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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　102年度勞訴字第123號 原　　　告　張嘉諭 訴訟代理人　洪曉菁律師 被　　　告　中國醫藥大學附設醫院 法定代理人　周德陽 訴訟代理人　柳正村律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國103年6月6日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸拾捌萬壹仟貳佰玖拾陸元，及自民國一 ０二年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 被告應發給原告服務證明書。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之七十一，餘由原告負擔。 本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾貳萬柒仟零玖 拾玖元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣陸拾捌萬壹 仟貳佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告主張： 原告自民國85年12月17日起任職於被告醫院擔任護理師工作 ，工作內容包括生命跡象量測、傷口護理、管路護理、靜脈 注射、胸部或背部扣擊、更換尿布床單、鋪床、跟診、文書 作業等，每週工作5至6天，每日要做10至12小時，工作姿勢 需經常站立、彎腰，甚至需要以跪姿進行護理照護，有時需 要扭轉身體，以及經常要保持向上及向前伸手操作醫學儀器 ，而這些儀器都需以精準的細部動作來完成，並要求迅速精 準，有時亦需搬運約略10公斤到20公斤不等重量之手術無菌 單、氧氣筒、呼吸器、normal saline等醫療器材，致92年 間開始出現腰部疼痛伴隨腿部酸麻，93年間嚴重背痛停止工 作二週，95年3月下背痛就醫，腰椎X光片顯示椎間盤空間狹 窄，98年5月因下背痛復發（下稱系爭傷害），再次至被告 醫院門診就醫，胸腰椎X光片顯示椎間盤空間狹窄，同年7月 核磁共振顯示椎間盤突出合併硬脊膜腔壓迫，並於同年9月8 日接受後位腰椎第四/五節及薦椎第一節椎板及椎間盤切除 併可活動式骨釘內固定手術，經被告醫院職業專科醫師確認 系爭傷害係因原告從事護理師工作所致而屬職業災害。 原告因系爭傷害已向勞工保險局領取98年5月28日至101年7 月31日，共計602日之勞保傷病給付，嗣以同一傷病未癒續 請101年8月1日至101年9月30日期間職業病傷害給付，經勞 工保險局特約審查醫師認定原告有兩次腰椎手術（98年9月8 日及100年9月21日），100年9月21日術後休養6個月可恢復 工作，勞工保險局以101年10月31日保給簡字第000000000 000號函認依據醫理見解，原告經治療休養後應可恢復工作 能力，後續所請傷病給付應不予給付。原告不服上開勞工保 險局第000000000000號函核定內容，向勞工保險監理委員會 申請審議，經勞工保險監理委員會101保監審字第4116號保 險爭議審定書駁回申請。原告不服提起訴願，經行政院勞工 委員會勞訴字第0000000000號訴願決定書駁回原告訴願。被 告因而於101年11月間依上開勞工保險局第000000000000號 函認定原告已恢復工作能力，要求原告回院上班，擔任血壓 站護理師工作，負責幫病患測量血壓，工時從早上8時至下 午5時，中間休息1個小時，原告不得已於101年11月26日返 回被告醫院工作，惟每日工作8小時致腰背肌肉糾結疼痛， 下肢疼痛異常，左腿無力須持拐杖，經回院復工後第三日， 僅能捲曲身體蹲跪在地上幫患者量血壓，更因此造成原告系 爭傷害原始病程之恢復困難而影響復健，原告因而向被告表 示無法從事被告安排之血壓站工作，被告又無法再提供適合 原告工作之職，原告此後即未再上班。兩造於102年1月8日 協調未果，被告於102年5月17日以院人字第0000000000號函 表示，原告已恢復工作能力，請原告於文到3日返院工作， 原告於102年5月20日再度向臺中市勞工保險局申請調解，原 告於102年8月9日再委託民德聯合法律事務所以民德洪律字 第0000000號函表示依據職業災害勞工保護法之規定終止勞 動契約並請求給付資遣費等相關費用，被告於同年8月12日 收受該律師函後，於同年9月23日以院人字第0000000000號 函表示，被告並非無法提供適合原告工作之職位，而係原告 不願接受任何工作，要求原告回院繼續工作並拒絕給付資遣 費等相關費用。原告依職業災害勞工保護法第24條第4款、 第27條之規定請求終止勞動契約，並請求下列項目及金額： ㈠資遣費部分： 原告自85年12月17日任職於被告醫院，至102年8月12日終 止勞動契約，依職業災害勞工保護法第25條之規定，可請 求被告給付資遣費。