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臺灣臺中地方法院民事判決　102年度建字第155號 原　　　告　正祥營造有限公司 法定代理人　張秀娥 訴訟代理人　劉瑩玲　律師 　　　　　　周進文　律師 被　　　告　台中市政府 法定代理人　胡志強 訴訟代理人　陳漢洲　律師 　　　　　　陳嘉宏　律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年11月6日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： 1.緣原告於民國（下同）97年6月16 日承攬被告合併改制為直 轄市前之台中縣政府○○○鄉○○路新闢工程」（下稱系爭 工程），雙方並訂有工程採購契約書（原證1 ，下稱系爭契 約書）。而系爭工程之專業管理及監造，則由被告另行與建 宏工程顧問有限公司（下稱建宏公司）簽訂勞務採購契約書 ，由被告指定建宏公司專案管理系爭工程並執行系爭工程之 監工，此觀系爭契約書第11條即明。是就兩造間關於系爭工 程之履行建宏公司為履行輔助人（民法第224條）。 2.依系爭契約第7條約定，原告應於被告書面通知後5日內開工 ，開工前並應檢具施工計劃書等文件，申報被告核准開工， 即本件之開工日期，於系爭契簽訂時並未確定，惟一旦原告 接獲通知原告之函文，則需依約於5 日內開工。然因系爭工 程之工程款高達新台幣（下同）2億7102 萬元，施工所需之 材料機具及設備須由原告自備，為由原告能事先準備開工所 需一切材料、設備，工程順利進行。為此依系爭契約第23條 第13款約定，故於開工前即由被告指派之人員或建宏公司召 開多次協調會議。嗣被告及建宏公司分別於97年6月27日、7 月9日、7月29日、9月17日（原證2至5）及於原證6所示之時 間多次召開工程執行進度會議。 3.依上開原證5 所示，被告及建宏公司係通知原告於97年11月 10日開工。為因應系爭工程之開工，原告於97年8 月底即向 三五鋼鐵公司購買系爭工程所需鋼筋1100公噸，總價3003萬 元（含稅）（原證7 ）。原告並已備妥開工所需之施工計劃 書，惟97年11月10日屆至，原告卻無法進場施工。經原告查 詢，係因工程用地為「保安林地」，被告本應先取得工程用 地再辦理系爭工程之發包作業，遲至98年9月18 日原告始取 得行政院農委會解除系爭工程用地之「保安林地」管制（原 證8 ），但「保安林地」管制解除後，又再有保安林木廢除 砍伐工程，而辦理工程變更（原證9）。是原告遲至99年4月 13日始能開工（原證10），工程延誤達666天，原告則於102 年2月1日完工（原證11）。 4.系爭工程完工後，兩造結算工程尾款，被告主張依系爭契約 第5條第7項「工程物價指數調整」約定，扣減被告之工程款 1632萬8471元（原證12）。然上開「工程物價指數調整」條 款之目的與本旨，係契約訂立至承攬人開始施作，常須經過 相當期間，該期間如遇物價之激烈波動，將造成契約單價（ 締約時之物價水準）與承攬人之實際成本（施作時之物價水 準）之嚴重落差，為避免將該物價變動之危險由其中一方單 獨承擔之不公平，始以該「工程物價指數調整」條款約定該 契約單價與實際成本間落差過鉅之分攤分式。雖依上開「工 程物價指數調整」條款約定係以「工程估驗日當月」總指數 與「開標當月」總指數，作為比較，其中「開標當月」與契 約訂立時點接近，與契約約定單價相當，而「工程估驗日當 月」則與承攬人施工時點接近，與實際成本相當，此約定內 容於常態情形下，固與「工程物價指數調整」條款約定之目 的與本旨相符。但如「工程估驗日當月」顯然與承攬人實際 成本發生時間有差距，且該差距可歸責於定作人者，則如再 拘泥於該「工程物價指數調整」條款以「工程估驗日當月」 總指數為調依據者，將顯失公平，與「工程物價指數調整」 條款約定之目的與本指相悖。