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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　 102年度建字第70號 原　　　告　陸軍第十軍團指揮部 法定代理人　羅際琴 訴訟代理人　徐克銘律師 複代理人　　楊明勳律師 　　　　　　黃俊穎律師 被　　　告　穎哲營造有限公司 法定代理人　張美莉 訴訟代理人　何志揚律師 複代理人　　楊宇倢律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103 年9 月3 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌拾肆萬肆仟參佰元，及自民國一百零一 年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾捌萬壹仟伍佰元為被 告供擔保後，得為假執行。但被告以新臺幣捌拾肆萬肆仟參佰元 為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承 受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條分別定有明文。 本件原告於訴訟進行中，其法定代理人已由趙克達變更為羅 際琴（見本院卷ꆼ第73頁），則原告新任法定代理人羅際琴 於民國103 年5 月16日具狀聲明承受訴訟，核無不合，自應 准許。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ꆼ原告於99年9 月7 日辦理「嘉義市『東川新村』及『篤行新 城』地上物拆除暨看管圍籬新建工程（下稱系爭工程）」公 開招標，被告以新臺幣（下同）負3,941,848 元得標（系爭 工程屬承包商可將拆除後可用資源出售之負價承攬契約，被 告應於完工結算後繳交工程款予原告）。兩造乃簽訂「嘉義 市『東川新村』及『篤行新城』地上物拆除暨看管圍籬新建 工程」工程合約（下稱系爭工程契約），約定工期為80個日 曆天，工程總價為負3,941,848 元，被告並提出履約保證金 394,185 元。又系爭工程於99年9 月26日開工，被告依約應 於99年12月14日竣工，惟遲至100 年9 月19日始完成工作而 申報竣工，經原告於100 年10月3 日完成驗收，並於100 年 11月2 日函知被告系爭工程驗收完成，被告即應給付原告工 程款3,941,848 元。另兩造曾於100 年8 月9 日就系爭工程 契約合意辦理數量變更差額減帳而變更契約，約定減帳金額 為849,995 元，被告自亦應給付原告該849,995 元；惟兩造 變更契約後，原告於100 年10月3 日辦理驗收時，發現被告 並未按變更後之契約數量施作，其實際施作數量與約定施作 數量不符，經原告請求被告辦理差額減帳，竟為被告拒絕， 自係故意以拒絕辦理變更方式阻止條件成就，應視為變更契 約之條件業已成就，就此數量短少部分原告自亦得請求辦理 差額減帳，故被告應再給付原告看管圍籬工程之減帳工程款 283,841 元。再系爭工程於99年9 月26日開工，依約應於99 年12月14日竣工，惟被告遲至100 年9 月19日申請竣工驗收 ，扣除100 年5 月10日申請辦理停工至100 年6 月13日之停 工日期後，已逾期244 天，依系爭契約第17條規定，被告應 給付逾期違約金為契約價金總額之20% ，即788,370 元。 ꆼ按「履約標的及地點：（四）契約金額：負3,941,848 元整 」、「拆除後可用資源承商購回-8,267,030」，分別為系爭 工程契約第2 條第4 項、契約標單第二、三項目所載內容。 準此而言，系爭工程契約乃屬承包商可將拆除後可用資源出 售之「負價承攬契約」；易言之，拆除數量越多，承包商可 出售之資源越多，故可得出售資源之變賣價金亦隨之提高。 系爭契約成立時，兩造所約定拆除清運之「磚造棄方運棄B5 」數量僅1,904.44立方公尺，然依台南市政府工務局103 年 3 月31日南市工管二字第0000000000號函覆結果，被告在系 爭工程期間「磚造棄方運棄B5」拆除清運數量已達5,400 立 方公尺，顯與契約成立時約定清運數量不符，而屬情事變更 之事實，且該事實亦非原告於本合約成立之初所能預測。復 因被告拆除清運「磚造棄方運棄B5」數量已達5,400 立方公 尺遠超過原合約數量1,900 立方公尺，故其變賣拆除資源所 得之價金將遠高於原契約成立之初時之金額，倘被告僅依原 工程合約支付原定工程款，將受有非預期之利益且又悖於本 件「負價承攬契約」之特性，而顯失公平。依系爭工程契約 及民法第227 條之2 第1 項情事變更原則之規定，應認原告 得就原工程合約已約定之工程款外，請求法院變更契約約定 之給付額度，命被告依比例增加給付工程款。又依前述台南 市政府工務局函覆結果，重新計算本件工程款應為負15,340 ,236元，而擴張部分之工程款為11,398,388元，此部分原告 自得請求被告給付因清運超出原契約土石方數量可得之價金 。 ꆼ又原告係於101 年10月12日以陸十軍眷字第0000000000號函 通知被告，有關兩造約定之地上物拆除暨看管圍籬工程完工 且已驗收合格，並請求被告支付工程款項及違約金，被告卻 未於30日內繳納款項，被告即應自101 年11月12日起負遲延 責任。綜上，原告自得依系爭契約及民法第227 條之2 規定 ，請求被告給付工程款15,340,236元（原工程約定3,941,84 8 元、擴張工程款11,398,388元）、變更契約減帳金額849, 995 元、驗收後結算減帳金額283,841 元、逾期違約金788, 370 元，扣除履約保證金394,185 元後，共計16,868,257元 之款項。 ꆼ對被告抗辯之陳述： ꆼ原告原起訴請求被告給付工程款及違約金5,802,268 元，嗣 於審理期間始知被告就系爭工程拆除清運土石方數量與原契 約內容有異，而依民法第227 條之2 第1 項規定追加請求工 程款，是以本件原告仍係基於被告承攬系爭工程之同一基礎 事實而為之主張，當符合訴之追加規定。再者，被告雖於 103 年6 月18日審理時當庭不同意原告之追加，然卻又針對 原告追加部分為書狀辯論，依民事訴訟法第255 條第2 項之 規定，亦應視為同意追加。被告雖抗辯原告得向其請求之款 項屬因承攬工作完成所生之請求權，當可類推適用承攬報酬 之請求權時效規定。另倘認本件負數合約係承攬與買賣之混 合契約，亦有民法第127 條第8 款短期消滅時效適用等語。 然查，民法第127 條第7 款承攬人報酬請求權短期消滅時效 規定，所規範之內容僅限於承攬人對於定作人之承攬報酬， 並非所有因承攬關係所生之請求權均可類推適用該條規定， 仍應視個案內容予以適用不同時效規定，縱應類推適用該條 規定亦須符合該條款之規範目的。而系爭工程契約為「負價 承攬契約」，亦即被告拆運數量越多，所得出售之資源越多 ，可得變賣價金亦隨之提高，故原告得請求之金額當以被告 所得之價金為基礎進行請求，顯與前述規定所欲規範之目的 不同，當無類推適用之可能。