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臺灣臺中地方法院民事判決　102年度勞訴字第74號 原　　　告　沈允乙 訴訟代理人　楊榮富律師 　　　　　　蔣志明律師 被　　　告　聖源有限公司 法定代理人　黃鉄榮 訴訟代理人　詹仕沂律師 複代理人　　陳宏毅律師 上開當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國102年12月26 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆佰壹拾肆萬伍仟壹佰零柒元，及自民國 一○二年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 訴訟費用由被告負擔百分之九十；餘由原告負擔。 本判決原告如以新臺幣壹佰參拾捌萬元或等值臺灣銀行無記名可 轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆 佰壹拾肆萬伍仟壹佰零柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序部分 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3款定有明文。原告起訴原聲明：⒈被告應給付原告新 臺幣（以下如無特別標明時，均指新臺幣）4,642,725元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。嗣於審理中，於民國102年12月26日減縮退休金 與退休金差額之請求，變更訴之聲明為：被告應給付原告 4,145,107元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息等情，核屬減縮應受判決事項之聲 明，依前述規定應准許之。 貳、實體部分 一、原告主張： ㈠原告於85年間，經友人鐘錫坤之介紹，至被告公司應徵工作 ，經與被告公司負責人黃鉄榮洽談後，同意於被告公司任職 ，並由被告公司派遣至大陸地區福建省廈門市廠區擔任協理 。嗣86年間副總經理陳宜典離職，由原告接任副總經理職務 。而原告於任職期間，每月薪資除底薪9萬元，加計5萬元至 8萬元不等之績效獎金，有黃鉄榮簽名蓋章之薪資計算資料 數份（見原證2）可憑外，每月尚領取約5,000元人民幣之海 外津貼，亦有海外津貼明細表（見原證3）可按。嗣被告公 司片面將原告之底薪調降為87,000元，並改以43,000元為基 數，計算績效獎金（即以43,000元為基礎，加乘不等之百分 比數，予以計算每月之績效獎金），復有工資給付明細數份 （見原證4）可參。且原告於85年5月至被告任職後，被告隨 即於85年5月4日為原告投保勞保，並開立扣繳憑單作為報稅 使用，於勞工退休金條例公布後，因原告選擇新制，被告並 自94年7月1日該條例實施後，按月提撥退休金至原告退休金 專戶，足見原告確係任職於被告。惟被告公司初期為原告投 保勞工保險，將投保薪資以高報低，即每月投保薪資原為 16,500元，88年9月1日起改為33,300元。嗣被告於94年12月 30日擅自將原告退保，於95年1月4日改以訴外人「盛原」有 限公司（下稱盛原公司）為投保單位，為原告加保，投保薪 資維持33,300元，嗣盛原公司於98年9月2日又片面將原告「 退保」。原告嗣後發現上情，向黃鉄榮反應，黃鉄榮表示將 來退休時，會補足退休金與老年年金，原告不疑有他，而繼 續任職工作。嗣原告於100年6、7月間申請退休，因當時正 值廈門廠區讓渡交接之際，被告公司負責人黃鉄榮要求原告 續留一年至101年7月底，以協助伊順利完成移交手續。詎原 告協助完成該廠區之交接作業，於101年7月底回台後，向被 告公司請求退休金及老年給付之差額時，被告公司竟置之不 理。原告乃提出勞資爭議之調解，請求被告公司給付退休金 及老年年金給付之差額，惟因被告公司辯稱原告係屬「廈門 聖源金屬製造有限公司」（下稱廈門公司）之員工，拒絕原 告請求。惟被告公司固於94年12月30日擅自將原告退保，改 以盛原公司為投保單位，然原告工作之內容與服務地點始終 一致，原告並無同意自被告公司離職，改任職於盛原公司之 意思表示。況自原告任職開始迄至101年7月底退休前，均係 由被告公司負責人黃鉄榮計算每月應領之薪資，有原證2、3 所示之工資給付明細可佐，足見原告始終任職之公司，均為 被告公司，未變更為盛原公司甚明。原告爰依法請求被告給 付如下： ⒈參照最高法院72年度台上字第369號判決要旨，本件原告於 75年5月29日開始加入勞工保險，若被告公司依法據實加保 ，至原告101年7月26日退休時（實際退休日為101年8月1日 ，為簡化爭點，同意以被告抗辯之離職日即101年7月26日作 為退休日），其投保年資為26年又3月。且原告任職於被告 公司期間，每月底薪（不加積效獎金與海外津貼）即高達9 萬元或87,000元，依法每月應投保薪資為最高級距43,900元 。依此計算，原告於101年10月19日申請老年年金時，每月 依法得領取之老年年金應為20,127元，有勞工保險局網站之 老年年金給付試算表（見原證9）可參。然被告公司於原告 任職期間，以多報少或擅自退保，致使原告於101年10月19 日申請老年給付時，每月老年年金僅13,569元，有勞工保險 局101年11月27日保給核字第Z00000000000號函（見原證10 ）可參。原告自得依勞工保險條例第72條之規定，請求被告 賠償每月老年年金差額6,558元（計算式：20,127－13,569 ＝6,558）之損失。另原告於00年0月0日出生，於101年10 月19日申請老年給付時，其年齡為63歲，依100年之臺灣地 區簡易生命表所示，平均餘命為18.96年，按其每年得請求 賠償之老年年金差額78,696元（計算式：6,558×12＝78, 696），依霍夫曼係數扣除中間利息，一次得請求賠償之老 年年金差額為1,068,864元【計算式：78,696×13.0000000 ＋78,696×（13.0000000－00.0000000）×0.96＝1,068, 864】。 ⒉依勞工退休金條例第11條第1、2項，及第23條第1、2項，及 第31條第1項之規定，本件原告於85年5月間至被告公司任職 ，於勞工退休金條例施行後，仍繼續服務於同一事業單位， 並選擇適用勞工退休金條例之退休制度，於94年7月1日適用 該條例「前」之工作年資9年2個月（即85年5月4日至94年6 月30日），應予保留。又原告係於100年6、7月間申請退休 ，經被告公司留任至101年7月底退休，被告公司自應按原告 101年7月底退休而終止勞動契約時之平均工資，計給保留年 資之退休金，即依勞動基準法第55條第1項之規定，按其保 留年資9年2個月，發給19個基數之退休金。因原告於101年7 月31日退休終止勞動契約前6個月之工資資料並不齊全，原 告原以每月基本薪資153,500元（底薪87,000元＋績效獎金 之基數43,000元＋5,000元人民幣之海外津貼，依該期間最 低匯率4.7換算為新臺幣23,500元）為平均工資，惟因被告 抗辯，故同意就底薪及績效獎金部分，改以被告所抗辯101 年2月至7月之平均工資117,005元【計算式：（120,100＋ 115,900＋110,000＋117,932.5＋108,100＋130,000)÷6＝ 117,005，元以下四捨五入】，再加計前述5,000元人民幣之 海外津貼，依該期間最低匯率4.7換算為新臺幣23,500元計 算，共140,505元為平均工資，據以計算被告公司所應給付 保留年資之退休金計2,669,595元（計算式：140,505×19＝ 2,669,595）。又因原告於被告公司任職期間，每月薪資若 以調整後之底薪87,000元，加上績效獎金之基數43,000元為 計算，暫不計海外津貼5,000元人民幣部分，其每月薪資至 少10萬元以上。