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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第49號 原　　　告 即反訴被告　惠捷營造工程有限公司 法定代理人　何佳旻 訴訟代理人　許盟志律師 複代理人　　韓忞璁律師 　　　　　　陳宏毅律師 被　　　告 即反訴原告　張澤民 訴訟代理人　劉建成律師 複代理人　　黃秀玉 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104年3月10日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁萬柒仟叁佰伍拾壹元及自民國一０二年 五月七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。 本判決第一項原告勝訴部分，得為假執行；如被告以新臺幣參萬 柒仟參佰伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項 第1款、第2款、第7款分別定有明文。本件原告提起本訴原 聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）144萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起算按周年利率百分之五計算之利息 。」；嗣於民國（下同）102年5月20日以民事更正訴之聲明 狀更正聲明「被告應給付原告159萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」；又 於103年9月23日期日當庭減縮金額為「被告應給付原告57萬 8305元，及自起訴狀繕本送達翌日起，起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。」，核屬基於同一基礎事實、擴張 或減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。 二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專 屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得 行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確 定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2 項分別定有明文。查本件被告於102年6月21日具狀提起反訴 ，主張原告即反訴被告應返還溢領之工程款，核其內容與原 告本訴請求被告給付工程款之標的及防禦方法有牽連關係， 故被告提起反訴，應予准許。又反訴原告原以本件承攬契約 業經解除而請求反訴被告返還已支付之工程款143萬5515元 ；嗣因本件承攬契約於102年12月3日言詞辯論時，經兩造同 意終止契約，並依照鑑定的內容來結算本件工程款，是反訴 原告乃爰引前揭民事訴訟法第255條之規定，變更本件反訴 之訴訟標的，依兩造上開訴訟上之合意及民法第179條有關 不當得利之規定，並減縮聲明請求之金額為「75萬0108元」 ，依前述說明，亦應准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張 （一）原告與被告於101年11月17日簽立「整建暨室內裝修工程 合約書」，原定由原告承攬被告住宅整建暨室內裝修工程 （以下簡稱系爭工程），工程地點位於臺中市○○區○○ 街○○巷○弄○○○○號，工程總價為300萬元。依系爭工程合 約書第5條之約定，系爭工程之付款辦法為「簽收款：於 簽約時支付工程款總價35%、開工款：於開工前三日內支 付工程總價30%、木作款：於木作進場前三日內支付工程 總價30%」。嗣經兩造追加減工程款，除原告主張扣減工 程即項次八塑膠地板工程12萬6000元，尚有追加工程，迄 102年1月28日被告給付工程款60萬元止，經兩造合意工程 款計288萬5100元，雖經原告要求被告簽名，惟被告表示 已口頭同意而無庸簽名，原告基於彼此信賴，方未再要求 。原告事後於101年12月進場施作木作工程，並於102年2 月4日完成木作工程，期間一再催促被告依約履行，惟被 告未完全依系爭工程合約書之約定給付上揭所約定之款項 ，即簽約款35%，開工款30%，木作款30 %，計系爭工程總 價95%共285萬元，其迄今僅給付180萬元。因兩造於102年 12月3日言詞辯論期日合意終止系爭工程合約，爰依照鑑 定的內容來結算本件工程款。 （二）茲對臺中市建築師公會103年7月4日中市建師鑑字第205號 鑑定報告表示意見如下： １、上開103年7月4日鑑定報告表一.系爭工程鑑定事項明細表 （以下簡稱表一）項次六、4.二樓主臥床頭板部分，原告 已完成60%應計價1萬4400元，惟上開鑑定報告僅計價1萬 1000元、短少3400元；同項次5.二、三樓標準房門組部分 已完成40%，應計價2萬8800元，惟上開鑑定報告僅計價2 萬4750元，短少4050元。 ２、上開鑑定報告表一項次七、2.刷漆部分已完成80%，應計 價12萬4800元，惟上開鑑定報告書僅計價11萬3972元，短 少1萬0828元。 ３、按門窗工程係屬整組採購，其內容已含窗框、門窗扇、門 鎖及其他五金零件，但現場組裝施工程序應先安裝門框， 待房屋內外兩側牆面粉刷油漆完成後，再安裝門扇、窗玻 璃及五金，最後再做塞水漏等防水處理，現場未安裝之門 扇窗實際均已製作完成，因此原告認上開鑑定報告表一項 次四門窗工程部分應已完成80%計價，應計價為36萬元， 惟上開鑑定報告僅計價18萬9500元，短少17萬0500元。 ４、關於露台鋼構組裝工資部分：查系爭工程（花園暨立面） 部分係由原告依被告之指示設計、施作，上開工程係因屬 違章建築遭建築主管機關拆除，非因原告設計上疏失所致 ，且上開工程確實有施作，被告主張非屬「現場已實際施 作部分」，應有誤會。次查，兩造於鈞院達成以「現場已 實際施作部分」作為鑑定依據，是被告對於上開鑑定報告 就D5二樓外推門、D6三樓臥房落地窗框、W1浴窗、W2浴窗 ，材質、顏色與報價單不符，主張鑑定複價應為0，即屬 無理由。 ５、關於追加工程部分：原契約已約定有單價表，自應以原契 約為準，則上開鑑定報告第16頁自應以鑑定報告表二.追 加項目鑑定事項明細表（以下簡稱表二）所列單價並估算 工程款為26萬6000元。按原證一報價單第2頁即已載明「 雙方同意．．若日後有追加款項依本預算書為依據」，而 該表二即係追加項目鑑定事項明細表，且兩造又已同意依 照鑑定內容來結算本件工程款（含追加部分），故鑑定報 告表二，應以「原契約單價估算之鑑定價」為準。況且， 因原契約已約定有單價表，從而自應以「原契約單價估算 之鑑定價」為計算基準，故追加工程款合計應為26萬6000 元。 （三）原告爰依上揭鑑定報告為計算系爭工程款之基礎： １、被告應給付予原告之實作總金額為229萬9565元： ⑴依鑑定報告表一鑑定複價合計應為109萬3767元：關於 露台鋼構組裝工資部分部分係由原告依被告之指示設計 、施作，上開工程係因屬違章建築遭建築主管機關拆除 ，非因原告設計上疏失所致，且上開工程確實有施作。 