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臺灣臺中地方法院民事判決　102年度建字第45號 原　　　告　石來發有限公司 法定代理人　張晉碩 訴訟代理人　張智瑜 　　　　　　劉興文律師 被　　　告　宇營造工程股份有限公司 法定代理人　李慕麟 訴訟代理人　李明海律師 　　　　　　洪敏修 複代理人　　張哲銘律師 上當事人間給付工程款事件，本院於105年10月20日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍拾柒萬陸仟參佰伍拾壹元，及自民國一 百零二年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣伍拾柒萬陸仟參佰伍拾壹元為原告預供擔 保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 壹、程序部分 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。 查兩造所簽訂工程承攬合約書第18條，已載明兩造合意就該 契約所生爭議以本院為管轄法院，此有該工程合約影本在卷 可稽（見本院卷一第62頁），是原告雖向臺灣嘉義地方法院 提起訴訟，經該院移送本院審理，與前開合意管轄之規定尚 無不符，本院自有管轄權，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文 。本件原告提起本件訴訟原聲明為：「被告應給付原告新臺 幣（下同）1,368,197元，及自起訴狀送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。」，嗣於本院審理中之105 年1月20日當庭減縮前開聲明部分之請求金額為「被告應給 付原告1,350,946元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。」，均本於兩造間同一契約關 係之基礎事實所為請求，且為擴張或減縮應受判決事項之聲 明，核與上開規定相符，應予准許，先予敘明。 三、按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額 為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文。次按 訴訟上之抵銷抗辯，為訴訟上防禦方法之一種，並無不許當 事人撤回該防禦方法之規定，而本諸民事訴訟採處分權主義 之原則，及基於國民主權原理及憲法對人民基本權利之保障 ，人民既為私法上之權利主體，於程序上亦應居於主體地位 ，俾其享有程序處分權（司法院大法官會議釋字第591號解 釋意旨參照），是關於是否為抵銷抗辯，及關於各種抗辯（ 防禦方法）之審理順序，應尊重當事人之決定。又抵銷抗辯 成立經裁判者，固亦生實體法上使債務消滅之效力，但當事 人在訴訟上為抵銷抗辯，其客觀上僅有一防禦之訴訟行為， 並無同時存在一訴訟上抵銷抗辯行為及一實體法上為抵銷之 行為存在。倘如抵銷之請求經判斷成立，在實體法上生債務 消滅之效果，毋寧係依存於訴訟上之行為即該抵銷防禦方法 而生。是於當事人撤回抵銷抗辯之防禦方法，其實體法上抵 銷之效果即無所依存，應認不生實體法上抵銷之效力。申言 之，當事人在訴訟上為抵銷抗辯，有可能處於備位之抗辯， 因其可能先抗辯債權不成立，或有其他諸如清償、免除或過 失相抵等消滅事由，甚或先為消滅時效之抗辯，最後始為抵 銷抗辯。如認當事人一為抵銷抗辯即發生實體法上使債務因 抵銷而消滅之效力，恐不符其為抵銷抗辯之真意，亦違反民 事訴訟所採處分權主義之原則。本件被告雖於105年7月15日 具狀表示，因原告於101年12月19日擅自停工退場，致其為 原告另行雇工接續施作本件工程所支出費用，共計491, 240 元之債權為抵銷抗辯（見本院卷二第118頁背面），惟於102 年12月6日當庭表示撤回此部分抵銷抗辯之防禦方法（見本 院卷二第172頁反面），揆諸前揭說明，基於尊重被上訴人 之程序主體權及程序處分權，本院自毋庸再行審究被上訴人 此部分抵銷抗辯之防禦方法。 貳、實體部分 一、原告方面： ㈠起訴主張：兩造就嘉義縣阿里山森林遊樂區沼平車站石材安 裝工程成立系爭工程契約，由原告為被告安裝被告向行政院 農業委員會林務局嘉義林管處承攬阿里山沼平車站改建工程 之石材安裝工程（下稱系爭工程），合約總價新臺幣（下同 ）270萬元，付款辦法依系爭工程契約第8條之規定，每月20 日結算計價，隔月10日請款。被告自101年8月21日、101年 11月20日、101年12月20日、102年1月11日均未給付原告工 程款依序分別為20,751元、713,114元、265,743元、130, 664元，計1,130,272元，而自101年4月9日起之保留款即101 年4月9日63,000元、101年6月22日34,932元、101年7月20日 79,396元、101年8月21日60,597元（起訴狀誤繕為20,751元 ），計237,925元。爰依民法第490條、第505條及系爭工程 契約第8條之規定，請求被告給付工程款。 ㈡對被告抗辯之陳述： ⒈查原告每期請款單都是用e-mail附帶CAD的圖及請款明細mai l到被告指定之帳號h00000000@yahoo.com.tw或被告公司之 帳號（原證1、2）。就HR4、HR6、2F後露台灰色砂岩300*45 0超出合約數量，圖說第一層為180*450~30*450，合約數量 為50m，300*450合約數量同為50m，但實做數量共31層，加 內側1層，當然會超出合約數量。另we4為月台側牆石材編號 ，被告公司於系爭工程契約只算1層數量，實做4層，當然會 超出合約數量。依系爭工程契約約定每月20日結算計價，每 期請款資料均係先施作完成後，始依據完成範圍，以不同顏 色標示於圖面上，經被告核對現場，離場後當然會有離場前 所施作請款資料。倘原告於101年11月20日未提出請款資料 ，被告公司溫岱郡如何於101年11月24日至現場核對，又如 何於102年1月11日e-mail給原告要求原告不要分三次請款， 一次總結即可。惟在11月20日當期請款範圍，被告公司人員 溫岱郡於11月24日已到工地現場，核對過施作完成範圍，有 11月24日電話記錄可證。至於未開發票亦係溫岱郡稱等對帳 好了再跟原告說要開發票等語所致，故每期發票均為被告公 司通知「可以」開發票了，原告始開立發票予被告公司的。 至原告未施工部份並未開立請款單。且因原告第一次與被告 公司合作，為配合被告的請款方式，原告先將每期請款單及 圖說e-mail至被告指定之帳號，經被告核對實際完成數量與 圖說及請款數量無誤後，被告才會通知原告開發票給被告公 司，所以每期發票均為請款單之後，故原告一直等待被告指 示原告開立發票。雖被告否認請款明細內容，惟觀之被告 101年12月20日寄發臺中福安郵局，第647號存證信函內容， 被告亦有說明原告尚未完成之部份；觀之被告102年1月3日 寄發臺中福安郵局第002號存證信函內容，被告亦有說明未 完成之部份，並與現場相符，經與施工圖比對，即可證明原 告所言有據。且觀之被告102年1月11日電子信件往來內容， 已有接收三次請領明細，依合約每月估驗一次，則原告依已 完成的部份，每期請領給付工程款，當屬有據。況被告否認 既於請款日內接收到原告之請款文件，如何得知原告無提出 通知估驗、計價等確認單及施工品質檢驗表、施工照片等相 關資料？又依證人胡興裕證述：「就是照程序走，就是原告 要先提出估驗圖樣、數量，經過工地核可，我們通知原告開 發票來請款」等語（見103年2月13日言詞辯論筆錄第4頁） ，可證原告開立發票係經過被告工地核可之工程款金額始開 立發票，怎會有原告溢開發票金額？ ⒉系爭工程為石材安裝工程，雖為承攬契約，但原告僅負責石 材之安裝而不負責石材材料提供，石材之材料是由被告公司 提供，被告答辯狀既自認施作石材材料品質及規格均有問題 ，惟石材材料既為被告所提供的，被告卻不盡力改善石材品 質，讓原告順利施作，則被告公司故意遲延提供正常之石材 材料供原告施工，實可歸責於被告公司。