然系爭工程被告通知原告之開 工時間本為97年11月10日，惟卻因可歸責於被告之事由，而 遲延666 天始為開工，其間物價波動劇烈，「工程估驗日當 月」與原告之實際成本已嚴重悖離，如採取系爭契約之「工 程物價指數調整」條款以「工程估驗日當月」總指數為調整 依據，顯然與上開條款約定之目的與本旨相悖。質言之，系 爭契約「開標當月」總指數為109.46，原告於97年8 月間採 購鋼筋之總指數仍高達108.19，但自97年11月起至本件工程 開工日99年4月止，此18 個月之期間，物價總指數介於最高 98.48（99年4月）與最低93.05之間（98年5、6 月）（原證 13）。而導致物價指數波動鉅大之原因，乃鋼筋自97年11月 起大幅降價（原證14）。營造工程之金屬製品類材料，最主 要者為鋼筋，該類物價指數於97年6月為141.10、97年8月為 129.86、97年11月為86.71，其後18 個月之期間，金屬類物 價指數介於最高99.38（99年4月）與最低77.90之間（98年5 月）。如原告確定系爭工程係於99年4月13 日開工（而非被 通知之97年11月開工），原告斷無於97年8 月間訂購本工程 所需之鋼筋材料之必要，原告僅須於開工2 個半月前（即99 年1 月底）購買材料即可，則原告訂購鋼筋之成本，即可遠 低於原證7 所示之實際訂購價格。另就被告實際之承攬成本 而言，原告購買之鋼筋每公噸價格高達2萬6000元及2萬7600 元，而系爭契約之鋼筋單價只編列每公噸1萬8689.46 元及1 萬9401.44 元，已無法反應實際成本。被告再進一步以系爭 契約第5條第7項「工程物價指數調整」約定，扣減被告之工 程款，顯然不合。 5.退步言之，縱認本件有系爭契約第5條第7項約定之適用，惟 原告因可歸責於被告之事由遲延開工，所購買之鋼筋每公噸 價格因遲延開工期間物價指數大幅下滑，原告實際購買之價 格與系爭契約之編列之鋼筋單已有差距，其損害達900 萬元 以上（鋼筋總數量約為1150公噸，每公噸價差約為7311元、 8199元），另依被告主張依「工程物價指數調整」約款調低 者，再受有損害1632萬8471元，二者合計為2532萬8471元， 已近系爭工程之工程總價10% ，此等風險應顯非原告於締約 時所能預見，其損害亦應已超越所預期可期待之範圍，如依 契約約定之效果履行，應有顯失公平之情事存在，亦有悖於 通常之交易合理性，原告應得依民法第277條之2第1 項情事 變更原則之規定，請求變更系爭契約第5條第7項約定之物價 指數，以減少原告應扣除之工程款之數額。綜上，原告爰依 兩造系爭契約之約定，請求被告如數給付上開尚未給付之工 程款。 6.訴之聲明：⑴被告應給付原告1632萬8471元，及起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑵願供 擔保，請准宣告假執行。 二、對被告抗辯之陳述： 1.參原證14之「金屬製品類指數」，97年1 月之金屬製品類指 數為104.25，97年6月則為141.10，97年8月為129.86，再參 原證16之「豐興鋼筋盤價」表，97年1 月金屬製品類指數為 104.25時之鋼筋價格每公噸已達2萬5000元，則原告於97年8 月金屬類製品指數為129.86時，以每公噸2萬6000元、2萬76 00元之價格向三五公司購買鋼筋，乃係依合理之市場價格， 自非被告所述有議價之問題。而原告於97年6 月金屬製品類 指數為141.10時，係以遠低於市價之價格估算鋼筋，以投標 系爭工程。惟原告以高價3003萬元買進鋼筋，係因可歸責於 被告，被告扣減工程款1632萬8471元達前開購買鋼筋成本之 54%以上，顯有違誠信原則。 2.系爭契約第7 條固約定開工通知應以書面為之，惟若此通知 未以書面為之效力，應以其是否屬契約成立之要件定之，若 該約定非屬契約成立要件，而僅為保全其契約之證據為目的 者，被告自不得以其開工通知欠缺書面之方式而否定其效力 。