又兩造於鈞院達成以「現場已實際施作部分」作為鑑定 依據，從而本訴被告就D5二樓外推門、D6三樓臥房落地 窗框、W1浴窗、W2浴窗主張鑑定複價為0即屬無據。故 表一鑑定複價合計應為109萬3767元。 ⑵另依鑑定報告表二因原契約已約定有單價表，從而自應 以「原契約單價估算之鑑定價為準」，故追加工程款合 計為26萬6000元。 ⑶復依鑑定報告第16頁建議事項二，現場尚有實際已施作 之工作項目，此部分應以19萬5848元計價（計算式：2 萬4000+2萬4000+11萬8000+2萬9848=19萬5848）。 ⑷本件工程設計費與管理費合計為53萬1950元：查當初被 告是就整個系爭工程交由原告設計、管理，從而本件工 程設計費與管理費即應依原合約計算，故關於設計費之 部分應以原合約所訂之18萬元計算，而管理費之部分則 應以原整建工程費351萬9500元之10%即35萬1950元計算 ，則設計費與管理費合計為53萬1950元（計算式：18萬 ＋35萬1950＝53萬1950）。惟鑑定人竟將雙方議價之工 程總價300萬元扣除工程款282萬1500元後，所得出之17 萬8500元誤認為係設計費與管理費為，即有違誤。 ⑸另兩造不爭執之被告應給付予原告之金額為21萬2000元 。 ⑹以上合計被告應給付予原告之金額即為229萬9565元（ 計算式：109萬3767+26萬6000+19萬5848+53萬1950 +21 萬2000=229萬9565元）。 ２、上開鑑定報告有短少疏漏之情形，除上所述外，茲計本件 整建工程費部分應為199萬9823元（含已施作未鑑定部分 ），加計設計費17萬8500元、管理費19萬9982元（計算式 ：199萬9823元×10%=19萬9982元），計總工程費為237萬 8305元（計算式：199萬9823元＋17萬8500元＋19萬9982 元＝237萬8305元），扣除被告已給付180萬元，計被告應 再給付原告57萬8305元（計算式：237萬8305元－180萬元 ＝57萬8305元）。 （四）並聲明：被告應給付原告59萬8305元，及自起訴狀繕本送 達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。且 陳明：原告願供擔保請准宣告假執行。 （五）對於被告抗辯之陳述略以： １、系爭工程中關於鋼構工程材料款31萬2975元不在系爭工程 契約範圍內，被告主張上開鋼構工程材料款為系爭契約之 工程款，與事實不符。 ２、依前揭系爭工程契約第5條所載，簽約款應於簽約時（即 101年11月17日）支付，工程總價35%（即105萬元）；開 工款應於開工前三日內支付，工程總價30%（即90萬元） ；木作款應於木作進場前三日內支付，工程總價5%（即90 萬元）。惟被告未依約如期如數履行，而係分別於101年 12月5日、102年1月3日、102年1月20日，各開立面額30萬 元之支票予原告，以及於102年1月31日開立面額30萬元之 支票3張予原告，總計180萬元。準此，被告迄今雖已給付 180萬元，惟該180萬元形式看似符合簽約款105萬元之給 付，以及部分開工款75萬元（即90萬元中之75萬元）之給 付，實質上係未依約如期如數履行付款義務，併予敘明。 二、被告抗辯： （一）兩造係於101年11月17日簽訂系爭工程承攬契約，由原告 向被告承攬台中市○○區○○街○○巷○弄○號、10號房屋之 整建暨室內裝修工程。按系爭契約所附之報價單，系爭工 程項目及複價（未稅）原為整建工程費351萬9500元、設 計費18萬元、管理費及其他35萬1950元等三大項，共405 萬1450元（未稅）。其中整建工程費部分原包含項次一. 打除工程、二.建築工程(花園暨立面)、三.室內泥作工程 、四.門窗工程、五.水電工程、六.木作工程、七.油漆工 程、八.塑膠地板工程、九.系統櫃工程、十.設備工程等 十項工程；嗣經議定扣除項次五.水電工程、九.系統櫃工 程、十.設備工程等三項工程，整建工程費工項減少為其 餘七項，總工程款減為300萬元；又兩造於系爭契約簽訂 後，另口頭約定取消項次八.塑膠地板工程12萬6000元、 項次三.4浴室磁磚工程之材料由被告自行購買，扣材料費 2萬8000元(本項次原費用10萬元，扣材料費2萬8000元後 ，費用減為7萬2000元)，追加項次四、5.二樓外推門（白 鋁框）2樘（原合約僅有2樘，追加2樘，共4樘），追加5 萬元。被告就系爭工程款先後於101年12月14日交付票期 101年12月5日面額30萬元支票1張、102年1月3日交付票期 102年1月3日面額30萬元支票1張、102年1月12日交付票期 102年1月20日面額30萬元及票期102年1月31日面額30萬元 之支票各1張、102年1月28日交付票期均為102年1月31日 面額均為30萬元之支票2張、102年1月16日交付票期102年 1月16日面額31萬2975元支票1張予原告，以上7張支票均 已交付原告提示兌現，合計被告已因系爭工程支付211萬 2975元予原告。嗣兩造於102年12月3日言詞辯論時同意終 止本件承攬契約，並依照鑑定的內容來結算本件工程款。 （二）關於被告於102年1月16日支付原告之31萬2975元票款，應 屬於系爭工程款之一部分，是被告總計已支付原告211萬 2975元之工程款： １、按民法第490條第2項規定：「約定由承攬人供給材料者， 其材料之價額，推定為報酬之一部。」；系爭工程契約第 11條第1項亦明確約定：「本工程所需之一切材料及工具 設備概由乙方（即原告）自理。」。此外，系爭工程契約 並無其他材料約定，且系爭工程契約報價單分表項次二、 1.「鋼構基礎工程(含混凝土澆置)」、項次二、9.「鋼構 樓梯踏面暨扁鐵扶手」、項次二、10.「電動大門(鐵框+ 木格柵)10m」，上開三項工程均已包含鋼構材料，非僅約 定組裝工資。凡此，均足證系爭工程建築工程(花園暨立 面)工項之鋼構材料應依約由原告自行提供，該鋼構材料 費用已包含於系爭工程契約約定之工程款內，被告不可能 於約定工程款之外又另行同意出資購買上述鋼構材料，是 被告於102年1月16日所支付原告之31萬2975元之票款，自 應認為屬於系爭工程款之一部分。 ２、原告未曾提供鋼構尺寸予被告，且鋼構材料款係由被告支 付予原告，並非支付予出賣鋼材之廠商，益見兩造並未約 定由被告自行出資購買鋼構材料，被告支付原告之31萬 2975元係依系爭契約支付之工程款無誤。 ３、又兩造並未約定原告簽收工程款之方式，是原告之法定代 理人既已於轉帳傳票上簽收被告支付之31萬2975元，即無 需再重複於系爭工程契約上簽收。而因被告所支付之31萬 2975元前，原告之法定代理人曾告知被告稱其手頭不方便 ，要求被告再支付部分工程款，被告為使系爭工程順利進 行，遂答應原告上開要求，且因被告所經營之安帝公司可 以申報該工程款為支出款，因此請原告開立統一發票予安 帝公司，此與該31萬2975元是否為系爭工程款無關。且若 鋼構材料應由被告自行購買，則被告直接付款給鋼材廠商 向該廠商購買，並由鋼材廠商開立發票即可，何須將該款 項支付予原告且由原告開立發票。 （三）被告就本件臺中市建築師公會鑑定報告之意見如下： １、被告主張下列所述鑑定金額應予扣除： ⑴103年7月4日鑑定報告表一項次二、5.露台鋼構組裝工 資鑑定複價9萬元。查系爭工程係由原告負責整體設計 及施工，其中「建築工程（花園暨立面）」已施作部份 業經建築主管機關認定違章而拆除，顯係可歸責於原告 之設計上重大瑕疵而拆除已不復存在，且本件經兩造合 意而由鈞院就表一各工項委託鑑定之事項為「其現場已 實際施作部分，依原定合約所附報價單估算其工程款（ 含工、料）為何？」，是其「建築工程（花園暨立面） 」之露台鋼構既已拆除而不存在，即非「現場已實際施 作部分」，則該鑑定報告仍列計該項鑑定數量及價格， 自屬有誤，故被告主張此部分鑑定價格應為0。再者， 該露台鋼構既已拆除而不存在，如何可計算出其組裝之 數量為9噸並據以計算工資，亦有疑義。 ⑵表一項次二、8.南方松木地板鑑定複價9萬6000元。按 南方松木地板應塗防護油，以免受潮、蟲蛀而腐爛，然 原告現場所施作之南方松木地板，並未塗防護油，是此 部分每坪應減價1500元，是被告主張此項鑑定單價應為 5000元(即0000-0000)，鑑定複價應為7萬3800元（計算 式：5000元×14.76坪＝7萬3800元），應減價2萬2200 元，則該鑑定報告所列單價6500元、複價9萬6000元均 應減價如上所述。 ⑶表一項次四、5.D5二樓外推門（白鋁框）鑑定複價3萬 元。惟查系爭工程現場係以三夾板製作木框，材質與報 價單不符，被告本得拒絕受領並要求原告拆除重作，而 不應計價，是該鑑定報告所列本項單價及複價均應扣除 ，本訴被告主張此部分鑑定複價應為0。 ⑷表一項次四、6.D6三樓臥(房)落地窗門（白鋁框）鑑定 複價3萬0250元。惟查系爭工程現場施作之門框為黑色 鋁框，顏色與報價單不符，被告本得拒絕受領並要求原 告拆除重作，而不應計價，是該鑑定報告所列本項單價 及複價均應扣除，被告主張此部分鑑定複價應為0。 ⑸表一項次四、7.W1浴窗（白鋁框）鑑定複價1萬8750元 。惟查系爭工程現場施作之窗框為黑色鋁框，顏色與報 價單不符，被告本得拒絕受領並要求原告拆除重作，而 不應計價，是該鑑定報告所列本項單價及複價均應扣除 ，被告主張此部分鑑定複價應為0 ⑹表一項次四、8.W2浴窗（白鋁框）鑑定複價1萬500元。 惟現場施作之窗框卻為黑色鋁框，顏色與報價單不符， 是同上所述，被告主張此部分鑑定複價應為0。 ⑺另關於103年11月21日第二次鑑定報告（下稱第二次鑑 定報告）之各項目，並非系爭工程契約工項，亦非兩造 同意鑑定之追加工項，為原告自行施作於現場而為鑑定 時鑑定建築師所發現者，故被告不同意支付第二次鑑定 報告之各項目工程款。 第二次鑑定報告第3點表一之D：9號一樓入口鋁推門 （100×230）複價1萬2600元。倘若將第二次鑑定報 告之各項目列入計算時，按系爭工程契約所附之表一 項次四、1.「D1一樓大門（硫化銅門）」之約定，一 樓大門應為「硫化銅門」，惟原告於現場所施作之一 樓大門卻為「鋁推門」，材質明顯不符，是被告得拒 絕受領並要求原告拆除重作，而不應計價，是第二次 鑑定報告第3點表一之D所列本項單價及複價均應扣除 ，被告主張此部分鑑定複價應為0。 第二次鑑定報告第1點：9號、10號一二樓矽酸鈣板牆 面鑑定複價9萬4970元。倘若應將第二次鑑定報告之 各項目列入計算時，則本項鑑定單價應以台中市建築 師公會104年1月26日中市建師鑑字第024號函檢送之 補充說明所列鑑定結論900元/㎡為準，施作面積為94 .97㎡（參第二次鑑定報告第1點)，據此計算，本項 鑑定複價應為8萬5473元（計算式：900×94.97＝854 73），原鑑定複價9萬4970元（計算式：1000元/㎡× 94.97＝94970）過高，故應減價9497元（計算式：00 000－00000＝9497）。 ２、有關原告之主張，被告之意見如下： ⑴針對表一項次六、4.二樓主臥床頭板（4×3M）鑑定複 價1萬1000元部分，原告主張已完成60%，應計價1萬440 0元，僅鑑定計價1萬1000元，短少3400元云云。惟查該 部分業經鑑定僅完成46%，是該鑑定單價、複價合理。 ⑵針對表一項次六、5.二、三樓標準房門組鑑定複價2萬 4750元部分，原告主張已完成40%應計價2萬8800元，僅 計價2萬4750元，短少4050元云云。惟查該部分業經鑑 定僅完成34.4%，是該鑑定單價、複價合理。 ⑶針對表一項次七、2.刷漆（虹牌）鑑定複價11萬3972元 部分，原告主張已完成80%應計價12萬4800元，僅計價 11萬3972元，短少1萬0828元云云。惟查該部分業經鑑 定僅完成75.06%，是該鑑定單價、複價合理。 ⑷針對表一項次四.門窗工程合計18萬9500元部分，原告 主張已完成80%應計價36萬元，僅計價18萬9500元，短 少17萬0500元云云。惟查該部分業經鑑定僅完成各項門 窗工程52.5%至62.5%，是該鑑定單價、複價合理。 ⑸針對表一項次四.門窗工程部分，原告主張單價過低， 惟本件業經鑑定，其單價、複價合理。查原告所提報價 單之工程名稱為「劉採燕住宅新建工程」，該報價日期 為100年3月3日，與本件系爭工程無關；另原告又提台 中市政府都市發展局「台中市建築工程建築物安全鑑定 手冊」之修復工資及材料單價參考表，為鄰房損壞修復 工資及材料單價表，亦與本件室內裝修無關，是本訴原 告所提上開資料主張本件門窗工程單價過低，並無理由 。 ⑹針對表一項次六.木作工程部分，原告亦主張單價過低 ，被告意見同上⑸之陳述。 ⑺針對表一、表二全部工項，原告認為鑑定總價過低，原 告並提出台中市政府都市發展局之台中市建築工程建築 物安全鑑定鑑定手冊，有關工程鄰損「房屋重建單價標 準表」，惟查與本件室內裝修無關，是原告據此主張本 件鑑定總價過低，並無理由。 ⑻原告復主張本件鑑定費用過高，然依兩造於102年12月3 日言詞辯論期日時之合意，鑑定費由本訴原告負擔三分 之一、本訴被告負擔三分之二，兩造並已依上開約定， 繳納兩次鑑定費用，是原告現始主張鑑定費用過高云云 ，並無理由。 ３、另103年7月4日鑑定報告表二.追加項目鑑定事項明細表（ 下稱表二）鑑定項目之單價及複價應以該表二之「101/11 -102/2市價」計算：查原告未經被告同意即施作表二追加 項目，且原告所主張之追加項目「原單價」更未經被告同 意，是該表二鑑定項目之單價及複價，自應以該表二之「 101/11-102/2市價」(即該表二所列工程施作時)之價格計 算。 （四）原告主張按總工程款10%計算給付其「設計費」及「管理 費及其他」之費用，並無理由： １、系爭工程經兩造議價後整建工程費工項減少為7項，總工 程款減為300萬元，為兩造所不爭執，並有被證1之系爭契 約在卷可稽。而按系爭工程契約所附之報價單合計上開7 項工程款為282萬1500元，議定之契約總價則為300萬元， 據此計算「設計費」及「管理費及其他」之費用僅為17萬 8500元無誤（計算式：300萬元-282萬1500元＝17萬8500 元），是原告主張按總工程款10%計算給付其「設計費」 及「管理費及其他」之費用云云，並無理由。 ２、又查兩造於102年12月3日言詞辯論時，同意終止本件承攬 契約，並依照鑑定的內容來結算本件工程款，且經兩造於 鑑定前合意鑑定之「表一.