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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第14號 原　　　告　李吉隆 訴訟代理人　陳健律師 被　　　告　志誠鑄造廠股份有限公司 法定代理人　蔡枝長 訴訟代理人　曾信嘉律師 複　代理人　袁裕倫律師 複　代理人　張瓊文 上列當事人間職業災害補償金等事件，本院於103年4月10日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件 原告於起訴之初，原訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣 （下同）1,617,260元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起 ，按年息5％計算之利息。」。嗣原告於民國102年6月4日， 就訴之聲明變更為：「被告應給付原告3,911,970元，及自 起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。」（本院卷第58頁），核屬擴張應受判決事項之聲 明，且其請求基礎事實同一，依前開說明，應予准許。 貳、實體事項 一、原告方面： ㈠、原告起訴主張： １、原告為被告公司之員工，原告於97年11月14日在被告公司工 作時，遭成品滑落撞擊成傷，經送中山醫學大學附設醫院急 診室診治為右側外踝骨骨折，嗣於翌日進行開放性骨折復位 手術，並於98年1月22日辦理出院轉門診追蹤，醫囑原告出 院後仍須使用拐杖輔助行動，避免負重及劇烈活動。原告復 於99年5月5日至中山醫學大學附設醫院中興分院就診，經該 院開立診斷證明書稱：「右側外踝骨折，術後，因右側踝關 節活動度受限，加上兩側嚴重膝關節骨性關節炎，無法從事 長時間站立或負重性工作，尚無法評估何時可恢復工作能力 。」，原告因而向勞工保險局申請職業傷病給付，經勞工保 險局於98年2月23日以保給核字第000000000000號函通知原 告：「按照事故當月起前6個月之平均日投保薪資1127.8元 之70％，發給97年11月17日至98年1月22日期間給付67日， 計52894元，已於98年2月23日核付」。 ２、其後，原告於101年6月28日辦理退休時，始發現被告並未依 據法令規定為原告提撥勞工退休金，被告乃多次向原告主張 退休金等相關權益，被告乃利用原告不懂法律上勞工權益而 於101年9月24日誘騙原告簽領退休金收據，要求原告收受13 5萬元之支票（開票銀行為臺灣銀行武昌分行，支票號碼為 AH0000000，發票日為101年9月18日）。惟被告公司自原告 遭遇職業傷害至退休後，尚有如下費用、款項未給付予原告 ，原告爰依法請求被告給付之： ⑴、職業災害補償之醫療費用119,598元： 原告因工作期間遭受成品滑落砸傷腳踝致職業災害，因而支 出有醫療費用119,598元，應由被告予以補償，原告爰依勞 動基準法第59條第1款之規定請求被告給付。 ⑵、職業災害之原領工資補償費1,763,235元： ①、依被告公司內部規定支付予員工之金額包含底薪及團體紅利 兩部分：底薪之計算方式為【工作天數×日薪＋2天的公休 獎金＋2天的獎工獎金＋工作天數×40】；而團體紅利之計 算方式為【（每組之生產總重量或生產成品之總金額×0.4 －組員之總底薪）÷組員之總工作天數×每個人的工作天數 】。可知原告所得之工資並非為薪資數額固定之月薪，實以 「日薪」為計算基準。且該團體紅利之計算標準及核發方式 ，係被告每月依據員工勞動能力狀況所予以計算之勞動力報 酬，屬於「定期性勞動力報酬」而應「具有經常性」，只是 該定期性勞動力報酬會因為個人工作天數多寡而有不同，顯 具有「勞務對價性」且「有確定標準」，依最高法院100年 度臺上字第801號判決意旨，團體紅利應併入工資範圍內計 算。是以，本件原告之「原領工資」，應係依勞動基準法施 行細則第31條第1項前段為計算，即「指該勞工遭遇職業災 害前一日正常工作時間所得之工資」。 ②、原告遭遇職業災害時間係97年11月14日（週五），當月1日 至14日共計10天工作天（當月1、2、8、9日分別為週休六日 ），而原告於97年11月份所支領薪資為31,768元，參諸勞動 基準法第59條第2款及其施行細則第31條第1項之規定，原告 於遭遇職業災害前一日正常工作時間所得薪資應為3,177元 【計算式：31,768÷10＝3,177（元以下四捨五入）】。