況本件已有原證18之臺中縣○○○鄉○○路新闢工程」施 工前協調會之會議紀錄及系爭通知為書面通知，且本件前開 約定之目的，係在保全證據，與契約是否成立有效無關，故 縱認前開文件不符前開約定「書面」之要件，被告亦不得主 張其並無開工通知之效力。又原告係信賴被告所為之開工通 知而提前向三五公司購買鋼筋，若容許被告嗣後以其所為之 開工通知欠缺書面之形式為由，而否定該通知已為生效之效 力，應有違誠信原則，而有權利濫用之情形存在。 3.原告既已於102年5月9 日發函（參原證19）通知被告，勿於 系爭工程結算時扣減工程款，雖未受被告同意，而受扣減16 32萬8471元，惟本件應不得因原告已受領無爭議部分之工程 款，即稱兩造有消滅債之關係之合意。況參系爭契約第17條 第1項及第15條第1項第2 款之約定，兩造就本件之權利義務 應於保固期限屆滿且被告發還保固保證金予原告後，始完全 清償兩造就系爭契約應履行之義務。系爭工程之保固期限既 未屆滿且被告亦尚未發還保證金予原告，原告自仍得主張本 件有情事變更原則之適用。 三、被告之抗辯： 1.依系爭契約補充條款第1條第2款之約定，兩造既已就開工日 期特別約定應待被告書面通知起5 日內開工，則原告主張本 件有遲延開工之情事云云，自無理由。且因系爭工程於辦理 招標時，即因尚未完成水土保持計畫及環境影響評估計畫， 故特別於系爭契約補充條款第1條第1款約定應待水土保持計 畫及環境影響評估計畫審核通過後，經被告通知始得開工。 且原告應得自建宏公司歷次所召開之施工協調會、進度說明 會中充分掌握水土保持計畫、環境影響評估計畫審查進度， 進而判斷系爭工程實際開工日期，原告一再主張本件其預期 之開工日期為97年11月10日，顯與事實不符。且若原告如其 主張認系爭工程應於97年11月10日開工，依系爭契約補充條 款第5條、第20 條之約定，應先提出施工計畫書、施工品質 計畫書，並送工地負責人名單核備，始得施工。惟原告至99 年4月13日始為提出前開文件，應足證原告明知97年11 月10 日尚不得實際開工。又姑不論建宏公司於97年9月17 日所發 之系爭通知僅記載「預訂」於97年11月10日開工，而非實際 開工日期。惟原告購買鋼筋係早於97年8月26 日即與三五公 司簽訂買賣契約，亦即原告於收受通知前早已購買鋼筋，原 告以高價購買鋼筋之損失，應與建宏公司通知預訂開工日期 無因果關係，原告前開主張自屬無據。況縱系爭工程於預訂 之97年11月10日開工，鋼筋亦非罕見之建材且系爭工程之用 量也非龐大，依常情，本件系爭工程之規模及形式，並非一 開工即需備妥所需之鋼筋數量，此應係原告預期鋼筋價格可 能漲價，而先行購買以降低購料成本所致，原告因此所生之 損害，自無從歸咎於系爭工程至99年4月13日始實際開工。 2.系爭契約第5條第7項之約定，即已針對未來可能發生之情事 變更特別約定雙方權利義務，以「工程物價指數調整」條款 約定，將物價變動之危險分擔，避免將物價變動之危險由契 約之其中一方單獨承擔之不公平情形。故如本件為開標後物 價大幅提升，被告亦同樣應依漲幅補償廠商之損失，此契約 之條款應尚屬對兩造平等，應自得排除民法第227條之2情事 變更原則之適用。退步言之，縱認被告通知開工日期有延宕 ，惟此應屬原告審慎評估系爭工程施作之風險與利潤之範圍 ，原告主張有情事變更原則之適用，亦無理由。況系爭契約 所約定之契約單價（即1萬8689.46元及1萬9401.44元）係依 原告所提供之包商估價單，依投標當月（即97年6 月）營造 工程物價指數132.17（被證4 ）所訂。而原告與三五公司簽 定鋼筋買賣契約時為97年8 月，當月之營造工程物價指數為 130.63，顯見該鋼筋買賣契約訂定時與系爭契約訂定時之指 數相較，反而下滑。然原告竟以高於契約之單價（即2萬600 0元及2萬7600元）購買，應足證此為原告估價或購料議價之 問題，原告主張其損失係因系爭契約約定之「物價調整約款 」所致，自不足採。