於勞工退休金條例施行後，依勞工退休金條 例第14條及勞工退休金月提繳工資分級表之規定，其每月至 少應以101,100元為提繳工資，每月應提撥退休金至少應為 6, 066元（計算式：101,100×0.06＝6,066）。若被告公司 自94年7月1日起至101年7月26日原告退休日止，共計7年又 26 天，換算為84.866個月，據實提撥退休金，應提撥退休 金至少為514,287元（計算式：84.866×6,000＝514,287） 。然因被告公司未依實提撥，致原告向勞工保險局申領退休 金時，其個人專戶之提撥本金僅為99,833元，加上保證收益 7, 806元，合計領取之退休金為107,639元，復有勞工保險 局101年10月31日保退四字第000000000000號函及其附件（ 見原證12）可憑。則原告就被告公司因未敷實提撥退休金， 所致退休金差額（含保證收益差額之部分），亦得請求被告 公司賠償之。茲因被告公司若敷實提撥退休金，原告於101 年7 月31日退休時之保證收益為何？勞工保險局未進一步提 供資料，爰不請求保證收益之損害，被告公司應至少提撥之 本金514,287元，扣減已領取之退休金107,639元，計 406,648元（計算式：514,287－107,639＝406,648）予以計 算退休金之差額。故本件原告得向被告公司請求給付之退休 金與退休金差額為3,076,243元（計算式：2,669,595＋ 406,648＝3, 076,243）。則本件原告向被告得請求賠償老 年年金差額及給付退休金與賠償退休金差額總計為 4,145,107元（計算式：1,068,864＋3,076,243＝4,145,107 ） ㈡對被告抗辯之陳述： ⒈原告係經友人介紹至被告公司應徵，始經被告公司派遣至大 陸廈門廠區工作，其勞動關係存在於兩造間，且原告於85 年5月至被告公司任職後，被告公司隨即於85年5月4日為原 告投保勞保及健保，有全民健康保險卡（見原證28）可佐， 並將原告之薪水（不含海外津貼之部分）匯入原告帳戶（見 原證16），且開立扣繳憑單（見原證7）作為報稅使用。嗣 於勞工退休金條例公布後，因原告選擇新制，被告公司並自 94年7月1日該條例實施後，按月提撥退休金至原告之退休金 專戶，足見原告確係任職於被告公司，否則被告公司何以須 依法為原告加入勞保、健保、給付薪資、開立扣繳憑單、提 撥退休金？被告公司固於94年12月30日擅自將原告退保，並 改以「盛原」公司為投保單位，然原告工作之內容與服務地 點始終一致，原告並無同意自被告公司離職，改任職於盛原 公司之意思表示。況自原告任職開始，迄至101年7月退休前 ，均係由被告公司負責人黃鉄榮計算每月應領之薪資，復有 原證2、3所示之工資給付明細可佐，足見原告始終任職於被 告公司，而非廈門公司，亦未變更為盛原公司甚明。觀之被 告公司負責人黃鉄榮係於被告公司之辦公場所面試原告，為 被告聖源公司所自承。面試當時黃鉄榮所遞交之名片，正面 為被告公司，負責人黃鉄榮之名片，於收受該名片後，始發 現反面亦印有廈門公司之資料，有名片影本（見原證15 ） 可稽。則被告公司辯稱黃鉄榮當時交付予原告之名片為黃鉄 榮廈門公司總經理之名片云云，要無足採。次按我國於84 年3月實施全民健保，在大陸地區工作之員工，回台就醫， 只要使用健保卡即可，無須一定要加入勞保。縱為求勞保年 資不中斷，加入職業工會為勞保投保單位，亦時有所聞。況 被告公司非慈善團體，「倘」原告非被告公司員工，有繼續 投保勞保之必要，只須告知原告另向職業工會投保即可，焉 會為原告投保勞保，平白負擔勞保費用？另被告公司於89 年至94年間尚有申報原告薪資所得，並開立扣繳憑單，其抗 辯係為避免未申報薪資扣繳憑單，會遭國稅局處罰之理由， 亦不足採。又我國於94年7月1日實施勞退新制後，有關勞工 退休金之支付方式與金額，非必然適用勞退新制，倘未勾選 適用勞退新制之員工，退休金之支付方式與金額，仍適用勞 動基準法之規定，雇主並無須按照新制逐月提繳退休金，參 勞工退休金條例第9條之規定自明。被告公司於94年7月1日 勞退新制實施後，以書面徵詢原告是否採用勞退新制？經原 告「勾選」採用新制後，向勞保局申報，並逐月提繳勞工退 休金至94年12月，嗣改以盛原公司名義加保，並逐月提撥退 休金，足見原告確為被告公司之員工無誤。倘原告為廈門公 司之員工，被告公司何須以書面徵詢「原告」是否採用新制 ？又何須按月提繳退休金？另於98年8月間盛原公司係擅自 辦理原告退保，原告得知遭退保後，曾向黃鉄榮反應，惟因 黃鉄榮表示將來退休時，會補足退休金與老年年金，原告始 繼續任職，原告並無自行請求退保及嗣後向其他投保單位繼 續投保之情形，被告辯稱原告要求黃鉄榮為其退保云云，要 非可採。另查原告任職於被告公司初期，其每月底薪加計5 萬元至8萬元不等之績效獎金，係由被告公司匯款至原告設 於彰化銀行之帳戶，有相關交易明細（見原證16）可憑。倘 原告非屬被告公司員工，被告公司焉會將每月薪資匯款予原 告。雖被告辯稱黃鉄榮同為廈門公司負責人云云，因未舉證 以實其說，殊無可採。徵以，被告公司英文名稱：「J.S. CO,LTD」，已不同於廈門公司之英文名稱「XIAMEN FABRICATING CO, LTD」，且自99年起原告薪資固改由第三 地以美金換算薪資匯至原告帳戶，匯款人仍為被告公司（見 原證27）。至該匯款資料左上方雖有記載廈門公司之名稱， 僅屬收文者之記載，不得據此認定匯款人為該公司。退步言 ，縱99年後改以廈門公司為薪資匯款人，亦屬被告與該公司 間內部之財務問題（因負責人均為黃鉄榮），亦不能更易原 告屬被告公司員工之事實。復查被告公司自承於100年5月31 日起即將廈門公司轉讓予香港金庚集團。倘原告為廈門公司 之員工，理論上應該由該公司新任董事長「吳以佰」計算原 告薪資。惟觀諸原證4所示之100年8月、12月、101年1月、3 月、6月之薪資明細，仍係由被告公司董事長以手寫方式親 自計算原告薪資，並於100年12月、101年1月之薪資明細中 ，仍以「黃董」之名義自居，足見原告自始至終均為被告公 司之員工，於廈門公司轉讓後，仍由被告公司董事長黃鉄榮 計算薪資甚明。再者，100年間廈門公司轉讓予香港金庚集 團有限公司後，黃鉄榮已非該公司董事長，縱黃鉄榮留下輔 導一年，亦無可能仍以該公司董事長之名義自居，則上開原 證4之100年12月、101年1月薪資明細中既仍以黃董自居，代 表意義為被告公司董事長自明。尤以，原告經被告公司派遣 至大陸服務，原擔任協理，於86年間即接任副總經理。期間 有關生產管制事項，均經打單人員、核對人員、資產主任、 經理、副總即原告，與董事等人逐級簽核，有制管生產通知 單（見原證17）可憑。嗣100年5月間黃鉄榮將廈門公司轉讓 予他人後，原告固應黃鉄榮之要求留任一年，協助完成該廠 區交接作業，惟自100年11月完成交接工作後，有關生產管 制事項之簽核，則由受讓公司之「總監」代替原告之簽核， 復有制管生產通知單（見原證18）可稽，足見原告確非受僱 於廈門公司。被告公司所舉被證3之廈門公司證明書，記載 原告係於該公司當任副總經理，任職至101年7月26日云云， 自屬不實。再被告公司為管理台籍幹部，定有台籍幹部回台 辦法（見原證19），參諸該辦法第7條規定：「在廈門工作 『期間』，配合工廠…」等語，足見台籍幹部（含原告）均 係被告公司派駐大陸廈門工作之員工，嗣後可能因為公司之 需求，返回國內工作，因此於廈門工作並非固定，而視公司 之調度而定，故有「在廈門工作期間」如何、如何之約定。 另被告公司常因大陸廈門廠區需要一定之工具，於原告回台 休假時，先將該工具寄送予原告，再由原告攜帶至廈門廠區 ，有黑貓宅急便及超峰快遞之送貨單（見原證20）可憑，亦 見原告確為被告公司之員工，而受被告公司之指揮，攜帶所 需之工具至大陸廈門廠甚明。