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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第61號 原　　　告　　姜昱丞 訴訟代理人　　楊大德律師 被　　　告　　光陽房屋仲介企業有限公司 法定代理人　　吳癸森 上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於中華民國102年10月 29 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁萬肆仟零捌拾玖元，及自民國一百零二 年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應將如附件所示之本票返還原告。 原告其餘之訴駁回 訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣拾柒萬玖仟元供擔保後， 得假執行，但被告如以新臺幣伍拾叁萬肆仟零捌拾玖元為原告預 供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。 二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查 本件原告於起訴之聲明第二項為：被告應返還原告為發票人 ，票面金額新臺幣（下同）500,000元之本票壹紙予原告。 嗣於民國102年8月26日言詞辯論期日，原告當庭將訴之聲明 第二項更正為：被告應返還原告為發票人，未載到期日，發 票日為101年6月1日，票面金額500,000元之本票壹紙予原告 。原告就上開訴之聲明所為更正，核屬不變更訴訟標的而補 充或更正事實或法律上之陳述，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠緣原告於101年5月29日受僱於被告公司加盟永慶房屋而為市 政中心加盟店，擔任房屋仲介員乙職，雙方約定之工資計算 為每成交一筆不動產，其所獲取之佣金，由原告與被告均分 ，合先陳明。 ㈡迨至101年12月中旬原告仲介位於本市○○區市○○○路○○ 號7樓之5房屋乙幢（下稱系爭不動產）成交，買賣總價金 37,600,000元，約定之佣金為賣方3%，買方0.8%，合計3.8% 佣金收入為1,428,800元。依約買賣雙方之仲介公司先均分 ，而被告分得1/2即714,400元，再行依約分配1/2予原告為 工資即為357,200元。詎本件買賣原告係代表買方，而賣方 之仲介也係被告公司之同仁，但另有一位訴外人黃醫師，被 告公司承諾給予伊佣金60,000元，此部分本與原告無涉，但 計算原告工資時，被告之法定代理人卻表示應先行將上開60 ,000元扣除後，才能分配獎金；此舉顯然與約定不符。致兩 造於102年1月中旬產生衝突，嗣後被告法定代理人即交代副 店長轉告原告謂「老闆叫你好好休息一陣子，不用來上班了 。」，並於101年1月14日關閉原告之打卡鐘，被告無任何理 由即解僱原告，終止兩造間之僱傭契約，明顯違法解僱勞工 。原告無奈之餘於同年1月14日、15日、16日皆以手寫方式 打卡上班，但被告違法在先，已明顯違反勞動契約及相關法 令，致有損害勞工權益。原告迫於無奈於102年1月16日向被 告以違反勞動基準法第14條第1項第6款之事由而為終止兩造 間勞動契約之意思表示，並據以要求被告返還所收執原告擔 保任職期間面額500,000元之本票乙紙，惟被告卻悍然拒絕 。 ㈢本件，被告係違法解僱原告已如前述，是原告即得依勞動基 準法第14條第1項第6款之規定得不經預告終止兩造之勞動契 約，且依同法第17條之規定，被告依法應給付原告資遣費。 又兩造間之僱傭關係，係以按件之方式計算薪資，並非按月 給付固定薪資，故兩造間並無每月薪資之約定，被告應依勞 動基準法第2條第4款及第17條規定，計算應給付原告之資遣 費。原告於101年5月29日迄102年1月16日受僱被告公司，期 間為8個月，而原告於101年12月間完成系爭不動產仲介交易 之工資報酬為357,200元，故原告之日平均工資為357,200元 除以6個月之日數，每日工資為357,200÷180＝1,984元， 1,984元乘以30日之每月平均工資為59,533元（元以下四捨 五入）。