再者，民法第127 條第8 款規 範之主體為商人、製造人、手工業人，本件原告並非該條款 規定之主體，當無該規定之適用。是故，原告擴張聲明部分 之請求，並未罹於時效。 ꆼ被告抗辯其於系爭工程契約可獲得之利潤為系爭建物及地上 物拆除後可出售鋼筋所獲得之利潤，並稱實際拆除後鋼筋數 量不足，且提出欣展環保有限公司供應商對帳單為證；以及 被告將土石方置放於土石方資源堆置場並未變賣而需支付堆 置費用等語。然查，被告因拆除系爭建物及地上物可得變賣 之資源除鋼筋外，亦包含土石方。於工程實務上，「B5」為 磚塊或混凝土塊之營業廢棄物，予以篩選及粉碎等處理後可 作為各式磚材之原料而屬有價值之物，而本件拆除清運工程 既然包含「磚造棄方運棄B5」，則被告於參與投標之際所估 算之變賣資源當含土石方。再觀諸被告於本件開標日於發言 單上所述之內容為「1 、本案地上物所有殘餘價值估算至達 1 仟萬元正」，並未僅侷限於出售鋼筋所獲得之利潤，顯與 被告所述其可得之利潤為出售鋼筋所獲得利潤乙節不合。此 外，依被告提出之欣展環保有限公司供應商對帳單內容，交 易日期為99年11月1 日至100 年1 月31日，然而本件竣工日 期為100 年9 月19日，則100 年2 月1 日至竣工後，被告於 此期間因變賣之鋼筋價金卻未見被告提出說明，顯有刻意隱 藏其獲利之嫌。末查，被告雖稱需支付堆置場堆置費用，然 此部分並非兩造於系爭工程契約約中所約定之項目，縱然其 有額外支出，亦不可將此費用轉嫁於原告。又被告雖亦主張 其拆運之土石方均置放在堆置場並未變賣，縱使變賣亦與其 無涉等語，惟查，被告因其商業決定未將有價值之土石方轉 售予他人，而減損自身之獲利，豈可將此商業判斷之錯誤決 定歸責於原告。是以，原告依被告實際拆運土石方之數量計 算被告應給付之工程款，當無違誤。 ꆼ原告請求被告給付原告驗收後結算減帳金額即「圍籬工程」 部分減帳工程款283,841 元之理由，說明如下：本件系爭工 程中，實作數量若未達原約定數量，就逾10% 部分，應為得 以契約變更辦理差額減帳，經契約一方依約請求，他方即負 有辦理追加追減之協力義務，如為圖免因條件成就之不利益 ，而任意不為該協力義務，乃係以不正當方法阻條件成就， 視為條件業已成就。經查，本件經原告驗收後，被告所施作 之「圍籬工程」確實與變更設計後之契約約定數量不符，有 驗收紀錄可查，而經結算後此部分之工程費為283,841 元， 復經原告於101 年4 月25日結案協調會請求被告就結案辦理 差額減帳，惟被告於101 年5 月13日僅回覆「本公司無法同 意貴單位辦理結案。」其係為圖免因條件成就所受給付原告 減帳金額之不利益而故意以拒絕辦理方式阻條件之成就，顯 係以不正當方法阻條件之成就，而應「視為變更契約之條件 業已成就」。 ꆼ原告請求被告給付逾期違約金788,370 元之理由，說明如下 ：被告雖於歷次書狀主張曾於施工期間多次以口頭及書面向 原告反應清除數量遠大於合約約定數量，而應重為加減帳之 計算等語。然查，被告於施工期間，除以口頭及書面反應外 ，並未依合約約定檢具事證，以書面向原告說明其清除數量 確有大於合約約定數量而欲申請展延工期之情事，縱以被告 實際清除數量大於原契約數量，尚難認被告已依合約內容， 向原告申請展延工期。故被告仍應依合約所定期日履行契約 義務。被告既未依合約約定內容申請展延工期，又逾期完工 ，當應支付逾期違約金788,370 元。又系爭工程因土地複丈 得辦理停工，惟須已影響進度網圖要逕作業，且須經原告同 意。然被告於99年12月8 日申請複丈停工時，尚未將地上物 拆除騰空，並未影響進度網圖要逕作業，原告無法同意辦理 停工。俟被告將地上物拆除騰空後，於100 年5 月10日複丈 所需申請辦理停工至100 年6 月13日，原告始同意辦理停工 。且觀諸被告申請辦理停工之函文，皆係因土地複丈鑑界所 需，並無被告所稱係土方數量過大之疑義，原告拒絕辦理停 工係因未影響工程要逕作業之進行，是被告以申請展期無端 遭拒為由認其並無逾期完工云云，顯有誤會。 ꆼ被告抗辯其拆除清運之土石方數量已超過原合約約定之1,90 4.44立方公尺，然實際拆運數量為何，時而主張依卡車運棄 總量（即鬆方，8,825 立方公尺）、時而主張依臺南市政府 工務局工程申報資料（即9,322.1 立方公尺），然該等數據 均非官方所核可之紀錄，均為被告自行提出或自行申報之結 果，並無法確切認定其拆運數量為8,825 立方公尺或9,322. 1 立方公尺。況且，輔以證人郭榮鍊於103 年5 月19日亦證 稱：「（原告複代理人黃俊穎律師問：針對你剛才所述的實 方，就計算上跟實際上可能產生的誤差有多大？）在計算上 必須先有正確的尺寸，再根據建築物樓板、樑柱、牆壁、隔 間等逐項計算才能獲得正確的實方數量，所以如果假設的尺 寸與實際有出入時，當然會有誤差存在，我不曉得穎哲營造 有限公司提供的資料與實際的狀況有多大的誤差，所以我不 可能就該問題陳述誤差會有多大」等語，顯見被告協請臺灣 省土木技師工會計算本件土石方拆運數量時，並未提供拆除 建物之正確且實際情況予臺灣省土木技師工會知悉，全憑被 告口述，是以縱然臺灣省土木技師工會所提出之鑑定報告書 雖記載「4.比對卡車運棄總數量（鬆方）8,825 立方公尺與 鑑定分析總數量（實方）7,055 立方公尺之比例為125.1%： 100%，該比例尚符合經驗法則」等內容，然因被告提出之建 物描述與實際建物有所誤差，故該鑑定報告所載之內容，當 不得作為被告實際拆運土石方數量之依據。再者，依證人陳 燕輝於103 年7 月28日證稱：「（原告複代理人問：請簡述 土資場向台南市政府工務局申報土石方的流程？）…，實際 數量是以實做實算為準，營造商每個月會進來多少到下月初 5 號之前我們會將上個月的數量報給台南市政府，我們申報 所需要的資料，是四聯單、A 、B 表，我們會將四聯單、A 、B 表送給營造廠，由營造廠將這些資料送給他的業主用印 之後，再交還我們送到市政府申報，順便上網申報」等語， 可知陳燕輝經營之土資場受土數量因受市政府工務局之管制 ，故其申報結果當為實際受土數量。而依臺南市政府工務局 103 年3 月31日南市工管二字第0000000000號函覆結果，因 官輝工程有限公司申報受土總數量為5,400 立方公尺，故可 知悉被告將拆除後土石方載運至官輝工程有限公司之數量僅 5,400 立方公尺，則被告就系爭工程中實際拆除清運總數量 ，應以臺南市政府工務局資料為準，即5,400 立方公尺。 ꆼ被告雖抗辯設計樓層僅列1 樓，但實際施作範圍為5 層，並 認原告於施工查核時，就拆除面積故意除以5 云云，造成清 運土方遠大於合約數量，難以如期完工等語。惟查，有關拆 除面積之記載，係指建物所占土地面積，並非拆除建物的樓 地板面積，此觀系爭契約之施工範圍現況示意圖已就拆除之 眷地房屋標明為「5R」，並於圖例標示「R 」為RC建物，「 5 」為樓層數，是可知應拆除建物均為5 層樓，無標示不清 之問題。系爭契約第3 條第2 款亦明定實地履勘並估算為被 告之契約義務，若被告就此有任何疑問，亦應於投標前請求 原告說明。系爭工程案件於99年9 月7 日開標時，被告為標 價最低價之廠商，原告依政府採購法第58條當場請被告提出 說明，被告填寫發言單針對投標報價偏低原因表達為：「1. 