況原告係由被告公司派遣至廈 門廠上班，擔任副總經理職務，於工作期間配合廈門廠之作 業流程，於廈門之文件中簽名（含被證4之訂購單），自屬 當然之理，不得以此反推原告係廈門公司之員工。 ⒉參照最高法院95年度台上字第2630號判決要旨、臺灣高等法 院臺中分院100年度勞上更㈠字第4號、99年度勞上易字第47 號判決，本件原告職稱固為「副總經理」，然非屬依公司法 規定委任之經理人。原告於廈門工作期間，除一年六次，每 次六天得回台休假外，其每週一至五上班之時間為7時50分 至晚上20時30分，星期六、日（按週日偶爾休息）之上班時 間則為7時50分至下午17時。原告須親自履行公司所交待之 工作，並不得使用代理人。且於工作期間，舉凡採購之事項 ，不論金額為何，均須經被告公司之負責人即黃鉄榮簽准同 意，復有訂購單（見原證24 ）可參。至被證6之採購單，「 副總」欄位之左方尚有一欄，表示該採購單理論上經副總簽 章後，尚須經常務董事陳麗卿或董事長黃鉄榮簽核，參被證 4之訂購單即明。陳麗卿及黃鉄榮何以未於被證4之訂購單中 簽核，非原告所能置喙。另關於平常瑣碎之事項，諸如每週 出櫃之數量、人員之調度、產品寄送前之檢查程序、加工品 之入庫及請款程序、烤漆、電渡等事項，亦應依被告公司負 責人黃鉄榮之指示辦理，亦有黃鉄榮之指示單（見原證25 ）可佐。足見原告係受被告公司之指揮監督而為工作，具有 人格之從屬性。另原告並非為自己之營業勞動，係為被告公 司之利益而服勞務，一切勞動上之成果均屬歸於被告公司， 僅按月領取一定之薪資，且因接受被告公司之懲戒，有遭被 告公司扣薪之情形，復有相關考核明細（見原證26）可參， 自具有人格上與經濟上之從屬性。被告公司將原告納入其公 司組織體系，基於分工合作之立場，派遣至大陸廈門工作， 並由被告公司開具薪資扣憑，將原告薪資納入成本之一部， 進而申報營利事業所得稅，亦具有組織上之從屬性。則被告 聖源公司辯稱原告即令受被告公司派遣至大陸廈門工作，亦 屬委任關係云云，自無足取。雖最高法院90年度台上字第 1795號、臺灣高等法院臺中分院88年度勞上字第12號判決， 係屬同一事件之判決，該判決係因該案上訴人擔任總經理職 務，職掌公司之行政、財務、生產部門，其工作內容兼採核 定契約、訂購單、訂單審查明細表、零用金支付管理辦法、 請款辦法，且屬最終之核准者，並為銀行借款之連帶保證人 ，始認該上訴人就相當重要事項具有決策權，屬委任關係， 要與 本件原告情形迥異。原告雖擔任副總經理職務，僅「協助」 處理廠區、生產、管理及採購等事項，並非最終之負責、決 策之人，職務之上除董事長黃鉄榮外，尚有常務董事陳麗卿 ，其職務下固配有組長、主任、廠長及管理幹部，然就重要 事項並無決策與裁量之權限，自非屬委任關係。 ⒊原告固不爭執被告抗辯本件「若」不計5,000元人民幣，原 告退休前每月之平均工資為117,005元，惟不同意被告主張 計算平均工資時，不應加計5,000元之人民幣計算。蓋5,000 元人民幣部分，係屬海外津貼，核屬工資之一部，應納入平 均工資計算。至於此部分之人民幣，雖由大陸廠轉交予原告 ，然並不因此變更其屬工資一部之性質。 ㈢聲明：⒈被告應給付原告4,145,107元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願以 現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准 宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告公司負責人黃鉄榮，於78年4月1日至大陸地區依該地法 律設立廈門公司，為廈門公司之負責人並兼任總經理。85年 初廈門公司欲招募台籍高階經理人，為面試由他人介紹之原 告，黃鉄榮乃返台利用被告公司之辦公場所面試原告，面試 當下即告知原告所任職之公司及職務為廈門公司之經理人， 並交付原告黃鉄榮廈門公司總經理之名片(上載有廈門公司 地址及聯絡方式)，請原告於同年5月3日至廈門公司報到。 原告明知其係受委任於廈門公司，廈門公司無需為其投保臺 灣之勞保，為使其在臺灣之勞保年資不中斷及日後方便回臺 就醫為由，於報到當日央求黃鉄榮，以在臺灣之被告公司為 其投保勞工保險，黃鉄榮經考慮後，允以16,500元薪資級距 為原告投保，於88年9月起，因其他原因調高為33,300元級 距，後於94年7月實施勞退新制，尚再需為原告提撥百分之6 退休金。然94年底時，因被告公司業務量大減、營運困難， 告知原告無法再為其加保，請原告自行找管道投保，原告則 回覆無法尋得代為投保之公司，要求黃鉄榮設法解決，黃鉄 榮始與其配偶陳麗馨協商，最後勉由陳麗馨以盛原公司為投 保單位，於95年1月4日續代為原告投保，並經原告同意。98 年9月因勞保實施年金制，原告為規劃勞保年金，告知欲另 尋投保單位，要求黃鉄榮為其退保，並無原告所指以高報低 、無故擅自退保，或擅自使原告離職並改任職之情事。查原 告於廈門公司任職長達16年餘，並於到職後第二年即擔任副 總經理職務，任職中期因有職務怠惰等情形發生，由總經理 黃鉄榮與原告協商後，調整原告薪資報酬結構，劃分本薪及 績效部分，外加原告所提之海外津貼約人民幣5,000元，惟 該部分並非海外津貼，係原告薪資一部分，且因臺籍幹部薪 資均較大陸籍員工（約人民幣2,000多元）高出許多，為避 免大陸員工產生比較及不滿心態，在給付臺籍幹部薪資時， 均將部分列冊與大陸員工一同比較，該部分本為原告總薪資 之部分，實則原告之薪資計算亦有15萬元至17萬元之水準， 並無所謂無故調降薪資情事。而黃鉄榮於100年5月31日將廈 門公司轉讓予香港金庚集團，廈門公司負責人即為香港金庚 集團有限公司，轉讓後亦無變更原告之待遇及報酬條件，原 告繼續任職廈門公司之副總經理職務，直至101年7月回台後 ，突向被告公司請求退休金等相關給付。 ㈡參照最高法院18年上字第2855號、48年台上字第887號判例 要旨，90年度台上字第1795號判決意旨，可知本件原告既主 張其為被告公司所雇用之勞工，自應證明受被告指揮監督， 對被告履行勞務給付之事實存在。次參照臺灣高等法院高雄 分院93年度勞上易字第21號判決意旨，可知本件黃鉄榮係招 募原告擔任廈門公司之經理人員，已如前述。按公司各有其 獨立法人格，不同登記之公司組織，不因組成之股東或負責 人相同，即可認定為同一事業單位。被告公司係屬中華民國 所設立登記之獨立法人，原告所任職之廈門公司則係屬大陸 管轄所設立登記之獨立法人，雖當時二者之負責人相同，但 均有其獨立法人格，且財務與人事組織均各自獨立。與原告 發生委任關係者，係大陸之廈門公司。且原告僅在第一次面 試時前往被告公司之辦公處所，其提供勞務之對象與地點皆 為廈門公司，任職期間未曾再返回被告公司處所，被告公司 對原告亦無任何指揮監督與管理之權限，可知被告公司與原 告間並無勞動契約關係存在。次查我國臺商在大陸地區投資 設廠，為有效管理及事業之控管，招募臺籍幹部，有以本國 企業雇傭後「派遣」至大陸或「直接以大陸當地事業機關名 義招募」之方式，惟因以派遣方式為之者，雇主必須負擔受 雇者在臺灣之勞、健保及退休金提撥，相對於直接以大陸企 業名義招募，無須負擔上開社會保險及退休金之費用（當時 亦無法參加大陸之社會保險），兩者給予受雇者之薪資數額 即有區別，後者因毋須負擔上述成本，多會將保險及退休金 等補貼計入應領薪資內。且為吸引人才至大陸地區工作，薪 資均較前者高出甚多，為在大陸地區工作之臺籍人員眾所皆 知之事，原告長期於大陸公司擔任高階主管，更無不知之理 。本件原告係由黃鉄榮以廈門公司名義招募，並由廈門公司 與原告成立委任經理人契約，職務擔任廈門公司之副總經理 ，廈門公司為吸引人才，及因無須負擔原告在臺灣之保費、 退休金等成本，故約定薪資每月為新臺幣15至17萬元。觀之 原告所提原證2之薪資計算資料上，印載有XIAMEN FABRICATING CO.,LTD.字樣之紙張，即為廈門公司設立證書 上之英文企業名稱，該紙張為廈門公司所使用之信紙，亦可 證指示給付原告委任報酬者為廈門公司。