系爭工程鑑定事項明細表」、 「表二.追加項目鑑定事項明細表」，及建築師現場發現 並補充鑑定之其他項目，均不包含系爭工程契約之設計費 及管理費。另原告提出之台中市政府都市發展局之「台中 市建築工程建築物安全鑑定手冊」，與本件室內裝修無關 ；高雄市室內設計裝修商業同業公會之「設計監工標準收 費參考表」，僅為參考表，亦與本件室內裝修約定無關。 （五）並聲明：原告之訴駁回。如受不利益之判決，被告願供擔 保請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張 （一）兩造前於102年12月3日言詞辯論時同意終止本件承攬契約 ，並依照鑑定的內容來結算本件工程款。是反訴原告爰變 更本件訴訟標的，依兩造上開訴訟上之合意及民法第179 條有關不當得利之規定，按鑑定內容結算本件工程款，並 請求反訴被告返還其所溢領之工程款。次按民事訴訟法第 255條第1項但書1、2款規定，訴之變更經被告同意者，或 其請求之基礎事實同一者，均得為訴之變更。如前所述， 本件兩造既已同意終止本件承攬契約，並依照鑑定的內容 來結算本件工程款，自應視為兩造已同意將本件訴訟變更 為終止契約後之工程款結算事件；且原來本件之本、反訴 之工程款糾紛，與上述變更後之工程款結算事件，均屬基 於反訴被告實際施作工程項目及數量之糾紛事件，兩者基 礎事實同一，是反訴原告自得依上開規定為訴訟標的之變 更。 （二）依兩造合意之鑑定機關臺中市建築師公會103年7月4日第 一次鑑定報告書之鑑定結果，表一所載之鑑定複價合計為 109萬3767元，表二所載之鑑定複價合計為25萬8800元（ 按101年11月至102年2月之市價）；另加上反訴原告103年 3月26日書狀附表一系爭工程待鑑定事項明細表中兩造所 不爭執，無需鑑定之項次一、打除工程10萬元、項次三、 3.浴室防水工程（二底）4萬元、項次三、4.浴室磁磚工 程7萬2000元（計算式：10萬元扣除磁磚費2萬8000元）， 合計反訴被告施作工程之工程款總金額為156萬4567元（ 計算式：109萬3767元+25萬8800元+10萬元+4萬元+7萬 2000元＝156萬4567元）。惟反訴原告主張應扣除下列鑑 定金額： １、依前揭本訴部分所述，表一項次二、5.「露台鋼構組裝工 資」9萬元、表一項次二、8「南方松木地板」2萬220 0元 、表一項次四、5「D5二樓外推門(白鋁框)」3萬元、表一 項次四、6「D6三樓臥（房）落地窗門（白鋁框）」3萬 0250元、表一項次四、7「W1浴窗（白鋁框）」1萬8750元 、表一項次四、8「W2浴窗（白鋁框）」1萬500元，上開6 項應扣除之金額小計為20萬1700元（計算式：9萬元+2萬 2200元+3萬元+3萬250元+1萬8750元+1萬500元＝20萬1700 元）。 ２、至於第二次鑑定報告之各項目並非系爭工程契約工項，亦 非兩造同意鑑定之追加工項，為反訴被告自行施作於現場 ，而於鑑定時為鑑定建築師所發現者，惟反訴原告並不同 意支付第二次鑑定報告之各項目工程款。退步言之，如應 將第二次鑑定報告之各項目列入本件應支付工程款計算時 ，亦應扣除前揭本訴部分所述之第二次鑑定報告第3點表 一之D：9號一樓入口鋁推門(100×230)之1萬2600元，及 扣除第二次鑑定報告第1點：9號、10號一二樓矽酸鈣板牆 面之減價9497元。 ３、據此計算（按：第二次鑑定報告之各項目不列入計算）， 本件施作工程之工程款總金額為136萬2867元（計算式： 156萬4567元-20萬1700元＝136萬2867)。 （三）本件反訴原告已支付工程款211萬2975元，而反訴被告施 作之工程款僅為136萬2867元，是反訴被告溢領之工程款 計為75萬0108元（計算式：211萬2975元-136萬2867元＝ 75萬108），爰提起反訴請求給付。並聲明：反訴被告應 給付反訴原告75萬108元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、反訴被告則抗辯：反訴原告尚應再給付反訴被告57萬8305元 之工程款，本件並無反訴原告所稱溢領工程款之情事等語。 並聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 叁、兩造經協商簡化爭點，就下列事項不為爭執，本院自得採為 判決之基礎： 一、兩造於101年11月17日簽訂被證1所示之工程承攬契約書（以 下簡稱系爭工程契約書），由原告（即反訴被告）向被告（ 即反訴原告）承攬臺中市○○區○○街○○巷○弄○號、10號房 屋之整建暨室內裝修工程（以下簡稱系爭工程）。系爭工程 契約書所附之報價單，工程項目及複價（未稅）原為整建工 程費351萬9500元、設計費18萬元、管理費及其他35萬1950 元等三大項，共405萬1450元（未稅）。其中整建工程費大 項部分原包含項次打除工程、建築工程（花園暨立面） 、室內泥作工程、門窗工程、水電工程、木作工程 、油漆工程、塑膠地板工程、系統櫃工程、設備工 程等十項工程，經兩造議定扣除項次水電工程、系統櫃 工程、設備工程等三項工程，整建工程費工項減少為其餘 七項，工程款減少為282萬1500元；另上開設計費、管理費 及其他兩大項目，經雙方議價減少為17萬8500元，總工程款 議定為300萬元。 二、又兩造於系爭工程契約簽定後，另口頭取消項次八塑膠地板 工程12萬6000元。項次.4浴室磁磚工程之材料由被告自行 ，買，扣材料費2萬8 OOO元(本項次原費用10萬元，扣材料 費2萬8OOO元後，費用減為7萬2OOO元)；追加項次、5.樓 外推門（白鋁框）2樘（原合約僅有2樘為，追加2樘為4樘） ，追加5萬元。 三、被告先後交付票期101年12月5日面額30萬元支票1張、票期 102年1月3日面額30萬元支票1張、票期102年1月20日面額30 萬元支票1張、票期102年1月31日面額30萬元支票3張（以上 6張支票原告負責人簽收於系爭工程契約報價單分表第8頁後 之空白處，參被證物1）、票期102年1月16日面額31萬2975 元支票1張（原告負責人簽收於轉帳傳票上，被證物2）等共 7張支票交付原告提示兌現之方式支付工程款，合計被告已 支付211萬2975元予原告（就上開款項，原告承認已收工程 款180萬元，惟其中關於鋼構工程材料款31萬2975元部分， 是否屬於系爭工程工程款，兩造有爭執，併此敘明）。 四、兩造為解決爭議，於102年12月3日言詞辯論中，合意終止系 契約，並同意委由臺中市建築師公會鑑定原告已施作之工程 ，原告得請求被告給付之工程報酬數額，依照鑑定內容來結 算，鑑定費用由原告負擔三分之一，被告負擔三之二。 肆、本訴部分本院之判斷： 一、被告於102年1月16日支付原告31萬2975元鋼構款部分，不屬 於原告承攬報酬之一部分（即該31萬2975元非屬原告原承攬 工程約定報酬300萬元之一部分）： （一）被告於102年1月16日支付原告31萬2975元鋼構款一節，固 為原告所不爭執，惟被告抗辯：該款項屬於原告承攬報酬 之一部分，業為原告所否認，並主張鋼構工程部分，原告 僅承攬組裝，兩造原約定由被告提供材料，再由原告組裝 施工，因此僅收取露台鋼構組裝工資13萬元，惟被告嗣後 要求原告代購鋼材，此鋼材價金31萬2975元，並不在系爭 工程合約內等語，經查： １、依卷附被告提出而為原告所不爭執之工程承攬合約書（如 被證1所示），其工程項目中，並無鋼構鋼材31萬2975 元 之約定，被告抗辯此筆鋼材價金31萬2975元係建築工程（ 花園暨立面）項下之費用，惟上開建築工程（花園暨立面 ）項目僅於項次5列有「露臺鋼構組裝工資」13萬元，並 無鋼材價金31萬2975元之約定，顯見原告主張系爭建築工 程（花園暨立面）中「露台鋼構」之鋼材，係由被告自行 提供不屬於工程項目之計價工程，應非無據， ２、被告雖抗辯稱：系爭工程契約報價單分表項次二、1.