且系爭工程契約總價為2億7102 萬元， 原告購買之鋼筋總價約3000萬元，亦即系爭工程中鋼筋所占 比例至多為1/9 ，應尚難認依系爭契約所定之法律效果履行 或實現，有顯失公平之情事，原告請求依情事變更原則調整 ，自無理由。 3.本件系爭工程之鋼筋契約價格（參被證7）依系爭契約第5條 第7項第2款第2點之調整公式計算後，為負164萬9584元，故 縱認本件原告有損失，亦僅為164萬9584 元，逾此部分之請 求原告皆未舉證說明，自屬無據。 4.本件系爭契約第7條第1項及系爭契約補充條款第1條第1項之 約定所謂之「書面」，應係指水土保持計畫及環境影響評估 計畫審核通過後由被告所發之「正式書面通知」，原告所提 原證5及原證18之函文及會議紀錄皆不屬之。此由被告於 99 年4月7日書面通知被告依據合約規定於99年4月13 日開工後 ，被告始於99年4月13 日提出開工報告書並檢附工程施工計 畫書及施工品質計畫書，並以99年4月13日正華字第0000000 0 號函指派工地負責人等相關資料送請被告核備等情可證。 原告明知系爭工程之開工應以被告書面正式通知為準。原告 主張被告有違誠信原則，而有權利濫用情形存在，應屬無據 。 5.本件系爭工程之工程款應皆業經兩造完成結算，並由被告依 結算結果清償，依民法第309條第1項之規定，兩造間債之關 係應已消滅，自無情事變更原則適用之餘地。至原告主張兩 造債之關係應待保固期限屆至，並由被告發還保固金予原告 後始爲消滅。惟保固金之性質乃係擔保工程完成後，承攬人 之瑕疵修補責任，此應與定作人之報酬即本件工程款之給付 ，非屬對價關係，自無民法第264 條同時履行抗辯之問題， 亦不影響定作人給付工程款後，債之關係已消滅之認定。故 本件工程款部分債之關係應已消滅，原告自不得以兩造間就 保固金之法律關係尚屬存在，即稱系爭工程之工程款部分得 主張情事變更原則之適用。 6.答辯聲明：⑴原告之訴暨假執行之聲請均予駁回。⑵如受不 利判決，願供擔保請准免爲假執行之宣告。 三、法院之判斷： （一）本件兩造間存有承攬契約，原告為承攬人，被告為定作人 ，約定承攬報酬為2億7102 萬元，業據兩造所不爭執，並 有卷附如原證1 所示之系爭契約書可稽，自堪可信為真實 。是以，被告對於原告負有給付承攬報酬之義務（民法第 490 條參照）已明。是就被告對於原告所負之債務而言， 屬於金錢之債（註：即以給付一定數額金錢為標的物的債 權債務）甚明。而按，金錢之債原則上有名目主義（註： 即給付之數額，並不隨貨幣購買力的增減而自動調整）之 適用，給付的數額，於債之關係成立時，即已確定，或至 少可得而定，並不隨貨幣購買力的增減而調整。於現物買 賣等一時性契約，適用此原則，不虞有失公平，但若契約 成立時與履行期，有比較長的時間間距，或在繼續性契約 關係，契約關係持續的時間愈久，標的物與價格之關係， 也愈有可能發生變化。發生變化的原因，有可能是大環境 的丕變，如因戰亂，使一個貨幣在其有效區域，其功能上 的價值產生劇烈波動，導致物價全面的急遽上揚，甚至使 貨幣制度本身瀕臨崩潰瓦解之境。其次，契約的外在大環 境縱然未有重大變化，但與個別交易有關之小環境，也可 能改變，如86年5 月起高屏溪全面禁採砂石，使工程砂石 價格劇揚；又財貨之價格也可能因為市場供需情形的變動 而有波動；又資金之成本，也可能因利率的變動而有所增 減。此外，貨幣功能上價值的變化，也可能成為給付與對 待給付關係發生變化的主要原因，如因匯率的變動，使向 國外進口原料的本國商品製造人，面臨成本大幅增加的窘 境，或在不定期房屋租賃，房屋租賃的現值與契約成立時 的價值顯不相當。在上述情形，何者屬於契約內在的風險 ，應由契約當事人自行承擔，何者又屬於契約外在的風險 ，不應由任何一方承擔此不利益，給付與對待給付的均衡 關係，有重新調整約必要。在繼續性供應契約，或長期借 款契約，原料或產品的供應者或貸與的銀行，經常於契約 保留調整價格或利率的權利，即為契約內在調整機制的適 例（註：保值條款亦為契約內在調整機制之例）。