本案地上物所有殘餘價值估算至達1 仟萬元正。2.本案其他 相關圍籬工程，因本廠商有配合下游鐵工廠其造價也降低， 本廠商以此價格承攬並不降低本案施作品質。」等語。可知 ，被告投標前已確認過現場標的，其尚且表示地上物殘值估 計價值約為1 仟萬等語，倘其未於確認現場標的、樓層數目 ，則其如何能知地上物殘餘價值？是以，本件圖說已明示被 告應施作範圍為5 層樓，無圖說標示錯誤之問題，且投標前 被告即有實地履勘並核對圖說與標單之契約義務，亦無致被 告無法如期履約之事由存在。 ꆼ並聲明：ꆼ被告應給付原告16,868,257元，及其中5,802,26 8 元，自101 年11月12日起至清償日止；另11,065,989元自 民事準備ꆼ狀繕本送達被告之翌日即103 年5 月17日起至清 償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息。ꆼ願供擔保請 准宣告假執行。 二、被告則以： ꆼ原告於103 年5 月16日以民事準備ꆼ狀為訴之追加，並無理 由，且關於原告追加請求給付系爭工程款11,398,388元部分 已罹於消滅時效： ꆼ被告不同意原告所為訴之追加，其不但與原先請求之基礎事 實不同，更係於訴訟已經進行將近一年後始提出，顯然有礙 於被告之防禦及訴訟之終結，自與民事訴訟法第255 條規定 不符，應予程序駁回，合先敘明。 ꆼ原告擴張請求金額部分無非依據實際土石方清運量與契約約 定土石方清運量之比例換算得出，然觀之本件被告就系爭契 約可獲得之利潤即為系爭建物及地上物拆除後可出售鋼筋所 獲得之利潤，並非以土石方數量計算，且系爭運棄之土石方 係置放於土石方資源堆置場並未變賣，縱使變賣亦與被告無 涉（又原告於起訴迄追加請求前均主張被告增加清運之土石 方數量並非8825立方公尺而係1,904.44立方公尺，則原告於 追加請求後又以清運之土石方數量5,400 立方公尺計算，前 後主張顯然矛盾不足為採），反而係被告須支付堆置場堆置 費用，此情經土資場負責人陳燕輝於103 年7 月28日當庭證 述無誤，自當無從將土石方數量歸為被告之獲利，因此原告 據以計算被告獲利之基礎已有疏誤。此外，被告就拆除後可 用資源承商購回所載「-8,267,030」之內容係以預估鋼筋數 量計算，依被告開標當日提出之說明提到，本預估數量有達 1 千多萬元，但實際拆除後鋼筋數量不足僅有5,537,305 元 。既然被告實際上獲利較契約約定為少，費用支出卻較契約 約定為多，當無再由原告以實際土石方清運量與契約約定土 石方清運量之比例換算擴張請求之理，原告擴張請求金額全 憑其錯誤臆測及推算，自無理由。 ꆼ退步言之，縱認原告訴之追加為合法，系爭工程雖屬負數合 約，然其為承攬之性質並無爭議；而本件原告得向被告請求 之款項屬因承攬工作完成所生之請求權，當應類推適用承攬 報酬之請求權時效規定。本件原告係於100 年11月2 日即發 文予被告表示驗收完成，依照系爭契約所載，原告至遲應自 100 年12月3 日起即得向被告請求給付工程款，然原告竟遲 至103 年5 月16日方向被告主張擴張請求給付工程款，其擴 張請求部分自已罹於二年之消滅時效，不得請求。另倘認本 件負數合約係承攬與買賣之混合契約，亦有民法第127 條第 8 款短期消滅時效適用，是原告擴張請求部分亦已罹於消滅 時效。 ꆼ本件實際需清運之土石方數量遠大於合約數量，縱使被告持 續清運仍難依期完工，原告請求給付逾期違約金788,370 元 並無理由： ꆼ系爭工程原契約設計樓層僅列1 樓，但實際施作範圍為5 層 ，契約漏未列入，因此被告實際需清運之土石方數量高達8, 825 立方公尺，與原合約數量1,904.44立方公尺落差過大， 顯然係招標機關即原告計算錯誤，縱使被告持續清運，仍難 依原定限期完工。有關系爭工程實際需清運之土石方數量顯 高於原合約數量（1,904.44立方公尺）之事實，業經被告提 供「東川新城」及「篤行新城」二工地拆除前之照片以及該 二工地實際卡車運送混凝磚塊數量統計表，向臺灣省土木技 師公會申請鑑定，依該鑑定報告書明確記載：「2.經核對拆 除前照片，分析計算結果：ꆼ『東川新城』地上物拆除之（ 混凝土）磚造棄方運棄數量＝1,744 立方公尺、ꆼ『篤行新 城』地上物拆除之（混凝土）磚造棄方運棄數量＝5,311 立 方公尺、ꆼ以上合計＝7,055 立方公尺（註：本資料為實方 ）。」、「4.比對卡車運棄總數量（鬆方）8,825 立方公尺 與鑑定分析總數量（實方）70,55 立方公尺之比例為125.1% ：100%，該比例尚符合經驗法則。」，可證被告實際需清運 之土石方數量（8,825 立方公尺）與招標機關設計的合約數 量（1,904.44立方公尺）確實落差過大。 ꆼ此外，佐以篤行新城施工範圍現況示意圖，就該圖第右二區 塊E 為例（5 層樓高），實際拆除面積即已達2,499.2 （計 算式：8.8M×56.8M ×5 層＝2,499.2 ），但原告圖說標示 竟為「拆除面積：2,100 平方公尺」，顯然僅計算網狀一層 平面面積總和，並未乘上每棟5 層樓（亦即5 倍）的拆除面 積。再依東川新城施工範圍現況示意圖，以該圖左上角之圖 塊B 為例，其拆除面積即已達1,202.5 （計算式：6.5M×37 M ×5 層＝1,202.5 ），顯見原告圖說所標註的拆除面積73 6.3 平方公尺，亦僅是網狀標示的單一樓層面積，故該二示 意圖皆非依實際的5 層樓面積核算，本件原告計算施作面積 明顯錯誤。而今被告確係施作5 層拆除工程，清除數量明顯 逾越合約約定數量。另依99年12月17日之施工查核紀錄所載 ：「五、現勘結論：本案工程執行截至99年12月17日下午14 ：30時，計拆除『東川新城』736.3 平方公尺、『篤行新城 』第3 、4 、5 棟計3 個樓層，核算面積為（8.8M×36.7M ×3/5 ）＋（8.8M×56.8M ×3/5 ）×2 ＝968.88/5＋2,99 9.04/5＝793.6 ，合計拆除面積＝1,529.9 平方公尺」，惟 既已載明為3 個樓層，本就該乘以3 ，原告在計算該區面積 時卻又除以5 ，顯與實際施作情形不符。 ꆼ再者，本件前經本院就剩餘土石方數量函詢台南市政府工務 局，經該局以103 年3 月31日南市工管字第0000000000號函 覆在案。而依該函所附線上工程申報內容查詢資料，其中「 本階段土方產出貨需求數量（立方公尺）」欄位所載數量為 9,322.1 ，已足徵被告主張土石方清運數量明顯高於工程原 契約數量為真。此外，該函並載土資場申報數量紀錄為100 年3 月1,500 立方公尺、100 年10月為3,900 立方公尺，經 核與官輝工程有限公司103 年3 月24日第0000000000號函所 附土石方處理紀錄A 、B 表之數量二者相符；且該A 、B 表 所載工程地點均同為嘉義市○○路、小雅路段，並無原告所 稱參雜其餘工程廢土之疑慮，是已足認本件工程之清運數量 至少應為5,400 立方公尺以上。 ꆼ原告雖據上揭台南市政府工務局函文主張本件僅清運前後1, 500 立方公尺、3,900 立方公尺，共計5,400 立方公尺云云 ，然依原告所提營建剩餘土石方處理方案，其中參、剩餘土 石方處理方針，二、公共工程剩餘土石方處理5.