至系爭工程契約雖 約定為連工帶料，亦僅被告公司例稿未作修正，實際上由被 告公司提供石材供原告施工，而沼平車站因施作鐵料特殊， 需特別訂製，系爭工程契約中所指材料為施作所需之鐵件， 故原告只負責鐵料的部份，被告相關人員不清楚本件工程實 際狀況，提供錯誤的訊息予訴訟代理人，致訴訟代理人再三 強調系爭工程為連工帶料。被告辯稱自101年2月20日合約所 載日期至101年4月5日業已備足時間準備，原告應於101年4 月5日進場施工應由被告負舉證責任。且依行政院農業委員 會沼平車站改建工程石材安裝工程施工計劃書圖面送審之初 審在101年5月21日，被告公司連最基本的送審均未通過，何 來要求原告於101年4月5日進場施工，況送審資料未通過前 原告如何施工？可見在送審未通過及工地尚未清空下，如何 能讓原告順利安全施工？且依施工日誌，雖於101年4月23日 有石材安裝工之記載，但此係因為被告工地主任胡興裕通知 原告要進場施作，嗣遭建築師以被告未送施工計劃書阻止， 而改於101年5月28日試做，翌日即101年5月29日由原告正式 進入施工。被告雖辯稱原告於101年12月19日即逕自退場停 工云云，惟觀之原告101年12月22日所發嘉義林仔頭郵局第 244號存證信函內容，可知因被告積欠11月份帳款，顯已違 約在先。且被告於工程期間嚴重缺料，又不負指示施作破損 石材之責，原告乃於101年11月1日發文不能施作破損石材， 惟工務所為趕工程進度，又指示繼續施作破損石材，使原告 無所適從，原告乃於工程期間再次傳聯絡單給被告確認，但 被告不願簽認，並積欠101年11月份帳款，雙方復於101年12 月19日溝通無效，原告始被迫無奈而停工。至證人胡興裕之 證述，經核除與兩造無簽訂4月5日為進場日、監造單位無同 意先行施工，及101年5月21日材料送審單經監造單位於101 年5月22日簽核等情不符外，衡以工程常情上必有指示破損 石材，始知更換位置；石材復無照片可證拆箱逐批檢驗；被 告並於102年1月11日e-mail予原告相關三期請款資料，可證 證人胡興裕證詞偏袒被告，並不實在。 ⒊未給付之工程款部分，如石材安裝工程合約數量及完成數量 明細表，經對照102年9月23日原告準備書狀所附證2存證信 函，未完成項目內窗戶轉角石三處，並非合約工項，階梯1 、2，砂岩二處，與合約材料尺寸不符合約厚度5cm，工程施 作15cm，未經議價協商，被告公司逕自行雇工施作。月台側 牆合約數量為152m，施作完成440.08m，已超出合約數量 288.08m。另原告未施作部分並無請款，因系爭工程契約第5 條約定工程數量依實際進場數量實作實算。系爭工程因被告 員工即證人胡興裕於103年2月13日稱We5a、We5b超過實際現 場丈量數量，We4、HR4、HR6數量也超出，2F後露台灰色砂 岩也超過合約數量，故依被告所訴編號範圍請求鑑定，範圍 則會包含自第一期101年6月22日起至102年1月11日止之請款 範圍。而原告每期之請款範圍依圖面以不同顏色標示區分（ 103年1月3日民事準備書狀㈣證一之圖面），被告對第一期 101年6月22日與101年7月21日請款金額（數量），皆核對無 誤，則可請求鑑定範圍包括101年8月21日、101年11月20日 、101年12月20日及102年1月11日請款金額（數量）之範圍 We5a、We5b、We4、HR4、HR6、2F後露台灰色砂岩及鐵件作 鑑定。至103年1月3日民事準備書狀㈣證一部分，主張追加 項目部分，經證人於103年2月13日略稱因系爭工程是公共工 程，都是按照原來契約圖面施作等語，而證人所稱原來契約 的圖面是承造商即被告與業主單位即行政院農業委員會林務 局之契約圖面，原告所謂之追加部分則是超出合約項目編號 數量表部分之數量及不在合約數量表內之項目編號之數量， 應屬工程追加數量。又依系爭工程契約第5條約定工程數量 依實際進場數量實做實算，則被告應不論是否超過系爭工程 契約約定數量皆應依約計價，並請被告提出材料實際進場數 量表。另被告公司既對原告解除系爭工程契約，原告自已無 所謂的保固責任，更無保留款的問題，被告公司自應將237, 925元保留款退還給原告，無所謂第一年保固保證金由保留 款轉為保固款的問題。 ⒋對嘉義市建築師公會103年12月30日嘉市建師（鑑）字10304 5號函暨鑑定報告（下稱鑑定報告）及104年1月8日嘉市建師 （鑑）字第000000-0號函、105年5月26日嘉市建師（105） 鑑字第64號函暨補充鑑定報告書（下稱補充鑑定報告），並 無意見。惟上開鑑定報告第7頁及更正函表示被告應給付原 告經核算後之金額1,311,337元，係有包括該鑑定報告第8頁 所表示之追加工程款，但不包括保留款。依原證3提出101年 4月9日已領款567,000元部分，註記為合約金，實際上為購 買鐵件費用，不包括在系爭工程契約270萬元範圍內，鑑定 報告內所提原告施作部分，係指施工部分，不包括購買鐵件 費用，原鑑定報告附件七鑑定現場實作金額雖為2,726,540 元，對照補充鑑定報告附件27左下方欄位原請領金額2,726, 504元，可知鑑定報告所載2,726,540元應為誤載，應該為2, 726,504元，且101年4月9日開立發票價值63,000元亦有誤植 ，應為30,000元，扣除鑑定報告附件七主張已付款之1,522, 872元，原告可請求金額為1,278,301元，而依照補充鑑定報 告附件28，重新鑑定結果為2,699,969元，原告反可多主張 9,645元，再加上原證3之101年4月9日第一期鐵件費用尚未 領取的保留款63,000元，被告未付總額為1,350,946元。 5.被告將原告於101年4月9日交付予被告之京城銀行大林分行 支票號碼0000000之面額63萬元（含稅），自行填寫發日予 以提兌，並未退還予原告，顯無法律上原因受有利益，雖應 將上開票款返還予原告，但不在本件請求範圍。 ㈢聲明： ⒈被告應給付原告1,350,946元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被告方面： ㈠原告雖主張被告應給付未領1,368,197元之金額，並製作原 證3之請款明細，揆諸最高法院100年度台上字第1178號判決 意旨，該請款明細為原告單方面自行製作之私文書，被告否 認該請款明細，原告復未舉證以實其說，所請皆屬無據，委 不足採。原告僅以自行單方面製作之請款明細，並無任何相 關計價之請款資料（包括通知估驗、計價等確認單）及計價 之統一發票，可資佐證，原告確有進場施作並已估驗計價， 原告請求渠未領之工程款計1,130,272元，保留款之期間並 未屆滿，原告又何能予以請求237,925元，更屬可議，從而 原告請求被告未給付1,368,197元之金額，顯為無據，為無 理由，委無足取。系爭工程契約為連工帶料實作實算，尚須 由原告準備工料及施工人員（即工班），故自101年2月20日 合約所載日期至101年4月5日業已足夠時間準備而進場施作 並無違誤。縱原告所提為101年4月5日當日之照片，但本件 工程施作區域眾多並非僅止於板模未拆除之範圍而已，其他 地區亦可施作，故原告以板模未拆除而無法施作，純屬以偏 概全，卸責之詞，實不足採。參之證人胡興裕證述略以依約 需廠商提出估驗資料、數量及發票，經過工地核實後，始能 請款。實際情況亦要提出估驗圖樣、數量及發票，經過工地 認可，原告始可請款等語，故原告僅單方自行作請款明給及 開立發票，未有相關估驗資料、數量之請款資料等兩造確認 單據佐證下，自不得空言尚有20,751元工程款未領。況原告 開立101年8月23日發票號碼DK00000000、發票金額597,870 元（含稅）之發票為溢開之統一發票（參原證3），被告亦 將該溢開發票以開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單 金額含稅20,751元予原告。 ㈡依民法第505條規定，及參照臺灣高等法院101年度建上字第 27號判決，可知承攬報酬係以工作物完成為給付條件，就未 完工之工程項目，既無承攬報酬請求權，自無民法101條之 適用。本件工程款計算方式為實做實算，且分期估驗付款， 依系爭工程契約第8條規定付款辦法，原告僅以自行單方面 製作之請款明細，並無任何相關計價之請款資料（包括通知 估驗、計價等確認單）及計價之統一發票可資佐證，雖原告 確有進場施作並已估驗計價，惟未提出上開請款相關資料及 施工品質檢驗表、施工照片等相關資料，亦未陳明具體完成 之工作內容，原告是否按期施作已非無疑？如何依約開具發 票請求被告計價付款？原告宣稱每期發票都是被告公司通知 可以開發票了，原告再開發票給被告公司的等語云云，顯屬 無稽，實不足採。原告請求未領工程款1,130,272元，顯屬 無據。又保留款部分依上開規定係於工程保固期滿始無息退 還100%，惟系爭工程之保固期間，依系爭工程契約第15條規 定，保固期間自驗收合格且甲方之業主核發驗收合格證明之 翌日起算三年，…。乙方於保固期開始時，第一年保固保證 金由保留款轉為保固款。倘原告確有進場施作，然進場施作 之數量及計價等確認單資料，均付之闕如，其請求工程款項 ，已屬可議，且保留款之期間並未屆滿，原告何能請求 237,925元，則原告請求被告未給付1,368,197元之金額，顯 為無據。 ㈢原告主張依101年12月22日嘉義林仔頭郵局第244號存證信函 內容，因被告積欠11月份帳款，顯已違約在先；被告於工程 期間嚴重缺料，且不負指示施作破損石材之責，101 年11月 1日即發文不能施作破損石材，工務所為趕工程進度，又指 示繼續施作破損石材，使原告無所適從，工程期間再次傳聯 絡單給被告確認，但被告不願簽認，並積欠101年11月份帳 款，雙方於101年12月19日溝通無效，被迫無奈停工云云。 惟系爭工程被告已多次對原告之施作石材材料之品質及其規 格均有問題，發函請求改善，原告均置之不理，甚擅逕自退 場停工，構成違約。如被證2至被證4、反證2至反證6，可見 原告施工照片僅有原告法定代理人及其兒子，與向被告公司 調一組工，則系爭工程自可歸責於原告無法依期完成工程， 甚至擅自退場停工。復與證人胡興裕證述略以：101年4月24 日至12月19日期間原告有按約進場施工，但施工日期斷斷續 續，施工天數亦不正當，自10月7日開始，施工人數僅餘原 告法定代理人及其兒子，與向被告調一組工，這種情形持續 至12月19日等語相符。而原告並未提出任何證據以實其說， 上開主張委不足採。且因原告上開施工不正常情形，致被告 已於102年1月7日以存證信函（見本院卷一第69頁）終止系爭 工程契約前即另行代點工，由其他承攬沼平車站改建工程公 司之具有專業技術人員施作，至終止系爭工程契約後亦另行 代點工施作。惟被告並無另行代點工另簽書面契約，係以系 爭工程契約之施作項目為施作項目。至工程材料進場日期及 數量，除證人胡興裕證述外，復有100年12月24日、31日之 石材材料進場照片，可證被告材料進場係於原告實際施作前 即已進場。進場明細為於100年12月19日以銷貨單單據號碼 0000000 000進場5,184塊、於100年12月29日以銷貨單單據 號碼00000 00000進場1,696塊、於100年12月29日以銷貨單 單據號碼000 0000000進場873塊、於101年4月以銷貨單單據 號碼010420進場296.39M、於101年5月以銷貨單單據號碼 010508進場515塊、204.58M、於101年7月5日以銷貨單單據 號碼0000000000進場250塊、25.2M、於101年7月5日以銷貨 單單據號碼0000000 000進場4,175塊、於101年7月5日以銷 貨單單據號碼0000000 000進場34塊、於101年9月8日以銷貨 單單據號碼0000000000進場441塊、於101年9月26日以銷貨 單單據號碼0000000000進場695塊、於101年9月以銷貨單單 據號碼0000000進場15塊、22.95M、於101年11月9日以銷貨 單單據號碼000000000進場65塊、於101年11月9日以銷貨單 單據號碼000000000進場493塊、於101年11月9日以銷貨單單 據號碼0000000000進場5塊、於101年11月9日以銷貨單單據 號碼0000000000進場22塊，計14,463塊549.12公尺。另依證 人胡興裕之證述，可知系爭工程並無追加工程，亦無達成追 加合意，況系爭工程契約已有明確規範工程項目，原告依約 所執行之工程項目，即不屬於追加工程。 ㈣就鑑定報告予以陳述意見如下： ⒈就鈞院103年7月16日中院東民端102建45字第1030077002號 函示說明二代為鑑定事項㈠「請依原告於102年5月21日所提 民事準備書狀所附各次請款單、於103年1月3日（狀紙誤繕 102年1月3日）所提證一之石材安裝工程合約數量及完成數 量明細表，實際鑑定原告是否確已全部完成各次請款單施工 數量及石材安裝工程合約數量及完成數量明細表內所述之完 成數量及追加數量部分？又就追加數量部分，如原告起訴狀 所附兩造工程承攬合約書所附之石材安裝工程（材料）承攬 報價單明細表內未附有單價部分，原告據以計算之追加金額 部分是否合理？」，惟該鑑定報告九、鑑定結果：「㈠原告 103年1月3日所提證一之石材安裝工程合約數量及現場實際 有無差異？差異為何？原告主張之金額是否合理？⒈石材安 裝工程合約數量及實際完成數量有差異。⒉原告主張依實際 實作數量金額扣除已支付部分結算為訴求，被告主張依合約 數量扣除代點工之出工數乘以工資支付尾款。⒊經核算後認 為被告啟宇營造工程有限公司應給付原告石來發有限公司之 金額為新台幣113萬1337元，及京城銀行大林分行支票號碼 0000000未具發票日期之新臺幣63萬元支票（詳附件七）」 等語，可知上開鑑定結果與鈞院之鑑定事項內容完全不符。 況鑑定單位並未現場進行量測計算出實際完成數量面積，實 際量測完成數量面積，付之闕如，如何謂石材安裝工程合約 數量及實際完成數量有差異？差異之實際數量面積為何皆不 明。且被告於歷次書狀並無主張依合約數量扣除代點工之出 工數乘以工資支付尾款，又該鑑定報告原告之實作數量為何 ，皆未見諸於鑑定報告內，卻以被告所提出被證六代點工施 作內容作為作為計算依據，已屬可議，而點工價額為何為 1,800、1,500元之金額，依據為何，亦屬可議。況原告於 101年12月19日即逕擅自退場停工，則在101年12月19日之後 之實作數量豈能計算作為原告所施作而可向被告請領工程款 ？該鑑定報告所得計算之金額遽認被告應給付1,131,337元 ，自屬不正確，顯不可採。原告於101年4月9日尚未開始施 作工程時即先行向被告請求預付工程款款項60萬元，此部分 自應就原告已施作請領款之款項予以扣除，若未扣除則將獲 有不當得利之嫌，但該鑑定皆未加以扣除亦可證，已屬不正 確，自不可採。至原告交付所簽發京城銀行大林分行面額63 萬元未載發票日予被告作為履約擔保之支票一紙以及保留款 部分，則自應於保固期間屆滿如無瑕疵始可退回，從而，該 鑑定報告認被告應將上開支票返還於原告，與事實不符，顯 屬可議。而鑑定單位竟自為判斷被告應給付原告1,131,337 元，及京城銀行大林分行支票號碼0000000未具發票日期之 63萬元支票云云，所為之鑑定已違鑑定中立之原則甚明。再 者，該鑑定報告附件七，鑑定單位估價表內項目壹一現場實 作金額複價2,726,540元，與原告估價表項目壹一現場實作 金額2,726,504元不同，該金額究竟從何而來，均未說明， 顯有不實。 ⒉就鈞院鑑定事項㈡「就原告於石材安裝工程合約數量及完成 數量明細表內所述之所有灰色砂岩追加數量部分，是否確實 原告依原來兩造工程承攬合約書之圖面施作，而未有施作額 外之工程？或屬原告所主張確有追加之工程存在？」。惟該 鑑定報告九、鑑定結果：「㈡灰色砂岩是否依承攬合約施作 ？或為原告主張存在之追加工程？⒈經查灰色砂岩包含於承 攬合約施作範圍內。詳附件三。⒉依承攬合約第五條工程數 量為實作實算，若超出合約報價明細表之數量即為追加工程 。」