又 原告因職業災害傷病向勞工保險局（以下簡稱勞保局）請領 職業傷病給付天數為555天，則原告得向被告請求原領工資 補償之數額應為1,763,235元（計算式：3,177×555＝1,763 ,235）。此部分依勞動基準法第59條第1款規定請求。 ⑶、勞工保險傷病給付短少之136,507元： ①、原告於職業傷害前10個月所獲得之底薪加計團體紅利即工資 所得均在43,900元以上，此參酌財政部臺灣省中區國稅局95 、96、97年度綜合所得稅各類所得資料清單可憑。則依據勞 動基準法第2條第3款及勞工保險條例第14條之規定，被告應 按照原告（即被保險人）平均月領薪資比照同一工作等級勞 工之月薪資總額，依照行政院勞工委員會勞保2字第0000000 000號令發佈之勞工保險投保薪資分級表中第22級（即月投 保薪資為43,900元；平均日投保薪資應為1,463元）投保。 詎被告竟未據實投保，以致原告向勞保局請領勞工保險職業 災害補償時，勞保局僅以平均日投保薪資1127.8元計算，其 間相差有335.2元（計算式：1,463－1,127.8＝335.2）。 ②、依據勞保局98年2月23日保給核字第000000000000號函可知 ，原告就該職業災害事件共請領職業傷病給付天數555天。 其中430天得按平均日投保薪資70％請領，其餘125天則按平 均日投保薪資50％請領，是原告本得按平均日投保薪資1,46 3元向勞保局請領職業傷病給付531,801元【計算式：（1,46 3×70％）×430＋（1,463×50％）×125＝531,801元】， 卻僅能領得職業災害補償395,294元。顯造成原告受有136,5 07元之損害。此部分依勞工保險條例第72條第3項後段、民 法第184條第1項、第2項請求。 ⑷、被告公司有不當調職致原告退休前平均工資有下降情形，原 告得請求1,892,630元之退休金差額： ①、原告於發生職業災害傷病前所擔任砂心製作之工作雖係需要 彎腰將砂心填實，然整體工作過程均有設備機臺協助，原告 並無需施加重力的需要。且在工作環境周遭並無炙熱物品， 亦較為空曠而有較多的通風空間，縱使鑄造過程定然有熱能 產生，也不致於讓熱能悶滯在狹小空間，或使原告靠近熱源 而有不適的情形。惟原告傷後復職後1至2個月內均係從事「 為裝鐵水之桶子和模子塗防火塗料」的工作，該工作因甚為 粗重耗力，故原本皆由年輕工人擔任。後又被調度從事鐵水 鐵模具的維護，該鐵斗因鑄造過程沾附諸多鐵水凝固將影響 鐵斗使用，被告無視於原告年紀及行動不便，要求原告需持 鐵鎚鐵釘鑿打鐵斗，將鐵斗上之鐵水凝固物清除。該大鐵斗 高度已超過半個人的身高，施作上本屬不容易，更遑論需要 施以力氣將鐵斗上凝固之鐵水清除，更是相當吃重。小鐵斗 則需蹲坐於地，或長時間彎腰始能施作，依據現場勘驗狀況 ，原告每半天約需完成兩個鐵斗的清除，不能鬆懈，否則將 影響到工廠鐵斗的使用情形，至於剩餘的半天則需要前往空 間封閉光線不良且需攀爬（地面至該區域內有高低落差）舉 重（部分廢鐵較大非一人之力所能搬運）的廢鐵區擔任搬運 清除的工作，以原告之年紀和身體狀況，不能謂不重。再者 ，在離職前原告尚有應被告公司要求再回頭支援砂心製作之 工作，足徵原告仍具有原本工作之能力且為被告所需要，因 此原告嗣後仍然有回到砂心製作工作長達數月之久。 ②、被告明知原告因年長而膝蓋有所不便，卻仍指派原告從事原 本係由泰勞所擔任之粗重工作，其於工作條件、工作環境、 工作薪資上均已有不利之變更。其身為雇主，顯枉顧勞工權 益，挾資方之優勢地位加以剝削，違法情事至為明顯。由是 可知，被告將原告調職之意，係為減少支付原告之退休金數 額，將原告調職從事粗工以降低原告實質所得工資數額，不 僅變更原告之勞動環境及薪資條件，調動後之工作所需之體 能顯非原告所能負荷，是被告於原告傷後復工所為之調職與 合法之調職原則不符，應為違法，原告則因未知法令規定， 唯恐拒絕調職而失去經濟依靠，不得已只好配合。否則依據 原告於傷前所從事之技師工作，每月尚能領取至少7萬元以 上之工資，就此原告主張計算原告退休金之平均工資數額應 以原告傷前6個月之所得工資計算，故原告之平均工資應為 75,410元【計算式：（90,423÷2＋80,436＋60,642＋ 82,476＋76,635＋75,292＋31,768）÷6＝75,410】，則原 告所得請領之退休金總額應為3,242,630元（計算式：平均 工資75,410元×43個基數＝3,242,630）。