規定：「公 共工程主辦機關應於工程招標文件及契約書規定承包廠商於 出土期間之每月底前上網申報剩餘土石方流向或剩餘土石方 來源及種類、數量，工程主辦機關應於次月五日前上網查核 。承包廠商應依工程主辦機關規定將剩餘土石方處理紀錄表 ，定期逕送工程主辦機關備查，並由工程主辦機關副知收容 處理場所之直轄市、縣（市）政府」，即明定係由主辦機關 即原告負責副知收容處理場所之直轄市、縣（市）政府。而 本件工程之清運數量確實為8,825 立方公尺，之所以申報數 量與實際運送數量不符，乃係因原告對被告所提具之原始部 分清運證明單據刻意刁難不予核章，亦不發還，導致原土資 場未能轉向台南市政府工務局申報，因而有清運申報時間及 數量上之落差，此節亦已經土資場負責人陳燕輝於103 年7 月28日當庭證述確有其事，故不能驟以申報報表數量短少即 推翻有實際砂石車進場清運憑證計算之數量。是原告置實際 清運情形於不顧，僅據縣市政府之月報表而為有利於己之認 定，顯不足採。 ꆼ被告曾因本件有實際需清運之土石方總數量遠大於合約數量 之疑義，於99年12月8 日以穎拆字第000000000 號函要求原 告辦理停工鑑界查明數量後再行復工，惟經原告以99年12月 15日陸十軍眷字第0000000000號函拒絕；被告更多次以口頭 及電話要求原告同意辦理停工，惟均經原告告以無法同意， 甚至表明不可能停工所以告知被告不必發文。即使如此被告 仍持續清運，並繼續多次以口頭及書面向原告反應上情，惟 均未獲置理，於協調期間原告承辦人員口頭向被告表示日後 將會處理，被告因而盡最大誠意繼續趕工施作，未料原告無 意解決，逕行結案，更竟僅就被告未施作而節省成本部分減 帳、就未施作而減少獲利部分則置之不理，實與履行契約之 誠信原則相悖，令人詫異。 ꆼ既然本件被告難以遵期完工係肇因於原告計算錯誤，實不可 歸責於被告，是依法被告不須負遲延責任，則原告請求逾期 違約金788,370 元並無理由。況本件倘依系爭契約所訂原有 效果認被告應負遲延責任，亦有顯失公平之情，自應依情事 變更原則為增、減其給付或變更其他原有之效果，即依法駁 回原告請求逾期違約金788,370 元之請求，方符法之秩序。 ꆼ本件實際需清運之土石方數量遠大於合約數量，原告請求給 付增減帳金額283,841 元及工程款3,941,848 元部分，均無 理由： ꆼ原告主張依系爭契約第3 條第3 項及民法第101 條第1 項規 定，認被告無正當理由拒絕辦理變更契約，視為變更契約之 條件業已成就，因此得請求減帳金額283,841 元云云，顯係 誤解。蓋依系爭工程契約第3 條第3 項之內容僅係「得」變 更，並非條件之約定，即仍需契約雙方同意方可，今既未經 契約雙方同意，自不得片面主張變更。否則倘若如此，被告 當亦可依相同條文認原告無正當理由拒絕辦理變更契約，視 為變更契約之條件業已成就，因此得請求清運超出工程原契 約數量1,904.44立方公尺部分之金額。況且，本件拆除後可 用資源量與合約預估數量差距亦過大，即被告清運後發現可 回收之廢鋼筋僅約400 餘噸計5,537,305 元，亦與原告招標 時預估之數量相差甚多，此經被告請求原告准與「篤行新城 」已有圍牆之部分併入加減帳計算，但仍未獲原告同意，即 亦可認定為變更契約之條件業已成就，因此得向原告請求差 額。 ꆼ次查系爭工程原契約數量為1,904.44立方公尺，然被告實際 需清運之土石方數量高達8,825 立方公尺，則依情事變更原 則，被告因實際清運之土石方數量為8,825 立方公尺，扣除 原合約數量1,904.44立方公尺，多增加6,920.56立方公尺， 部分之成本金額自當從原告請求給付工程款3,941,848 元內 予以扣除。而依原告所述僅以被告清運土石方數量5,400 立 方公尺計算，被告多支出之成本即有4,634,569 元，應予扣 除（此尚未包含可回收廢鋼筋之差額、清運土石方數量超出 5,400立方公尺部分）。 ꆼ綜上，原告請求減帳金額283,841 元並無理由，而原告請求 給付合意減帳金額849,995 元（被告對此合意減帳金額無意 見）及工程款3,941,848 元，扣除被告因實際清運之土石方 數量多增加支出之部分至少4,625,569 元，及扣除被告已繳 交之履約保證金394,185 元後之金額為負227,911 元（計算 式：849,995 ＋3,941,848 －4,625,569 －394,185 ＝-227 ,911），即原告已無得向被告請求之金額，其請求應予駁回 。 ꆼ並聲明：ꆼ原告之訴駁回。ꆼ如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 三、本件爭點整理及簡化之結果如下（見本院卷ꆼ第119 頁背面 至第120 頁）： ꆼ兩造不爭執事項： ꆼ原告於99年9 月7 日辦理「嘉義市『東川新村』及『篤行新 城』地上物拆除暨看管圍籬新建工程」公開招標，被告以負 3,941,848 元得標。兩造乃簽訂「嘉義市『東川新村』及『 篤行新城』地上物拆除暨看管圍籬新建工程」工程合約，約 定工期為80個日曆天，工程總價為負3,941,848 元，被告並 提出履約保證金394,185 元。 ꆼ被告就系爭工程於99年9 月26日開工，於100 年9 月19日申 請竣工驗收，原告於100 年10月3 日完成驗收，並於100 年 11月2 日函知被告系爭工程驗收完成。 ꆼ兩造於100 年8 月9 日就系爭工程契約合意辦理數量變更差 額減帳而變更契約，約定減帳金額為849,995 元。 ꆼ原告於101 年10月12日以陸十軍眷字第0000000000號函通知 請求給付本件工程款及違約金。 ꆼ系爭工程因辦理土地複丈，經被告於100 年5 月10日申請停 工，並獲原告同意，而自100 年5 月10日起至100 年6 月13 日止停工。 ꆼ系爭工程合約原約定磚造棄方運棄B5數量為1,904.44立方公 尺。 ꆼ臺南市政府於103 年3 月31日以南市工管二字第0000000000 號函記載：「... ꆼ經查營建剩餘土石方資訊服務中心－兩 階段申報系統（http://www.soilmove.tw/spoil/dumpsoil/ login.htm ），旨揭公共工程基本資料－工程流向編號：EJ L07872（未經查核啟用），故承包廠商未辦理出土單位流向 申報，另查本市土資場就旨揭工程申報情形如下，隨函檢附 土資場留存營建剩餘土石方處理記錄表ꆼ100 年3 月：1,50 0 立方公尺。ꆼ100 年10月：3,900 立方公尺，暨相關說明 。ꆼ... 本局101 年1 月10日南市工管二字第0000000000號 函月份誤植，應係為土資場於100 年11月申報100 年10月份 收容旨揭工程3,900 立方公尺，特此更正說明」；另依訴外 人官輝工程有限公司103 年3 月24日函所附100 年3 月土石 方處理紀錄表為1,500 立方公尺、100 年10月土石方處理記 錄表為3,900 立方公尺。故被告就系爭工程清運之剩餘土石 方數量至少為5,400 立方公尺。 