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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　102年度小上字第6號 上　訴　人　楊素華 被上訴人　　尚郁科技有限公司 法定代理人　蔡秋主 上當事人間請求給付票款等事件，上訴人對於民國101年11月8日 本院臺中簡易庭101年度中小字第1027號第一審小額民事判決提 起上訴，本院合議庭裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣參仟元由上訴人負擔。 理 由 一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令 為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明（一 ）原判決所違背之法令及其具體內容。（二）依訴訟資料可 認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之 24第2項、第436條之25分別定有明文。又所謂判決有違背法 令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468條所 明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第43 6條之32第2項參照）。再以判決有不適用法規或適用不當為 上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則 之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判 解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第 5 款理由提起上訴時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款 之事實。另小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意旨足認為 上訴無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條 之29第2款亦定有明文。 二、本件上訴意旨略以： ㈠、本訴部分： ⒈被上訴人出售系爭監視設備予上訴人時明確向上訴人表示將 為上訴人「更新設備」，換言之，被上訴人出售予上訴人者 如非屬嶄新且無人使用過之設備者，其給付即有不完全而為 債務不履行。本件被上訴人所交付之系爭監視設備硬碟有出 現西元2000年1月1日開機記錄，以及西元2011年9月24日、 12月17日之「訊號遺失」記錄，且由證人林珍瑩於另案即臺 灣高等法院臺中分院檢察署101年度上聲議字第1431號案件 之證詞可知該錄放影機曾有裝設攝影機使用過，是被上訴人 所提出之系爭監視設備硬碟即非全新品，具有不完全給付債 務不履行情事。又依最高法院99年台上字第1473 號等判決 意旨可知，本件應由被上訴人就違背債務本旨係不可歸責於 被上訴人之事實負舉證之責，而原審判決竟認定上訴人未就 瑕疵舉證，顯然對於舉證責任之分配錯誤，是原判決認事用 法應有民事訴訟法第468條違背法令之違誤。 ⒉再依最高法院91年台上字第1917號民事判決意旨可知，買賣 契約之出賣人所提出之給付既有瑕疵或非依債之本旨提出給 付，在其提出合於債之本旨給付前，買受人非不得行使同時 履行抗辯權拒絕自己之給付。而本件被上訴人所提出之給付 有未依債之本旨為給付，則上訴人在被上訴人提出給付前， 自得行使同時履行抗辯權拒絕給付價金，上訴人依此主張拒 絕給付票款即非無據，原判決就此未查，即有判決違背法令 。 ㈡、反訴部分：依前開說明，本件被上訴人所出售予上訴人之系 爭監視設備硬碟並非全新品，應負不完全給付之債務不履行 責任甚明。上訴人據此請求解除契約，並反訴請求上訴人返 還所執有上訴人所簽發，發票日為民國101年2月15日，付款 銀行臺中市第二信用合作社，面額2萬1,800元（支票號碼： AC0000000 ）之支票1紙（下稱系爭支票）予上訴人即非無 據，原判決就此未查，即為不利於上訴人之認定，其認事用 法亦有違背法令。 ㈢、原判決有上開違背法令情事，爰依法提起上訴等語。並聲明 ⒈本訴部分：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。⒉ 反訴部分：原判決廢棄。被上訴人應將所受領之系爭支票1 紙返還予上訴人。 三、本件上訴人對原審判決提起上訴，已於上訴狀具體指摘原審 判決違背法令之具體內容及具體事實，則其提起本件上訴程 序上固得認係合法。惟其提起本件上訴，實體上仍應認為無 理由，茲析述如下： ㈠、查本件上訴人主張系爭監視設備之硬碟顯示於西元2000年1 月1日即有開機登入紀錄，另西元2011年9月24日及同年12月 17日亦分別顯示「訊號遺失」紀錄，因認被上訴人將系爭監 視設備出售予上訴人前即有使用紀錄應非新品，應負給付不 完全之債務不履行、物之瑕疵擔保責任，其得解除契約云云 。惟證人林珍瑩於原審證稱：系爭監視設備之硬碟顯示於西 元2000年1月1日即有開機登入紀錄，係原廠設定造成，至「 訊號遺失」紀錄，一般剛出廠之新品可能因測試出現此種紀 錄，要看工廠是否將相關紀錄清除，且批發商自行測試或客 戶自行修改均可能出現此種紀錄，紀錄出現之時點不一定與 實際時間相符，可以自行設定，況系爭監視設備係採取DVR 格式，在西元2000年不可能有此種格式之機器等語（見原審 101年10月25日言詞辯論筆錄）；核與上訴人所提證人林珍 瑩於另案即臺灣高等法院臺中分院檢察署101年度上聲議字 第1431號案件證稱：聲請人（即本件被上訴人）說的讀取硬 碟資料有西元2000年1月1日的開機記錄，這是工廠出廠測試 時，隨便打的時間，不代表那個時間就是出廠的時間，伊買 來要出貨時，如果客戶要求測試，就會裝硬碟測試，測試的 時間也會在硬碟上留下來，讀取硬碟資料上所顯示2011年9 月24日訊號遺失的記錄，是表示數位錄影機有裝攝影機，如 果把攝影機拿掉，但是數位錄影機沒有關機，就會留下訊號 遺失的記錄等語相符。由此足見，僅憑上開硬碟中之開機登 入紀錄及訊號遺失紀錄實無從認定系爭監視設備並非新品而 有瑕疵；況硬碟為記憶體，本得重覆讀寫，亦僅屬系爭監視 設備之零件之一，縱硬碟曾因測試等原因留下記錄而未予消 除，亦不影響其功能，遑論得據此解除契約。是上訴人上訴 據此主張被上訴人有不完全給付之債務不履行、物之瑕疵擔 保責任等情事，其得解除契約云云，當不足採。 ㈡、基上，本件上訴人主張上訴人有不完全給付之債務不履行、 物之瑕疵擔保責任等情事既不可採，上訴人所為同時履行抗 辯、票據原因關係等抗辯，亦無足採。則被上訴人執上訴人 所簽發之系爭支票，據以請求上訴人給付票款當有理由，自 應予准許，原審判命上訴人給付票款，並駁回上訴人之反訴 ，於法並無不合。且按取捨證據認定事實屬於事實審法院之 職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當 ，以為上訴理由（最高法院28年上字第1515號判例意旨參照 ），本件原審判決業依兩造所提證據主張詳予論斷被上訴人 於原審之本訴抗辯及反訴主張均不可採（詳見原審判決理由 四以下之記載），核其認定，悉屬取捨證據、認定事實之職 權行使，自難認有何違背法令之情形。末按法官依法獨立審 判，不受任何干涉，為憲法第80條所明定，本件原審就本件 具體個案所生之法律問題，獨立本於法律上之確信而為判斷 ，並已詳加說明理由如上，縱其有關舉證責任分配之法律見 解與上訴人援引之其他判決不同，亦難認判決違背法令。 四、綜上所述，本件原審判決難認有何違背法令之情事；且原審 判決上訴人敗訴並無不合，上訴意旨所執前詞指摘原判決不 當，求予廢棄改判亦無理由。則揆諸首揭法條規定，本件爰 不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴。 五、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定 ，小額訴訟程序之第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定 其訴訟費用額。查本件第二審訴訟費用額確定為3,000元， 爰諭知如主文第2項所示。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32 第1項、第2項、第436條之29第2款、第449條第1項、第78條 、第436條之19第1項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 29 日 民事第一庭審判長法 官 游文科 法 官 劉惠娟 法 官 洪堯讚 上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 102 年 4 月 1 日 書記官 張齡方