而被告迄今僅給 付135萬元，尚積欠原告1,892,630元（計算式：3,242,630 －1,350,000＝1,892,630）。 ３、綜上所述，被告公司尚未給付前述共3,911,970元，原告爰 依法提起本訴訟，並聲明：⑴被告應給付原告3,911,970元 ，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶如獲勝訴判決， 原告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡、對被告答辯之陳述： １、原告主張職業災害補償部分未罹於消滅時效： ⑴、原告受有職業災害傷病期間，持續至中山醫學大學附設醫院 進行治療，並陸續向勞保局請領職業傷病給付。顯見該職業 災害補償之數額在原告受有職業災害傷病期間持續發生，尚 未能確定；此由診斷醫師於99年5月5日出具之診斷書中「何 時可恢復工作能力」一欄中，填具「尚無法評估」、以及「 醫師囑言」欄中有「需門診追蹤及後續治療」等語，可知當 時原告之傷病治療尚未能確定已經終結，仍需經過一段期間 之觀察方得以確認身體之復原情形，故實際上應迨至99年6 月間原告返回工作崗位、已可恢復正常勞動力後，原告所得 請求之職災補償數額始得確定，並始能向被告請求給付受領 ，故原告之受領補償權應自99年6月1日起算。 ⑵、原告自即返回工作崗位後即開始向被告要求給付職業災害補 償費用，惟被告口頭上雖表示會依法處理，實際上卻是推諉 搪塞，藉故推遲，原告幾經多次口頭請求職災補償仍未能獲 得給付，乃於時效因請求中斷之期間內101年10月12日向臺 中市政府勞工局提出勞資爭議調解申請，調解會議中（視同 起訴），被告之代理人蔡佩珊對於原告主張多次向被告請求 補償之事實，亦曾頻頻點頭表示承認，亦開口回覆：「是。 」，此亦為調解委員余淑惠、何孟育律師等人所知悉，亦足 徵被告承認原告之主張，就此原告所主張之職業災害補償部 分應尚未罹於時效。 ２、原告之主張退休金短少部分未罹於消滅時效： 兩造於101年9月24日針對被告退休一事進行協商，原告當場 交付票載金額為135萬元之支票1紙作為支付予被告之退休金 。惟因被告已有多次拒絕給付其他員工退休金之前例，原告 唯恐被告日後轉變心意，乃先行收下被告所提出之票據。就 此足徵，被告得請領退休金之日應自101年9月24日起算，截 至原告於102年1月29日起訴，應尚未逾勞工退休金條例第28 條第4項所定5年時效，故原告就退休金之請求部分，並無罹 於時效之情形。縱依據原告退保期日（101年6月28日）計算 ，亦未罹於時效。 二、被告方面： ㈠、原告主張依據勞動基準法第59條規定，被告應給付職災醫療 費用、原領工資數額補償部分： １、原告主張其職災前薪資係以日薪計算，惟該計算方式顯與原 告實際受領薪資狀態不符，因原告薪資計算方式係以月薪計 算，被告公司薪資計算方式乃【工作天數×日薪＋2天的公 休獎金＋2天的獎工獎金＋工作天數×40】，若確如原告所 述係受領日薪即計算當月出勤數即可，何須另加計公休獎金 及獎工獎金（工作天數）×40等額外給付。再者，97年11月 薪資尚加計前月之團體獎金，該團體紅利於每月發放上月紅 利，該紅利因受團體生產量及景氣訂單數影響，並非經常性 之給付，被告發放團體紅利目的乃為激勵團體士氣、增進產 能，同時改善員工之生活為其單方之目的，給付具有勉勵、 恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，自不應計 入薪資內。承上所述，原告主張職災前薪資係以底薪加計團 體紅利之日薪計算，顯有違誤。 ２、原告於99年5月5日實際醫療費用業已發生且能確定職災賠償 數額，原告於此時已處於得為請求、受領之狀態，故原告之 受領補償權應自99年5月5日起算，而非99年6月1日。然原告 遲至101年10月12日方向臺中市勞工局提出勞資爭議調解申 請，不論自99年5月5日或6月1日起算，均逾勞動基準法第61 條第1項所定2年消滅時效，故原告給付職災醫療費用及原領 工資數額補償等請求權，已因2年不行使而消滅。 ㈡、原告請求勞工保險傷病給付短少之136,507元部分： １、被告雖有短報投保金額之情事，然被告非有意以多報少，自 勞工保險被保險人投保資料表得知，原告於74年4月30日進 入被告公司工作後，於75年、79年、80年、81年、97年均有 調升原告月投保薪資之事實，若被告有意以多報少以圖利自 己、榨取員工，何須陸續為調升之行為，並於97年10月1日 原告尚未發生事故前以最高投保薪資等級為原告投保？