 無同法第254 條之適用。查勤鑫公司就系爭契約應完成之 工作為針對主軸、轉子等半成品，進行「加工」、「動平 衡」、「鍍膜」後，將成品交付予初日公司，兩造間之法 律關係為承攬，既經本院認定於前，是初日公司以勤鑫公 司就其承攬之工作有給付遲延情形為由，主張解除系爭契 約，依法即應審酌是否符合民法第502 條第2 項所規定之 要件。 （二）初日公司固主張其委請勤鑫公司加工系爭耗材之目的，係 為履行對訴外人昆山京泰亞公司之「真空幫浦供貨與零配 件維修保養服務合約書」所約定之零配件供貨義務，且初 日公司經理楊森元有與勤鑫公司負責人張通明以口頭約定 本件承攬契約之交貨期限，為勤鑫公司應於初日公司交付 各批耗材予勤鑫公司加工後之兩個月，即交付各批成品予 初日公司，故依民法第255 條之規定，以本件起訴狀繕本 送達勤鑫公司，作為解除系爭契約之通知等語，此為勤鑫 公司所否認，並以：契約未約定交貨期限，兩造亦未口頭 約定交貨期限，兩造是第一次交易，當時勤鑫公司沒有把 握可在何時完成，系爭耗材加工部分，委由各下游廠商去 做加工，並沒有約定交貨時間，初日公司有常常詢問勤鑫 公司進度到哪裡，但沒有說明交貨時間等語置辯（見本院 卷第101 頁反面）。經查： 1.兩造就勤鑫公司依系爭契約應提出之給付，並未約定確定 期限乙節，業經本院認定如前，是初日公司主張勤鑫公司 應於收到初日公司所交付主軸、轉子半成品後之2 個月內 提出給付云云，要無可採。 2.查兩造間之契約性質既為承攬契約，系爭訂購單注意事項 第一點並載明付款條件為「收到廠商交付發票並驗收合格 後，月結90天」字樣，雙方又係第一次合作，可見兩造成 立系爭契約之目的，係由勤鑫公司為初日公司加工完成系 爭主軸、轉子成品，縱認初日公司主張該公司經理楊森元 有以口頭告知勤鑫公司負責人張通明，要在每批主軸、轉 子半成品交付後2 個月內完成工作乙事為真，然因初日公 司係命訴外人賀聖公司於100 年3 月29日、100 年4 月18 日、100 年4 月23日、100 年5 月7 日，將主軸半成品、 轉子半成品交付勤鑫公司後，初日公司始於100 年5 月20 日將載明品名、單號、數量、未稅單價、未稅複價、付款 條件、開票開立相關事項等內容之訂購單，傳真予勤鑫公 司，勤鑫公司則於100 年7 月1 日方在上開訂購單內蓋用 公司章後回傳予初日公司，顯見證人楊森元所稱兩造約定 勤鑫公司須於初日公司交付各批半成品予勤鑫公司後之2 個月完工之期限，僅為通常約定完成工作之期限，與所謂 就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給 付，不能達其目的者有間。此外，由勤鑫公司於100 年8 月8 日及11日先交付部分轉子予初日公司，經初日公司測 試發現有不符規格之情形時，仍要求勤鑫公司須修補瑕疵 ，再以合於約定品質之狀態提供其他轉子成品予初日公司 乙節，可徵初日公司就勤鑫公司完成並交付本件工作之履 行期，亦未有特別重要之意思表示非於一定時期為給付， 即全然不能達其契約目的之情事甚明。 3.況，本件審酌初日公司委請勤鑫公司加工主軸、轉子之工 作，固係初日公司為履行提供真空幫浦零配件予昆山京泰 亞公司之給付義務而為。然依初日公司與昆山京泰亞公司 間成立之系爭真空幫浦供貨與零配件維修保養服務合約書 之內容觀之，初日公司對昆山京泰亞公司之主要給付義務 ，為提供真空幫浦與真空幫浦的維修保養與料件提供和故 障問題排除處理服務，且該合約書第5 條約定：「附件一 上所提供的機型為本合約甲乙雙方所約定的指定機型，若 乙方（按即初日公司）無法及時或因故無法配合甲方（按 即昆山京泰亞公司）供貨幫浦或零配件時，可以提供同級 品或適用機型替代使用，唯所增加的成本如：替代機型價 格的價差、維護保養費用的料件成本價差與維護保養所需 的相關治具和測試驗證設備等等的支出…必須由乙方全權 負責吸收處理但維修測試場地的提供由甲方負責。」等語 （見本院卷第14頁反面至第15頁），可徵初日公司提供予 昆山京泰亞公司之零配件，性質上應係一般備料，其履行 期並非特別重視，核兩造間所成立系爭訂購單之內容，並 無該批主軸、轉子等零配件非按期給付即無從達到經濟上 目的之記載，此項契約之性質既不合於民法第255 條所載 情形，而該契約內復無遲延交貨時訂購人得不經催告逕行 解除契約之明文。