ꆼ被告因政府採購事件，不服國防部陸軍司令部於101 年6 月 4 日以陸十軍眷字第0000000000號函通知將其刊登於政府採 購公報為拒絕往來廠商1 年，而提起訴願，經國防部於102 年12月13日以102 年決字第100 號決定書為訴願不受理之決 定，被告因而提起行政訴訟，嗣經臺北高等行政法院以103 年度訴字第192 號判決認該101 年6 月4 日陸十軍眷字第00 00000000號函即行政處分因未經合法送達，故該行政處分對 被告未生效力在案。 ꆼ本件被告已提出之履約保證金394,185 元，應自本件被告應 給付原告之工程款中扣除。 ꆼ兩造爭執事項： ꆼ原告於103 年5 月16日以民事準備ꆼ狀為訴之追加，應否准 許？又如應准許，關於原告追加請求給付系爭工程工程款11 ,398,388元部分，是否已罹於消滅時效？ ꆼ原告主張因被告實際清運之系爭工程土方數量為5400立方公 尺，超出系爭工程契約原約定之清運數量1,904.44立方公尺 ，而依系爭工程契約及民法第227 條之2 規定之情事變更原 則，請求被告給付系爭工程總價15,340,236元（即本件工程 總價應由原約定之負3,941,848 元，變更為負15,340,236元 ），有無理由？ ꆼ原告主張依系爭工程契約第3 條第3 項及民法第101 條規定 ，請求被告給付原告驗收後結算減帳金額即圍籬工程部分減 帳工程款283,841 元，有無理由？ ꆼ原告主張依系爭工程契約第17條規定，請求被告給付逾期違 約金788,370 元，有無理由？ ꆼ被告抗辯其實際清運之土方數量遠大於合約數量，致被告多 支出成本4,625,569 元，應自本件原告得請求原合約工程款 3,941,848 元及合意減帳金額849,995 元中扣抵，並依據系 爭工程契約第3 條第3 項規定及情事變更原則為抵銷權之行 使，有無理由？ 四、得心證之理由： ꆼ原告於103 年5 月16日以民事準備ꆼ狀為訴之追加，應否准 許？又如應准許，關於原告追加請求給付系爭工程工程款11 ,398,388元部分，是否已罹於消滅時效？ ꆼ按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255 條第 1 項但書第2 款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經 他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情 形，不在此限。同法第446 條第1 項亦有明定。所謂請求之 基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有 其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同 一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼 續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待 於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保 障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理， 進而為一次解決紛爭。 ꆼ原告原起訴本於系爭工程契約之法律關係，請求被告給付工 程款3,941,848 元、合意減帳金額849,995 元、結算後減帳 金額616,240 元及逾期違約金788,370 元，而聲明求為判決 被告給付5,802,268 元，及自100 年11月2 日起至清償日， 按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷ꆼ第1 頁）。嗣 具狀追加依民法第227 條之2 第1 項情事變更原則之規定， 請求被告再給付系爭工程工程款11,398,388元部分（即系爭 工程總價應由原約定之負3,941,848 元，變更為負15,340, 236 元），並減縮結算後減帳金額之請求為283,841 元，而 變更其應受判決事項之聲明為請求判命被告給付原告16,868 ,257元，及其中5,802,268 元，自101 年11月12日起至清償 日止；另11,065,989元自民事準備ꆼ狀繕本送達被告之翌日 即103 年5 月17日起至清償日止，均按週年利率百分之5 計 算之利息（見本院ꆼ第66至71頁、第112 頁），因其上開追 加之訴與原起訴部分請求之基礎事實，均為兩造間就系爭工 程契約之相關權義關係，且原起訴部分與上開追加之訴，在 社會生活上，當屬關聯之紛爭，又上開追加之訴之訴訟及證 據資料，與原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，原起 訴部分之證據資料，於追加之訴部分得繼續使用，自宜利用 同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要 求，對於被告程序權之保障，亦無不利影響。是揆諸上開規 定及說明意旨，原告上開追加之訴與原起訴部分間之基礎事 實，要屬同一，雖被告不同意其追加，仍應予准許。 ꆼ被告抗辯原告於103 年5 月15日具狀追加請求系爭工程工程 款11,398,388元部分，已罹於請求權時效而告消滅等語，惟 為原告所否認。茲應審究者，即為關於原告追加請求給付系 爭工程工程款11,398,388元部分，是否已罹於消滅時效？經 查： ꆼ按當事人據情事變更原則之規定為增加給付之請求時，因條 文明定「增、減其給付」，即就原來給付為量之增加，並無 變更原來給付所依據之權利性質。是判斷增加給付請求之消 滅時效期間時，仍應依原來給付之性質定之（最高法院99年 度台上字第843 號、99年度台再字第40號判決意旨可資參照 ）。查兩造間就系爭工程所定契約，係以由被告承攬原告定 作之系爭工程為合約內容，性質為承攬契約，是依民法第12 7 條第7 款之規定，該承攬報酬請求權，因2 年間不行使而 消滅。 ꆼ又按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其 性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會 通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適 用而補充之問題。換言之，因兩事項間具有本質上之類似性 ，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟生疏未規範之法律 漏洞，基於「同一法律上理由」，依平等原則將該項法律規 定類推及於其他法律所未規定之事項，即所謂類推適用。系 爭工程契約雖係以由被告承攬原告定作之系爭工程為合約內 容，屬承攬契約性質，惟兩造就工程款之給付部分，因認系 爭工程屬拆除工程，被告可將建物拆除後之可用資源出售， 故乃以「負值」為工程款給付之約定，亦即被告於系爭工程 完工結算後，應繳交工程款予原告，而此類由承攬人與定作 人就工程款為負值約定之承攬契約，亦即應由承攬人繳付工 程款予定作人之情形，核應屬法律漏洞，被告抗辯就該工程 款給付之請求權，應類推適用民法第127 條第7 款承攬報酬 請求權時效之規定，因2 年間不行使而消滅，自屬可採。 