，上開鑑定報告既言灰色砂岩包含於承攬合約施作範圍 內，又言超出合約報價明細表之數量即為追加工程，顯相互 矛盾，蓋灰色砂岩既包含於承攬合約施作範圍內，則只要施 作灰色砂岩，如何會超出合約報價明細表之數量及變成追加 工程？故該鑑定報告亦與鑑定事項不符顯屬可議。 ⒊就鈞院鑑定事項㈢「就原告於石材安裝工程合約數量及完成 數量明細表內所述之窗台收邊石及門框收邊石部分，是否確 實原告依原來兩造工程承攬合約書之圖面施作，而未有施作 額外之工程？或屬原告主張確有追加之工程存在？」，惟該 鑑定報告九、鑑定結果：「㈢窗台收邊石及門框收邊石，是 否為承攬合約施作範圍？或原告主張之追加工程？⒈經查原 證物二承攬報價單明細表，其中並未發現窗台收邊石及門框 收邊石之報價工項，而現場確實有施作，詳附件三照片編號 16-19。⒉因窗台收邊石及門框收邊石尺寸與牆面不同涉及 石材裁減工資，應為原告主張之追加工程。」等語，惟依原 告所提之圖面（參102年1月3日準備書㈣狀所附之證物一） 已明顯繪製窗台及門框之部分，原告自應依圖面施作，自無 追加工程可言。況原告於101年12月19日即逕擅自退場停工 ，究否為原告所施作？已非無疑。鑑定報告僅以確實有施作 一語，即認原告主張之追加工程，已嫌率斷，可證該鑑定報 告不正確，自不可採。 ⒋原告未施作石材安裝部分之固定鐵件，是否亦屬於合約書第 8條謂之「帶料」？或應由被告負擔之追加工程款？未施作 石材安裝部分之固定鐵件，既然未施作石材安裝，則如何被 告須負擔追加工程款予原告？益徵該鑑定報告逕認被告須負 擔追加工程款，已屬可議。 ⒌承上，本件鑑定人應遵守中立立場，惟鑑定人卻與被告相約 一同乘車至沼平車站現場及一同用餐，顯見鑑定人與被告之 關係甚為密切，從而所為鑑定報告儼然偏頗，自不可採。 ㈤就補充鑑定報告部分，經被告詳閱其內容後，發現仍有下列 違失，致使補充鑑定報告之客觀性、中立性及憑信性產生嚴 重瑕疵，實難據為本件事實之認定基礎，茲分述如下： ⒈附件8「建築標的物平面圖（啟宇營造工程（股）公司）提 供石材之施工細部圖說」部分，並非由被告提供，而係出自 原告102年1月3日民事準備書狀㈣所附證一之平面圖，則於 被告並未提供該施工細部圖說之情形下，鑑定單位逕以原告 自行製作之圖說為其鑑定依據，所為鑑定結果當有偏頗之虞 ，難謂公允。 ⒉附件9「補充鑑定人現場量測石材相關整理圖說」部分，依 附件2初勘紀錄表所載，補充鑑定人固請求被告提供石材安 裝工程施工計畫書、建築平面圖、立面圖之CAD檔及石材工 料施工表，然被告提供如附件4所示之建築標的物平面圖說 後，並未再行提出其他圖表，則附件9張號1至8圖之來源為 何？是否為補充鑑定人請求原告提供以充作報告內容？並非 無疑。縱該8張圖為補充鑑定人請求原告提供，亦應另行載 明於書面（如初勘紀錄表備註欄所示），鑑定程序始謂正當 ，惟遍觀補充鑑定報告，均查無相關記載，況該8張圖分別 載有請款之次數與石材數量，考量被告並未告知補充鑑定人 上開資訊，是可合理懷疑，補充鑑定人有與原告私自接觸之 情形，始會得知各該請款次數與石材數量，此即與補充鑑定 人所應恪守之客觀、中立性義務有違，鑑定程序顯有失當之 虞。 ⒊附件9-1「圖說與現場實際量測數量統計面積計算表」部分 ，報告內容所稱「廠商圖說」究竟為何，未見其詳細說明， 亦未見有任何圖說，且現場實際量測數量應以附件4由被告 提供之建築標的物平面圖說作為對照標準，所為量測計算之 結果，方與事實相符，而非以涵意不明之「廠商圖說」作為 量測依據，補充鑑定報告此部份鑑定，容有未周。 ⒋附件10「申請人提供石材安裝工程（材料）承攬單價數量明 細表」部分，補充鑑定報告第4頁雖記載：「㈣依原告證物 一：工程承攬合約書第五條工程數量：依實際進場數量實作 實算（申請人提供之數量明細表）（詳附件10）」，然附件 10所示單據均為原告自行製作之請款單，並非由被告提供， 補充鑑定報告對此顯有違誤，又原告既已提出如原證二所示 石材安裝工程（材料）承攬單價數量表，核之兩造對於該表 內容並無爭議且均用印於上，其正確性與客觀性顯然較佳， 自應以該表作為補充鑑定之依據，補充鑑定報告捨此未為， 逕採原告自行製作之請款單為其鑑定依據，殊難謂妥。 ⒌附件11至28部分，補充鑑定報告均以「廠商提供完成數量」 為其現場實際量測之對照標準，然所稱「廠商」究為何人， 未見其具體指明，亦未提出各該表格作成之依據或相關資料 ，則該「廠商提供完成數量」是否可信，非無疑慮。又系爭 工程進場之石材數量既已明列於原證二所示石材安裝工程（ 材料）承攬報價明細表，兩造對於該表內容亦無爭議且均用 印於上，自應依該表內容作為現場量測統計之標準，始與事 實相符。況補充鑑定報告所引用「廠商提供完成數量」就各 項石材所載之數量，均與原證二所示石材安裝工程（材料） 承攬報價明細表差異甚大（參證物八），且前者就石材編號 We4所載之單價為234元，後者為209元，兩者顯然不同，考 量後者為經兩造同意並後附於本件工程契約之文書，其可信 性與真實性顯然高於前者，自應以後者所載之石材數量與單 價作為本件補充鑑定有關於數量差值與複價差價之計算依據 ，補充鑑定報告未予採之，逕以來源、依據不明之「廠商提 供完成數量」作為對照標準，其計算結果應難認正確。 ⒍另就附件28「石材安裝工程完成數量與補充鑑定人現場實際 量測數量比較明細表」部分，補充鑑定報告亦有以下違誤： ⑴項目18石材編號HR4部分，現場實際量測數量欄分別記載 40.94、122.82、40.94、39.36公尺，然此部分與附件23所 載現場實際量測數量似有未合，並有重覆計算之虞，復未敘 明其計算公式，則補充鑑定報告認定HR4石材部分之複價總 額為223,457元，其計算結果即難謂正確。況原告就HR4石材 部分之請款，係以施工計畫書（參證物九）所附HR4設計圖 說所示陰影部份為請款單位，亦即每完成6塊HR4石材之安裝 （含鐵件），始得就該6塊HR4石材安裝之施工費用向被告請 款，倘其中有任一塊未予安裝，縱已將其他5塊石材安裝完 畢，原告仍無法請款，此依本件工程契約第8條約定即明， 補充鑑定報告未慮及此，僅以其現場量測之石材數量作為原 告請款數額之計算依據，考量原告於101年12月19日即擅自 退場停工，有部分工程係由被告另行雇工施作完工，故就 HR4石材部分，補充鑑定報告逕以其現場量測石材數量之總 公尺數作為請款單位，衡諸上情，其計算結果必然有誤，難 謂與真實相符。 ⑵項目20石材編號HR6部分，現場實際量測數量欄分別記載29. 3、130.86、36.60、15.16、11.09、33.27、11.09、10.72 公尺，此部分與附件24所載現場實際量測數量不合，且有重 覆計算之虞，復未敘明其計算公式，則補充鑑定報告認定 HR6石材部分之複價總額為252,696元，其計算結果即難謂正 確。另就請款單位部分，補充鑑定報告亦有如前述HR4石材 部分所載計算錯誤之瑕疵，誤以現場量測石材數量之總公尺 數作為請款單位，而未審酌施工計畫書所附HR6之設計圖說 ，其計算結果自與真實不符，難謂正確。 ⑶至追加項目有關窗台、門框收邊石及鐵件部分，被告否認原 鑑定報告與補充鑑定報告就此部分所為鑑定結果之正確性。 綜上，補充鑑定報告既有上述立場偏頗、程序失當、說明未 盡、取材錯誤等重大違失，其客觀性、中立性與憑信性即有 嚴重瑕疵，鑑定結果之正確性與真實性，自屬可議，實難據 為本件事實之認定基礎。 ㈥就補充鑑定報告及原鑑定報告附件七第3至5頁所載內容，表 示意見如下： ⒈補充鑑定報告就We4石材所載現場實測數量為441.2公尺，與 原證二所示石材安裝工程（材料）承攬單價數量表（下稱承 攬數量表）所載數量為152公尺，差異甚大，且補充鑑定報 告所載單價234元，亦與承攬數量表所載209元不同，觀諸補 充鑑定報告就其他石材所載單價均與承攬數量表之記載相符 ，僅We4石材所載單價超出承攬數量表甚多，此部分複價之 計算結果103,241元，顯與事實不符，難謂正確。