初日公司自不得以勤鑫公司未於系爭契 約成立後2 個月起交付全部工作，即應負遲延責任，且勤 鑫公司迄未依約完成給付，而以給付遲延為由，逕行適用 民法第255 條規定解除系爭契約。縱勤鑫公司有逾期不交 貨情事，初日公司亦應依法催告其履行。乃初日公司未經 催告定期履行，逕主張依民法第255 條之規定，而以本件 起訴狀繕本送達勤鑫公司之方式，為解除系爭契約意思之 通知，自不發生解約之效力。 三、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。 又，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第23 1 條第1 項、第227 條第1 項分別定有明文。是債務人遲延 給付，並不能免除其履行債務之義務，亦不影響債權人請求 履行債務之權利。如遲延後之給付，於債權人有利益，債權 人僅得請求債務人履行債務及賠償因遲延而生之損害。若遲 延後之給付，於債權人無利益，債權人得拒絕債務人之給付 ，而請求賠償因不履行而生之損害（最高法院85年度台上字 第926 號判決參照）。而所謂損害賠償，除法律另有規定或 契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害 ），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216 條規定甚明。故損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害 為衡（最高法院97年度台上字第2601號判決參照）。民法第 260 條所規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，是無 論契約是否已經合法解除，仍得請求賠償因債務不履行而生 之損害。本件初日公司主張其以本件起訴狀繕本送達勤鑫公 司，以代解除契約之通知，固未發生解約之效力，業如前述 。惟因勤鑫公司確有給付遲延、不完全給付之債務不履行情 事，依上開說明，初日公司自得請求勤鑫公司賠償因遲延所 生之損害。茲就本件初日公司得請求勤鑫公司賠償之金額， 認定如下： （一）初日公司就系爭契約所提供予勤鑫公司加工之轉子半成品 ，業已支出加工費共13萬2,566 元部分：因勤鑫公司所承 攬之工作，係以初日公司將業經「鑄造」、「熱處理」階 段之轉子半成品，交付勤鑫公司進行「加工」、「動平衡 」及「鍍膜」之階段後，由勤鑫公司將轉子成品交付初日 公司，方可謂其完成給付義務。是以，初日公司交付給勤 鑫公司加工之系爭轉子半成品，本即亦有相當之財產價值 ，所有權亦歸屬初日公司所有。則勤鑫公司就初日公司交 付之370 個轉子，進行上述「加工」、「動平衡」及「鍍 膜」階段完畢後製成轉子成品交付給初日公司，卻因該轉 子成品存有上述部分轉子之內徑、外徑、厚度不符合轉子 加工設計圖所約定之規格，致無法使用，且轉子表面塗層 均非依照設計圖所約定之「FCD500（球墨鑄鐵）」材質施 作，至勤鑫公司所交付X2轉子、Y2轉子、X3轉子、Y3轉子 各12件部分，則有中心孔偏移致無法使用之瑕疵，故該37 0 個轉子均無法使用，且已無從再為修補後由勤鑫公司重 新提出給付以補正其瑕疵，則初日公司就該370 個轉子原 先進行「鑄造」、「熱處理」等階段之加工費13萬2,566 元，自可認為係因勤鑫公司遲延所生之損害，初日公司訴 請勤鑫公司給付此部分損害賠償，自屬有據，應予准許。 （二）初日公司重新加工轉子之費用49萬0,980 元部分：初日公 司原為履行其對昆山京泰亞公司之零配件供貨義務，始將 系爭轉子半成品委請勤鑫公司進行上述「加工」、「動平 衡」及「鍍膜」等階段之工作，而勤鑫公司就本件承攬契 約除有給付遲延之情形外，其所提出給付之370 個轉子， 亦因存有上述瑕疵而不能使用，業如前述，則初日公司為 能順利履行其對昆山京泰亞公司之零配件供貨義務，另於 100 年10月11日委請訴外人祥吉公司加工生產XL轉子16 5 個、YL轉子174 個，及於100 年11月1 日委請祥吉公司加 工生產X3轉子109 個、Y3轉子109 個、X2轉子55個、Y2轉 子56個，其另行加工數量與初日公司原先委請勤鑫公司加 工之轉子數量相近，初日公司並因此支付另行加工費用49 萬0,980 元予祥吉公司。