如無上 述特別約定，當事人在何種要件下有請求調整金額之權利 ，學說上一般認為此為情事變更原則適用之問題。依上說 明，契約當事人間若已就金額之調整約定有內在調整之機 制，則無契約外在的風險分配「情事變更原則」之適用。 經查，系爭契約書第5條7項「工程物價指數調整」約款已 載明：「本契約工程進行期間，如遇物價波動時，工程物 價指數調整計價以工程開標當月之行政院主計處公布之台 灣地區營造工程物價指數，以其總指數（以下簡稱總指數 ）為基數，工程估驗日當月總指數與開標當月總指數之漲 幅在2.5%以下者，不予調整，漲幅超過2.5%部分於估驗完 成後計算調整：1.得調整之項目為材枓費、施工費部分。 2.調整公式：⑴工程估驗日當月總指數與開標當月總指數 之漲幅超過2.5%時，原契約項目應增加工程款依下列公式 計算之：應增加工程款等於（契約金額－利雜）×〔（估 驗日當月總指數/開標當月總指數－1）－0.025〕。⑵ 工 程估驗日當月總指數與開標當月總指數之跌幅超過2.5%時 ，原契約項目應扣減工程款依下列公式計算之：應扣減工 程款等於（契約金額－利雜）×〔（估驗日當月總指數 / 開標當月總指數－1）－0.025〕。調整計算式中物價總指 數之比率計算至小數點以下第3位，第4位採四捨五入算至 元為止。3.營業稅於調整工程款後，依原契約營業稅率調 整金額，予以補發或扣減。4.總指數調漲而增加工程款時 ，乙方（註：應係指本件原告）應函文提出調整申請並提 出調整數據及佐證資料。5.逾履約期限之部分，應以估驗 當期指數與契約規定履約期限當月指數二者較低者為調整 依據。但逾期履約係非可歸責於廠商者，應以估驗當期指 數為調整依據。工程款因總指數調整而增加、扣減部分， 於工程款算時一併計算給付。」等語。上開「工程物價指 數調整」約款即為兩造間為就系爭契約之履行就金額之給 付已評估外在大環境、小環境與物價之關係，而為契約內 在調整機制之約定。系爭契約雙方當事人既已就上開風險 而為預先約定，則本件即再無民法227條之2第1 項情事變 更原則之適用，核先敘明。 （二）按契約有效成立後，具有形式拘束力（即契約一旦成立， 當事人皆不得任意撤回或解消契約）（最高法院40年台上 字第1746號判例要旨參照）及實質拘束力，此實質拘束力 為契約拘束力最重要之處，即當事人所約定之內容，拘束 雙方當事人，對締結契約的雙方當事人而言，具有與實定 法相同的法律規範效力。在契約內容自由下，法律原則上 不積極規定債權契約所應具有之內容，而僅消極地以負面 表列的方式，規定所不應有之內容，即契約不得違反法律 強制禁止規定，不得與公共秩序善良風俗相牴觸等（民法 第71條、72條參照），而又因此種消極規定為例外，故一 般情形，債權契約成立後立即發生效力。最高法院20年台 上字第1941號判例要旨：「當事人締結之契約一經合法成 立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不能由 一造任意撤銷。」其所謂「其在私法上之權利義務，即應 受契約之拘束」乃契約實質拘束力之意，學者有稱「契約 之效力」者即指此；所謂「不能由一造任意撤銷」，指契 約形式拘束力而言。查本件兩造既就系爭工程，訂有書面 契約（原證1），依系爭契約書第2條第1項第4款之約定， 契約包括「契約附件及其變更或補充」。準此，「施工補 充條款」自亦屬系爭契約之內容已明。而參諸，系爭契約 第7條第1項約定：「廠商應於機關通知可開工函文之日起 五日內開工，並於開工之日起540 日曆天內全部完工。」 、第3 項約定：「工程開工報告，承包商需於通知可開工 函文之日起五日內檢具開工報告書，向機關總收發辦理掛 號，並移主辦單位依程序辦理。」等語；另依施工補充條 款第1條約定：「1.工程期限：⑴ 水土保持計畫及環境影 響評估計畫審核通過後，經甲方（註：應指被告）通知始 得開工。