至原告所提原證4 之工資給付明細中有黃鉄榮之章印，係因黃鉄榮當時為廈門 公司之總經理，於100年5月廈門公司轉讓後之簽核已非黃鉄 榮，顯可知原告任職之公司係廈門公司，而非被告公司。另 查開立原證7之薪資扣繳憑單，係為配合原告投保勞工保險 所為，實則被告公司並無支付原告委任報酬，原告報酬亦遠 高於扣繳憑單所載數額，若非經原告同意並知悉，以原告多 年於大陸擔任副總經理之智識，何以皆不知悉或不為表示？ 又因原告之報酬為境外所得，當時無須申報中華民國之所得 稅，僅為了原告能在臺灣有勞、健保就醫，才請黃鉄榮以較 低之薪資級距投保，並申報開立扣繳憑單，否則以原告實領 報酬申報，原告將負擔高額之境內所得稅賦。綜上，原告係 與廈門公司間有委任經理人契約關係，而與被告間並無勞動 契約關係存在。 ㈢又依臺灣高等法院臺中分院100年度勞上更㈠字第4號判決， 可知該判決中判斷是否存在勞動契約關係，主要依據亦係有 否指揮監督之多項事證，如記錄聘用條件中要求返臺休假應 回公司述職之電子郵件、由公司簽交之薪資條、由公司名義 所發佈主旨為「派駐大陸廠」幹部假日值班留守規定之公告 等，認定有指揮監督之事實，兩造間存在勞動契約關係。與 本件原告於任職期間內皆於大陸廈門公司任職，原告為證明 其為被告雇用之勞工，所提之相關證據原證2、3、4、17、 18、19、24、25、26等，觀上開證物之內容字體、使用詞彙 及西元期日，可知皆為廈門公司之文件資料，內容為廈門公 司發放原告薪資、生產主管簽核、廈門公司對台籍幹部之回 台辦法、訂購單、廈門公司董事長黃鉄榮指示公司事務等， 非以被告公司名義所發佈或被告公司之文件資料，亦無任何 證明有關被告指揮監督原告之內容。至招募面試原告初給予 原告之名片，係單獨印製廈門公司之名片，雖黃鉄榮另有雙 面印製，一面為被告公司、一面為廈門公司之名片，因原告 擔任廈門公司副總經理十數年，期間極易取得黃鉄榮雙面印 製名片，況原告未能提出該名片正本以供查核，僅複印被告 公司資訊部分，難以此作為證明面試之際係由被告公司聘任 之事實。而原證17之制管生產通知單、原證24之訂購單及本 次被告提出之訂購單（見被證4、6）及工作通知單（見被證 5）上，除有原告簽核外，皆有廈門公司所聘請之其他部分 主管或人員之簽核及簽名，更能證明原告是受廈門公司所聘 任。衡以被告公司非製造工廠，係以買賣、貿易為主要業務 之公司，實無須以高薪聘用一位職司生產管理之副總經理， 足見原告並非被告所指揮監督之勞工。至原告薪資部分，原 告任職初期數年（約86至89年間），因被告公司負責人黃鉄 榮同為廈門公司負責人，廈門公司為規避大陸外匯管制政策 ，以廈門公司支付被告公司材料、零件外匯貨款之際，多附 加原告薪資費用併同給付被告公司，再由被告公司代匯原告 薪資。原告原本薪資單純以底薪9萬加上5至8萬元績效獎金 計算，後因原告管理事務不力，調整為底薪87,000元加上業 績獎金（43,000元乘以績效比例，但比例不會低於1）及5, 000元人民幣（直接於廈門支付），除人民幣部分外之其餘 薪資，仍以另由國外廠商以上述代匯方式支付，以此方式減 輕原告於大陸薪資所得之所得稅。99年後，廈門公司則改以 由第三地香港以美金換算原告薪資後，匯至原告設於臺灣之 私人帳戶，有原告提出之工資給付單可證。且黃鉄榮尚為廈 門公司負責人時，原告薪資亦係由黃鉄榮計算核可後給付， 於廈門公司100年6月1日正式轉讓後，黃鉄榮尚留下一年輔 導協助，當時原告薪資仍由黃鉄榮代為計算，再由新團隊之 總監或總經理核可，有原證4之工資給付單可按。雖黃鉄榮 書寫時偶以「黃董」自居，僅係書寫慣習未改。再再足證原 告薪資亦係由廈門公司支付，原告並非被告公司雇用之員工 。另原證17、18之制管生產通知單，於100年11月後已由受 讓廈門公司之總監簽核（廈門公司於100年5月受讓予香港金 庚集團有限公司），亦不能證明原告係受雇於被告公司。原 告任職之職務，負責全公司生產部門之指揮及管理，舉凡客 戶下單後，開始指揮、確認產品之製造、是否需切管、如何 焊接、修補、電鍍、烤漆，直至產品完成後品管、包裝、裝 櫃等等事宜，皆由原告全權掌管，有被告提出之廈門公司工 作通知單（見被證5）可證。原告雖指稱其自100年11月後， 生產制管事項之簽核已由受讓公司之總監取代，實因原告怠 忽管理職務，生產製管不良率太高，經常被發現在辦公室玩 手機，廈門公司才將生產管制通知，改由總監及總經理簽核 ，以減少公司損失，惟原告職權實質上並未受有影響，亦未 因此縮減原告待遇，仍請原告妥善管理其他部門，此屬廈門 公司人事管理事務，其上有廈門公司聘請之各部主管簽章， 反更可證明原告受聘任於廈門公司（即廈門公司受讓後，原 告仍由廈門公司管理，並領取廈門公司支付之薪資），替廈 門公司管理事務。原證19之臺籍幹部回臺辦法非被告公司之 管理辦法，係廈門公司所規定公佈，原告係受廈門公司之臺 籍幹部管理辦法之約束，與被告無涉。況事實上亦無原告所 指有任何員工因之返臺向被告述職，原告亦無再返回被告公 司之情，若原告受被告公司指揮監督（假設語氣），應有如 外派公司以電子郵件或信函等通知往來之紀錄，本件尚無此 類相關紀錄。又原證20之快遞送貨單，係因廈門公司向被告 公司訂購工具材料，有時因時間較急迫，會請幹部回臺休假 時順便帶回，亦有廈門公司之訂購單可證（見被證4），其 上有廈門公司採購人員簽名，更能證明原告乃受聘於廈門公 司。又原告係廈門公司之副總經理，於廈門公司移轉予香港 金庚集團前之職位只低於董事長一人，且原告任職十多年， 縱請原告於回臺休假完畢返回廈門時，攜帶需要之物品回廈 門，亦為事理常情。徵以並非要求原告前往被告公司處索取 物品，係先以快遞寄送至原告臺北住處，再請原告幫忙攜回 ，顯非以雇主之地位指揮原告，與一般公司外派幹部回臺休 假須返回母公司報到或述職之情形顯有不同。原告提出之中 信銀行香港分行之撥款資料影本係黃鉄榮任廈門公司負責人 時，於香港設立之公司帳戶（戶名J S CO,LTD），作為廈門 公司國外客戶貨款收款帳戶之用即廈門公司之境外帳戶，再 以轉匯方式分筆匯入廈門公司之境內帳戶（戶名XIAMEN FABRICATING CO, LTD），作為因應大陸外匯管制之方式， 該帳戶之名義即必須與廈門公司名義不相同，始以J S CO, LTD名稱設立。觀之匯款資料上收件人及地址均為廈門公司 ，每月帳務明細資料皆寄送至廈門公司，可知該帳戶確為廈 門公司使用無誤。原告所提100年8、10、11月等之匯款資料 係於廈門公司移轉於香港金庚集團後所寄送予廈門公司，否 則原告何能取得該匯款明細，顯見該帳戶於廈門公司移轉於 香港金庚集團後，仍繼續由廈門公司使用，亦證該帳戶非被 告所使用控管，原告工資係由廈門公司所給付，即非被告雇 用派任至廈門之員工。原證4之工資給付單中100年8月後之 資料上仍由被黃鉄榮手寫計算原告薪資，係因100年5月黃鉄 榮將廈門公司轉賣與香港金庚集團有限公司，因移交處理事 務繁雜，留下輔導一年，故原告之主張，顯不足採。另被告 公司為原告在臺灣投保勞保等情，已如前所述，且被告公司 因代為投保，從勞保資料觀之名義上即為原告之雇主，依法 亦應替原告辦理所得稅薪資扣繳之申報，否則即會因違反所 得稅法，受國稅局之罰鍰；亦因此，於94年勞退新制實施轉 換之際，勞保局自動要求被告應出具雇主徵詢勞工選擇勞退 新、舊制之書面資料，辦理勞退事宜，因被告不清楚新、舊 制之轉換問題，勞保局多鼓勵推廣新制，被告始依勞保局通 知規定辦理，提出相關資料為原告支付新制勞退金。且原告 為廈門公司副總經理，每月薪資雖高達十幾萬元，因代原告 投保純為避免原告勞保年資中斷，故投保勞保只以最低薪資 級距16,500元辦理，後遭勞保局自行查對提高為33,300元級 距，但每月支出之保費皆未達2,000元，當時認該費用不高 ，乃自行吸收投保費用，未向原告索取或扣薪。惟後期因被 告公司及盛原公司業務量大減，對代投保原告勞保、勞退產 生之費用漸無力負擔，始將其退保。