原告於99年1月1日選用勞退新制，故 適用勞退舊制至98年12月31日，則本件自85年12月17日至 98年12月31日依舊制資遣費基數為13又1/12，投保薪資為 新臺幣（下同）38,200元，舊制資遣費為499,783元。自 99年1月1日至102年8月12日，適用勞退新制資遣費基數為 1.5又224/365，投保薪資為38,200元，新制資遣費為69,0 21元，故本件請求資遣費568,804元。 ㈡醫療補償部分： 原告因受有系爭傷害，於98年9月間在被告醫院購買背架 支出10,800元；於98年9月8日至19日間在被告醫院進行手 術支出費用93,624元；於100年9月21日至24日在被告醫院 進行手術支出費用5,280元；於100年7月至101年1月間至 奇美醫院門診治療支出1,302元；於100年7月至101年4月 間至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）治療 支出2,000元，原告共計支出醫療費用113,006元，依勞動 基準法第59條第1款規定，原告可向被告請求該113,006元 之醫療費用。 ㈢工資補償部分： 1.特別休假未休之工資：原告自101年12月16日至102年12 月15日，共有21天未休特別假日，依勞動基準法第38條 、第39條及勞動基準法施行細則第24條第3款規定，原 告可請求特別休假未休日數之工資，以日薪1,273元計 算，原告可請求被告給付特別休假未休之工資為26,733 元（計算式：1,273×21天＝26,733元）。 2.101年年終獎金：依照慣例被告每年固定會發年終獎金1 .5個月，以月薪38,200元計算，原告依勞動基準法第59 條第2款之規定可請求101年度年終獎金87,300元。（計 算式：38,200×1.5個月＝57,300元）。 3.102年4月至8月工資：原告因系爭傷害於102年4月至8月 在醫療中而無法工作，依勞動基準法第59條第2款之規定 ，以月薪38,200元計算，原告可請求被告按原告原領工 資數額予以補償，是原告可請求被告給付102年4月至8 月工資共計191,000元。 4.承上，被告應給付原告工資補償合計275,033元（計算 式：26,733元＋57,300元＋191,000元＝275,033元） ㈣綜上，被告應給付原告金額總計為956,843元。（計算式 ：568,804＋113,006＋275,033＝956,843元），並依勞動 基準法第19條之規定請求被告開立服務證明書予原告等語 。 並聲明；1.被告應給付原告956,843元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2. 被告應開立服務證明書予原告。3.願供擔保請准宣告假執行 。 貳、被告則以： 原告從事護理師工作，因系爭傷害已向勞工保險局領取98年 5月28日至101年7月31日，共計602日之勞保傷病給付，嗣經 勞工保險局以101年10月31日保給簡字第000000000000號函 表示，原告已恢復工作能力，而認原告不得請求職災傷病給 付，由此足認原告已可恢復工作，惟原告卻於102年5月7日 以台南永樂郵局第88號存證信函通知請病假拒絕上班。原告 既依職業災害勞工保護法第24條第4款規定終止勞動契約， 則應認原告對於「醫療終止」並不爭執。準此，原告為被告 醫院護理師，經醫療終止後，被告通知上班，並按其健康狀 況及能力安置門診血壓站工作，原告亦同意返回被告醫院工 作，惟工作三天即未再上班，並要求被告給付資遣費等相關 費用，然「門診血壓站工作」仍屬護理師工作，為兩造勞動 契約所約定之工作，依勞動基準法第59條第1項第2款規定： 「勞工在醫療中不能工作時」，所謂不能工作係指不能從事 原勞動契約所約定之工作而言，是原告不得拒絕工作，故原 告依職業災害勞工保護法第24條第4款規定終止勞動契約不 合法。 依職業災害勞工保護法第24條第3款、第4款之規定，所謂「 雇主未依第27條規定辦理者」係指如果雇主依第27條規定辦 理者，勞工不得終止勞動契約；「對雇主依第27條規定安置 之工作未能達成協議者」之規定，係指雇主片面指派勞工從 事不屬於勞動契約所約定之工作，始需與勞工達成協議，準 此，兩造既已達成協議，原告同意返回被告醫院從事仍屬護 理師工作內容一部份之「門診血壓站工作」，原告卻僅上班 三天即不再上班，原告要求被告給付資遣費於法無據。況原 告已表明不願意在被告醫院工作，是原告不得請求資遣費。 原告對於醫療必要費用以外之醫療費用表明願意增加自付額 ，自不得向被告醫院請求該自付額： ㈠原告於98年9月4日向立德企業有限公司購買背架10,800元 ，為原告自行購買，非醫療必要費用。 ㈡被告醫院於98年9月18日出具之「特殊材料費99,900元」 收據，係因原告要求比較好的材料而自願自付金額93,624 元；於100年9月25日出具之「雙人房計4日8,800元」收據 ，係原告自行願意自付金額5,280元，故「特殊材料費99, 900元」、「雙人房計4日8,800元」均非醫療必要費用。 ㈢原告另提出奇美醫院收據1,302元，成大醫院收據2,000元 ，該醫療已有健保給付，原告上開給付部分為行政費、診 斷證明書等自付額費用，非醫療必要費用。 勞工有忠實履行勞務之義務，資方薪資給付與勞務給付有對 待關係，原告在此期間已可恢復工作，卻拒絕上班提供勞務 ，故原告請求未服勞務之102年4月至8月工資191,000元、 101年年終獎金57,300元及101年12月16日起至102年12月15 日止特別休假未休之工資26,733元，即因原告拒絕服勞務， 被告得拒絕給付等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之 聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。 參、兩造不爭執事項：（見本院卷第182頁反面至183頁） 原告自85年12月17日起任職於被告醫院擔任護理師，工作內 容包括生命跡象量測、傷口護理、管路護理、靜脈注射、胸 部或背部扣擊、更換尿布床單、鋪床、跟診文書作業等。 原告因工作中長期處於彎腰或扭轉等不自然姿勢，及進行少 數重物或病患搬運造成「腰椎第四/五節及薦椎第一節椎間 盤突出」，於98年9月8日於接受腰椎第四/五節及薦椎第一 節椎板及椎間盤切除併可活動式骨釘內固定手術，於98年9 月18日出院。系爭傷害係因原告從事護理師工作所致，屬職 業災害。 原告以職業病致腰椎第四/五節及薦椎第一節椎間盤突出， 已向勞工保險局領取98年5月28日至101年7月31日計602日之 勞保傷病給付，嗣以同一傷病未癒續請101年8月1日至101年 9月30日期間職業病傷害給付，經勞工保險局特約審查醫師 認定原告有兩次腰椎手術（98年9月8日及100年9月21日）， 100年9月21日術後休養6個月可恢復工作，勞工保險局以101 年10月31日保給簡字第000000000000號函認依據醫理見解， 原告經治療休養後應可恢復工作能力，後續所請傷病給付應 不予給付。原告不服勞工保險局101年10月31日保給簡字第 000000000000號函核定內容，向勞工保險監理委員會申請審 議，經勞工保險監理委員會101保監審字第4116號保險爭議 審定書駁回申請，其認定：「今經本會特約專科醫師審查表 示：申請人之工作非長期負重使用腰力之工作，當時核定職 災已為寬鬆；另依中國醫藥大學附設醫院病歷記載，申請人 98年9月7日入院接受椎間盤切除及內固定手術，100年9月21 日再因鏍絲走位入院拔除鏍絲及內固定，術後休養6個月已 為合理。」原告不服提起訴願，經行政院勞工委員會勞訴字 第0000000000號訴願決定書駁回訴願。 被告於101年11月間依據上開勞保局101年10月31日保給簡字 第000000000000號函，認定原告已恢復工作能力，要求原告 回院上班，擔任血壓站護理師工作，負責幫病患測量血壓， 工時從早上八時至下午五時，中間休息一小時。原告於101 年11月26日返回醫院工作，從事血壓站工作三日後向被告表 示無法從事被告安排之血壓站工作，此後即未再上班。兩造 於102年1月8日協調未果，原告於102年5月7日以台南永樂郵 局第88號存證信函通知被告如該函意旨（如本院卷第177頁 ），被告以102年5月17日院人字第0000000000號函表示原告 已恢復工作能力，請原告於文到3日內返院工作。102年5月 20日原告再度向臺中市勞工局申請調解。嗣原告再委託民德 聯合法律事務所以102年8月9日民德洪律字第0000000號函依 據職業災害勞工保護法之規定終止勞動契約，被告於102年8 月12日收受該律師函。 原告對於勞工保險局及勞工保險監理委員會認定原告於100 年9月21日術後休養6個月可恢復工作，並無爭執。 若原告得請求資遣費、原領工資補償、年終獎金，同意以月 薪38,200元計算。 若原告得請求特別休假工資，同意以日薪1,273元計算。 肆、得心證之理由： 原告主張其於被告醫院擔任護理師，因從事護理師工作致受 有系爭傷害，應屬職業災害，爰依職業災害勞工保護法第27 條終止勞動契約，並請求相關費用，被告對於系爭傷害屬職 業災害並不爭執，惟辯稱本件不符合終止勞動契約之要件， 原告據此請求相關費用亦無理由等語置辯。經查： ㈠按職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能 力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施 ；對雇主依第27條規定安置之工作未能達成協議者，職業 災害勞工得終止勞動契約，職業災害勞工保護法第27條、 第24條第4款分別定有明文。