ꆼ查系爭工程契約第5 條第3 款約定：「除契約另有規定外， 廠商於驗收合格後，應於接到機關驗收合格紀錄公文後30日 ，一次無息繳納尾款，並繳納保固保證金。」而系爭工程於 100 年10月3 日即驗收完畢，且原告並於100 年11月2 日發 函通知被告系爭工程已驗收完成，有被告提出之原告100 年 11月2 日陸十軍眷字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷 ꆼ第86頁），則原告於其時已得依情事變更原則請求增加給 付，故請求權時效應自斯時起算時效期間。惟原告遲至103 年5 月15日（本院係於103 年5 月16日收受該書狀，有收文 戳章在卷可憑）始具狀追加請求被告就於屬承攬性質之報酬 （工程款）為增加給付，而請求被告給付依系爭工程工程款 11,398,388元部分（見本院卷ꆼ第66頁），自已逾該請求權 可行使之2 年期間，被告為時效完成之抗辯而拒絕給付，洵 屬有據。 ꆼ原告主張因被告實際清運之系爭工程土方數量為5400立方公 尺，超出系爭工程契約原約定之清運數量1,904.44立方公尺 ，而依系爭工程契約及民法第227 條之2 規定之情事變更原 則，請求被告給付系爭工程總價15,340,236元（即本件工程 總價應由原約定之負3,941,848 元，變更為負15,340,236元 ），有無理由？ ꆼ承前所述，原告主張依民法第227 條之2 規定之情事變更原 則，請求被告給付系爭工程款11,398,388元部分，因上開工 程款部分之請求權業已罹於2 年時效而消滅，被告自得拒絕 給付。是原告依民法第227 條之2 規定之情事變更原則，請 求被告給付系爭工程款11,398,388元，即無理由。 ꆼ系爭工程契約第5 條第3 款約定：「除契約另有規定外，廠 商於驗收合格後，應於接到機關驗收合格紀錄公文後30日， 一次無息繳納尾款，並繳納保固保證金。」而系爭工程已於 100 年10月3 日即驗收完畢，且原告並已於101 年10月12日 即發函要求被告繳納系爭工程款3,941,848 元，亦有驗收紀 錄及原告函文在卷可稽（見本院卷ꆼ第36至37頁），則原告 主張依系爭契約之法律關係，請求被告給付系爭工程款3,94 1,848 元，即屬有據。 ꆼ綜上，原告依系爭工程契約之法律關係，請求被告給付系爭 工程款3,941,848 元，為有理由，應予准許。其餘逾此範圍 之請求則無理由，不應准許。 ꆼ原告主張依系爭工程契約第3 條第3 項及民法第101 條規定 ，請求被告給付原告驗收後結算減帳金額即圍籬工程部分減 帳工程款283,841 元，有無理由？ ꆼ系爭工程契約第3 條第3 項約定：「採契約價金總額結算給 付者，工程之個別項目實作數量較契約之工程數量清單所定 數量增減達10% 以上時，其逾10% 之部分，得依原契約單價 以契約變更增減契約數量；未達10% 者，契約價金不予增減 。工程之個別項目實作數量較契約之工程數量清單所定數量 增減達30% 以上時，其逾30之部分，得以契約變更合理調整 契約單價及增減契約價金。」（見本院卷ꆼ第14頁）本件原 告主被告就系爭工程圍籬部分實際施作數量與變更設計後約 定內容不符，此部分應減帳金額為283,841 元，前經原告於 協調會請求被告辦理結案差額減帳，惟經被告於101 年5 月 13日函覆無法同意辦理結案等情，有兩造100 年8 月9 日、 101 年4 月25日協調會議紀錄及被告公司101 年5 月13日函 影本在卷可按（見本院卷ꆼ第99至102 頁），且被告亦自認 對於該「圍籬工程」之工程費283,841 元不予爭執（見本院 卷ꆼ第34頁），參以上開100 年8 月9 日協調會議紀錄亦載 明：「穎哲營造有限公司對會議資料內容無異議，同意辦理 本案圍籬部分減帳事宜，並完成變更設計工作計畫（各乙式 三份）簽認，俟簽俸核定後即併入合約執行」等語（見本院 卷ꆼ第99頁背面），堪認原告主張被告就系爭工程圍籬部分 實際施作數量與變更設計後約定內容不符，此部分應減帳金 額為283,841 元，應屬可採。 ꆼ次按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其 條件之成就者，視為條件已成就。民法第101 條第1 項定有 明文。又「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行 為，阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一 條第一項定有明文。依當事人一方之意思而決定其成就與否 之條件，倘依契約或通常情形，當事人應為一定之行為使其 條件成就，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行 為，即係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定， 應視為條件業已成就。」亦有最高法院86年度台上字第2280 號裁判意旨可資參照。查被告就系爭工程圍籬部分實際施作 數量與變更設計後約定內容不符，依系爭工程契約第3 條第 3 項規定，此部分應減帳金額為283,841 元，已如前述，而 被告前既亦已同意辦理此圍籬部分之工程減帳事宜，乃迄仍 未辦理此部分差額減帳之契約變更，依前揭說明，自應視為 該以契約變更減帳契約數量之條件業已成就，是以原告主張 依系爭工程契約第3 條第3 項及民法第101 條規定，請求被 告給付原告驗收後結算減帳金額即圍籬工程部分減帳工程款 283,841 元，自屬有據。 ꆼ原告主張依系爭工程契約第17條規定，請求被告給付逾期違 約金788,370 元，有無理由？ ꆼ系爭工程契約第7 條第1 項第1 、2 款約定：「工程之施工 ，應於機關簽約日後10日內開工，並於開工之日起80日內竣 工。」、「本工程係以日曆天計算工程」；第7 條第3 項第 1 款約定：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責 於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期 者，廠商應於事故發生或消滅後○日內（由機關於招標時載 明；未載明者，為7 日）通知機關，並於○日內（由機關於 招標時載明；未載明者，為45日內）檢具事證，以書面向機 關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履 約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計 ；逾半日未達1 日者，以1 日計。ꆼ發生第17條第5 款不可 抗力或不可歸責契約當事人之事故。ꆼ因天候影響無法施工 。ꆼ機關要求全部或部分停工。ꆼ因辦理變更設計或增加工 程數量或項目。ꆼ機關應辦項未及時辦妥。．．．