惟退保後，原告並未向 黃鉄榮反映，黃鉄榮亦未向原告表示將來退休時，會給予退 休金補貼，可知被告公司為原告投保勞工保險等，並非係因 原告為被告公司雇用之勞工所致，而係代原告投保。雖以86 年5月至88年12月間被告有為原告投保勞保、提撥勞退金、 申報薪資等形式主張被告公司為雇主云云，惟若原告係被告 所雇之員工（假設語氣），被告於88年12月後變更給付原告 薪資方式係為規避雇主責任（假設語氣），何以被告竟未同 時將原告勞保退保，而遲至6年後之94年底始將原告退保， 再再可知被告確係代原告投保，非有實質雇傭關係。承上， 原告並非被告所雇用之勞工，原告所提出之事證皆為廈門公 司之內部文件資料，未有被告公司指揮監督原告之情，原告 種種指控，皆以文件上有黃鉄榮之屬名或黃鉄榮親簽字跡等 ，率認被告公司有指揮監督原告之情，無視被告公司及廈門 公司為個別獨立之法人，具獨立法人格法律地位之事實，原 告主張並無足取。 ㈣參照最高法院90年度台上字第1795號、臺灣高等法院臺中分 院88年勞上字第12號判決意旨，本件原告擔任廈門公司副總 經理職務，負責廠區管理、生產管理（包含製管車間、切管 彎管車間、冲製車間、焊接車間、研磨車間、烤漆車間、電 鍍車間、包裝車間、生管室、工具室、電腦室等)、外協發 包(外包)、品質管理、零件輔料之採購及員工管理等權責， 其職務下共配屬近80人之組長、主任、廠長及管理幹部，而 於其職務之上者只有董事長一人，有原告自行提出之制管生 產通知單、訂購單影本、工作通知單可證。原告擔任副總經 理職務就對外採購訂購事項並非全無最終審核權限，向臺灣 業者採購事項原告之職務即有最終審核之權限，向大陸業者 採購事項因有回扣問題，由董事長做最終稽核，然其仍具有 高於其他經理、主任之權限，雖仍需接受董事長之指示，惟 仍可運用指揮性、計劃性之權限，對自己所處理之事務加以 影響，與勞動契約之受僱人並不相同。廈門公司為一生產工 廠，主要業務工作可區分為對外接單銷售及對內生產管理， 對外接單部分因涉及政商關係及金錢等價格事務，主要由黃 鉄榮處理，內部生產管理及員工管理部分則由副總經理之原 告來處理，權限為管理全公司生產部門，自接獲訂單後之產 品製造規劃及製造流程（切管、車床、冲床、焊接方式及種 類、電鍍、烤漆等），產品完成後之品管、包裝、出貨流程 ，及生產外包、零件採購、員工管理等，皆係由原告負責管 理，即原告有權決定上述權限內之事務（見被證5、7），其 中，原告對向臺灣之業者採購零件或輔料之事務上確實有決 定之權限（因對臺灣之廠商採購之價格皆已固定，毋須議價 ），該訂購單上即以原告為最終之簽核者（見被證6）即可 辦理，且該訂購單之欄位係固定格式，廈門公司並無區分對 大陸或臺灣採購而設計不同格式之訂購單。原告以訂單之最 左方尚有一欄位係董事長或常董之簽章欄位，董事長或常董 未為簽核非其所能置啄之語辯駁，實為狡辯。又原告於其管 理不善之部分，每週皆有許多產品因此報廢，原告均未向公 司報告即可自行核准重新再下生產工作通知單，重新下料生 產（見被證8），亦足認原告於生產事務確實擁有獨立裁量 權限。廈門公司委任原告即係借重原告之管理能力處理上述 事務，使黃鉄榮可專心致力於對外業務之拓展。原告執行上 述事務時雖須接受負責人黃鉄榮之指示及意見，然其仍可運 用指揮性、計劃性之權限，對自己所處理之事務加以影響， 此與勞動契約之受僱人並不相同，足認原告係有獨立裁量及 管理權限之委任經理人甚明。觀之原告執行管理職務（早會 訓話、頒發獎勵予員工）之照片，可知原告確有相當之權限 管理員工。現行勞動實務非以有無經公司法登記程序判斷是 否為委任經理人，應以契約之實質關係為判斷，並非公司經 理人未依公司法之規定委任，其與公司間即可認非屬委任契 約關係。原告係廈門公司聘任之經理人，被告自毋庸依公司 法辦理委任並登記於章程。至原證25之黃鉄榮指示單係原告 於該期間（主要為98年7月、8月）管理失當、怠惰職務、延 誤交貨及品質低落不如外包廠等情，若身為管理負責該事務 之原告有盡其善良管理人注意義務，何須董事長再特意提醒 ，且考量原告在公司之職務地位，用字遣詞皆有斟酌，而非 完全以雇主姿態，命令原告行事。又參照臺灣高等法院高雄 分院93年度勞上易字第21號判決意旨，可知即便係委任之經 理人，於公司體制下亦可能因處理事務未達標準而受處罰， 原告雖主張曾遭扣薪懲戒，係因原告及其他生產主管因生產 線運作管理不佳，造成公司虧損所受糾正、扣薪之懲處，為 顧及原告副總身份，只扣原告1,000元又或以點數計算，以 顧及原告顏面等，揆諸上開實務見解，自不能因受懲戒即遽 認非屬委任之經理人，而係雇傭關係。另按企業經營管理之 制度對於委任經理人之表現，皆有訂立相關制度依照其績效 給予獎勵或紅利，與一般提供勞力或技術領取固定薪資之員 工不同，原告任職之廈門公司亦有訂立相關制度，以區別經 理人以上之職務與一般受雇勞工。本件原告之報酬項目固有 領取底薪部分，亦有依照每月完成產品之生達並達成出貨績 效（以生產員工與出貨貨櫃數量為計算基準）而加給之績效 工資部分（見原證4），可知原告擔任之副總經理職務，非 一般領取固定薪資之勞工，係有獨立裁量權限並依生產績效 領取績效紅利加給之委任經理人。而原告任職於廈門公司時 期，未依照廈門公司規定須登記或打卡，亦未依照原約定之 時間上下班，且原告平日住宿於廈門公司宿舍，平日晚間原 告亦時常未配合公司加班（下午17點後即回宿舍休息），假 日時係於公司生產線有需加班營運時，才需至公司管理員工 加班情況，並非每次假日均須加班，且即便有加班情形，原 告亦時常只是至公司晃一下即回宿舍休息，均與一般勞工非 同。承上，原告為廈門公司副總經理，管理廈門公司之營運 、生產、採購、出貨等重要事務，其職位之上只有董事長一 人，非中低階層主管或一般員工，係有權限處理或指揮公司 營運及生產之人。原告竟只因受董事長之指示辦理事務，主 張為不具相當獨立裁量權限之勞工，而非委任之經理人，其 主張顯不可採，則原告實為具相當獨立權限之委任經理人。 ㈤依勞動基準法第1條、第2條、第55條第1項，勞工保險條例 第6條，勞工退休金條例第3條、第6條第1項之規定，可知雇 主有義務為其所僱用之勞工投保勞工保險、給付舊制勞工退 休金及每月提繳勞工新制退休金。本件兩造間並無勞動契約 關係存在，已如上述，被告公司並非原告之雇主即無義務為 原告投保勞工保險、給付退休金及提繳勞工退休金，被告代 表人黃鉄榮係因應原告之請求，以被告公司名義作為原告勞 保投保單位，為原告投保，故原告並無權利得依勞工保險條 例、勞動基準法、勞工退休金條例之規定，請求被告賠償勞 保老年給付差額、給付舊制勞工退休金及賠償勞退條例勞工 退休金之差額，而應向廈門公司請求。退步言之，若認兩造 存有契約關係，因該契約關係為委任經理人之契約關係，非 勞動契約關係，被告亦無須賠償原告勞保老年給付差額、給 付舊制勞工退休金及賠償勞退條例勞工退休金之差額。蓋： 原告於黃鉄榮所設立之廈門公司所擔任之職務為「副總經理 」，負責公司之業務營運及生產管理，並管理數百名員工及 相關業務，依其所擔任之職務與內容判斷，乃為委任經理人 之契約關係。原告既為民法所稱之委任經理人，即非屬勞動 基準法所規定之勞工，而無勞動基準法之適用，被告自無須 給付原告勞動基準法上之退休金及依勞工退休金條例提繳勞 工退休金、亦無需為原告投保勞工保險。被告為原告投保勞 保及提繳新制勞工退休金，係因應原告請求而為之，自無須 賠償原告有關勞保老年給付差額、給付舊制勞工退休金及賠 償勞退條例勞工退休金之差額。 ㈥若認兩造間為勞動契約關係（假設語句），原告於廈門公司 任職之薪資項目為固定底薪87,000元，及績效獎金（43,000 元乘以績效比例，但比例不會低於1），合計後計算當時匯 率以美金匯予原告之臺灣帳戶（見原證4）。廈門公司另於 廈門以現金給付原告人民幣5,000元部分，係作為原告於大 陸當地申報之薪資，原告只需以每月薪資人民幣5,000元申 報稅款。