查原告主張其自85年12月17 日起任職於被告醫院擔任護理師，因工作中長期處於彎腰 或扭轉等不自然姿勢，及進行少數重物或病患搬運造成系 爭傷害，並於98年9月8日於接受腰椎第四/五節及薦椎第 一節椎板及椎間盤切除併可活動式骨釘內固定手術，系爭 傷害係因原告從事護理師工作所致，屬職業災害等情，為 被告所不爭執（見不爭執事項一），堪信為真實。又查， 被告於101年11月間以原告已恢復工作能力，要求原告回 院上班，原告於101年11月26日返回醫院工作，原告另行 安排原告擔任血壓站護理師工作，原告於從事血壓站工作 三日後向被告表示無法從事被告安排之血壓站工作，此後 即未再上班（見不爭執事項四），依此足認此勞動契約工 作內容為原告所不同意，兩造對於雇主安置之工作顯未能 達成協議，原告依職業災害勞工保護法第24條第4款、第 27條之規定終止勞動契約，於法即屬有據。另原告主張兩 造無法就工作內容達成協議，於102年8月9日委託民德聯 合法律事務所以民德洪律字第0000000號函依據職業災害 勞工保護法之規定通知被告終止勞動契約，該終止之意思 表示已於102年8月12日到達被告，為兩造所不爭執（見不 爭執事項四），堪認兩造之勞動契約業於102年8月12日終 止。 ㈡原告請求被告給付資遣費625,852元部分： 按勞工依職業災害勞工保護法第24條第2款至第4款規定終 止勞動契約者，雇主應依勞動基準法之規定發給勞工資遣 費，職業災害勞工保護法第25條第1項定有明文。而勞工 依勞動基準法第14條終止勞動契約者，雇主應依下列規定 發給勞工資遣費：(一)在同一雇主之事業單位繼續工作， 每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。(二)依前 款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之； 未滿一個月者以一個月計，復為勞動基準法第14條第4項 、第17條所明定。又勞工適用勞工退休金條例之退休金制 度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第 11條、第13條但書、第14條、第20條或職業災害勞工保護 法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作 年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年 者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適 用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦規定甚明。系爭勞動契約業經原告依職業災害勞工保 護法第24條第4款規定合法終止，已如前述，按上開規定 ，原告請求被告給付資遣費，於法有據。又原告任職被告 之月薪為38,200元，任職期間自85年12月17日起至102年8 月11日止，而於同年8月12日終止，原告並於99年1月1日 選擇適用勞退新制，為兩造所不爭，則原告自85年12月17 日至98年12月31日，適用舊制，其工作年資為13年1個月 ，舊制資遣基數為13又1/12，又原告自99年1月1日起適用 勞工退休金條例後之年資為3年7個月又11天，新制資遣基 數為1又25/31，新舊制資遣基數合計為14又331/372，則 原告得請求被告給付之資遣費為568,790元【計算式：38, 200元×（14+331/372）＝568,790元，元以下四捨五入】 ，逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。 ㈢按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時， 雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險 條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得 予以抵充之：(1)勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償 其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工 保險條例有關之規定。(2)勞工在醫療中不能工作時，雇 主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍 未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力 ，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十 個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞動基準法 第59條第1、2款定有明文。