ꆼ其他非 可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」本件被告就系爭工 程於99年9 月26日開工，於100 年9 月19日申請竣工驗收， 原告於100 年10月3 日完成驗收；又系爭工程因辦理土地複 丈，經被告於100 年5 月10日申請停工，並獲原告同意，而 自100 年5 月10日起至100 年6 月13日止停工等情，此為兩 造所不爭執，則依系爭工程契約約定，被告原應於99年12月 14日完工（即80日曆天），惟被告並未於99年12月14日完工 ，則自99年12月15日起至100 年5 月9 日止、100 年6 月14 日起至100 年9 月19日申報竣工日止，被告總計已逾期完工 244 日（146+98=244）。 ꆼ被告雖抗辯因系爭工程需清運之土方數量遠大於合約數量， 縱被告持續清運仍難依期完工，經被告要求停工辦理鑑界查 明數量後再行復工，竟為原告據拒絕，惟被告難以遵期完工 既係肇因於原告計算錯誤，實不可歸責於被告，依民法第23 0 條、第227 條之2 規定，被告自不負遲延責任云云。惟查 系爭工程合約原約定磚造棄方運棄B5數量為1,904.44立方公 尺，而依臺南市政府於103 年3 月31日南市工管二字第0000 000000號函所載，被告就系爭工程清運之剩餘土石方數量至 少為5,400 立方公尺等情，有系爭工程契約及臺南市政府函 在卷可稽，且為兩造所不爭執，由此固足認系爭工程需清運 之土方數量確遠大於合約數量。然兩造既已於系爭工程契約 就工程期限之展延辦理予以約定，則即使系爭工程需清運之 土方數量遠大於合約數量，被告亦應依約檢具書面及相關事 證，向原告申請展延工期，方得展延工程。而被告陳稱其於 99年9 月8 日已以穎拆字第000000000 號函要求原告停工辦 理鑑界查明數量後再行復工，雖據其提出該函文為證（見本 院卷ꆼ第110 頁），惟依該函文所載：「有關『嘉義市東川 新村及篤行新城地上物拆除暨看管圍籬』乙案，申請地政復 丈停工辦理，待地政鑑界完畢之後再行復工，惠請辦理查照 」等語，實無從認該停工之申請即係為釐清系爭工程應清運 之土方數量遠大於合約數量，自難據以為有利被告之判斷。 至原告雖自承被告於施工期間多次以口頭及書面向原告反應 清除數量遠大於合約約定數量（見本院卷ꆼ第113 頁背面） ，惟原告否認被告已未依約檢具事證，以書面向原告說明其 清除數量確遠大於合約數量並據以申請展延工期，且被告亦 未能提出其已依約檢具書面及相關事證，據以向原告申請展 延工期之相關事證，自難認系爭工程之工期應予展延，則被 告自仍應依系爭工程契約所定工程期限履約。況系爭工程契 約第3 條第2 項亦明定：「標單所列工程項目及數量僅供乙 方（即被告）參考，在投標前乙方應自行實地履勘，乙方同 意依工程圖說確實估算並核對標單，此為乙方之契約義務。 如發現圖說與標單或其他數量或工項清單不符時，應以圖說 為準，並應於投標前向甲方（即原告）提出並請求說明」（ 見本院卷ꆼ第14頁），兩造既在系爭工程契約就工期延展、 工程數量、無法如期完工等，約定有處理方式，是被告因系 爭工程需清運之土方數量與契約約定數量不符而延期完工， 尚難認係非被告所得預料之情事變更，被告抗辯本件有情事 變更原則之適用，亦無可採。準此，被告抗辯就系爭工程之 遲延完工，依民法第230 條及第227 條之2 規定，應不負遲 延責任云云，自非可採。 ꆼ系爭工程契約第17條約定：「ꆼ逾期違約金，以日為單位， 廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契 約價金總額千分之○（由機關於招標時載明比率；未載明者 ，為千分之1 ）計算逾期違約金。... ꆼ逾期違約金為損害 賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以 契約價金總額之○% （由機關於招標時載明，但不高於20% ；未載明者，為20% ）為上限，且不計入第18條第8 款之賠 償責任上限金額內。... 」本件被告既未依約申請展延工期 ，而遲誤工程期日達244 日，則原告主張依系爭工程契約第 17條約定，請求被告給付按系爭工程總價20% 計算之逾期違 約金788,370 元（3,941,848 元×20%=788,370 元，元以下 四捨五入），自屬有據。 ꆼ被告抗辯其實際清運之土方數量遠大於合約數量，致被告多 支出成本4,625,569 元，應自本件原告得請求原合約工程款 3,941,848 元及合意減帳金額849,995 元中扣抵，並依據系 爭工程契約第3 條第3 項規定及情事變更原則為抵銷權之行 使，有無理由？ ꆼ查系爭工程合約原約定磚造棄方運棄B5數量為1,904.44立方 公尺，而依臺南市政府於103 年3 月31日南市工管二字第00 00000000號函所載，被告就系爭工程清運之剩餘土石方數量 至少為5,400 立方公尺等情，已如前述；而被告因系爭工程 需清運之土石方數量，如按5,400 立方公尺計算，其應支出 之不含獲利之總成本為8,100,756 元，亦據被告陳明在卷， 且為原告所不爭執（見本院卷ꆼ第119 頁正、反面），則被 告抗辯其因系爭工程需清運之土石方數量增加，因此應支出 之不含獲利之總成本為8,100,756 元，扣除兩造合意變更設 計後之明細總表有關於直接工程成本費2,255,644 元、圍籬 工程484,630 元、「三」至「七」項總和419,137 元、營業 稅136,979 元、營造綜合保險費34,417元、雜項執照23,880 元、土地鑑界費用120,500 元（見本院卷ꆼ34至35頁），共 計3,475,187 元後之金額4,625,569 元（8,100,756-3,475, 187=4,625,569 ），即為被告因實際清運之土方數量遠大於 合約數量，致被告多支出之成本，尚屬可採。 ꆼ被告雖主張因其實際需清運之土石方數量高達8,825 立方公 尺（至少亦為5,400 立方公尺），依情事變更原則，原告因 此多支出之成本金額當從原告得請求給付之工程款中扣除云 云。惟按民法第227 條之2 第1 項規定，契約成立後，情事 變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事 人始得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。此情事 變更原則之適用，旨在對於當事人就締約當時所不可預見之 情事劇變，依一般社會通念足認一方所受之損失，與他方所 得不預期之利益間顯失公平，本於誠信原則、衡平法理予以 救濟。本件兩造所立系爭工程契約第3 條第2 項記載：「標 單所列工程項目及數量僅供乙方（即被告）參考，在投標前 乙方應自行實地履勘，乙方同意依工程圖說確實估算並核對 標單，此為乙方之契約義務。如發現圖說與標單或其他數量 或工項清單不符時，應以圖說為準，並應於投標前向甲方（ 即原告）提出並請求說明」；第3 條第3 項記載：「採契約 價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約之工 程數量清單所定數量增減達10% 以上時，其逾10% 之部分， 得依原契約單價以契約變更增減契約數量；未達10% 者，契 約價金不予增減。