此外 ，於101年2月1日被告雖有調降投保薪資之事實係基於原告 於職災事故發生後，請求被告讓其回廠工作，被告本顧慮原 告年歲已大、體力不堪負荷，加上原告本來之工作對其有相 當程度之危險性，故欲勸原告退休，後因原告及其家屬多次 懇求被告，被告念及原告多年來之付出與顧及伊經濟拮据， 故另安排原告輕鬆之工作，並與原告約定若正常上下班（上 班日達26日）則給予薪資3萬元。惟原告自99年6月至101年2 月間，因身體不適多次請病假，故被告發給原告之薪資有少 至22,064元，多至34,906元不等。被告與原告約定薪資3萬 元，本應以3萬元為月薪資總額為原告投保（14級）即可， 惟被告卻以比原告所應得高一等級（15級）為薪資投保，且 原告自99年6月待被告回公司工作薪資即作調降，然被告卻 至101年2月1日始為投保薪資之調降，可見被告並無唯利是 圖進而短報投保薪額之情事。 ２、退步而言，縱認有短報投保之情事，短報投保金額乃違反保 護勞工之法令致損害勞工權益之侵權行為，按民法第197條 第1項有2年和10年之時效規定。然原告於98年2月23日收受 勞保局函示時，即已知悉有損害，卻至102年1月29日始請求 ，縱被告公司就短報薪資一事或有過失，此業已逾越2年時 效之請求權時效，故該部分主張亦無理由。 ㈢、原告請求退休金差額1,892,630元部分： １、原告99年6月至101年2月於被告公司任職之工作內容為木模 之整理，偶須支援整理鐵斗及撿拾鐵片。僅於100年3月至5 月支援造模組共8天半，非該3個月份重任造模師傅工作。且 兩造間既於99年6月復職前，即商議原告不能再至造模組工 作，被告為之安排較輕鬆之工作，既為較輕鬆之工作，薪水 無法如復職前既可收取底薪，亦有團體獎金可領取，原告當 時同意該工作內容之變更而復職，且2年間皆未對工作、條 件及薪資提出任何異議，顯見兩造間於99年復職前已達成勞 動條件變更之協議。兩造間既已達成勞動條件變更之協議， 被告自無所謂違法調職之情形。 ２、原告於101年6月28日自請退休，依勞動基準法第55條第1項 第1款及第2項之規定其退休金基數之標準係指核准退休時一 個月之平均工資，而平均工資係於退休前六個月內所得工資 除以該期間之總日數所得之金額。原則上其計算時間應為10 0年12月27日至101年6月27日，然原告於101年3月至退休前 夕因身體不適無法工作而請假，按平均工資之計算，應僅列 入正常工作時間之薪資，而排除非屬常態性期間之薪資，藉 以保障勞工之權益（臺灣高等法院臺中分院98年度勞上易字 35號判決意旨）。故其計算時間以原告請假前正常工作之6 個月即100年9月至101年2月所得工資為基準，其分別為31,1 26元、31,758元、30,219元、29,961元、22,064元、23,099 元除以6個月，為核准退休時一個月之平均工資28,038元。 又原告投保勞工保險年資共計27年286日，而原告係採用勞 工保險舊制，故依勞動基準法第55條規定核算退休金額，原 告應領取43個基數。則原告所得領取之退休金應為1,205,63 4元【計算式:28,038 ×43＝1,205,634】。惟被告感念原告 為老員工且經濟拮据，故支付135萬元退休金予原告，並於 101年9月24日由原告簽署文書以證明已收受此退休金且不會 再有任何異議，包含一切法律之請求權。 ３、退萬步言，縱被告99年6月將原告工作內容及薪資調整，有 違法調職之情形，該違法調職之法律效果依勞動基準法第14 條第1項第6款，因雇主違反勞動契約或勞工法令致損害勞工 權益，員工得不經預告終止契約。原告至遲於99年7月取得 99年6月薪資時，即知悉其工作內容及薪資均已調整，然並 未於知悉之日起30日內主張終止勞動契約。原告未於除斥期 間內終止與被告間之契約，除兩造間勞動契約關係仍持續存 在外，並無任意更動退休金計算標準之法律效果，故原告請 求退休金短缺實無理由。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲 請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。 叁、兩造爭執與不爭執事項： 一、兩造不爭執之事項： ㈠、原告為00年00月00日生，於民國74年4月30日開始至被告公 司任職，於97年11月14日發生職業災害後即請假，於99年6 月1日復職，再於101年3月請假至101年6月27日，於101年6 月28日退休。 ㈡、原告於99年5月5日經中山醫學大學附設醫院中興分院診斷， 認為無法評估何時可恢復工作能力而發給勞工保險傷病診斷 書。 ㈢、原告因上開職業災害所支出之醫療費用為119,598元。 ㈣、原告於上開職業災害事故發起前6個月於勞保局之平均日投 保薪資為1127.8元。經勞保局於98年2月23日第一次發給職 業傷病給付。原告就該職業災害事件共請領職業傷病給付 555日，其中365日按平均日投保薪資70％計算，其餘190日 按平均日投保薪資50％計算（參原證5，本院卷第25頁至第 29頁）。原告共領取395,294元之職業傷病給付。 ㈤、原告於101年10月12日，曾向臺中市政府勞工局申請勞資爭 議調解。 ㈥、原告採用勞工保險舊制，投保勞工保險年資為27年286日， 依勞動基準法第55條規定，應領取之退休金金額為43個基數 。 ㈦、原告97年1月至101年2月領取之薪資如被證四所示（本院卷 第70頁至第73頁）。100年9月至101年2月領取之薪資分別為 31,126元、31,758元、30,219元、29,961元、22,064元、23 ,099元。 二、兩造爭執事項： ㈠、原告主張依據勞動基準法第59條規定，請求被告給付職業災 害醫療費用、原領工資數額補償是否已罹於時效？若否，其 是否得請求及得請求之金額應為何？ ㈡、原告主張依據民法第184條第1項前段、第2項、勞工保險條 例第72條第3項後段，請求被告給付勞工保險傷病給付短少 之136,507元，是否已罹於時效？若否，其是否得請求及得 請求之金額應為何？ ㈢、原告主張被告短少給付退休金是否有理由？ 肆、本院之判斷： 一、原告依勞動基準法第59條規定，請求被告給付職業災害醫療 費用、原領工資數額補償部分： ㈠、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇 主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例 或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵 充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之 醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有 關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領 工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指 定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之 殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免 除此項工資補償責任。又第59條之受領補償權，自得受領之 日起，因二年間不行使而消滅。受領補償之權利，不因勞工 之離職而受影響，且不得讓與、抵銷、扣押或擔保。勞動基 準法第59條第1款、第2款定有明文。依上開法律規定，勞工 所受職業災害之醫療費用及工資補償請求「得受領之日」， 並不等同於事故發生之日，而係指勞工待補償之醫療費用、 原領工資數額等債權發生後，勞工處於得為請求、受領之狀 態，始足當之。此乃因職業災害發生時，勞動基準法第59條 所定之醫療費用、原領工資數額等債權並不當然隨即發生， 而使勞工處於「得受領之狀態」，自不能均以職業災害發生 時，認定為勞動基準法第61條第1項所規定之「得受領之日 」，而應以此該債權處於可得請求、受領之狀態方可。 ㈡、經查，原告係於97年11月14日發生職業災害，其後即請假就 醫陸續治療，迨至99年5月5日，經中山醫學大學附設醫院中 興分院診斷，認為無法評估何時可恢復工作能力而發給勞工 保險傷病診斷書，有勞工保險傷病診斷書在卷可參（本院卷 第17頁），此為原告因上開職業災害治療之最後診斷，為兩 造所不爭（見不爭執事項㈡）。準此，原告上開醫療費用、 原領工資數額補償請求權應自99年5月5日起，處於得為請求 、受領之狀態，故上開2年之請求權時效應自斯時起算。