至原告訴 訟代理人於105年6月30日審理時固辯稱此部分金額差異係因 與被告公司陳經理於電話中合意調整云云，然被告從未與原 告約定We4石材單價為234元，復無證據佐證此合意內容存在 ，原告上開所辯，難認與事實相符，自非可採。 ⒉補充鑑定報告就HR4（300*450）石材所載現場實際測量數量 為122.53、39.36公尺，前者與承攬數量表所載50公尺差異 甚多，後者則為承攬數量表所無；另就HR6（450* 300）石 材記載現場實際測量數量為130.86公尺，與承攬數量表所載 25公尺，亦有落差。考量HR4、HR6石材均係以設計圖說（參 證物九第9、10頁）為請款單位，且有部分工程係由被告另 行雇工接續施工完成，補充鑑定報告未予區別，一律以現場 實際測數量認定為原告施工數量，並據為計算複價之基礎， 則其計算結果是否正確，即有可議。 ⒊原鑑定報告附件七第3至5頁關於被告公司之估價表記載應給 付原告之價額為994,128元乙節，與事實不符，此觀被告103 年11月18日補正狀所附被證六之內容，僅記載施工日期、施 作位置、出工數與加班時數而無任何價額之標示即明，則原 鑑定報告關於單價、複價部分之記載，其價額擇定依據及計 算公式究竟為何，應非無疑，自難據以推認被告有給付原告 994,128元之意思存在。 ⒋另本件承攬數量表既經兩造共同用印於上，且被告向廠商訂 購之石材亦以承攬數量表所載內容為準，並未再行進運其他 石材供原告施作，又被告已於104年2月17日答辯（六）狀請 求補充鑑定人以承攬數量表為實測依據，於現場鑑定時，亦 已向補充鑑定人明確表達關於本件工程石材長度、數量之計 算基準，惟補充鑑定報告仍未置理，逕以原告片面提供之完 成數量作為測量標準，所為鑑定結果亦有金額不符、計算失 誤等瑕疵，得否據為本件原告實際完成數量及得請款金額之 判準，非無疑慮。 ㈦原告已領得本件工程款項數額應為2,069,158元。蓋關於原 告於101年4月9日向被告請領630,000元部分，因原告承攬 本件工程時，曾向被告表示無足夠費用採買施工器具及聘僱 人員，被告當時基於信賴關係，乃先行提撥567,000元供原 告前置作業使用，並依系爭工程契約第8條第3款約定保留一 成款項63,000元，預計於原告完工且保固期滿後再行退還， 本質上仍屬同約第6條所定合約總價270萬元之一部，否則被 告斷無於原告尚未施作任何工程前即先行給付款項之理，原 告辯稱該筆款項不包括在合約總價內，容與事實不符。另 101年6月22日349,319元、同年7月20日750,645元、同年8 月21日577,119元（此部分原告記載為597,870元應屬有誤） 部分，業經被告分別給付原告314,387元、671,249元、516, 522元（參被證10），並分別保留一成保留款即34,932元、 75,065元、60,597元，預計於原告完工且保固期滿後再行退 還。至101年11月20日713,114元、101年12月20日265, 743 元、102年1月11日130,664元部分，因原告並未提出任何相 關請款資料，亦未完成通知原告估驗、計價等程序，復未繳 足統一發票予原告，是依系爭工程契約第8條約定，自不得 向被告請領款項。況原告於101年12月19日即擅自停工退場 ，則就上開265,743元、130,664元部分，更無理由向被告請 款。基上，原告實際領得本件工程款項之數額應為2,069, 158元（計算式：567,000+ 314,387+ 671,249+516,522= 2,069,158）。 ㈧原告實際施作之石材數量及所得請款金額，除前述We4、HR4 、HR6石材部分外，被告同意以補充鑑定報告附件28所載內 容為認定基礎，爰整理如請款數量總表（參被證11）所示， 其中We4石材部分數量為152公尺，單價209元，複價31,768 元；HR4（300*450）石材部分數量為40.94公尺，單價774元 ，複價31,688元；HR6（450*300）石材部分數量為36.6公尺 ，單價774元，複價28,328元，加計其餘石材之複價後，可 知原告得請款之金額為2,461,698元。扣除其已請領之款項 及不得請求之保留款共計2,197,222元（參被證10），原告 得向被告請求之工程款項為264,476元。 ㈨另關於原鑑定報告認定被告應給付原告京城銀行大林分行支 票號碼0000000、面額63萬元之支票乙節，該支票之性質為 系爭工程契約第12條所定之履約保證金，用以擔保原告履行 契約內容，與本件工程款糾紛全然無涉，本件原告擅自停工 退場，顯已違約，被告自得依約隨時提兌該支票，原鑑定報 告未慮及此，率爾認定被告應將該支票返還原告，亦未敘明 其理由，實有未周，難謂可採。 ㈩聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 三、經本院偕同兩造整理不爭執及爭執之事項如下： ㈠不爭執之事項 ⒈兩造確於101年3月28日簽立起訴狀所附原證一之工程承攬合 約書。 ⒉原告確於101年4月9日開立鑑定報告附件四之63萬元支票， 該支票已經被告於102年1月8日兌現。 ⒊被告已於101年4月9日、101年7月15日、101年8月15日及101 年9月15日分別給付原告工程款項567,000元、314,387元、 671,249元、516,522元，故原告已領得本件工程款之數額為 2,069,158元。 ⒋原告於101年12月19日停工退場後並未再行進場施工，剩餘 工程由被告另行雇工接續施作完成。 ⒌被告於101年12月20日、102年1月3日分別以台中福安郵局存 證號碼000647號、000002號存證信函催告原告盡速復工進場 施作，並於102年1月7日以台中福安郵局存證號碼000008號 存證信函終止本件承攬契約。 ⒍對於原告起訴狀原證二報價單明細表、102年5月21日原告所 提證一資料、證三之統一發票，102年9月23日原告準備書狀 三、102年11月26日原告民事反訴答辯狀證一、102年12月10 日言詞辯論原告所提照片、102年1月3日原告準備書狀四證 二存證信函，形式上之真正不爭執。 ⒎對於被告於102年10月3日民事反訴狀所提供證二至證六、 103年4月10日陳報二狀證二、證三，被告103年11月18日補 正狀證物七之銷貨單、被告答辯七狀石材安裝工程計劃書、 被告答辯八狀所附卷二第122頁之支票簽收單，形式上之真 正不爭執。 ⒏對於證人胡興裕於言詞辯論時提出卷一第118頁至第128頁之 相關照片及圖示，形式上之真正均不爭執。 ㈡兩造爭執事項： ⒈本件原告施工期間，究有無違約，被告終止契約是否合法？ ⒉原告請求被告給付工程及追加工程款共1,350,946元，各項 金額有無理由？ 四、得心證之理由 ㈠本件原告施工期間，究有無違約，被告終止契約是否合法？ ⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條著有明文。故定作人 雖得單方任意終止承攬契約，惟應賠償承攬人因契約終止而 生之損害，包括承攬人已完成工作部分之報酬。復按系爭工 程承攬合約書第16條「合約解除或終止」第1項第4款及第7 款約定：「乙方（即原告）逾規定期限尚未開工，或開工後 工程進度遲緩，作輟無常、較預定進度延誤五日以上，或工 人機具設備不足，甲方（即被告）認定無法依限完工時」、 「乙方無正當理由自行停工達五日以上時」，基上合約書特 別約定，若有可歸責於原告之上開事由者，被告即可逕行終 止或解除本合約，原告並應放棄未領工程款之權利。本件原 告為系爭契約當事人，其於101年12月19日停工退場，被告 亦於102年1月7日通知原告終止系爭工程契約，足見系爭契 約雖經被告依民法第511條規定為單方之終止，但原告是否 仍得請求未領之工程款，即應就原告是否構成系爭工程承攬 合約第16條可歸責於原告之事由而定。又系爭工程承攬合約 書第11條約定有關工程管理事項，其中第3款約定「工程進 行中如甲方認為有必要增派人手、機具、材料或加班趕工時 ，乙方不得拒絕及藉故加價」等語，可知原告施工進度應配 合被告及業主需求，負有增加工人或加班以配合趕工之義務 。