本件原告在被告醫院任職期間 ，因發生職業災害事故致受有系爭傷害，揆諸前揭法律規 定，被告即應負補償責任。是原告基於勞動契約之法律關 係，請求被告依勞動基準法第59條第1、2款規定補償醫療 費用、工資補償等，自屬有據。茲就原告主張之各項請求 之金額，是否應予准許，分述如下： ⒈醫療費用部分： 原告主張因受有系爭傷害購買背架10,800元，並於98年 9月8日至19日間在被告醫院進行手術支出費用93,624元 ；於100年9月21日至24日止在被告醫院進行手術支出費 用5,280元；於100年7月至101年1月間至奇美醫院門診 治療支出1,302元；於100年7月至101年4月間至成大醫 院治療支出2,000元，被告則抗辯均非醫療必要費用。 經查： ⑴原告因受有系爭傷害，於98年9月8日於接受腰椎第四 /五節及薦椎第一節椎板及椎間盤切除併可活動式骨 釘內固定手術，於98年9月18日出院，另因左第5腰椎 神經疼痛於100年9月21日至同年月25日於被告醫院接 受雙側薦椎弓螺釘移除手術，業據原告提出診斷證明 書為證（見本院卷第19、31頁）。又原告主張其因系 爭傷害至被告醫院進行手術分別支出93,624元、5,28 0元，有被告醫院醫療費用單據附卷可參（見本院卷 第47至48頁），核其上開住院就診之時間、科別、病 症，堪認確係治療系爭傷害而必要，均應予准許。被 告雖抗辯被告醫院於98年9月18日出具之「特殊材料 費99,900元」收據，係因原告要求比較好的材料而自 願自付金額93,624元；於100年9月25日出具之「雙人 房計4日8,800元」收據，係原告自行願意自付金額 5,280元，不能請求等語云云，然查，上開特殊材料 費99,900元係因原告體重過重，單純只接受腰椎間盤 切除其復發率較高且無法改善其腰痛現象，如使用傳 統固定骨釘會減少其腰椎轉動範圍且會增加鄰近腰椎 之受力而加速退化，故得使用該特殊材料，而健保並 無給付此特殊材料，有被告醫院103年2月25日院醫事 字第0000000000號函在卷可證（見本院卷第167頁） ，依此函文，可知依原告所受之傷勢，確有使用該特 殊材料治療之必要；又原告住院當日被告醫院已無健 保床之事實，亦有被告醫院同上函在卷可參（見本院 卷第167頁），則原告於就診時既已無健保床，因而 選擇二人房所支出之病房費用為必要醫療費用，堪予 認定，是原告自得請求被告補償特殊材料費及病房費 用，被告所辯，尚不足採。 ⑵原告另主張因系爭傷害至奇美醫院就診，並支出醫療 費用1,302元，亦據其提出收據為證（見本院卷第49 至53頁），以其就醫科別、就診時間及付費項目而言 ，均與原告所受傷勢有關，應認屬必要之費用，而應 准許。 ⑶原告復主張因系爭傷害至成大醫院就診，並支出醫療 費用2,000元，有該院之門診收據在卷可憑（見本院 卷第54至57頁）。上開收據中，除所載「證明書費」 以外之診治項目，合計共1,200元，審諸原告就診之 時間、科別、病症，堪認確係治療系爭傷害而必要， 應予准許。另依原告主張此部分醫療費用而提出之相 關醫療費用單據中，可見以「證明書費」名目支付之 診斷證明書費用共5筆，合計共800元，分別係看診日 為101年2月23日之200元（見本院卷第54頁）、100年 12月29日之100元（見本院卷第55頁）、101年3月22 日之150元（見本院卷第56頁）、101年4月26日之150 元（見本院卷第56頁）、101年1月30日之200元（見 本院卷第57頁）收據。按診斷證明書費用如係被害人 為證明損害發生及其範圍所必要之費用，應納為損害 之一部分，得請求加害人賠償（最高法院92年度台上 字第2653號判決意旨參照）。且被害人為證明受傷及 治療、復原之情況，亦有隨傷勢之診療、復原進度， 而陸續申請醫療單位開立診斷證明書之必要，此均為 接受醫療診治及證明其必要性不可或缺之花費，衡情 自得納入必要之醫療費用，而請求補償。本院審酌原 告提出之上開收據，經與原告提出之成大醫院診斷證 明書（見本院卷第35至36頁）核對，其中101年3月22 日之150元、101年4月26日之150元收據，合計共300 元，有相對應就診日期之診斷證明書，應認確屬必要 費用，至101年2月23日、100年12月29日、101年1月 30日收據並未提出相對應之診斷證明書，是此部分之 證明書費合計500元，尚難認屬必要費用。基此，原 告得請求被告給付成大醫院醫療費用數額為1,500元 （計算式：1,200元+300元=1,500元）。 ⑷至原告請求之背架費用10,800元，業據其提出立德企 業有限公司出貨單為證，且依原告所受之傷勢，確有 使用背架以利復健之必要，應認屬必要費用無誤，原 告此部分請求，核屬有據。據上，原告得請求之醫療 費用合計為112,506元（計算式：93,624元+5,280元 +1,302元+1,500元+10,800元=112,506元），逾此之 請求，即屬無據。 ⒉醫療中不能工作之工資補償： 按勞基法第59條規定之意旨，在於保障勞工因職業災害 事故發生，致無法從事原勞動契約所約定之工作之情形 下，仍得以支領原有薪資以維持生活，不因受有傷害、 殘廢或罹有疾病而有影響。是以所謂「在醫療中不能工 作」，即係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中 所約定之工作。經查，原告以系爭傷害向勞工保險局領 取98年5月28日至101年7月31日計602日勞保傷病給付， 嗣以同一傷病未癒續請101年8月1日至101年9月30日期 間職業病傷害給付，經勞工保險局特約審查醫師認定原 告有兩次腰椎手術（98年9月8日及100年9月21日）， 100年9月21日術後休養6個月可恢復工作，勞工保險局 以101年10月31日保給簡字第000000000000號函認依據 醫理見解，原告經治療休養後應可恢復工作能力，後續 所請傷病給付應不予給付。原告雖對於勞工保險局之前 開處分不服，提起訴願，惟經行政院勞工委員會以勞訴 字第0000000000訴願決定書將訴願駁回，有前開訴願決 定書在卷可證（見本院卷第119至121頁）。並經勞工保 險監理委員會認定：「今經本會特約專科醫師審查表示 ：申請人之工作非長期負重使用腰力之工作，當時核定 職災已為寬鬆；另依中國醫藥大學附設醫院病歷記載， 申請人98年9月7日入院接受椎間盤切除及內固定手術， 100年9月21日再因鏍絲走位入院拔除鏍絲及內固定，術 後休養6個月已為合理。」，又原告對於勞工保險局及 勞工保險監理委員會認定原告於100年9月21日術後休養 6個月可恢復工作，並無爭執（見不爭執事項五），依 此堪認原告於101年3月21日應可恢復工作能力，原告既 已於101年3月21日恢復工作能力，則原告請求被告給付 102年4月至8月之工資補償，洵屬無據。 ⒊原告請求被告給付101年度年終獎金部分： 按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅 捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並 無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利，勞動基準法第 29條定有明文。次按本法第2條第3款所稱之其他任何名 義之經常性給與係指左列各款以外之給與。...二、獎 金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績 獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎 金，勞動基準法施行細則第10條第2款亦定有明文。再 按勞動基準法第59條第2款規定：勞工因遭遇職業災害 而致傷害，於勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原 領工資數額予以補償。同法第2條第3款規定：工資：謂 勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、 計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津 貼及其他任何名義經常性給與均屬之。勞動基準法施行 細則第10條規定：本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與，其第2款所規 定之獎金係指：年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、 特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非 經常性獎金。是依上開有關規定，年終獎金並非勞動基 準法第59條第2款之工資之一種（最高法院92年度台上 字第1960號判決意旨可資參照）。據上可認，年終獎金 既不屬於經常性給與，且非屬勞動基準法第2條第3款規 定之工資，又年終獎金係雇主依照其經營績效以及勞工 之表現而發給者，本件原告僅於101年11月26日返回醫 院工作，從事血壓站工作三日後即未繼續工作，是原告 於101年度僅工作三日，被告依據原告之工作表現而未 發給原告年終獎金，洵屬有據，原告此部分請求，尚屬 無據。 ㈣原告請求被告給付101年度特別休假21日之工資26,733元 部分： 原告另主張自101年12月16日起至102年12月15日止，共有 21天未休特別假日，依勞動基準法第38條、第39條及勞動 基準法施行細則第24條第3款規定，原告可請求被告給付 特別休假未休之工資26,733元云云。惟按勞動基準法第38 條規定，勞工在同一雇主繼續工作滿一定期間者，每年應 依左列規定給予特別休假。勞動基準法施行細則第24條第 二、三款並規定：...