然 本件原告迨至101年10月12日，始就上開醫療費用及原領工 資數額之爭議，向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，有 臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄在卷可參（本院卷第67 頁），顯已超過2年之請求權時效。就此，雖原告主張其曾 於此之前多次向被告請求，並傳訊證人即原告之妻江彩華到 庭證稱：在調解之前曾多次打電話向被告公司老闆的女兒蔡 佩珊請求，最後一次99年5月24日下午約3、4時左右，用電 話聯絡，打電話到工廠，分機轉接到她家去。在電話中告訴 她現在已經99年5月了，要給我們的薪資補償要趕快，不然 要過時間了等語（本院卷第105頁背面至第106頁正面）。然 證人即被告公司之會計人員蔡佩珊於本院審理中亦到庭證稱 ：原告於調解之前沒有向公司請求過職災期間之薪資及醫療 費，在調解之前，原告都只打電話要我問老闆，他何時可以 回來上班，沒有講到可以向公司請錢之事等語（本院卷第 126頁背面）。則依證人蔡佩珊所證，已難認原告在聲請調 解之前，曾向被告請求上開醫療費用及工資補償，且蔡佩珊 僅為被告之會計人員，並無代被告受領任何通知或意思表示 之權限，縱證人江彩華所證為真，其所通知者為證人蔡佩珊 ，亦非對被告為之，難認已合法對被告為請求之意思表示。 此外，原告復未能舉證證明其曾於101年10月12日聲請調解 之前向被告請求，故被告抗辯本件原告之醫療費用及工資補 償請求權，已罹於勞動基準法第61條所規定之2年時效，洵 屬有理，原告此部分所為之請求，並無理由。 二、原告依民法第184條第1項前段、第2項、勞工保險條例第72 條第3項後段，請求被告給付勞工保險傷病給付短少之136,5 07元部分： ㈠、按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以 少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金 額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損 失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第3項定有 明文。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知 有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權 行為時起，逾10年者亦同，民法第197條亦有明文。而勞工 保險條例第72條第3項既屬勞工對雇主短報投保薪資額之損 害賠償請求權，其請求權時效應以民法侵權行為之時效為據 。 ㈡、經查，原告於97年11月14日發生職業災害後，向勞保局申請 職業傷病給付，經勞保局於98年2月23日第一次發給職業傷 病給付，並陸續自勞保局多次受領職業傷病給付，共計領取 395,294元之職業傷病給付（見不爭執事項㈣）。原告主張 其於上開職業災害發生前平均日投保薪資應為1,463元，惟 被告實際上於該職業災害事故發起前6個月於勞保局之平均 日投保薪資1127.8元，以多報少，致原告職業傷病給付有短 少情形。而查，原告於98年2月23日經勞保局發函通知受領 第一次職業傷病給付時，已知悉被告為其投保日平均薪資為 1127.8元，有勞保局98年2月23日保給核字第000000000000 號函在卷可參（本院卷第21頁），依前揭規定，其得請求被 告賠償之請求權時效應自98年2月23日起算，至100年2月22 日時效完成。然本件原告係於102年1月29日向被告起訴請求 ，有本院收件章在卷可參（本院卷第5頁），已超過2年之請 求權時效，故被告抗辯原告此部分請求權已罹於時效，應屬 有理，原告此部分所為請求，實無理由。 三、原告主張被告短少給付退休金部分： ㈠、按工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定 之，勞基法施行細則第7條第1款定有明文。嗣後資方如因業 務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契 約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則 ，應得勞方之同意始得為之，最高法院96年度臺上字第2749 號可資參照。