「鋼 構基礎工程(含混凝土澆置)」、項次二、9.「鋼構樓梯踏 面暨扁鐵扶手」、項次二、10.「電動大門(鐵框+木格柵) 10m」，上開三項工程均已包含鋼構材料，非僅約定組裝 工資云云。惟開三項工程，均屬建築工程（花園暨立面） 之部分工程，其等工程費用含材料並含工資，並未載明鋼 構材料款31萬2975元，且「鋼構樓梯踏面暨扁鐵扶手」， 係屬樓梯結構，電動大門係屬門扇工程，與鋼構主體結構 不同，豈能混為一談。是原告主張系爭鋼材價金31萬2975 元係屬報價單分表項次二、5.露台鋼構主體所需之鋼材， 原告就此部分工項僅與被告約定組裝工資，鋼構材料由被 告自行購置，自非無據。 ３、又審諸被告先後交付票期101年12月5日面額30萬元支票1 張、票期102年1月3日面額30萬元支票1張、票期102年1月 20日面額30萬元支票1張、票期102年1月31日面額30萬元 支票3張，而以上6張支票原告負責人簽收於系爭工程契約 報價單分表第8頁後之空白處（參卷附被證物1），而上開 工程款之給付，並無31萬2975元之記載，足證系爭31萬29 75元並非約定工程款之給付，否則豈有不為記載之理？ ４、系爭鋼材價金31萬2975元係原告購置後，由被告交付訴外 人安帝金屬有限公司102年1月20日發票，票號TFA00000 00號，面額31萬2975元之支票，用以支付鋼構材料款，並 由原告簽發統一發票（統一發票金額誤載為31萬2375元） 予安帝金屬有限公司等情，為兩造所不爭執，並有原告所 出之上開支票正反面影本一份、統一發票影本在卷可憑。 按上開鋼構材料31萬2975元如係原告所承攬工程之酬之一 ，本應於原告與被告結算工程款時一併簽發統一發票予被 告即可，被告何需特別囑附原告就此款項獨立簽發統一發 票予安帝金屬有限公司，顯見系爭31萬2975元款項與系爭 工程之報酬有別。 （二）基上所述，系爭建築工程（花園暨立面）項次5.列有「露 台鋼構」部分，兩造僅就組裝工資約定為13萬元，而契約 中亦無鋼構鋼材款之約定，原告主張就系爭建築工程（花 園暨立面）項次5.列有「露台鋼構」部分，兩造約定鋼構 鋼材由被告自行提供，原告與被告僅於工程契約中約定組 裝工資，應屬真實。且因被告事後未自行提供鋼構鋼材， 由原告代價後，被告以安帝金屬有限公司102年1月20日發 票，票號TFA00000 00號，面額31萬2975元之支票支付材 料款，並由原告依被告指示簽發統一發票予安帝金屬有限 公司，亦屬真實可採。被告抗辯：兩造工契約中所約定被 告應給付之報酬包函上開31萬2975元，就該款項之給付應 自原告得請求之報酬中扣除，自無可採。 二、兩造合意終止契約經結算後，原告對被告尚有工程報酬給付 請求權存在，原告得求被告給付之金額為：3萬7351元。 （一）兩造於102年12月3日言詞辯論中合意終止系契約，並同意 委由臺中市建築師公會鑑定原告已施作之工程，原告得請 求被告給付之工程報酬數額，依照鑑定內容來結算，鑑定 費用由原告負擔三分之一，被告負擔三之二（上開鑑定費 用業由兩造自行繳納完畢，訴訟費用不列計此部分，附此 載明），已如前述。經本院依兩造協商同意以被告103年3 月26日補正鑑定事項狀附之附表一、附表二所列之項目， 就有爭議部分工項（即需鑑部分，無爭議部分則逕依契約 約定計價）委請臺中市建築師公會鑑定：「書狀附表一 『系爭工程待鑑定事項明細表』部分：㈠所列各工項，其 現場已實際施作部份，依原定合約所附報價單估算其工程 款（含工、料）為何？㈡系爭工程有如附表一『系爭工程 待鑑定事項明細表』所列各工項之未施作完成及已施作完 成而有瑕疵之情形？若有各該工項未施作完成或已施作完 成而有瑕疵之情形，其中施工材質(料)不符部份，拆除重 作之費用為何？若施工材質(料)不符部份不予拆除重作， 則各該工項未施作完成或已施作完戊而有瑕疵部分(包含 施工材質《料》不符部份)，其各工項應減少之工程款為 何？本書狀附表二『原告主張追加項目待鑑定事項明細 表』部分：㈠系爭工程現場是否有施作附表工『原告主張 追加項目待鑑定事項明細表』所示各項工程?如有施作， 是否已施作完成？施作程度為何？㈡爭工程現場是否有施 作附表二『原告主張追加項目待鑑定事項明細表』所示第 七項『貳樓次臥外推門』工程（原合約定作二樘外，追加 二樘），其已施作部分是否有施工材質《料》不符之情形 ？若有，其拆除重作之費用為何？若不予拆除重作，則該 工項因施工材質《料》不符應減少之工程款為何？㈢系爭 工程如附表二『原告主張追加項目待鑑定事項明細表』所 列各工項，其現場已實際施作部分，依該附表二所列單價 及複價估算其工程款（含工、料）為何？㈣系爭工程如附 表二『原告主張追加項目待鑑定事項明細表』所列各工項 ，其現場已實際施作部分，施作當時（lOl年11月下旬至 102年2月5日間）合理之市價估算其施作工程款（含工、 料）為何？」等事項，經臺中市建築師公會同兩造現場鑑 定結果：「書狀附表一『系爭工程待鑑定事項明細表』 部分：㈠所列各工項，其現場已實際施作部份，依原定合 約所附報價單估算其工程款（含工、料）為109萬3767元 正。㈡系爭工程因合約糾紛中途停工因此各工項均尚未完 成，反訴原告所稱瑕疵之情形，其中施工材質（料）不符 部份，鋁門窗部分D6.Wl.W2係顏色之改變（由原合約之白 色改為寶藍色）其並無價值減損亦無使用效能之降低或減 少，因此無拆除重作之必要。至於施工材質（料）不符部 份，D5二樓外推門2樘由白鋁框門變更為木質外推門，若 不予拆除重作，則該工項未施作完成（包含施工材質（料 ）不符部份），其工項應減少之工程款為每樘減少1萬元 ，合計2樘減少2萬元整。書狀附表二『原告主張追加項 目待鑑定事項明細表』部分：㈠附表二所示各項工程僅有 第一項水電工程、第四項燈具設備、第七項二樓次臥室外 推門有施作，其餘項目均未施作。第一項水電工程：1.冷 水管更新及二次打擊工資完成比例100%。2.馬桶位置更改 及二次打擊工資完成比例100%。3.室內裝修電路拉線及迴 路擴充完成比例100%。4.花園電路及水管預埋完成比例10 0%。5.冷氣排水供電線路暨管預埋完成比例100%。6.無熔 絲開關，分段控制，智慧型預留，已完成。插座面板未安 裝，其中雙孔插座缺20個開關缺13個。第四項燈具設備： 1.大崁LED12W2.小崁LED5W 3.T5省電燈泡23W均未安裝。 兩戶小崁已裝設20只安定器。第七項二樓次臥室外推門2 樘有施作。木質外推雙開門已安裝完成但未油漆，玻璃尚 未安裝。㈡第七項二樓次臥室外推門（原合約定作二樘外 追加兩樘）有施作。原告經設計考量，配合主臥室之外推 門形式將此二樘室內推門追加為木質外推門．經鑑定尚屬 合理無拆除重作之必要，雙開門已安裝完成但未油漆，玻 璃也尚未安裝。