倘非勤鑫公司有本件債務不履行 情事，初日公司實無可能增加此筆加工費用之支出，依此 ，初日公司主張上開另行加工費用49萬0,980 元，係因勤 鑫公司債務不履行所生之損害，其得請求勤鑫公司賠償等 語，亦非無據，應予准許。 （三）至初日公司請求勤鑫公司賠償其自100 年11月5 日起，另 行提供備用真空泵予昆山京泰亞公司作為替代賠償，因此 受有損害1,416 萬7,170 元部分： 1.初日公司於100 年11月5 日起，另行提供備用真空幫浦予 昆山京泰亞公司作為替代機型乙節，固據初日公司提出其 與昆山京泰亞公司間之買賣契約（即買賣合同）、大陸進 口貨物報價單及稅單影本5 份為證（見本院卷第37至61頁 ）。然參諸初日公司另委請訴外人祥吉公司加工轉子之訂 購單內容，可知初日公司於100 年10月11日委請祥吉公司 加工XL轉子、YL轉子之訂購單，係約定祥吉公司最遲應於 100 年10月11日收到轉子後之2 個月內陸續交貨完成，最 遲須於100 年12月12日全部交貨完成；另初日公司於100 年11月1 日委請祥吉公司加工生產X3轉子109 個、Y3轉子 109 個、X2轉子55個、Y2轉子56個之訂購單，亦約定祥吉 公司最遲應於100 年11月1 日收到轉子翌日起2 個月內陸 續交貨完成，最遲須於101 年1 月2 日全部交貨完成等語 （見本院卷第35至36頁）。審酌初日公司於本件訴訟中， 係主張其因勤鑫公司給付遲延之故，另行委請祥吉公司加 工轉子，而給付加工費用共計49萬0,980 元予祥吉公司， 且初日公司於本件訴訟中，未曾主張祥吉公司就上開承攬 契約有何債務不履行之情形，由此可徵祥吉公司業於上開 約定之完成期限100 年12月12日、101 年1 月2 日前，完 成上述轉子成品之交付。而初日公司委請祥吉公司加工之 各式轉子數量，雖與其委請勤鑫公司加工之轉子數量相近 ，惟祥吉公司加工之數量，確實較勤鑫公司承攬加工之轉 子數量為多，亦即，一旦祥吉公司按期交付其所承攬加工 之XL轉子165 個、YL轉子174 個、X3轉子109 個、Y3轉子 109 個、X2轉子55個、Y2轉子56個完畢（以上共計668 個 ），原先初日公司委請勤鑫公司加工574 個轉子之數量， 即可由祥吉公司加工完成之轉子數量，充分供貨予昆山京 泰亞公司。依此，在祥吉公司尚未完成上述轉子交貨義務 前，初日公司確有可能因無法履行其對昆山京泰亞公司之 轉子零配件供貨義務，而需以提供替代機型真空泵之方式 ，作為替代給付。反之，在祥吉公司完成上述轉子交貨義 務後，初日公司已有足夠之轉子可向昆山京泰亞公司提出 給付，則昆山京泰亞公司此後向初日公司訂購真空泵SD60 、後級泵浦、前級泵浦等產品之行為，自難認為與勤鑫公 司本件給付遲延行為有關，此為當然之理。 2.依上所述，初日公司請求稅單日期為100 年11月22日之真 空泵替代機型損害賠償人民幣44萬6,404.34元（發票編號 為HZ0000000000、大陸進口報價完稅價格為人民幣42萬1, 860 元、關稅為人民幣2 萬1,093 元、增值稅利息損失為 人民幣3,451.34元），及稅單日期為100 年12月21日之真 空泵替代機型損害賠償人民幣60萬4,201.81元（發票編號 為HZ0000000000、大陸進口報價完稅價格為人民幣57萬1, 383 元、關稅為人民幣2 萬8,569.15元、增值稅利息損失 為人民幣4,249.66元），堪可認為係初日公司因勤鑫公司 給付遲延期間所生之損害，則初日公司主張其因勤鑫公司 給付遲延之債務不履行，致需提供替代機型予昆山京泰亞 公司，而受有上開人民幣105 萬0,606.15元（依本件於10 1 年11月22日起訴當時之人民幣匯率4.549 元，換算為新 臺幣477 萬9,207 元，元以下四捨五入）之損害，而依民 法第231 條第1 項規定，請求勤鑫公司賠償477 萬9,207 元，即屬有據。 3.至初日公司另請求稅單日期為101 年3 月7 日、101 年5 月8 日、101 年7 月13日等筆與昆山京泰亞公司間之真空 泵SD60、後級泵浦、前級泵浦等產品買賣行為（發票編號 各為HZ0000000000、HZ0000000000、HZ0000000000號）， 既係於訴外人祥吉公司完成上述各式轉子交貨義務以後所 發生者，實難認為與本件勤鑫公司之給付遲延行為有何相 當因果關係，初日公司執此主張該部分所生費用，亦為勤 鑫公司給付遲延所造成之損害云云，要無理由，自不應准 許。 （四）綜上，勤鑫公司交付予初日公司之系爭轉子既有前揭債務 不履行之情形，致初日公司受有上述損害，則初日公司依 民法第231 條第2 項規定，請求勤鑫公司賠償540 萬2,75 3 元，自屬有據。其逾此範圍之請求，並無理由，不應准 許。 四、末查，因初日公司於本院審理中，於102 年7 月3 日言詞辯 論期日，當庭以言詞主張以其於本訴中得向勤鑫公司請求之 損害賠償金額，與勤鑫公司反訴請求之主軸報酬40萬3,463 元相互抵銷等語在卷（見本院卷第125 頁），可認初日公司 業於斯時起，為上開抵銷抗辯。則經抵銷後，初日公司僅得 請求勤鑫公司給付499 萬9,290 元（計算式：540 萬2,753 元－40萬3,463 元＝499 萬9,290 元）。至初日公司所為抵 銷抗辯情形，詳見後述本院就勤鑫公司反訴請求之認定，於 此不贅。 五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ，民法第229 條第1 項定有明文。又遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但 約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法 第233 條第1 項及第203 條亦有明文。本件初日公司既以起 訴狀繕本送達勤鑫公司之方式，通知勤鑫公司給付損害賠償 ，勤鑫公司迄未給付，當應負遲延責任，是初日公司請求勤 鑫公司應自101 年12月4 日起至清償日止，按週年利率百分 之5 給付遲延利息，亦應准許。 六、末按，鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事 實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376 條之 1 第1 項、第326 條第2 項前段及第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、 鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所 定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自 主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於 公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證 據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內， 基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原 則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主 體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益。查，勤鑫公司雖 於鑑定機關金屬工業研究發展中心完成鑑定，並提出鑑定報 告過院後，具狀要求本院另將系爭XL轉子、YL轉子送請財團 法人台灣經濟研究發展研究院鑑定云云（見本院卷第312 至 314 頁），然此項聲請業據對造當事人初日公司表示反對在 卷（見本院卷第332 至333 頁反面）。且查，兩造在合意擇 定本件爭訟事項之鑑定機關時，勤鑫公司先於訴訟中建議送 「羅翌科技股份有限公司」鑑定，經本院發函囑託後，羅翌 科技股份有限公司具狀向本院陳明該公司相關設備不足，無 法為本件之鑑定等語，此有羅翌公司102 年11月27日羅翌字 第0000000 號函1 紙附卷可稽（見本院卷第204 頁）。其後 ，經初日公司建議送金屬工業研究發展中心鑑定後，勤鑫公 司雖曾於102 年12月16日提出「民事陳述意見狀」，要求將 系爭轉子送請「財團法人精密機械研究發展中心」鑑定，且 質疑金屬工業發展研究中心是否具有此方面專業鑑定能力， 而認為應由精密機械研究發展中心進行鑑定，較具公信力等 語（見本院卷第210 頁），然經本院以電話詢問精密機械研 究發展中心有無接受法院囑託鑑定後，該中心覆稱：「是有 接受法院的囑託鑑定，但是關於轉子鍍鉻我們這邊並沒有金 屬材料的檢驗儀器，這方面可以找金屬工業研究發展中心。 