依此，倘勞資雙方對勞動契約內容變動已有合 意，該勞動條件之變更，即難謂為違法。 ㈡、經查，原告於職業災害發生前係於造模區負責大型砂心製作 ，該工作內容需長時間站立，機器下砂後，原告必須彎腰將 砂心壓實，待砂心硬化後，再由機器吊起，復繼續下一個砂 心之壓實工作。於97年11月14日職業災害發生後，原告請假 至99年6月1日方復職，復職後其先調職到小型模具區，負責 將模具磨砂、上漆之工作，再調職至鐵斗維護區之工作，負 責鐵斗熔渣去除，並支援撿拾鐵條、鐵片之工作一節，為兩 造所不爭，且經本院至被告公司現場勘驗屬實，製有勘驗筆 錄及照片張在卷可參（本院卷第151頁、第154頁至第167頁 、第168至第179頁）。又原告於上開職業災害後，經多次就 醫治療，經中山醫學大學附設醫院中興分院於99年5月5日， 診斷為「因右側踝關節活動度受限，再加上兩側嚴重膝關節 骨性關節炎，無法從事長時間站立或負重性工作」，有勞工 保險傷病診斷書在卷可參（本院卷第17頁），可知原告於上 開職業災害後，已無法長時間站立。而原告於上害職業災害 發生前所任之造模區工作必須長時間站立，並彎腰將砂石壓 實後，繼續重覆下一個砂心填實之動作，已如前述，且該工 作內容為團體工作，有時間上之壓迫性，原告無法自行調整 工作內容，決定休息與否，以原告71歲之年齡，實已無法負 荷該工作內容。反觀其調職後之工作內容，無論是小型模具 區或鐵斗之維護工作，均由其獨立作業，無與他人配合之壓 力，其可決定暫停休息與否及工作進度，工作內容上亦無須 長時間站立，體力上對原告負擔較小。足見原告於職業災害 發生後，於請假多時再度復職時，依其年齡、體力及健康狀 況，被告調整其工作內容，合乎必要性、正當性及合理性之 考量。況原告於99年6月1日復職後直至100年6月28日退休前 ，並未就該調職內容為反對，顯見其就調職內容有所同意， 兩造就此已達成就勞動契約內容變動之合意，應足認定。原 告主張被告有不當調職情形，尚屬無據。 ㈢、按平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總 額除以該期間之總日數所得之金額。勞工退休金之給與標準 如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過 十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四 十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計 。勞動基準法第2條第4款、第55條第1項第1款分別定有明文 。經查，原告復職後於100年6月28日辦理退休前，又於100 年3月起請假至退休日，其平均工資之計算，雖係計算事由 發生之當日前6個月內之平均工資，然應僅列入正常工作時 間之薪資，排除非屬常態性期間之薪資。本件原告於退休前 正常工作之前6月應為100年9月至101年2月，該6月領取之薪 資分別為31,126元、31,758元、30,219元、29,961元、22,0 64元、23,099元，應領取之退休金金額為43個基數（見不爭 執事項㈥、㈦）。則其退休時一個月平均工資為28,038元【 計算式：（31,126＋31,758＋30,219＋29,961＋22,064＋23 ,099）÷6＝28,038】），乘以應領取之43基數，其得領取 之退休金為1,205,634元（計算式：28,03843＝1,205,634 ）。被告就此已於101年9月24日給付135萬元退休金予原告 ，由原告領取後收受，有收據1紙在卷可參（本院卷第18頁 ），足認被告並無短少給付退休金之情形。原告主張被告有 短少給付退休金之情形，而請求請求退休金差額1,892,630 元，為無理由，應予駁回。 四、綜上所述，原告請求職業災害醫療費用、工資補償及職業傷 病給付短少部分，均已罹於2年之請求權時效，被告亦無不 當調職而有短少給付退休金之情形，是本件原告之前開請求 ，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲 請亦失所依據，應併予駁回。 五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 103 年 4 月 25 日 民事第三庭 法 官 柯雅惠 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 25 日 書記官