依勞動基準法第17條第1項第2款之規定，年資未滿 一年者，依比例計給之，是以，原告每月平均工資59,533元 乘以8/12即為得請求之資遣費共計39,689元（元以下四捨五 入）。 ㈣次查，原告於101年12月19日成交系爭不動產，其工資應為 37,600,000元乘以3.8%×l/2×l/2等於357,200元，已如前 述，惟被告除已給付151,404元外，尚積欠原告工資205,796 元，爰依勞動基準法第22條之規定請求被告給付。 ㈤又原告於受僱被告初始，應被告之要求而於101年6月初簽發 以原告為發票人，未載到期日，票面金額500,000元，受款 人為被告之本票乙紙（下稱系爭本票）供被告收執，以擔保 原告任職期間，不致對被告有所損害。今原告已合法終止兩 造之勞動契約，依民法第263條之規定，準用民法第259條契 約解除後雙方回復原狀義務之規定，被告即無任何權源持有 系爭本票，依民法第259條第1項第1款之規定，自應返還系 爭本票於原告。另勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證 明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明 文。本件系爭勞動契約，原告已合法終止，揆諸上開法文之 規定，被告自應發給以勞動基準法14條第1項第6款為原因之 離職證明書予原告。 ㈥對被告抗辯之陳述： ⑴兩造間確實為僱傭關係： ①原告雖於101年5月29日簽立如被證2所示之承攬契約書，惟 原告實際上係受被告指揮監督執行職務，每日均須打卡上、 下班並應穿著制服配戴識別證，此有原告在被告公司之上班 統計表及識別證可稽。原告並曾於101年12月3日因遲到而被 扣款100元（見原證2之獎金表下半部關於減項之記載），且 被告給付與原告款項亦以薪津之名義匯入原告設於華泰商業 銀行臺中分行之存款帳戶，若兩造間屬承攬關係，豈會如此 。足證該承攬契約書僅為形式上簽立，兩造實際上係成立僱 傭契約而非承攬契約之法律關係。 ②次查，被告曾頒布並公告一份「業務配合辦法」，要求上班 不能遲到，否則每次罰100元，對全勤者則頒發全勤獎金， 此有該業務配合辦法之公告可稽，且原告在被告公司任職， 每週休假一日，上班日未到則須請假或調假（見原證8之出 勤異動狀況表二份），被告並分配原告應負責之辦公處所清 掃區域，依上開事證，足認原告係在被告之指揮監督下執行 身為被告所屬房屋仲介員之職務，兩造應係成立僱傭契約而 非被告所辯稱之承攬契約關係。 ⑵系爭不動產之買主李昆龍，其配偶林美玉為原告開發的買家 客戶，並由原告居間介紹李昆龍、林美玉夫婦購買系爭不動 產。原告原證2之成交紀錄單及獎金表，均為被告所製作， 而依該成交紀錄單記載，被告亦將原告列為買方之仲介分配 佣金點數2.7點（按：所載江佰億為原告對外姓名姜佰億之 誤載），足證原告確實為系爭不動產交易之買方經紀營業員 。另依獎金表之記載，被告並將系爭不動產之賣方所付佣金 中之117,415元給付與原告，足證系爭不動產確實是由原告 擔任買方之經紀營業員而成交，故原告自得請求被告給付系 爭不動產全部佣金（即仲介服務報酬）1,428,800元（00000 000元×3.8%）之1/4，即357,200元。被告既自承訴外人洪 政哲為賣方之經紀營業員，然依原證2之成交紀錄單下方關 於點數分配一項之記載，洪政哲除了獲分配身為賣方經紀營 業員之點數，另外分配到買方經紀員之點數2.3點，該2.3點 部分本應歸原告而不應分配給洪政哲。被告竟強行將系爭不 動產交易之全部佣金，關於買方經紀營業員應得之5點點數 ，分配其中2.3點給洪政哲，而非將全部5點都給原告，顯然 違約，亦不符仲介業之慣例，即經紀營業員不得同時擔任買 賣雙方之仲介，而同時領取買賣雙方經紀營員各自應得之仲 介費。故被告就原告身為系爭不動產買方經紀營業員所應取 得之系爭不動產交易全部佣金之1/4即357,200元，僅給付其 中之151,404元與被告（見原證6，於102年1月4日先給付117 ,415 元，再於同年2月5日給付33,989元），實無理由，自 應再給付原告205,796元。 ⑶被告應返還系爭本票予原告：查原告已合法終止兩造間之勞 動契約，且原告離職時已將識別證、鑰匙、名片、列管物回 及文具用品繳回，並將所持有之相關仲介委託契約書交還被 告，此有離職清單及繳回委託書清單可稽。故被告辯稱原告 有故意不辦理事物交接或隱藏委託銷售契約書等資料之情事 云云，與事實不符。