二、特別休假日期應由勞雇雙方協 商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者 ，其應休未休之日數，雇主應發給工資。然「勞動契約終 止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休 者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別 休假日數之工資」；所稱「勞工應休能休而不休者」，係 指勞工拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假 之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資；又 所謂「不可歸責於雇主之原因時」之範圍，係屬事實認定 問題，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特 別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日 數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之 原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。此 迭經行政院勞工委員會79年9月15日（79）台勞動二字第 21827號函、82年8月27日（82）台勞動二字第44064號函 、89年9月14日（89）台勞動二字第0000000號函釋示甚明 。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完 日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數 之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原 因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。本件 原告於101年3月21日已恢復工作能力，其後於101年間僅 有於101年11月26日至同年月11月28日至被告醫院工作， 102年間則均未至被告醫院工作，則原告請求特別休假之 期間即101年12月16日至102年12月15日，原告已恢復工作 能力，並非職業災害受傷期間，原告均無至被告醫院工作 之情形，亦難認有可歸責於雇主之原因致無法休完特別休 假之情事，是以原告此部分請求非有理由。 ㈤原告請求被告開立服務證明書部分： 按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或 其代理人不得拒絕，為勞動基準法第19條所明定。兩造間 勞動契約既經原告合法終止，則原告本於此條規定請求被 告發給服務證明書，自屬有據。 綜上所述，原告得依職業災害勞工保護法第25條第1項規定 請求被告給付資遣費568,790元，另依勞動基準法第59條第1 款之規定請求被告給付醫療費用112,506元，合計共681,296 元，並依勞動基準法第19條之規定，請求被告開立服務證明 書。是以，原告請求被告給付681,296元，及自起訴狀繕本 送達翌日即102年11月21日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，另請求被告開立服務證明書，均為有理由 ，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 本件判決主文第一項原告勝訴部分，兩造各自陳明願供擔保 聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，經核均與 法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告 敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。 訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟 法第79條、第390條第2項、第392條第2項。 中 華 民 國 103 年 6 月 27 日 民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭 法 官 高英賓 法 官 徐右家 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。( 須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一 併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 27 日 書記官 鄭俊明