則如兩造間為勞動契約關係，原告每月領取之匯款 薪資為被告所支付（假設語句），因人民幣津貼部分實係由 廈門公司另為支付，被告所支付予原告之薪資並不包含人民 幣5,000元部分，即便支付名義為海外津貼或海外薪資，亦 係屬廈門公司所支付，自不應計入被告所給付予原告之薪資 內容。則依勞動基準法第2條、第55條第2項之規定，計算退 休金之基礎應為原告退休前六個月（101年2月至101年7月） 之平均工資，且其中不應包含大陸公司工資每月人民幣5, 000元之部分。廈門公司當時係以美金從香港匯入原告台灣 之私人帳戶，其薪資內容有原告提出之工資給付單（見原證 4）可證，其上記載原告101年3月份薪資為115,900元、同年 6月份為薪資108,100元、同年7月份薪資為130,000元，經黃 鉄榮向廈門公司查證，原告同年2月薪資120,100元、4月份 薪資為110,000元、5月份薪資為117,932.5元，故其離職前 六個月之平均工資應為117,005元【計算式：（120,100＋ 115,900＋110,000＋117,932.5＋108,100＋130,000)÷6＝ 117,005，元以下四捨五入】。又原告如無法證明同年之2、 4、5月份薪資數額，則應以現存之3、6、7月份薪資之數額 計算為一較公允之方式，即原告之平均工資應為118,000元 【計算式：（115,900＋108,600＋130,000)÷3＝118,000】 。嗣改稱如法院認定兩造間勞動契約成立，對原告請求勞保 老年年金差額給付及勞工退休金條例施行前之退休金、施行 後之退休金差額部分之請求金額沒有意見（見102年12月26 日言詞辯論筆錄第3頁）。 ㈦聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執 行。 三、兩造不爭執之事項 ㈠原告於85年間係在被告公司內與黃鉄榮洽談聘任事宜，而於 85年5月3日開始在廈門聖源金屬製造有限公司擔任生產管理 之協理，隔年升任副總經理一職，直至101年7月26日離職。 ㈡原告任職初期之薪資為底薪9萬元，另加5萬元至8萬元不等 之績效獎金，後變更為87,000元，另加43,000元為基數之績 效獎金。 ㈢原告勞工保險紀錄自85年5月4日由被告公司以月薪16,500元 級距投保，而於88年9月1日改以33,300元級距投保，直至94 年12月30日退保。後於95年1月1日由盛原公司以33,300元級 距投保，直至98年9月2日退保。並於94年7月1日起替原告提 繳勞工新制退休金共99,833元。並於89年至94年申報原告所 得並開立扣繳憑單。原告已經向勞保局領取勞工退休金107, 639元。 ㈣廈門公司之負責人為黃鉄榮，並於100年5月移轉予香港金庚 集團有限公司。 四、法院之判斷： 原告請求被告給付退休金等，為被告以前詞置辯，則本件兩 造爭執所在厥為：㈠原告究任職於被告公司或廈門聖源金屬 製造有限公司？㈡原告若任職於被告公司，兩造之間究為勞 僱關係亦或委任關係？㈢原告於本件主張之勞工保險老年年 金差額、勞基法退休金、勞工退休條例之退休金差額之請求 是否有理由？經本院審酌如下： ㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文，被告自應就該等事實負舉 證之責。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸 負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事 實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決要旨參 照）。兩造既對原告於85年間係在被告公司內與黃鉄榮洽談 聘任事宜，而於85年5月3日開始在廈門公司擔任生產管理之 協理，隔年升任副總經理一職，直至101年7月26日離職等情 ，均不爭執。雖被告辯稱黃鉄榮係為廈門公司在臺面試原告 ，並舉出相關文件均係印製廈門公司云云，惟姑不論黃鉄榮 係被告與廈門公司之法定代理人，使用印製有廈門公司用紙 之文件，非得推論原告與廈門公司即存有何契約關係。況該 文件亦非原告主動使用。被告復未能舉證證明其係代廈門公 司在臺招募面試員工，所主張有利於己之事實，即難採認。 而觀諸原告之面試地點係在被告公司，所提出面試時黃鉄榮 所交付之名片（見原證15之黃鉄榮名片），正面印製有中、 英文之被告公司、負責人黃鉄榮之名字、地址及電話，已難 認非屬被告公司所為之面試。原告任職初期，其每月底薪加 計績效獎金，係由被告公司匯款至原告設於彰化銀行之帳戶 ，有原告00000000000000帳戶於86年5月至88年12月交易明 細（見原證16）可稽。縱其嗣後變更匯款方式，衡以原告工 作內容與服務地點始終一致，亦難否認被告上開給付原告薪 資之情。被告公司復為原告投保勞、健保，並開立所得之扣 繳憑單，雖被告辯稱係好意施惠云云，惟依一般社會常情， 縱係借保，因保險單位與被保險人無何勞動契約之法律關係 ，多由被保險人自行負擔全額保險費，容無由保險單位全額 負擔保險費用，遑論依勞工退休金條例，雇主尚應按月提撥 勞工退休準備金，自難信於兩造無任何法律關係下，縱保險 費用及退休準備金每月繳納數額非多，被告會願意為上開好 意施惠，故被告所辯顯不足採憑。且證人鍾錫坤亦證稱：「 （原告有無找你介紹工作？）當初黃鉄榮的公司需要管理幹 部，但黃鉄榮不是直接找我，是先找另一個江姓同學，另一 個同學在越南設廠，我在上海設廠，我就想到原告，我就問 另一個同學黃鉄榮的電話，後來原告與黃鉄榮電話我有互相 給他們，讓他們自己聯絡，他們怎麼聯絡我就不曉得。（當 時黃鉄榮的公司需要管理幹部，是指何公司？）另一個同學 告訴我，是黃鉄榮在大陸的工廠需要管理幹部，我覺得大陸 的工廠人員不好管理，原告應該適合這個工作。」、「（你 是否知道黃鉄榮在臺灣有設立公司？）他自己設幾個公司我 不知道，但我知道他在臺灣有做貿易，他什麼時候去大陸設 廠，我也不知道，我只是透過同學才知道他在大陸有開工廠 。（你當時是否知道黃鉄榮是要應徵臺灣公司的人再派大陸 工作，還是直接應徵大陸公司的人員？）當時黃鉄榮只是說 要去大陸管理大陸那邊的工人，至於是臺灣派去大陸，亦或 直接去大陸，我就不曉得。」、「（提示原證15名片）（是 否有看過這張名片？）他有給我過名片，但我不曉得是不是 這張，但我知道他有經營聖源有限公司。（江姓同學有無跟 你說是否是聖源有限公司要請人？）江姓同學只說黃鉄榮需 要人去管理大陸工廠的工人，但並沒有說是到那家公司的事 情。」等語（見102年10月8日言詞辯論筆錄第2頁至第4頁） ，堪認黃鉄榮確係為管理大陸工廠工人之需求而面試原告， 並與原告成立契約關係。至原告於廈門公司之工作通知單上 用印，係因原告既由被告公司派駐廈門公司工作，則原告於 上開工作通知單上用印，於兩造合意終止契約而更易當事人 前，不影響兩造已成立之契約關係。承上，本件因原告之面 試地點係在被告公司，當初面試時黃鉄榮所交付之原證15之 名片上之記載，及被告以其帳戶匯款支付原告薪資，並為原 告投保勞、健保、勞工退休制度勾選等情，堪信黃鉄榮係為 被告公司面試原告，並與原告成立契約關係，且派任原告至 廈門公司擔任生產管理之協理，隔年升任副總經理一職，直 至101年7月26日離職。 ㈡稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他 方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，乃當事人約定 ，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；稱承攬者 ，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工 作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第528條、第490 條分別定有明文。