⑵工期含包括依勞基法規之休假、例假及預估之 雨天，本工程由甲方書面通知之日起五日內開工，限 540 日曆天內全部完工（含提送施工計劃、完整竣工圖說及管 線合施工）。」等語。已就開工期間之開始、應具備之要 件、施工之期限等項目，約定明白，契約雙方當事人即應 受該契約約定之拘束，合先敘明。 （三）次按，契約原則上為不要式，方式的規定（法定或約定） ，成為例外，而須有特別的理由，而契約當事人當然可以 就此方式為約定，此即方式自由原則。於不要契約，契約 當事人互相意思表示一致，亦得成立契約，惟此未必成為 國民的法律意識。在現實生活上，契約僅雙方口頭意思表 示一致而成立，大多數發生在一般日常生活必需的交易當 中，如購買日當生活必需品、搭乘公共交通工具，因契約 成立同時，契約即已履行，沒有成立書面的必要。其他情 形，一定形成的書面，幾乎伴隨契約的成立。在利害關係 比較重大的交易，一般民間觀念，契約書的簽訂，就等於 契約的成立，沒有在契約書上簽名，也就不會受到契約的 拘束。此種觀念，當然此現行法的規定不合。我國民法對 方式自由並無明文規定，但從民法第73條的規定：「法律 行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在 此限。」可知方式規定為例外。第73條並非針對契約所作 的規定，也適用於契約以外的其他法律行為，特別是物權 關係與身分關係，涉及公益，特重其法律明確性與安定性 ，一定方式或公示方法，經常不可或缺，如民法第758 條 第2項（註：修正前第760條）之書面、第982 條結婚的方 式、第1050條兩願離婚的方式、第1079條收養的方式、第 1189條以下遺囑的方式，均為其著例。此類法律行為，並 無所謂方式自由的問題，法定方式不具備，一律無效，無 第73條但書所謂的例外。因此，對方式自由的限制，仍然 針對債權契約，法定方式的探討，主要亦是針對債權契約 而言。契約方式之目的有⑴證據目的⑵警告目的⑶區隔功 能⑷資訊透明化、說明功能，契約當事人得約定契約須用 一定方式，其用意有兩種可能性：①證據保全：該約定方 式僅在宣示已經成立之契約（宣示意義），方式的作成， 僅在使契約關係內容明確，契約不因方式未遵守而不成○ ○○區○○○○段與成立階段：凡經歷長時間交涉談判的 重大交易，實務上，多有以簽訂書面契○○○區○○○○ 段與成立階段的習慣。此時，當事人若明示或默示約定契 約須用一定方式，欲以契約方式使契約成立，終局明確化 ，此約定方式成為契約成立要件，約定方式未遵守，契約 不成立。此約定方式，具有「創設意義」。當事人約定方 式的用意為何，當然要解釋當事人的意思表示。而按，契 約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前 ，推定其契約不成立。民法第166 條，定有明文。此即， 當事人就契約是否成立有爭執時，法院應先從事實與證據 資料認定當事人的意思，若無法認定時，依民法第166 條 的規定，法院應認定契約不成立，主張契約已經成立的當 事人，仍然可以舉證證明約定方式僅具宣示意義。該條所 謂「推定契約不成立」，僅在當事人意思不明時有其適用 。此類規定，涉及具體法律行為實質認定的問題，學說上 稱為實質解釋規則。相對於此，有所謂形解釋規則，民法 第98條意思表示解釋之規定，即其著例。參諸，兩造於系 爭契約書第7條、施工補充條款第1條，就履約之期限、開 工前應具備之文件、資料等為詳細之約定，且何時開工亦 牽涉履約期限之計算及其他相關計劃之配合。是以，開工 期日之確定，對於兩造均屬重要之事項，自有明確化之必 要。準此而言，兩造於系爭契約第7條、施工補充條款第1 條之約定，所載之函文、書面，即屬開工期日之要式行為 ，具有「創設意義」較為妥適，而非僅為證據之保全。換 言之，於合乎上開之所定之方式（即被告之書面通知）之 下，始生系爭工程開工日起算之效力。原告主張上開約定 ，僅屬宣示之意義，未提出證據以資證明，難認有理。 （四）經查，原告固舉原證5所示之函文為被告已通知於97 年11 月10日開工之證明。惟查，上函文係建宏公司發函予原告 ，而非被告之發函。固然依系爭契約第11條（監工作業） 約定：「契約履約期間，機關得將視案件性質及實際需要 指派工地主任（或監工人員）駐場，代表機關監督廠商履 行契約各項約定應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行 監工作業時，機關應通知廠商，其職權同機關工地主任。 機關工地主任（或監工人員）所指派的代表，其對廠商之 指示與監督行為，效力同機關工地主任（或監工人員）。 」。被告因之委由建宏公司為系爭工程之監工，依此建宏 公司固為定作人債權人即被告於系爭工程施工期間對於承 攬人即原告履行承攬義務，被告於履行定作人相關權利、 義務之履行輔助人（民法第224 條參照）。然由上開之約 定，亦知履行輔助人之權限，並未包括開工期日之決定， 兩造既定有系爭契約，此亦應為原告所知或得知之事項。 又證人廖肇義（註：建宏公司之負責人）亦證稱：「（問 ）建宏公司是否擔任臺中市○○區○○路新闢工程之專案 管理及監工？（答）是的。」、「（問）建宏公司之專案 管理及監工範圍項目為何？（答）管理就是控管該工程的 進度及傳遞協調原告與台中市政府間之相關事宜，監工就 是對於工程執行中的品質之保證。」、「（問）建宏公司 有無權利通知開工時間？（答）沒有。」、「（問）提示 原證五予證人，所謂97年11月10日預定開工是何人決定的 ？（答）是在97年7月3日協調會當天大家（就是當時與會 的人）協調的時間，大家希望預定在那時開始開工。」等 語（本院103年7月10 日審理筆錄）。足見，原告持原證5 所示建宏公司之函文主張系爭工程預定開工時間為97年11 月10日尚屬無據。 （五）次查，系爭工程係於99年4月13 日開工，此為兩造所不爭 執，並有卷附之原證10原台中縣政府函文可稽。按依上開 （三）所述，此為合於系爭契約第7條、施工補充條款第1 條之約定之書面。是以，原告主張被告通知系爭工程預定 通工之時間為97年11月10日，惟被告遲至99年4月13 日始 為開工，已遲延666 天已屬無據。而按，兩造既於系爭契 約第5條第7項就「工程物價指數調整」已有約定，則被告 依上開條款之約定即「工程估驗日當月總指數與開標當月 總指數之漲跌幅在2.5%以下者不予調整，漲跌幅超過2.5% 者，就漲跌幅超過2.5%部分於估驗完成後計算調整。系爭 工程分為7 期，故估驗當月指數各有不同，就開標當月指 數不含新增工項指數除以7期以100年＝100 為基數，故開 標當月指數為109.46外，其餘均以97年6 月當時之總指數 132.17為準，至於新增工項工程款以99年4月總指數118.9 1為準（而新增工項除第5期外，其餘各期漲跌幅均未超過 2.5%），各期增減工程款金額計算為：⑴第1 期（當期工 程款為3521萬3074.23元，估價當月指數為116.91 ）指數 增減率為〔（116.91/132.17）－1〕×100%＝-11.546%； 應扣減金額為：（-11.546%＋2.5%）×3521萬3074.23 元 ＝-318萬5374.69元；含稅後為-318萬5374.69元×1.05＝ -334萬4643元。⑵第2期（當期工程款為3727萬6548.65元 ，估價當月指數為117.84）指數增減率為〔（117.84/132 .17）－1〕×100%＝-10.842%；應扣減金額為：（-10.84 2%＋2.5%）×3727萬6548.65元＝-310萬9609.69元；含稅 後為-310萬9609.69元×1.05＝-326萬5090元。⑶第3期（ 當期工程款為3225萬1633.74 元，估價當月指數為120.88 ）指數增減率為〔（120.88/132.17）－1〕×100%＝-8.5 42%；應扣減金額為：（-8.542%＋2.5%）×3225萬1633.7 4元＝-194萬8645.52元；含稅後為-194萬8645.52元×1.0 5＝-204萬6078元。