又被告並未舉證證明其對原告有何項損 害賠償請求權存在，則被告拒絕將系爭本票返還給原告，實 無理由。 ㈦聲明：⑴被告應給付原告245,485元，並自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息。⑵被告 應返還原告為發票人，未載到期日，發票日為101年6月1日 ，票面金額500,000元之本票壹紙予原告。⑶被告應開立以 勞動基準法第14條第1項第6款為原因之離職證明書予原告。 ⑷請准依職權宣告假執行。 二、被告抗辯：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其所提出書 狀及先前到場陳述之答辯意旨略以： ㈠兩造間之契約法律關係為承攬契約，非僱傭： ⑴被告係加盟永慶房仲網，以永慶不動產臺中市政中心加盟店 從事房屋仲介銷售之業務，並依現今房仲市場經營之態樣， 將欲進入公司從事房仲業務之營業員，以得否領取保障薪資 及獎金高低不同之制度，分為「普專」及「高專」兩種。此 有被告公司內部公告並提供予新進或應徵人員選擇之薪獎考 核制度及辦法可稽。而原告於101年5月間至被告應徵房屋銷 售仲介營業員時，被告即曾提供及解說上述兩種「普專」及 「高專」不同薪資、獎金制度予原告參酌考量，原告乃選擇 高百分比即50%～60%獎金之「高專」制度，於101年5月29日 與被告簽訂承攬契約書，是原告主張其受雇於被告，與被告 係僱傭關係，並非事實。 ⑵且依原告主張其於101年12月中旬仲介成交系爭乙棟總價37, 600,000元之房屋，佣金收入為1,428,800元，原告得分配取 得該142萬餘元之1/4佣收即357,200元等語觀之，益證原告 與被告確實是為承攬關係。蓋依被證一所示，苟原告確實係 受僱於被告，則仲介成交得領取之獎金，至多實為佣收之15 %即214,320元，而此獎金還尚未扣除5%營業稅及2%公積金。 是由原告所自稱仲介成交乙棟房屋並計算其得領取之獎金為 被告分得714,400元之1/2（即50%）可知，並可證原告實明 知伊在被告公司係為「高專」人員，始依「高專」之承攬關 係計算其得領取50%而非15%之獎金。 ⑶再原告舉識別證、上班統計表等稱其係受僱被告，惟如上所 述，原告為領取50%～60%高額獎金而與被告簽訂承攬契約成 為公司「高專」，依被證一被告公司內部公告，原告於被告 公司服務期間並不強制打卡上下班，而原告每日上下班均自 行打卡，容或是原告對自己上班任事態度之要求; 而被告是 永慶房仲網之加盟店，自應受總公司相關服務作業之規定， 而原告既加入被告公司之房仲銷售體系，對外以永慶不動產 之品牌進行服務，自應依總公司之格式要求製作識別證，故 原告所提之識別證、上班統計表，並不足作為認定其係被告 受僱員工之依據。 ⑷再者，兩造所訂之承攬契約及原告於訂立契約伊始，即要求 被告於給付承攬報酬時，免代扣2%全民健康保險費補充保費 即可知，兩造間之契約法律關係，並非僱傭，乃係承攬。蓋 原告於臺中市工商服務職業工會即已繳納該筆費用，自無須 由被告再為重覆扣繳。由此亦可知，兩造間之法律關係實屬 承攬，並非僱傭。 ㈡本件原告為圖於離職後向被告要求資遣費，並藉其係非自願 性離職，開具非自願離職證明書，得向勞工保險局請領失業 補助（註：原告因是被告公司之「高專」，並不享有「普專 」之員工保障薪資及勞健保等福利，故無繳納勞健保費）， 明知與被告並非僱傭關係，乃故意曲解其依「高專」、「承 攬關係」計算得領取之獎金為伊在被告公司8個月之平均工 資，以矇騙法院。依上所陳，兩造間既非僱傭關係，亦無勞 動契約，則原告訴請依勞動基準法之規定，請求被告給付資 遣費及開立離職證明書，顯然無據，應予駁回。 ㈢退步言，縱認有僱傭關係，然被告之所以與原告終止兩造之 法律關係，實係因被告於執行職務的過程中，有背信之犯罪 事實所致。該背信犯行業經由 鈞院檢察署以102年度偵字 第12235號提起公訴在案。果如是，則被告自亦無依勞動基 準法之規定，給付資遣費之義務。 ㈣被告並無積欠原告工資205,796元未給付：查被告給付獎金 係依買賣雙方之委託銷售契約及購買意願書上所記載之營業 員為據，而位於臺中市○○區市○○○路○○號7樓之5房地仲 介成交，委託銷售契約上賣方之營業員係被告公司「高專」 洪政哲，購買意願書上買方之營業員係被告公司「高專」蔡 智豪，均無原告之名字，是原告主張該系爭不動產係原告仲 介成交而得領取獎金，請原告舉證，以實其說。 ㈤末查，原告稱其已離職，故該由被告所執原告簽發之面額50 0,000元本票，被告應予返還等語。惟查，原告於102年1月 16日與被告終止承攬關係時，因心生怨懟，故意不辦理事物 之交接，並隱藏被告所有之委託銷售契約書等資料，進而於 未經委託客戶之同意即擅將客戶與被告所簽訂之文書予以作 廢並加毀損，致被告因此無法帶看而受委託客戶之責難，繼 而喪失成交收取佣金之機會，原告之行為已造成被告佣收之 損失及及商譽之受損，原告甚而誣指被告詐欺，對被告公司 負責人及高專同事提出詐欺之告訴，亦損及被告公司與負責 人、高專同事之名譽。且原告另涉偽造文書、毀損之犯行， 被告亦對該不法犯行提出告訴，刻正偵查中。以上原告對被 告諸多之侵權行為，實已造成被告金錢及商譽之損害，應予 賠償，是被告於結算因原告行為所受之損害賠償數額及受賠 償前，自無法將該本票返還原告。 ㈥聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益之 判決，請准供擔保免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造有在101年5月29日訂立承攬契約書，擔任被告公司高專 人員（兩造就僱傭或承攬尚有爭執），約定原告無保證薪資 ，按件計算原告可獲得之報酬，並以年度已實現之佣金累計 ，按高專獎金暨考核辦法壹、貳2之約定比例計算原告可獲 得之獎金。 ㈡原告自102年1月17日起即未至被告公司上班。 四、得心證之理由： 原告主張被告積欠工資205,796元及資遣費39,689元未償， 且被告於兩造勞動關係終止後，並未返還原告所簽發交付被 告作為原告任職期間擔保如附件所示之本票等語，為被告所 否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠兩造間之法 律關係是否為僱傭關係或勞動契約？㈡原告主張101年12月 19日成交之仲介案為原告所承作，請求被告給付積欠之工資 205,796元有無理由？㈢被告於兩造勞動關係終止後，拒絕 返還系爭本票有無理由？ ㈠兩造間之法律關係是否為僱傭關係或勞動契約？ ⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約。民法第482條、第490條第1項定有明文。參 酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱 人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工 作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承 攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須 於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從 屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二 者性質並不相同（最高法院94年度臺上字第573號判決意旨 參照）。次按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」 「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬」「勞動契約：謂約定 勞雇關係之契約」，為勞動基準法第2條第1款、第3款、第6 款所明定，是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮 監督之關係，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具 有：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主 權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用 代理人。③經濟上從屬性，即受雇人並非為自己之營業勞動 而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等特徵。 ⑵經查： ①原告任職被告公司時，曾與被告簽署承攬契約書，約定於 契約有限期間內，被告無庸給付原告固定薪資，係以原告 就受託銷售之不動產仲介完成時，按件以實際佣金收入扣除 百分之五營業稅及百分之公積金後，再按百分之五十或百分 六十不等之比例計算原告可獲得之報酬，【並以原告年度累 計佣金收入於1,000,000元以內，被告再按百分之五十計算 給付原告獎金；年度累計佣金收入於1,000,000元至2,000,0 00元範圍部分，被告則再按百分之五十五計算給付原告獎金 ；累計佣金收入超過2,000,000元以上部分，被告則另按百 分之六十計算給付原告獎金，】有承攬契約書、光陽房屋高 專獎金暨考核辦法在卷可憑（見本院卷第39、40、41頁）， 足證兩造間並無每月薪資之約定，原告亦未享有勞健保等津 貼，是否發給獎金端視原告是否完成不動產買賣之仲介定之 ，原告應得之年度獎金若干亦依其仲介買賣之金額累計結算 之，並由被原告逐筆核發予原告，原告顯係本於其原有專業 完成不動產買賣之仲介而受領報酬，非從屬於被告公司，依 被告公司之指示執行業務而領取工資。 ②依被告公司年度獎金規則規定，原告領取之獎金應先扣除百 分之五營業稅及百分之二公積金，如完成不動產買賣之仲介 ，所領取之獎金比例高達五十至六十，如未完成仲介，即不 得領取任何款項，並原告應自行負擔相關交通、住宿、膳雜 等費用，有承攬契約書及被告公司上開高專獎金暨考核辦法 附卷可稽（本院卷第39、40、41頁）。即自原告就被告公司 因不動產買賣仲介業務所支出相關交通、住宿、膳雜等費用 ，及因營業所得衍生之營業稅（即獎金暨考核辦法所列之百 分之五），均應自行負擔，且其領取之獎金甚高，並自負盈 虧及風險（按：可能一月領取數筆獎金，亦可能數月均無獎 金可領），顯非單純為他人執行業務而領取工資等節觀之， 即足徵原告係為自己之營業而勞動，否則何能分得如此高額 之獎金？又何須自行負擔營業所需費用、營業稅？兩造間並 無經濟上之從屬性。 ③被告雖明定上班時間、值班時間，並就上下班皆打卡、不遲 到、按排休值班表出勤及週會到者，訂定全勤獎金，且就遲 到部分扣款，然被告對原告上、下班時間及勤缺實際上並未 嚴格管考，且原告亦自承值班當日來的客戶均為值班人員之 客戶，值班人員得放棄值班，不值班的話就是沒有客而已等 語（見本院卷第100頁），復參諸高專獎金暨考核辦法壹、 二、7記載：「服務期間不強制打卡上下班，但應配合客戶 需求服務之。」及承攬契約書第15條第2項兩造亦約定：原 告之工時、休假與被告公司無關等語，足見被告對原告上、 下班時間及勤缺實際上並未嚴格管考，原告得自行決定上、 下班時間，並得自由選擇是否值班，又原告亦未舉證證明被 告就原告所仲介之不動產買賣價格有決定權，堪認原告係以 完成不動產買賣或租賃為目的，就被告之指示無須完全服從 ，其與被告間並無人格上之從屬性。 ④原告主張被告有公告「業務配合辦法」表示如上班遲到，則 每次會罰款100元，並有分配原告負責清掃區域，足認兩造 間應為僱傭關係。惟承前所述，所謂之值班實為權利，值班 當日之來電戶、來人戶、網路戶均為值班人員之客戶，值班 人員得放棄值班，且觀諸被告公司於101年8月3日之公告第 一項內容為：「一、不論普專（勞僱）或高專（承攬）人員 務必上班不遲到，配合做好環境清掃工作，一起整理上班環 境及客戶接待區域（為求公平性未能準時到公司參與清潔工 作，AM9：03以後到者，每次罰100元納入福利公積金）。（ 福利公積金由同仁互推一位主委負責管理統籌）。」等語， 即係要求因使用辦公處所此所生之利益，自有遵守相關規定 之義務（諸如：應於上午9時3分到、應為清潔工作等），且 該款項係作為全體營業員之福利公積金，並由營業員自行推 派主委管理，是原告主張被告訂有強制規定，原告應依被上 訴人之指示上班，兩造間應為僱傭關係，容有誤會。 ⑤承上，原告自行開發、連繫客戶以銷售物件，其提供之勞務 係自己一人得以獨立完成，無須被告公司其他人員配合，或 仰賴被告公司之組織編制，其就工作時間、工作地點、工作 內容、完成工作之方法等得自行決定，被告之指示無須完全 服從，且兩造間並未約定薪資，是否發給獎金端視原告是否 完成不動產買賣（出租）之仲介定之，原告應得之獎金若干 亦依其仲介買賣（出租）之金額結算之，營業所需費用、營 業稅，原告亦應負擔，並須自負盈虧及風險，其係為自己之 營業而勞動，是原告提供系爭勞務並未具備人格上、經濟上 及組織上之從屬性，兩造間應係承攬關係，而非僱傭關係或 勞動契約，並無勞動基準法之適用，原告主張兩造間為僱傭 關係等語，尚難憑採。 ⑥原告復主張其當月如無請假，被告即發給全勤獎金，足見被 告對原告執行職務仍有一定控制權限，兩造間應為僱傭關係 等語。惟查，上開獎金雖亦稱為全勤獎金，然非全勤即得領 取，究其實質，應屬激勵獎金性質。且被告對原告上、下班 時間及勤缺實際上並未嚴格管考，僅要求準時到被告公司參 與清潔工作，其餘上班時間則未強制打卡，業詳前述，故除 營業員自行請假外，被告事實上無從自營業員是否正常上下 班打卡決定是否核發上開獎金，該項獎金顯非用以控管營業 員之上班時間，而係獎勵未請假並作成業績之營業員，此誠 如工程承攬合約常設有履約獎勵金，以獎勵承攬人如期完工 一般，兩造間之關係不因此項激勵獎金之約定而變異其性質 ，原告執此主張兩造間應為僱傭關係，核非可採。 ⑦原告復主張其當月如全勤，被告即發給獎金2,000元，足見 被告對原告執行職務仍有一定控制權限，兩造間應為僱傭關 係等語。惟查，被告對原告上、下班時間及勤缺實際上並未 嚴格管考，僅於值班時間要求不得遲到，其餘上班時間則未 強制打卡，業詳前述，即或原告亦有多次未正常打卡之情形 （如2012年6月1、5日僅有下班打卡紀錄，無上班打卡資料 ；同年月4、13、29日僅有上班打卡紀錄，無下班打卡紀錄 ；2012年7月6、9、20、25日均僅有上班打卡紀錄；2012年8 月2、8、16日僅有上班打卡紀錄，2012年8月5日僅有下班打 卡紀錄；2012年9月7、19日僅有下班打卡紀錄；2012年10月 8、13日僅有上班打卡紀錄；2012年11月5日僅有下班打卡紀 錄，2012年11月14日僅有上班打卡紀錄；2012年12月10、11 、26日僅有上班打卡紀錄；2013年1月11日僅有上班打卡紀 錄），有原告打卡資料在卷足憑（見本卷卷第11至18頁）， 故除營業員自行請假外，被告事實上無從自營業員是否正常 上下班打卡決定是否核發上開獎金，該項獎金顯非用以控管 營業員之上班時間，而係獎勵未請假並參與被告公司業務會 議之營業員，此誠如工程承攬合約常設有履約獎勵金，以獎 勵承攬人如期完工一般，兩造間之關係不因此項激勵獎金之 約定而變異其性質，原告執此主張兩造間應為僱傭關係，核 非可採。 ⑶綜上所述，兩造間應係成立承攬之法律關係，而非原告主張 之僱傭關係，故兩造間既不存在勞動契約，即不適用勞動基 準法之相關規定，是原告請求被告給付資遣費及開立非自願 離職證明等語，尚屬無據。 ㈡原告請求給付薪資差額205,796元部分： ⑴原告主張其於101年12月19日仲介不動產交易，依約其得領 取之仲介報酬為357,200元，被告僅給付151,404元，尚欠原 告205,796元等語。被告則辯稱原告非該次交易之仲介人員 ，在委託書上簽名才是真正的成交人，且被告並無積欠原告 工資等語。經查： ①原告主張於101年12月19日仲介不動產交易一筆，業據原告 提出成交紀錄單及102年1月5日獎金表各1份為證，被告雖辯 稱系爭不動產之委託書上受託人並非原告簽名，系爭不動產 並非原告仲介等語。惟觀諸兩造所不爭執之成交紀錄單所示 ，系爭不動產出售後佣金之點數分配方式為賣方由洪政哲及 蔡智豪各分2.5點，買方部分由洪政哲分2.3點、原告分2.7 點。是該成交紀錄單已明確記載原告為仲介其中之一，併同 參與分配佣金，而依賣方部分之專任委託銷售契約書所示， 該不動產交易賣方之受任人亦僅有洪政哲1人之簽名，並無 訴外人蔡智豪簽名，惟訴外人蔡智豪亦於該不動產出售後， 以賣方之仲介人員身分參與佣金分配，亦與被告所辯僅在委 託書上簽名始為該不動產交易之仲介人員等語不符，況依10 2年1月5日獎金表所示，被告嗣後於102年1月5日亦就該次仲 介所得佣金分配報酬與原告，如原告並非系爭不動產仲介人 員之一，何以被告仍於102年1月5日分配該不動產出售之佣 金按成交紀錄單所載之分配比例給付予原告，且訴外人洪政 哲、蔡智豪對於原告併受佣金分配一事亦無任何反對之表示 ，堪認原告主張其為該不動產之仲介人員之一而受佣金分配 等語為真正。 ②被告另辯稱系爭佣金收入應扣除60,000元等語。然查，系爭 不動產交易所收取之佣金為1,340,800元，此有成交紀錄單1 份在卷可佐（見本院卷第19頁），而依兩造所不爭執之成交 紀錄單上固記載：「物件整體佣收和一筆賣方介紹費予黃醫 師＄60,000」等語，惟被告並未提出證據證明兩造間合意於 計算佣金收入時扣除該60,000元，且觀諸成交紀錄單所示， 原告係擔任買方之仲介而受佣金分配，是該60,000元縱需扣 除，亦應於賣方佣金部分扣除方合符合該仲介費60,000元為 賣方之介紹費，是以計算原告之佣金收入，自應以1,340,80 0元作為計算基礎。 ③原告雖主張系爭不動產之買方經紀人僅有原告一人，應將買 方部分百分之五十報酬全部分配予原告等語。然查，依買方 之不動產買賣意願書所載，買方之承辦人為洪政哲（見本院 卷第45頁），且依原告所提出之成交紀錄單所示，原告係與 訴外人洪政哲分配買方部分佣收之2.7/10、2.3/10，原告復 未提出其他證據證明買方經紀人僅原告一人，則原告主張買 方部分百分之五十佣金應全部分配予原告以計算原告之獎金 等語，並無足採。是依成交紀錄單所示以原告應分配之佣收 點數2.7計算結果，作為原告計算獎金之實際佣收金額應為 362,016元（計算式：1,340,800×2.7/10＝362,016）。 ④再查，原告因系爭不動產出售可分配之實現佣收在1,000,00 0元以內，而依兩造所不爭執之高專將金辦法所示以（實現 佣收－5％營業稅－2％公積金）×50％計算，則原告因系爭 不動產交易可獲取之獎金報酬應為168,338元【計算式：實 現佣收362,016－5％營業稅18,101（362,016×5％）－2％ 公積金7,240（362,016×2％）＝336,675；336,675×50％ ＝168,338，元以下四捨五入，下同】，再扣除被告應代扣 10％之執行業務所得後，原告得請求被告給付之獎金數額應 為151,504元【計算式：168,338×（1－10％）＝151,504】 ，又兩造均不爭執被告已給付原告117,415元，則原告基於 系爭承攬報酬之法律關係，尚得請求被告給付34,089元，逾 此部分請求，尚屬無據。 ㈢原告請求返還本票部分：原告主張其於101年6月初所簽發系 爭本票交付被告公司，作為原告任職期間對被告公司如有損 害之擔保，而本件兩造勞動關係業已終止，被告應返還原告 系爭本票等語，被告則辯稱：原告於離職前違背兩造間契約 約定，將被告公司之委託人所出具之委託書擅自作廢，造成 被告公司折損佣金收入872,400元等語。按工作未完成前， 定作人得隨時終止契約，民法第511條前段定有明文。查： ⑴兩造間係成立承攬關係，核如前述，又被告於102年1月14日 終止兩造間之承攬契約而原告亦已於102年1月17日離職，是 兩造間之承攬關係業已終止；再查，原告於離職時所交回如 附表所示委託銷售契約書上，均記載「作廢、102/01/16、 佰億」等語，且將委託銷售契約書上委託人部分剪下等情， 業據被告提出委託銷售契約書及臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官102年度偵字第12235號起訴書為證，且為原告所不爭執 ，是被告辯稱原告有毀損被告公司所有之委託銷售契約書等 語，堪信為真正。 ⑵被告復辯稱因原告上開毀損委託銷售契約書之行為，造成原 告受有損害，固據被告提出服務費確認單及折讓單為證，惟 觀諸各該折讓單上並未註明係何原因而為折讓，而一般市場 交易上發生折讓之原因甚多，損害賠償並非唯一之原因，且 被告並未提出其他證據證明各該折讓係因原告上開行為所致 ，抑或單純之交易折讓，是被告此部分舉證尚有不足，此外 ，被告復未提出其他證據證明被告對原告有何系爭本票所應 擔保之損害賠償債權存在，從而，原告基於系爭承攬契約終 止後，請求返還系爭本票，為有理由。 ㈣從而，本件原告依系爭承攬契約之法律關係，請求被告應給 付原告積欠之報酬34,089元，及自起訴狀繕本送達翌日即10 2年5月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並 請求被告返還系爭本票，為有理由，應予准許。於此部分請 求，為無理由，應予駁回。 五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙 於本院前揭審認，本院爰不逐一論駁，附此敘明。 七、訴訟費用負擔及宣告假執行、免為假執行之依據：民事訴訟 法第79條、第390條第2項、第392條第2項。 中 華 民 國 103 年 6 月 13 日 民事第一庭 法 官 戴博誠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 13 日 書記官 王麗麗