因材質變更應減少之工程款為1萬元/樘， 2樘合計2萬元整。㈢依該附表二所列單價及複價估算其工 程款（含工、料）為26萬6000元。㈣依該附表二所列各工 項其現場已實際施作部份依施工當時（101年11月下旬至 102年2月5日間）合理之市價估算其工程款(含工、料)為 新台幣25萬8800元整。．．．」等語。有臺中市建築師公 會103年7月4日中市建師鑑字第205號鑑定報告書1份在卷 可憑。後因鑑定現場發現尚有部分（即①9號、10號一、 二樓矽酸鈣板牆面。②9號、10號一樓木作門斗共2式。③ 9號、10號3樓後側鋁窗《140×145》共2樘及9號1樓入口 鋁推門《100×230》。④其他零星木作等）已施作之工項 未列於合約及追加工程項目內。再經兩造協商，就該「已 施作之工項未列於合約及追加工程項目」，再委請臺中市 建築師公會鑑定上開項目，依施工當時（101年11月下旬 至102年2月5日間）合理之市價估算其工程款（含工、料 ），經臺中市建築師公會補充鑑定結果：「依施工當時（ 101年11月下旬至102年2月5日間）合理之市價估算其工程 款《含工、料》① 9號、10號一、二樓矽酸鈣板牆面，為 9萬4970元整。②9號、10號一樓木作門斗共2座。為1萬 9332元整。③9號、10號3樓後側鋁窗（140×145）共2樘1 萬2000元整。9號1樓入口鋁推門(100×230) 1樘1萬2600 元整。④其他零星木作為1萬7360元整。以上①至④項合 計15萬6262元整。」等語，亦有臺中市建築師公會103年 11月21日中市建師鑑字第430號鑑定報告書1份在卷可參， 合先敘明。 （二）被告應給付予原告之實作總報酬金額為：183萬7351元。 １、依卷附臺中市建築師公會103年7月4日鑑定報告書所載， 就兩造於合約項目有爭議部分，被告應給付予原告工程報 酬為109萬3767元；而鑑定報告表二追加工部分，因原契 約已約定有單價表，且被告所提出被證一契約書單表亦附 記：「．．雙方同意．．若日後有追加款項，依本預算書 為依據」等語，顯見兩造就追加項目，顯已合意若原契約 已有單價約定，自應以原契約單價計價，是本件鑑定估算 之鑑定價就追加部分以合約約定價計算，應屬合理，故追 加工程款合計應為26萬6000元，被告抗辯：此部分追加工 程，應以市價25萬8800元計價，尚無理由；又依臺中市建 築師公會103年11月21日鑑定報告書，現場尚有實際已施 作之工作項目，此部分被告應給付予原告工程報酬為15萬 6262元；加計兩造無爭議之21萬2000元（即打除工程10萬 元、浴室防水工程4萬元、浴室磁磚7萬2000元《原約定10 萬，同意減除2萬8000元，剩7萬2000元》），以上小計為 172萬8029元（計算式：109萬3767元+26萬6000元+15萬62 62元+21萬2000元=172萬8029元）。 ２、又本件工程原先議價為整建工程費351萬9500元、設計費 18萬元、管理費及其他35萬1950元，共405萬1450元，後 因部分工程減項，及部分工程因違章而遭拆除（後敘）兩 造重新約定，工程款減少為282萬1500元，設計費、管理 費及其他兩大項目，經雙方議價減少為17萬8500元，總工 程款議定為300萬元，今兩造既已終止合約，而以鑑定內 容為結算標準，是本院認上開設計費、管理費及其他之項 目，應按原告現場實際完工之報酬數與282萬1500元之比 例，加以核算本件合約之設計費、管理費及其他項目費用 ，較屬合理。原告主張被告除應給付17萬8500元設計費外 ，尚應付10%管理費，尚屬無據。按本件原告實際施作完 工項得請求被告給付之報酬額為172萬8029元，原告得請 求被告給付之設計費、管理費及其他項目費用為10萬93 22（元以下四捨五入，下同），是原告得請求被告給付之 總報酬為183萬7351元（計算式：172萬8029元+10萬9322 元=183萬7351元）。 （三）原告得請求被告給付之總報酬為183萬7351元，扣除兩造 不爭執被告依約給付之180萬元，原告得請被告再為給付 之金額為3萬7351元（計算式：183萬7351元－180萬元 =3萬7351元）。 三、兩造就前述臺中市建築師公會鑑定報告部分，分別提出下列 質疑： （一）原告對臺中市建築師公會103年7月4日中市建師鑑字第205 號鑑定報告固曾表示：①103年7月4日鑑定報告表一.系爭 工程鑑定事項明細表（下稱表一）項次六、4.（參鑑定報 告書第12頁）二樓主臥床頭板部分，原告已完成60%應計 價1萬4400元，惟上開鑑定報告僅計價1萬1000元、短少34 00元；同項次5.二、三樓標準房門組部分已完成40%，應 計價2萬8800元，惟上開鑑定報告僅計價2萬4750元，短少 4050元。②上開鑑定報告表一項次七、2.（參鑑定報告書 第13頁）刷漆部分已完成80%，應計價12萬4800元，惟上 開鑑定報告書僅計價11萬3972元，短少1萬0828元。③按 門窗工程係屬整組採購，其內容已含窗框、門窗扇、門鎖 及其他五金零件，但現場組裝施工程序應先安裝門框，待 房屋內外兩側牆面粉刷油漆完成後，再安裝門扇、窗玻璃 及五金，最後再做塞水漏等防水處理，現場未安裝之門扇 窗實際均已製作完成，(參上開鑑定報告第16頁建議事項) ，因此原告認上開鑑定報告表一項次四門窗工程部分應已 完成80%計價，應計價為36萬元，惟上開鑑定報告僅計價 18萬9500元，短少17萬0500元；表一項次四.門窗工程部 分、表一項次六.木作工程部分，單價過低、鑑定總價低 云云，惟查： １、上開103年7月4日中市建師鑑字第205號鑑定報告，就鑑定 項次，列有「數量、單位、單價、複價、完成比例、實作 數量、鑑定單價、鑑定複價」，因鑑定之事務事涉面積、 完工程度、施工良善與否，非僅單純之數量計算，是鑑定 結果中，原則以完成之數量乘以鑑定單價為鑑定複價，完 成比例係大約數，尚難以完成比例乘以約定單價逕為計算 完工工作之價值（此參諸項次二、8.南方松木板，實作數 量17.76坪，鑑定單價6500元，應為95940元《17.76X6500 元》，惟鑑定複價仍以9萬6000元計算）。是103年7月4日 鑑定報告表一.系爭工程鑑定事項明細表（下稱表一）項 次六、4.（參鑑定報告書第12頁）二樓主臥床頭板部分， 完工比例約為46%，非為原告所稱之60%，而原告已完成2 式，鑑定單價為5500元，即應以1萬1000元計價；又同項 次5.二、三樓標準房門組部分，完工比例約為34.4%，而 非原告所稱之40%，已完成6樘，每樘4125元，即應以2萬 4750元計價；至於鑑定報告表一項次七、2.（參鑑定報告 書第13頁）刷漆部分，完工比例約為75.06%，而非原告所 稱之80%，且鑑定報告已於附件（十）中載明各區域批土 是否完成，已刷漆之大約坪數，並進而評估完成刷漆部分 之工程複價（詳參鑑定報告第8頁刷漆部分），原告單方 主張該部分工程已完成80%，應計價12萬4800元，上開鑑 定報告書僅計價11萬3972元，有所短少，尚無可採。 ２、又原告復質疑門窗工程係屬整組採購，其內容已含窗框、 門窗扇、門鎖及其他五金零件，但現場組裝施工程序應先 安裝門框，待房屋內外兩側牆面粉刷油漆完成後，再安裝 門扇、窗玻璃及五金，最後再做塞水漏等防水處理，現場 未安裝之門扇窗實際均已製作完成上開鑑定報告表一項次 四門窗工程部分應已完成80%計價，應計價為36萬元，惟 上開鑑定報告僅計價18萬9500元，有所短少云云，然本件 兩造於審理中合意終止契，並同意委由臺中市建築師公會 就工地所在原告為被告施作之現況為鑑定其完工價值，以 審核被告應負擔之報酬數為何，並加以增減計算原告對被 告是否尚有承攬報酬可否請求，是鑑定之內容即為被告得 受領而存有價值之工作物方屬鑑定內容，如尚未完工之工 作，因未完成，且兩造已合意終止契，無再讓原告施作之 可能，自不能將未完成之事務計算於應估價之鑑定事項中 ，今鑑定人依現況存留完成之工作鑑定之完工（比例52.5 %至62.5%，而非原告主張之80%）價值，並表列計算並無 錯誤，至於門窗工程原告既未完全完工，縱係原告整組採 購，就未完成組裝之部分，確實未完成施工，已非被告願 為受領之部分，實無併予鑑定之必要，是鑑定人以現場完 工狀態鑑定計算原告報酬符合委託鑑定之意旨，原告徒以 其已購門窗扇、門鎖及其他五金零件，要求將該等未完工 之部分列入計價，尚違兩造最初約定鑑價之本意，尚無理 由。 ３、原告亦針對表一項次四.門窗工程部分、項次六.木作工程 部分、鑑定總價部分表示過低部分，惟鑑定人為兩造合意 委任之鑑定單位，其具專業知識，會同兩造親臨現場分項 仔細鑑察，其立場中立公正，無偏袒任何之一方之必要， 自難以原告單方主張即認鑑定人以過低之價格為本件之鑑 定，原告上開主張尚無可採。 （二）又被告就對臺中市建築師公會103年7月4日中市建師鑑字 第205號鑑定報告、103年11月21日中市建師鑑字第430 號鑑定報告書1份，固曾表示：103年7月4日鑑定報告表一 項次二、5.露台鋼構組裝工資鑑定複價9萬元應扣除、表 一項次二、8.南方松木地板應扣減2萬2200元、表一項次 四、5.D5二樓外推門(白鋁框)鑑定複價3萬元應扣除、表 一項次四、6.D6三樓臥(房)落地窗門（白鋁框）鑑定複價 3萬250元應扣除、表一項次四、7.W1浴窗（白鋁框）鑑定 複價1萬8750元應扣除、表一項次四、8.W2浴窗（白鋁框 ）鑑定複價1萬0500元應扣除；第二次鑑定報告第3點表一 之D：9號一樓入口鋁推門(100×230)複價1萬2600元應扣 除、第二次鑑定報告第1點：9號、10號一二樓矽酸鈣板牆 面鑑定複價9萬4970元過高，應扣減9497元云云，然查： １、本件表一項次二「建築工程(花園暨立面)」其中5.露台鋼 構組裝本已完成一部分（高度1層約3公尺，面積約50平方 公尺，完成比例約80%），惟因該露台屬違章建築，經臺 中市政府都市發展局函請被告（通知單業主記載為張峻維 ）停工自行拆除，被告於102年1月24日自行拆除完畢等情 ，有被告所提出之臺中市政府都市發展局102年1月21日函 影本、102年2月8日違章建築拆除通知單影本、102年2月 18日違章建築制止施工單影本、違章建築限期改善（自行 拆除）通知單影本、102年2月18日違章建築拆除時間通知 單影本、102年2月22日違章建築拆除結案通知單影本各1 份在卷可稽，是系爭鋼構露台確有施作無誤。又依被告提 出之被證1工程契約書，其中工程名稱項次二「建築工程( 花園暨立面)」5.露台鋼構組裝工資欄，有被告所附記之 「8.5t」（即8點5噸之意）；再參諸原告提出原證三證據 清冊就鋼構廠商報價、出貨計算（即第27頁至29頁），組 裝鋼構之重量記載為8563公斤，基礎螺絲重量記載為5150 公斤，是鑑定人依上開資料鑑定「露台鋼構組裝工資：露 台鋼購組裝鋼料8.5噸加組裝螺栓，總重以9噸計算」，尚 非無據，是鑑定人認此部分工程原告完成組裝之工資以9 噸計價每噸1萬元，而鑑定工資為9萬元，應屬有據。再者 ，被告抗辯：系爭項次二「建築工程(花園暨立面)」其中 5露台鋼構組裝因違章而遭拆除，應由原告負擔其損失， 且露台鋼構既已拆除而不存在不應列入計價云云，惟系爭 露台鋼構既有部分完工，就其完工部分工資債權已產生， 原告對被告即有請求權存在，尚難以事後該露台鋼構因違 章遭拆除而否定原告之報酬給付請求權；再者，兩造整建 暨裝修工程合約書、規劃平面均未載明系爭建物有無違反 建築法令之虞或違反法令責任歸屬等問題，而系爭項次二 「建築工程(花園暨立面)」未申請建造執照為被告明知， 是系爭標的物中庭鋼構架之施作違反建築法令，以致工程 遭查報自行拆除，其不利益自應由業主即被告自行吸收， 被告抗辯：系爭露台鋼構完工部分工資不應計價，應予扣 除，尚無可採 ２、被告復稱：表一項次二、8.南方松木地板未塗防護油，每 坪應扣減1500元，合計應扣減2萬2200元云云，惟表一項 次二、8.南方松木地板經現場量測兩戶共鋪設南方松地板 14.76坪，而每坪兩造約定之單價為6500元，亦有契約附 之價格項目表可參，是鑑定人鑑定表一項次二、8.南方松 木地板部分依完工現場之數量計算該部分報酬為9萬6000 元，尚非無據。至於被告抗辯造有約定上開工程應上防護 油而未塗，業為原告所否認，被告就其抗辯應為扣款復未 舉證以實其說，是被告抗辯此部分之扣款，應無理由。 ３、被告亦稱：第一次鑑定之表一項次四、5.D5二樓外推門（ 白鋁框）、項次四、6.D6三樓臥（房）落地窗門（白鋁框 ）、項次四、7.W1浴窗（白鋁框）、項次四、8.W2浴窗（ 白鋁框）及第二次鑑定報告第3點表一之D：9號一樓入口 鋁推門均未依約施作，不應計價應依序扣除3萬元、3萬 250元、1萬8750元、1萬0500元、1萬2600元云云，惟查： 兩造就表一項次四、5.D5二樓外推門（白鋁框）部分約定 為白鋁框之材質，惟該部分原告以木質外推門共2樘施作 ，其施作之材質有所不符，惟兩造係合意終止契約，是就 現場附合於原告建物之施工，如具一定價值，於被告未拆 除重作之情形下，按理均應估計合理價值，以終結此案， 兩造最初合意終止契約而同意鑑定估價計算報酬，應屬此 意，是系爭項次四、5.D5二樓外推門（白鋁框）部分，鑑 定人以該工項未施作完成（包含施工材質《料》不符部份 ），認該工項每樘應減少1萬元計價，即2樘減少2萬元計 價，尚屬合理；又項次四、6.D6三樓臥（房）落地窗門、 項次四、7.W1浴窗、項次四、8.W2浴窗部分，原告就該等 門窗部分將顏色之改變（由原合約之白色改為寶藍色）， 客觀上其並無價值減損，亦無使用效能之降低或減少，因 此無拆除重作之必要，且被告自承迄今未為拆除，鑑定人 依完工比例計算其價值，並非無據，被告抗辯：此等未依 約定顏色施作之工項，均無價值，應予扣減，亦無理由。 至於第二次鑑定報告第3點表一之D：9號一樓入口鋁推門 部分，被告抗辯：其囑原告施作之部分為「硫銅化門」， 原告施作之鋁推門敲無價值云云，然兩造係合意終止契約 ，是就現場附和於原告建物之施工，如具一定價值，於被 告未拆除重作之情形下，按理均應估計合理價值，以終結 此案，已如前述，是鑑定人就原告所施作之鋁推門就其框 價、門窗扇、安裝、崁縫、塞水路、玻璃、稅利、核算單 及核複總價，應屬合理，被告抗辯此部分應不予計價，尚 難遽採。 ４、另被告復抗辯：第二次鑑定報告第1點：9號、10號一二樓 矽酸鈣板牆面鑑定複價9萬4970元過高，應扣減9497元云 云，然查：鑑定人對現留存之矽酸鈣板牆，依矽酸鈣板、 角料、工資、五金另料、稅金、利潤等項目，分析計算， 每平方公尺矽酸鈣板牆核計為1000元，而現場矽酸鈣板牆 合計為94.97平方公尺，乃計價為9萬4970元，雖被告質疑 計價過高，抗辯應以8萬5473元計價云云，然經本院檢附 被告於104年1月6日所提出之本訴答辯及反訴準備狀影本 （請附證物8之1、8之2影本）為附件，向臺中市建築師公 會函詢：「㈠本事件被告對貴會103年11月18日0000000案 號補充鑑定報告書中，鑑定項目１.「9、10號一、二樓矽 酸鈣板牆面」市價估算部分，表示意見如附件書狀所示， 請貴會鑑定人查覆有無被告所指鑑定價值過高之情事？㈡ 如經查核無被告所指鑑定價值過高之情事，或存有鑑定價 值過高之情事，其理由何在？」，經該會以104年1月26日 中市建師鑑字第024號函：補充說明：「．．．說明：施 工價格高低之影響因素包含材料價格。工資、工程規模、 施工難易度、工程品質之要求等。一般而言6 mm矽酸鈣板 單面十輕鋼架角材大抵用於商業建築或辦公室之天花板。 住宅裝修為便於造型施作多使用6 mm矽酸鈣板單面十柳安 實木角材。⒈矽酸鈣板種類、規格及價格如下：(1)日本 一儷仕(NALUX) 91X182CM厚度6mm、90mm、12 mm三種。60 mm一張價格約330元，約200元/平方公尺。(2)台灣一南亞 、日通(台灣儷仕)、國普規格「36」91.5CMX1 82CM及「 鋁」122CMX244CM6mm「36」一張價格約250元，約150元/ 平方公尺。(3)大陸一中日、川崎、虎牌規格與台灣相同 。6mm「36」一張價格約170元，約100元/平方公尺。⒉輕 鋼架角材與實木角材之施工價格比較：輕鋼架角材+矽酸 鈣板牆師傅工資0000-0000元/日每日施作約13.2m，200元 /m柳安實木角材十矽酸鈣板牆師傅工資0000-0000元/日每 日施作約13.2平方公尺，約238元/立方公尺，工資相差38 元/平方公尺。⒊以上兩家廠商（被告所提參考廠商）所 報價格500-550元/平方公尺，應屬大陸生產之板材。．． 乙、鑑定結論：9號、10號一二樓矽酸鈣板牆經查證係使 用6MM台灣儷仕矽酸鈣板+柳安實木角材就個案評估稅後價 格為900元/平方公尺。．．（二）矽酸鈣板材料之運用在 本整建及室內裝修工程合約申有下列各項價格供參。1.合 約中鑑定事項六、2.二樓主臥層板天花(即矽酸鈣板天花) 單價4000元/坪，換算成平方公尺為1212元/平方公尺。2. 合約中鑑定事項六、4.二樓主臥床頭板(即矽酸鈣板牆面+ 面材)單價為1000元/平方公尺。．．」等語，顯見鑑定係 參兩造約定及現場施作材質加以適當評估系爭9號、10號 一二樓矽酸鈣板牆面之價值，被告抗辯估價過高，應屬無 據。 四、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「報酬，應於工作 交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」、「 工作係分部交付，而報酬係就部分定之者，應於每部分交付 時，給付該部分之報酬」，民法第490條第1項及第505條第1 項、第2項定有明文。本件兩造經合意終止契約，並結算後 ，原告仍得請求被告給付之報酬為3萬7351元，已如前述， ，原告請求被告給付之報酬3萬7351元於法有據。另按給付 有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付 無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而 送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行 為者，與催告有同一之效力。為民法第229條第1項、第2項 所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其 約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203 條亦有明文。經查，本件被告應給付原告之工作報酬僅支付 一部分，尚有3萬7351元未付，原告依兩造間承攬契約之報 酬給付請求權請求被告給付，於上開數額之範圍內於法有據 。又原告依系爭承攬契約之法律關係，請求被告給付報酬， 核屬未定期限之給付，本件起訴狀繕本經本院於102年5月6 日送達被告，被告迄未給付，自應負遲延責任。從而，原告 依承攬報酬給付請求權，訴請被告應給付原告3萬7351元及 自起訴狀本送達翌日（102年5月7日）起，至清償日止，按 年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許； 至於原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 五、本件原告勝訴部分，為所命給付之金額未逾50萬元之判決， 爰依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執 行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗 訴部分其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 伍、反訴部分本院之判斷： 本件反訴原告主張：就前述系爭工程反訴被告施作之工程款 僅為136萬2867元，反訴原告已支付工程款211萬2975元，反 訴被告溢領之工程款計為75萬0108元（計算式：211萬0000- 000萬2867＝75萬0108），反訴原告得依不當得利返還請求 權之法律關係請求反訴被告返還云云，惟查：兩造經合意終 止契約，並結算後，反訴被告（即原告）仍得請求反訴原告 （即被告）給付之報酬為3萬7351元，已如前述（詳如本訴 判斷之理由），反訴被告對反訴原告並無溢領工程款75萬 108元之事實存在，反訴原告前述主張自無可採。綜上，反 訴被告對反訴原告並無溢領工程款75萬108元，則反訴原告 對反訴被告即無75萬108元之不當得利返還請求權存在，從 而，反訴原告本於不當得利返還請求權請求反訴被告給付75 萬108元，即無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回 ，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法， 經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。 柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴 原告之訴則無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 9 日 民事第四庭 法 官 王金洲 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應 按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴 審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 9 日 書記官 劉雅玲