⑷第4期（當期工程款為3674萬3577.4 7元，估價當月指數為121.51）指數增減率為〔（121.51/ 132.17）－1〕×100%＝-8.065%；應扣減金額為：（-8.0 65%＋2.5%）×3674萬3577.47元＝-204萬4780.09 元；含 稅後為-204萬4780.09元×1.05＝-214萬7019元。⑸第5期 ：分成不含新增工程款與新增工程款2 部分①不含新增工 程款部分（該期該部分工程款為3842萬4808.99 元，估價 當月指數為123.15 ）指數增減率為〔（123.15/132.17） －1〕×100%＝-6.825%；應扣減金額為：（-6.825%＋2.5 %）×3842萬4808.99元＝-166萬1872.99元；含稅後為-16 6萬1872.99元×1.05＝-174萬4967元。②新增工程款部分 （該期該部分工程款為25萬1873.82 元，估價當月指數為 123.15）指數增減率為〔（123.15/118.91）－1〕×100% ＝3.566%；應扣減金額為：（3.566%－2.5%）×25萬1873 .82元＝2,685元；含稅後為2,685元×1.05＝2,819元。⑹ 第6期（當期工程款為4435萬0677.75元，估價當月指數為 120.98）指數增減率為〔（120.98/ 132.17）－1〕×100 %＝-8.466%；應扣減金額為：（-8.466%＋2.5% ）×4435 萬0677.75元＝-264萬5961.43元；含稅後為-264萬5961.4 3元×1.05＝-277萬8260元。⑺第7期（當期工程款為1708 萬6642.06 元，估價當月指數為100.59）指數增減率為〔 （100.59/ 109.46）－1〕×100 %＝-8.103% ；應扣減金 額為：（-8.103%＋2.5%）×1708萬6642.06元＝-95萬736 4.55元；含稅後為-95萬7364.55元×1.05＝-100萬5233元 。以上⑴至⑺合計：-334萬4643元-326萬5090元-204萬60 78元-214萬7019元-174萬4967元＋2,819元-277萬8260 元 -100萬5233元＝-1632萬8471 元。本件若於被告依系爭契 約第5條第7項「工程物價指數調整」之約定，為系爭工程 款項之扣減，數額即如上開計算之-1632萬8471 元，依卷 附原告於102年5月9日之函文（原證19 ），足見原告所爭 執者乃為系爭工程被告不得以上開「工程物價指數調整」 約款扣減工程款，惟對於被告依上開約款扣減之數額，並 不爭執。查系爭工程原告主張係被告遲延開工666 日，被 告自無依上開「工程物價指數調整」約款扣減系爭工程工 程款之餘地，又縱使本件仍有上開「工程物價指數調整」 約款之適用，然本件仍有民法第227條之2第1 項情事變更 原則之適用，均無足採，業如前述。則原告依系爭契約及 民法第227條之2第1 項規定，為本件之主張，請求被告如 數返還上開1632萬8471元之扣款及法定延遲利息，於法即 有未合，自無理由，應予以駁回，其假執行之聲請，既失 所附麗，爰一併予以駁回，併予敘明。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，經本院斟酌 後，認與本件判決結果，不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。 五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 4 日 民事第二庭 法 官 陳添喜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 4 日 書記官 楊均謙