然依上開合約約定，系爭工程於前述原告所主張之期間， 須確已於工程進行中、有施工進度落後情事，且有增派人手 趕工之必要時，原告始有依約增加工人以配合趕工之義務， 否則即不能謂原告構成合約書第16條所定工人不足之可歸責 事由。 ⒉經查： ⑴被告主張依照施工日誌，本件工程之開工日期為101年4月23 日云云，然依行政院農業委員會沼平車站改建工程石材安裝 工程施工計劃書，被告於101年5月21日向行政院農業委員會 林務局送審初審材料送審單，為兩造所不爭執，且據證人胡 興裕於本院103年2月13日言詞辯論期日結證稱：「（問：剛 說2月20日簽約，3月份用印，為何行政院農業委員會沼平車 站改建工程石材安裝工程施工計劃書，材料送審單上送出審 日期為101年5月21日？）合約簽訂完後，廠商必須提出施工 計劃書，讓監造建築師核可同意，送審完畢後施工。」等語 （見本院卷一第112頁及背面），足認系爭石材安裝工程之 施工方式須供監造單位及委託單位審核通過後，始能作為施 工之依據，故原告主張正式施工日期為送審通過後之101年5 月29日（見本院卷二第173頁之105年10月20日言詞辯論筆錄 ），倘提前施工而送審卻未通過，則施工品質未達監造單位 之要求，亦無助於其工程之進行等語，尚稱合理，堪可採信 。是被告於101年5月25日以啟（沼平）字第01044號函知原 告「出工人數不足，已嚴重影響工程進度...請貴公司依約 配合有關事宜及儘速安排人員施作」等語，則因原告尚未正 式進場施工，並非工程進行中，且提前施工亦無益於工程之 進行，故原告尚無違反系爭工程承攬合約書第11條第3款約 定義務之情形。 ⑵被告復主張依照雙方所簽訂之「工程承攬合約書」第8條第1 款：「本工程屬連工帶料，依實際進場數量實作實算按期估 驗計價…」（見本院卷一第61頁），而主張本件工程之承包 ，原告係採「連工帶料」方式承攬，須由原告準備工料及施 工人員云云。惟查，系爭工程承攬合約書之工程類別，已記 載原告所承包者即為沼平車站改建工程之「石材安裝工程」 ，觀其文義，即僅有裝設石材之勞務提供，核與原告開予被 告，以便請款之101年4月3日、101年6月22日、101年7月21 日及101年8月23日之統一發票（見本院卷一第20、22、24、 26頁），品名均記載為石材安裝工程相符，從而該條款所指 「帶料」之範圍是否當然包含石材，應視實際上兩造就該部 分是否約定連工帶料而定。而依卷附被告所提出多紙由其擔 任契約當事人，向鼎豐景觀石材有限公司、東昱石業有限公 司公司等購買石材材料之單據（見本院卷二第10至19頁）， 核與被告於101年9月28日發予原告之函文說明：砂岩材料於 101年9月26日進場，已當日通知請貴公司配合進場施作（見 本院卷一第65頁背面）等語相符，顯見本件系爭工地之相關 石材材料，均是由被告直接向材料商採購，因此原告與被告 間之契約確實僅有代工裝置石材，而不含提供石材材料甚明 ；亦核與先前任職被告公司之證人胡興裕於本院103年2月13 日言詞辯論期日結證稱：「（問：（合約書第8條付款辦法 『本工程屬連工帶料…』，石材材料是由何人提供？）石材 材料是由被告公司提供。（問：石材材料何時進場？）100 年12月24日進到工地。（問：石材總共分幾次進場？）單就 施作部分，是4次或5次進場。」相符（見本院卷一第111、 113頁）。依卷附系爭工程101年4月1日起至101年12月19日 止之施工日誌所載，證人胡興裕時任系爭工程之工地主任， 其負責工地材料管理之記錄，對於本件石材材料之供給狀況 應知之甚稔，因而自其上開證言，足認兩造確曾約定於系爭 工程施工期間，由被告提供完成工作所需之材料，交予原告 施工使用無誤，此亦可由鑑定報告第5頁，八、鑑定分析、 ㈤所表示：「所謂『連工帶料』，依工程慣例及報價單明細 表之價格研判帶料應指石材鋪貼之鐵件部分，並非石材」等 語相合，故被告抗辯系爭工程之石材部分係連工帶料，顯不 足採，而應認原告所稱：石材之材料是由被告公司所供等語 為可採，從而被告有備足石材使原告得以順利施工之協力義 務等情，應堪認定。而定作人是否為協力，承攬人無控制之 可能，僅能仰賴定作人之決定及努力，基於誠信原則，承攬 人應可期待定作人在履約時顧及承攬人之利益為適當之協力 以避免損及承攬人權益。原告主張被告於工程期間應提供之 石材係陸續進場，且有嚴重缺料情事乙節，雖證人胡興裕於 本院103年2月13日言詞辯論期日結證稱：「（問：室外梯牆 面上端蓋板材料，是否因洩水方向錯誤重新備料？重新備料 之石材進場時間？）我沒有指示重新備料，也就沒有重新備 料的進場時間。」等語（見本院卷一第112頁及背面），然 查被告於103年11月18日民事補正狀中就石材進場數量所提 供之單據及列表清單所示，被告確於100年12月19日、101年 4月、101年5月、101年7月5日、101年9月8日、101年9月26 日、101年11月9日等期日，有陸續採購石材用以進場之事實 ，復查系爭工程101年4月1日起至101年12月19日止之施工日 誌，於101年9月26日確有在「依施工計劃書執行按圖施工概 況（含約定之重要施工項目及完成數量等）」之備註欄中記 明「石材材料進場」，足見證人胡興裕前開證述即非可採， 且系爭工程之工期係於101年5月29日起算，已如前述，完工 期限自進場起算45日，亦為系爭工程承攬合約書第7條第2款 所明載，是本件工程之完工期限原應為101年7月13日，然被 告於逾完工期限後，最後一次於101年11月9日尚再提供施工 所需之石材，致本件工程實際完工期限有所遲延，被告卻以 101年9月28日以啟（沼平）字第01080號函，逕指原告於9月 26日石材進場後未派人員施作，請配合進場工期進度等語， 迴避被告所應負擔之遲延責任。基於風險分配之衡量，定作 人對於可否為協力有控制之可能，則未為協力之損失，應由 定作人承擔，且於定作人可歸責時，更無將不利益轉嫁至承 攬人之理，從而原告對於被告遲延提供石材進場所致工程嚴 重落後之情，亦無配合增加施作人力或加班趕工之義務，應 為可採。 ⑶被告復主張原告施工日期斷斷續續，施工天數也不正常，自 10月7日起自每日僅2人施工，同時要求被告安排人力支援， 無法將被告提供石材依施工進度施作，導致工程延宕，係可 歸責於原告無法依期完成工程等語，為原告所否認，依民事 訴訟法第277條關於當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證責任之規定，被告就此自應負舉證責任。而觀諸被 告主張原告施工人力不足等情節，固據其提出曾催告原告儘 速安排人力施作等函文影本資料及原告施工照片為證（見本 院卷一第65頁、第65頁背面、第137至140頁、第174至222頁 ）為證，惟系爭工程所需施工人力之客觀合理標準為何，以 及人力不足之情形與工程進度落後間之因果關係，尚無從僅 自原告施工照片得以證明；且觀諸上開原告所提出之函文影 本資料，僅足以說明上訴人有催告行為，至於被告據以主張 工期進度遲緩，究竟係基於被告遲延提供石材材料所致，抑 或全係基於原告施作人數不足所致，已有不明，被告尚未能 證明系爭承攬合約之終止，係有可歸責於原告工人不足而導 致工程延宕之情形。 ⒊另觀諸系爭工程承攬合約書第14條第2款有關工程監督之約 定：「施工中，倘乙方發現有窒礙難行無法收頭之處，應隨 時通知甲方工程人員協調解決，倘乙方自行施工而影響工程 品質致須修改或拆除重作，一切工料及損失均由乙方負責。 」，則諸如被告協力義務不履行時、供給材料瑕疵、指示不 適當而形成履約之障礙時，原告依約即有通知義務，且若逕 行施工須負擔工程修改或拆除重作之損失。查原告於101年 12月22日寄發嘉義林仔頭郵局第244號存證信函，通知被告 系爭工程係因被告提供之石材材料有異常之故，致影響工程 進度，兩造於101年12月19日溝通無效，故原告停止施作等 情（見本院卷一第99頁），而被告雖否認原告所稱被告指示 施作破損石材之情，但依被告於民事答辯㈤狀及反訴準備書 ㈠狀內已自陳：「惟本件工程被告已多次對原告之施作石材 材料之品質及其規格均有問題發函改善均置之不理，甚擅逕 自退場停工」等語（見本院卷一第105、85頁，反訴部分因 被告未繳反訴裁判費，業經本院駁回確定），足證被告亦自 認石材材料之品質不佳，故被告確有提供之石材材料品質問 題，原告依上開約定先行停止施工以避免後續施工之損失， 並依約通知被告，應無可歸責於原告之情事。 ⒋綜上，本件並無系爭工程承攬合約書第16條「合約解除或終 止」第1項第4款及第7款約定之逾規定期限尚未開工、開工 後工程進度遲緩，作輟無常、較預定進度延誤五日以上、無 正當理由自行停工達五日以上等可歸責於原告之事由，則被 告自無依同條第2項有逕行終止系爭合約，並要求原告放棄 未領工程款之權利。縱使本件被告已於工作完成前終止契約 ，然終止契約僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及 之效力，是系爭承攬契約在終止以前，原告就業已完成之工 作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之 目的者，仍有請求給付相當報酬之權利。 ㈡原告請求被告給付工程及追加工程款共1,350,946元，各項 金額有無理由？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文；次按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於 工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定 之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，同法第505 條亦有明文；再按系爭工程承攬合約書第8條約定，每月20 日結算計價，隔月10日請款。本件之工作既係分部交付，而 報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之 報酬。本件被告於102年1月7日終止兩造之承攬契約，固非 法所不許，而就原告於契約終止前所完成之工作，依前開規 定，原告仍得請求報酬，則原告就工程款部分，自得請求被 告返還。本件原告主張其已完成部分，扣除被告已給付部分 ，被告應給付工程及追加工程款共1,350,946元，為被告否 認，故應釐清者為上開工程依約完成之金額究為何？ ⒉關於原告已完成工程數量爭議部分，原告主張依工程承攬合 約第5條工程數量之約定，應依實際進場數量實做實算，被 告應不論是否超過合約數量皆應依約計價，被告則抗辯系爭 工程並無追加工程，亦無達成追加合意，況系爭工程契約已 有明確規範工程項目，原告依約所執行之工程項目，即不屬 於追加工程。經查，本件兩造之爭執，經本院囑託送請嘉義 市建築師技師技師公會鑑定後，鑑定結果如下，並有該公會 103年12月30日嘉市建師（鑑）字第103045函、104年1月8日 嘉市建師（鑑）字第000000-0函所附鑑定報告書1冊在卷可 查（置於卷外）： ⑴石材安裝工程合約數量及實際完成數量有差異；原告主張依 實際實作數量金額扣除以支付部分結算為訴求，被告主張依 合約數量扣除代點工之出工數乘以工資支付尾款；經核算後 認為被告啟宇營造工程有限公司應給付原告石來發有限公司 之金額為131萬1337元。 ⑵經查灰色砂岩包含於承攬合約施作範圍內。詳附件三；依承 攬合約第五條工程數量為實作實算，若超出合約報價明細表 之數量及為追加工程。 ⑶經查原證物二承攬報價單明細表，其中並未發現窗台收邊石 及門框收邊石之報價工項，而現場確實有施作，詳附件三照 片編號16-19；因窗台收邊石及門框收邊石尺寸與牆面不同 涉及石材裁減工資，應為原告主張之追加工程。 ⑷依合約書第8條「本工程屬連工帶料」，如未施作石材安裝 應不屬於「帶料」；未施作之石材安裝固定鐵件，屬被告負 擔之追加工程款。 ⒊由上開鑑定報告結果，可見鑑定機關已認原告主張系爭工程 已完成及追加工程之金額為2,726,504元（鑑定報告誤繕為 2,726,540元，原告訴訟代理人於本院105年10月20日言詞辯 論時同意更正為2,726,504元，見本院卷二，第174頁）為有 理由，惟應再扣除原告計算錯誤回扣之金額36,180元。 ⒋因被告質疑該鑑定報告未予實際一一進行量測原告施作之面 積，故本院再依被告聲請，要求原鑑定機關進行補充鑑定， 並一一量測原告實際施作之面積（見補充鑑定報告附件5至 附件7之照片），並認定原告可多請求之金額為9,645元（見 補充鑑定報告第6頁及附件28之比較明細表）。本院斟酌鑑 定機關既已通知兩造到場，並實際測量後計算，則原告實際 施作之數量自應以鑑定機關實際測量為準，故被告其後再辯 稱實際施作與設計圖說，或有其他廠商施作云云，自不足採 信。 ⒌另就被告質疑部分，就補充鑑定報告附件28項目11石材編號 We4部分，認定複價為103,241元：被告辯以補充鑑定報告所 引用「廠商提供完成數量」就石材編號We4所載之單價為234 元，與原證二所示石材安裝工程（材料）承攬報價明細表所 示單價為209元，顯有差別，考量後者為經兩造同意並後附 於本件工程契約之文書，其可信性與真實性顯然高於前者， 自應以後者所載之石材數量與單價作為本件補充鑑定有關於 數量差值與複價差價之計算依據，補充鑑定報告未予採之， 逕以來源、依據不明之「廠商提供完成數量」作為對照標準 ，其計算結果應難認正確等語。查石材編號We4單價部分， 依兩造簽立系爭工程合約，既已合意約定價格，即石材安裝 工程（材料）承攬報價明細表（見原告起訴狀所附證二資料 ）所列單價，則自應依此作為計價依據，方為合理。至原告 訴訟代理人於本院105年6月30日言詞辯論時雖稱：「就此部 分，證人胡興裕已經證述過，因為施工的工法不同，所以再 增加鐵件零件的金額，如103年2月13日言詞辯論筆錄第9頁 ，證人表示請我們提供額外的小鐵件施工，數量需要計算等 語，該小鐵件的金額就是25元，這部分有與被告公司陳金泉 經理在電話中達成合意」等語，惟此為被告所否認，原告亦 未舉證以實其說，則自仍應以兩造原合約之計價始為合理， 至原告實際完成之數量，因鑑定機關已本於鑑定專業而重為 現場實際量測，故以現場實際量測數量作為計量依據，從而 石材編號We4複價應更正為92,211元（計算式：209元×441. 2），故鑑定機關認定複價溢算11,030元（計算式：103,241 －92,211），應自補充鑑定報告結果認定原告可請領工資總 額2,699,969元中扣除之。 ⒍就被告質疑補充鑑定報告附件28，項目18石材編號HR4部分 ，現場實際量測數量欄分別記載40.94、122.82、40.94、 39.36公尺，然此部分與附件23所載現場實際量測數量似有 未合，並有重覆計算之虞等語。惟查，依該項次18，其係將 其中之122.82公尺，分項列為114.65及8.17公尺，總和為 122.82公尺，其計算並無錯誤。 ⒎就補充鑑定報告就項目20石材編號HR6，認定複價為101,286 元部分：被告辯以現場實際量測數量欄分別記載29.3、130. 86、36.60、15.16、11.09、33.27、11.09、10.72公尺，此 部分與附件24所載現場實際量測數量不合，且有重覆計算之 虞等語。查補充鑑定報告附件24所載HR6數量統計之現場實 際量測數量，就數據不合部分，其中編號16，「2F後方露臺 蓋板30×45＝6.82＋4.27＝10.09M」部分，該10.94顯係計 算錯誤，正確金額應為11.09M，其後鑑定機關之「現場實際 量測數量」欄位雖係空白，顯係漏未記載，與附件28並無不 合，就附件24中87.9及13.66公尺部分，相加確為101.56公 尺，並非附件28之130.86公尺，足認附件28石材安裝工程完 成數量之130.86顯有誤算，故石材編號HR6複價應更正為78, 607元（計算式：774元X101.56）。原認定複價溢算22,679 元（計算式：101,286-78,607），應自鑑定報告結果認定原 告可請領工資總額2,699,969元中扣除之。 ⒏就補充鑑定報告附件27認定追加鐵件費用為24,000元部分： 被告雖否認原告有追加鐵件以施作工程之情，惟上開補充鑑 定報告結果之認定，核與證人即系爭工地主任胡興裕於本院 103年2月13日結證稱：「（原告是否有提供額外的鐵件施作 ？）當初只有月台側之石牆，有請原告提供額外的小鐵件施 工，這部分確實有跟原告討論過，也有施作，數量需要計算 。」等語相符（見本院卷一第114頁），故該部分鐵件之費 用自應算入本件工程款內，故被告抗辯無庸計算云云，自不 可採信。 ⒐原告主張保留款237,925元部分，被告雖辯以保留款部分依 上開規定係於工程保固期滿始無息退還，惟系爭工程之保固 期間，依系爭工程契約第15條規定，保固期間自驗收合格且 甲方之業主核發驗收合格證明之翌日起算三年…乙方於保固 期開始時，第一年保固保證金由保留款轉為保固款。倘原告 確有進場施作，然進場施作之數量及計價等確認單資料，均 付之闕如，其請求工程款項，已屬可議，且保留款之期間並 未屆滿，原告何能請求237,925元云云。惟查，保固屬該工 程合約原告給付義務，係以合約存在為前提，合約既已終止 而向將來失其效力，應認其保固責任並未發生，且契約文義 上既明示「保固期間自驗收合格且甲方之業主核發驗收合格 證明之翌日起」（系爭工程合約第15條參照）方發生保固義 務，自不應逾此文義另為解釋。甚而，即使全部工程已完成 ，在保固期間內若有終止合約情況，其保固義務亦應終止。 蓋契約特重當事人間之信賴關係，若經終止，契約內之義務 當無由繼續履行。至於由終止契約產生之損害賠償關係，則 屬另一事。又中途終止合約，要求對已完成部分之工程為保 固，就被告言，係占有工程標的物，卻要已無信賴關係之他 造繼續保固，實屬過苛，從而原告請求返還237,925元，自 有理由。 ⒑被告於答辯㈥狀雖表示：鑑定單位並未現場進行量測計算出 實際完成數量面積，對鑑定報告內容有所不服，嗣又就鑑定 人應到場實際測量系爭工程承攬報價單明細表內項目等事項 ，請求本院囑託該公會為補充鑑定，惟經本院囑託送請該公 會為補充鑑定後，鑑定結果略以：「因現場已全部完成，原 鑑定人無法核對當時場景實況，僅就書面及完成後現況資料 核對（原鑑定人無法現場量測），依補充鑑定人現場實際面 積、長度、數量量測統計有些微差異，理由因石材安裝施作 需裁減、放樣、溝縫施作大小有異、原建築構造體施工誤差 等等，皆易造成表面石材施作面積、長度、數量的誤差。依 現場實際面積、長度、數量完成數量（石材安裝工程完成數 量與補充鑑定人到場實際量測數量比較明細表）面積、長度 、數量等應在施工誤差值百分比範圍內，應為合理金額。經 重新實際量測核算後認為被告啟宇營造工程有限公司應給付 原告石來發有限公司之原金額總計為新台幣269萬0324元整 ，重新量測合計金額總計為新台幣2,699,969元整（參照附 件28石材安裝工程完成數量與補充鑑定人到場實際量測數量 比較明細表，266萬9969元應為誤植），中間差值少給付金 額為新台幣9,645元整。」等語，有該公會105年5月26日嘉 市建師（105）鑑字第64號函暨補充鑑定報告書可稽（置於 卷外）。對於上開鑑定結果，原告表示：本件既然是建築師 所鑑定，應該尊重其專業意見；被告雖表示：對補充鑑定報 告之客觀性、中立性及憑信性有所不服云云，惟本院審酌審 酌系爭補充鑑定機關為嘉義市建築師公會，其受本院囑託後 ，依照兩造合意之鑑定事項與範圍，依據兩造雙方會勘代表 人所提供之說明與合約、設計圖等書圖資料，再配合鑑定會 勘時鑑定標的物之現況，以鑑定技師超然客觀第三者立場， 根據鑑定技師所受之工程專業學理技術與工程實務經驗予以 研判而作公正詳實之鑑定，應認具相當之客觀與中立性，則 系爭鑑定機關其對原告施作完成之工作品項及數量，應有鑑 定之專業能力；且其鑑定流程，係指定具有鑑定專業之會員 執行鑑定事務，而非由兩造指定之特定人員為之，與兩造當 無利害關係，足以擔保鑑定過程、結果不致偏頗（最高法院 98年度台上字第1131號民事裁判參照）；又本件鑑定人至系 爭房屋會勘時，兩造均派員到場，並經鑑定人員實際鑑勘石 材安裝工程項目量測尺寸，且核對現場石材安裝完工實景情 形，並拍照紀錄等節以觀，足徵系爭鑑定報告之意見，除前 開項目11石材編號We4及項目20石材編號HR6之複價溢算應予 扣除外，應可採為系爭工程完工數量及金額之認定基礎，至 為明灼。 ⒒從而，原告主張施作之系爭工程有如上開鑑定報告所認定之 數量及金額，可請求工程款總額為576,351元（計算式：鑑 定報告結果認定重新量測總金額2,699,969－原告已領得本 件工程款之金額2,069,158元－石材編號We4複價溢算11,030 －石材編號HR6複價溢算22,679－101年8月23日溢開發票折 讓20,751元），應可採信。被告仍執前詞否認，未據提出任 何事證以推翻上開鑑定結果，自無可採。另就101年8月23日 溢開發票折讓20,751元部分，鑑定報告附件七予以扣除，原 告對此並無意見，而該鑑定報告附件七所列金額雖為20,714 元，惟對照鑑定報告附件六所附，兩造均不爭執之折讓證明 單可知，其金額應為20,751元，故鑑定報告附件七所列顯有 誤載，併予敘明。 ⒓至原告雖主張其於101年4月9日交付予被告之京城銀行大林 分行支票號碼0000000之面額63萬元，該款項為訂購鐵件之 用，然原告應被告要求開發該支票當作質押，該63萬元應不 包括在系爭工程契約總價270萬元範圍內，詎被告自行填寫 發日予以提兌，並未退還予原告，顯無法律上原因受有利益 ，自應將上開票款返還予原告云云，惟被告已否認上情，並 表示該支票為履約保證金，業據被告沒收等情，核與鑑定報 告書附件四，兩造不爭執真正之支票影本，其上方已記載為 原告向被告承攬本工程，以該支票作為履約擔保之用相符， 況如原告所述購買鐵件63萬元為被告願另外給付原告之零件 金額，被告何須要求原告另行開立質押之支票？且原告於所 附原證三請款明細載明101年4月9日有合約金共63萬元，並 未表示係另含鐵件購買之金額，故被告主張本件101年4月9 日，其已支付之價金567,000元，亦在本件承攬契約總價內 ，應予扣除等語，自堪採信（見前揭兩造不爭執事項⒊被告 已於101年4月9日給付原告工程款項567,000元）。至被告提 兌上開63萬元支票後予以沒收，是否有理由，因不在本件原 告請求範圍內，故本院無從審理，併予敘明。 五、綜上所述，本件原告得請求被告再給付之金額為576,351元 （即鑑定報告結果認定重新量測總金額2,699,969元－已領 款金額2,069,158元－石材編號We4複價溢算11,030元－石材 編號HR6複價溢算22,679元－101年8月23日溢開發票折讓20, 751元＝576,351元）。從而，原告依承攬之法律關係，請求 被告給付576,351元及自起訴狀繕本送達翌日即102年2月21 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由， 應予准許；逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。 六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均 無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告之訴無 理由部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及本院未經援 用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不另一 一論述，附此敘明。 八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 24 日 工程法庭 法 官 黃建都 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 11 月 24 日 書記官 吳慕先