」等語在卷，此有公務電話紀錄1 紙可參（見本院卷第220 頁）。其後，勤鑫公司亦於103 年1 月10日具狀表示：「如 鈞院認為原告所提『財團法人金屬工業研究發展中心』適於 擔任鑑定機關，被告願尊重鈞院裁決」等語，惟要求送至該 中心設於臺中市○○區○○區○○○路○○號之區域研發服務 處鑑定，以便於兩造前往為鑑定之說明及提送相關鑑定物件 資料，避免臺中高雄長途往返旅途奔波之累等語（見本院卷 第223 頁）。可徵系爭鑑定機關確經兩造合意送驗之機關， 其鑑定結果又為客觀可採，業經本院認定如前，是本院認為 本件自無就系爭轉子另送他機關再為相同鑑定之必要，附此 敘明。 七、綜上所述，初日公司本於債務不履行之法律關係，請求勤鑫 公司給付499 萬9,290 元，及自101 年12月4 日起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許 。其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 八、本訴之兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行， 經核初日公司勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之 擔保金額宣告之。至初日公司敗訴部分，其假執行之聲請， 即失所附麗，應併予駁回。 貳、反訴部分： 一、勤鑫公司提起反訴，主張兩造間有合意成立系爭契約，勤鑫 公司業已交付主軸220 支，初日公司亦同意就其中215 支主 軸給付報酬40萬3,463 元，另勤鑫公司已交付轉子予初日公 司，初日公司迄今未給付轉子部分之報酬31萬0,800 元等語 ，初日公司固不爭執，惟辯稱：就主軸之貨款40萬3,463 元 ，欲以初日公司對勤鑫公司得請求之債務不履行損害賠償金 額抵銷之，至於轉子部分之貨款，因為勤鑫公司有給付遲延 情形，且所給付之轉子有瑕疵，初日公司自得拒絕給付等語 置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱承攬者， 謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交 付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1 項、第50 5 第1 項分別定有明文。又，工作之完成與工作有無瑕疵， 係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條參照觀之，不難索 解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無 解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修 補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其 瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少 報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決參照）。依 上開說明，勤鑫公司應就其主張對己有利之事實，先負舉證 責任。經查： （一）就勤鑫公司反訴請求之主動軸報酬40萬3,463 元部分，業 據初日公司自認在卷，勤鑫公司就此部分之主張自堪採信 。惟按民法第334 條第1 項前段規定，二人互負債務，而 其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他 方之債務，互為抵銷；第335 條第1 項規定，抵銷，應以 意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得 為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。