又委任之目的，在一定事務之處理，受任 人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人 所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完 成委任之目的；至僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務， 對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台 上字第1018號判決意旨參照）。是員工與公司間究屬僱傭或 委任關係如發生爭議，應依契約之實質內容為斷，不得以契 約之名稱逕予推認。復自勞動基準法第2條第1款、第2款、 第6款及同法施行細則第7條觀之，勞工與雇主間具從屬性， 乃勞動契約之特色。而一般學理上認勞動契約當事人之勞工 ，應具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受雇人在雇主企業組 織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自 履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是 為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動 。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態 。勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院81年度台上字 第347號判決參照）。原告主張其係受僱於被告公司等語， 惟被告否認與原告間成立僱傭關係，辯稱兩造為委任關係等 語。經查： ⒈觀之原證17、18之制管生產通知單，就有關生產管制事項， 均經打單人員、核對人員、資材主任、經理、副總即原告， 與董事長，或打單人員、核對人員、資材主任、副理、總監 、總經理等人逐級簽核，則原告非能獨立決定，尚有上級董 事長、或總監、總經理審核決定。次依原證24之訂購單、原 證20之送貨單、及原證25之指示單所載，可知就訂購事項除 經原告簽認，尚需董事長簽核，董事長並可指示原告如何作 業，在在足認原告有服從雇主權威之人格從屬性，及納入雇 主組織體系，並與同僚居於分工合作狀態。 ⒉次依臺籍幹部回臺辦法「每次在工廠安排星期日休假之前 一天星期六回臺，下個星期四返廈。或由董事長做適當調整 。」、「婚喪病假，請參考公司職工守則為據，費用自行 負擔」及「在廈門工作期間，配合工廠、星期六、日加班 ，做好職責工作。謝謝大家!」，雖被告辯稱該辦法係廈門 公司所訂云云，惟被告未能舉證以實其說。而該辦法係95年 3月3日製作，上並蓋用董事長黃鉄榮職章，黃鉄榮於當時既 係被告公司董事長，自難推知該辦法非被告公司所有。由該 辦法上開規定，可知原告需遵守上班時間，及公司職工守則 之婚喪病假規定，並配合工廠於星期六、日加班，回臺、返 廈尚得由董事長做適當調整，可知原告需服從被告雇主權威 ，有人格上從屬性；並需親自履行，不得使用代理人。非為 自己營業勞動，係為他人目的而勞動，而具經濟上從屬性。 且納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。 ⒊又由被告申報原告之所得扣繳憑單上載格式為50，可知原告 係領取被告薪資非執行業務或其他營利所得；及原證26之考 核明細，可知原告因接受被告考核，及就考核結果遭懲戒而 予扣薪，可認原告在被告企業組織內，服從雇主權威，並有 接受懲戒或制裁之義務之人格從屬性。 ⒋被告復自承原告擔任廈門公司副總經理，其下有近80人組長 、主任、廠長及管理幹部，職務之上有董事長一人；就對外 採購事項，向大陸業者採購事項因有回扣問題，由董事長最 終稽核，具有高於其他經理、主任之權限，需接受董事長之 指示等語，加以被告法定代理人黃鉄榮亦來往臺、廈，難認 對原告未具人格上及經濟上從屬性。又原告副總經理職務， 有上、下班時間，請假須依據職工守則，並有考核懲處機制 ，尚難認兩造契約關係為單純之委任關係。況被告並有為原 告辦理勞、健保加保及勞工退休金條例之勾選等，及被告董 事長更往來臺、廈間，指揮及監督原告之工作內容，均如前 所述，兩造間契約關係即具有人格上及經濟上之從屬性，則 被告抗辯兩造間僅有委任經理人關係，並非僱傭關係，應屬 無據。 ㈢按97年9月13日修正公布之勞工保險條例第58條，雖將請領 老年給付之年齡提高至60歲，惟同條第2項亦規定：「本條 例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者， 於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦 得選擇一次請領老年給付…：參加保險之年資合計滿一年 ，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者。參加保險之 年資合計滿15年，年滿55歲退職者…」。查原告係00年0月0 日生，在98年1月1日現行勞工保險條例施行前已年滿55歲， 且自85年5月3日任職被告公司已超過15年，自亦符合上開請 領老年給付之規定。次按勞工勞工保險條例第59條第1項規 定：「依第58條第1項第2款請領老年一次金給付或同條第2 項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年，按 其平均月投保薪資發給一個月；其保險年資合計超過十五年 者，超過部分，每滿一年發給二個月，最高以四十五個月為 限」。又按勞工保險條例第72條第1項規定：「投保單位違 反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用 之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險 費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單 位依本條例規定之給付標準賠償之」。徵以本件原告於101 年10月19日向勞工保險局申請勞工保險老年給付，經勞工保 險局審核符合規定，並自101年10月起按月發給每月老年年 金13,569元，有勞工保險局101年11月27日保給核字第Z00000000000號函可稽。惟原告實領薪資與被告為原告投保勞保 之薪資級距並不相符，被告如依法每月為原告投保最高級距 43,900元之薪資，依此計算，原告於101年10月19日申請老 年年金時，每月依法得領取之老年年金應為20,127元，則原 告自得依上開法律規定，請求被告依勞工保險條例規定之給 付標準賠償原告，賠償每月老年年金差額6,558元（計算式 ：20,127－13,569＝6,558）之損失。另原告於00年0月0日 出生，於101年10月19日申請老年給付時，其年齡為63歲， 依100年之臺灣地區簡易生命表所示，平均餘命為18.96年， 按其每年得請求賠償之老年年金差額78,696元（計算式： 6,558×12＝78,696），依霍夫曼係數扣除中間利息，一次 得請求賠償之老年年金差額為1,068,864元【計算式：78, 696×13.0000000＋78,696×（13.0000000－00.0000000） ×0.96＝1,068,864】，且被告既對原告請求勞保老年年金 差額給付金額沒有意見（見102年12月26日言詞辯論筆錄第3 頁），原告請求被告給付老年年金差額1,068,864元，即有 理由，應予准許。 ㈣按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後 ，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者 ，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14 條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條 、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之 平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞 動契約後30日內發給。第1項保留之工作年資，於勞動契約 存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84 條之2規定之給與標準結清者，從其約定。勞工退休金條例 第11條定有明文。又按勞工退休金之給與標準如左：按其工 作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過15年之工作年資， 每滿一年給與一個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半 年者以半年計；滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數 之標準，係指核准退休時一個月平均工資。勞動基準法第55 條第1項第1款、第2項亦有明文。參照「勞工退休金條例第 11條第2項及第12條第1項之規定，勞工選擇適用本條例之退 休金制度，其勞動契約於依勞動基準法第11條、第13條但書 、第14條、第20條、第53條、第54條之相關規定終止時，勞 工適用本條例前之保留工作年資及適用本條例後之工作年資 ，應『分別』依勞動基準法及本條例計給資遣費或退休金。 」，此有行政院勞工委員會94年5月27日勞動4字第00000000 00號函可佐。再按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按 月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專 戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月 工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項 定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之 規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者， 勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬 勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金 規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳 或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及 累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦 得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專 戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要 旨）。本件原告任職被告期間，被告雖有為原告提撥退休準 備金，惟未據實足額提撥，即有減損原告退休金專戶之本金 及累積收益，致勞工財產受有損害，則原告自得請求被告賠 償勞工退休金條例施行前、後之退休金差額。而被告對原告 請求勞工退休金條例施行前之退休金、施行後之退休金差額 部分，雖曾主張人民幣5,000元部分為廈門公司所另為支付 ，惟該人民幣5,000元既亦為原告服勞動契約薪資之一部， 不論為何公司所支出，僅屬被告與廈門公司內部間分擔之問 題，自均應計入原告退休時平均工資之內，且其後被告對原 告之請求金額無意見（見102年12月26日言詞辯論筆錄第3頁 ），則原告請求被告給付勞工退休金條例施行前之退休金差 額2,669,595元（計算式：平均工資140,505元×19＝2,669, 595元），及被告每月原應提撥退休金至少應為6,066元（計 算式：101,100×0.06＝6,066），若被告公司自94年7月1日 起至101年7月26日原告退休日止，共計7年又26天，換算為 84.866個月，據實提撥退休金，應提撥退休金至少為514, 287元（計算式：84.866×6,000＝514,287），扣除原告向 勞工保險局申領退休金時，其個人專戶之提撥本金僅為99, 833元，加上保證收益7,806元，合計領取之退休金為107, 639元，故差額計406,648元（計算式：514,287－107,639＝ 406,648），原告據此請求即有理由，且被告既對原告請求 勞工退休金條例施行前之退休金及施行後之退休金差額給付 金額亦沒有意見（見102年12月26日言詞辯論筆錄第3頁）， 故此部分之金額亦應予以准許。 ㈤末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付 時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其 經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力」、又「遲 延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率 計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之5」，民法第229條第1 項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本 件被告公司經原告請求給付上開老年年金差額及勞工退休金 條例施行前之退休金及施行後之退休金差額共4,145,107元 （計算式：1,068,864＋2,669,595＋406, 648＝4,145,107 ），迄未給付，原告自得依上開規定請求被告加付法定遲延 利息。 五、綜上所述，原告本於勞動基準法、勞工退休金條例等規定， 請求被告給付老年年金差額及退休金差額4,145,107元，及 自起訴狀繕本送達翌日即102年6月14日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。 六、原告陳明願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單 供擔保，聲請宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保 金額准許之。又被告陳明如受不利益之判決，願供擔保免為 假執行，經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援 用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，無逐一論述必要， 併此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴有理由，爰依民事訴訟法第78條， 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 14 日 民事第三庭 法 官 黃建都 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 1 月 14 日 書記官