本件兩造之債權均屬金 錢債權，勤鑫公司對初日公司之系爭承攬報酬請求權，及 初日公司對於勤鑫公司之前揭債務不履行損害賠償請求權 亦均已發生，則兩造之債務給付種類既屬相同，並均已屆 清償期，則初日公司主張以勤鑫公司應賠償初日公司之前 揭540 萬2,753 元，與勤鑫公司本件請求之系爭主動軸承 攬報酬40萬3,463 元於同等金額範圍內互為抵銷，參照上 開民法規定，即有理由。於抵銷後，勤鑫公司自不得再請 求初日公司給付任何主軸之報酬。 （二）就勤鑫公司加工完成所交付之XL轉子成品161 個、YL轉子 成品161 個、X2轉子成品12個、Y2轉子成品12個、X3轉子 成品12個、Y3轉子成品12個（共計370 個）予初日公司之 事實，此為兩造所不爭執。則勤鑫公司主張其就已交付之 轉子，得向初日公司請求報酬31萬0,800 元部分，自屬有 據，初日公司尚不得以上開已給付之轉子370 個部分，因 具有瑕疵，其給付有不符債之本旨情事為由，拒絕給付貨 款。然因勤鑫公司就本件承攬契約之履行，有給付遲延之 債務不履行情事，此經本院認定如前。惟此乃初日公司得 否向勤鑫公司請求債務不履行損害賠償之問題（此部分業 經初日公司起訴請求勤鑫公司給付損害賠償，而經本院以 本訴認定於初日公司以上開損害賠償債權之同等金額抵銷 後，勤鑫公司仍應給付初日公司499 萬9,290 元在案（詳 前述本訴部分之認定），初日公司究不得執此而謂該370 個轉子成品尚未完成交付。況初日公司以本件起訴狀繕本 送達勤鑫公司以解除契約云云，既未合法生效，自不得拒 絕給付勤鑫公司已交付之370 個轉子之報酬。依此，勤鑫 公司反訴請求初日公司給付其所交付轉子370 個之報酬共 計31萬0,800 元，應屬有據，自應准許。 二、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5 。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段 、第203 條分別定有明文。因勤鑫公司所提出之反訴起訴狀 繕本，業於102 年7 月1 日送達初日公司訴訟代理人處，此 有勤鑫公司所提蓋有「聯晟法律事務所102 年7 月1 日收發 章」印文之民事反訴起訴暨答辯（二）狀繕本影本可稽。是 以，勤鑫公司反訴請求初日公司給付自反訴起訴狀繕本送達 翌日即102 年7 月2 日起，至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息，亦為有理由。 三、綜上所述，勤鑫公司本於兩造間承攬契約之法律關係，請求 初日公司給付31萬0,800 元，及自102 年7 月2 日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准 許。其逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。 四、本件反訴判決乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，應適用 民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執 行，反訴原告勤鑫公司就此部分所為宣告假執行之聲請，僅 在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依 職權宣告假執行，惟本件既已依職權宣告，無再命反訴原告 勤鑫公司提供擔保之必要，此部分則不另為准駁之諭知。又 反訴被告初日公司陳明願供擔保免為假執行，經核並無不合 ，爰酌定相當擔保金額宣告之。至勤鑫公司敗訴部分，已失 所附麗，應併予駁回之。 戊、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 己、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判 決如主文第1 至5 項所示。反訴原告之反訴為一部有理由， 一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款 、第392 條第2 項，判決如主文第6 至10項所示。 中 華 民 國 103 年 11 月 28 日 民事第五庭 法 官 胡芷瑜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 11 月 28 日 書記官 王麗麗