工程之個別項目實作數量較契約之工程數 量清單所定數量增減達30% 以上時，其逾30之部分，得以契 約變更合理調整契約單價及增減契約價金」；第7 條第3 項 第1 款約定：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸 責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工 期者，廠商應於事故發生或消滅後○日內（由機關於招標時 載明；未載明者，為7 日）通知機關，並於○日內（由機關 於招標時載明；未載明者，為45日內）檢具事證，以書面向 機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長 履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日 計；逾半日未達1 日者，以1 日計。ꆼ發生第17條第5 款不 可抗力或不可歸責契約當事人之事故。ꆼ因天候影響無法施 工。ꆼ機關要求全部或部分停工。ꆼ因辦理變更設計或增加 工程數量或項目。ꆼ機關應辦項未及時辦妥。．．．ꆼ其他 非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」（見本院卷ꆼ第 14頁、第18至19頁）則兩造於簽訂系爭工程契約時，既已針 對系爭工程實際應施作工程項目及數量與標單所列工程項目 不符、工期展延等，約定有處理方式，顯見兩造對於系爭工 程可能於工程施作期間發生施工項目及數量與標單所列施工 項目及數量不符、工程展延等變故已有相當預見之可能性， 否則無由於磋商該工程合約時，特別將上述事由逐一列入系 爭契約。況被告投標前，得審慎評估系爭工程施作之風險與 利潤，並將此風險反應在其願意投標之底價或締約之報酬中 ，是被告為求得標，自應透過成本之控制或利潤之壓縮等方 式競價投標，其中關於施工數量及工期延宕所生之風險管控 ，亦係成本控制之精髓所在，甚至為營造業提升競爭力之核 心能力，被告對於工程數量之差異及工程展延等因素既已有 預見之可能性，自應透過保險轉嫁或器械、人力調度妥適分 配風險，殊不應於事後任意主張情事變更原則，片面請求變 更原工程契約之拘束力。故被告主張系爭工程契約有情事變 更原則之適用，應依民法第227 條之2 請求增加給付，尚無 足採。 ꆼ第按系爭工程契約第3 條第3 項約定：「採契約價金總額結 算給付者，工程之個別項目實作數量較契約之工程數量清單 所定數量增減達10% 以上時，其逾10% 之部分，得依原契約 單價以契約變更增減契約數量；未達10% 者，契約價金不予 增減。工程之個別項目實作數量較契約之工程數量清單所定 數量增減達30% 以上時，其逾30之部分，得以契約變更合理 調整契約單價及增減契約價金。」本件被告就系爭工程應清 運之剩餘土石方數量至少為5,400 立方公尺，並因而較原契 約約定多支出成本4,625,569 元，業如前述，而本件被告於 100 年5 月12日、100 年8 月9 日兩造協調會時，即就系爭 工程時際施作之運棄土方與原契約約定數量有大幅落差，請 求與上開圍籬部分併入加減帳計算，亦有協調會議紀錄附卷 足憑（見本院卷ꆼ第98至99頁）。又證人即官輝工程有限公 司（下稱官輝公司）負責人陳燕輝亦證述：「（請簡述土資 場向台南市政府工務局申報土石方的流程？）因為我們土資 場是政府合法申請的場，一般營造業者標到的工程到我們土 資場來，是以發包的業主的合約設計數量先開1 個受土同意 書給承攬的營造廠給他去報開工。實際數量是以實做實算為 準，營造商每個月會進來多少到下月初5 號之前我們會將上 個月的數量報給台南市政府，我們申報所需要的資料，是四 聯單、A 、B 表，我們會將四聯單、A 、B 表送給營造廠， 由營造廠將這些資料送給他的業主用印之後，再交還我們送 到市政府申報，順便上網申報。」、「（本件受土同意書簽 約日期是100 年3 月1 日，如果依證人剛剛所述，業主預估 的數量是1904.4立方公尺，何以簽約時處理的數量為8300立 方公尺？﹝提示本院卷一第211 、212 頁﹞這就是一般營造 跟業主去協調的結果，但是沒有書面。我最早是依照業主的 合約數量簽立第212 頁的土方處理合約書，讓被告去辦理開 工，而不是受土同意書，正常應該是合約書跟受土同意書都 要。我當時有開給被告的應該有土石方處理合約書及照業主 設計數量所填寫的受土同意書讓他們辦理開工。但是後來因 為數量有變，被告來找我，說他們跟業主協調的結果，請我 重新開立第211 頁的該紙記載8,300 立方公尺的受土同意書 給被告。這件事情已經很久，到底當時是只有被告來找我， 還是原告和被告一起來找我要求重開這張受土同意書，我已 經不記得了。」、「（被證一被告所提出的紀錄是從100 年 3 月4 日到100 年4 月6 日、100 年3 月13日至100 年4 月 18日，如果是100 年3 、4 月間運送到土資場，一般而言應 該會在3 、4 月就完成申報，為何第二份即24到25頁的剩餘 土石方處理紀錄表一直到10月才完成申報？）因為A 、B 表 一直沒有回來，所以我只能申報第一筆3 月份的1,500 立方 米，後來其他A 、B 表在9 月底才回來，所以我就在100 年 10月份辦理申報。」等語（見本院卷ꆼ第99頁背面至101 頁 ），並有官輝公司103 年3 月24日第0000000000號函檢附之 紀錄表A 、B 表在卷可稽（見本院卷ꆼ第21至24頁），堪認 官輝公司嗣已於100 年間透過被告將系爭工程之土石方清運 紀錄表送交原告用印，則原告自當已知悉被告就系爭工程實 際需清運之土石方數量遠較契約數量為高，而應依系爭工程 契約第3 條第3 項約定辦理加減帳，乃原告竟拒絕為之，揆 諸前揭最高法院86年度台上字第2280號裁判意旨，自應視為 該以契約變更加帳契約數量之條件業已成就。是以被告抗辯 得依系爭工程契約第3 條第3 項及民法第101 條規定，請求 原告就被告因系爭工程應清運之剩餘土石方數量至少為5,40 0 立方公尺，因而較原契約約定多支出成本4,625,569 元部 分，給付該差額4,625,569 元，應屬有據。 ꆼ至原告主張如按被告就系爭工程實際清運之剩餘土石方數量 5,400 立方公尺與原契約約定數量1,904.44立方公尺，依比 例計算，被告拆除後可用資源承購商購回金額為-23,440,99 2 元等語，為被告所否認，並以前詞置辯。惟縱使原告此部 分主張為真，然此亦係原告是否得另本於系爭契約之法律關 係請求被告辦理加減帳事宜，抑或本於其他法律關係對被告 而為請求，尚難因此即遽謂此部分金額，應逕與被告得請求 之前揭4,625,569 元互為抵充，併此敘明。 ꆼ末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第 1 項前段定有明文。本件被告主張因其就系爭工程實際清運 土石方數量至少為5,400 立方公尺，因而較原契約約定多支 出成本4,625,569 元部分，既得依系爭工程契約第3 條第3 項及民法第101 條第1 項規定，請求被告給付該4,625,569 元，而原告復得請求被告給付系爭工程款3,941,848 元、減 帳金額849,995 元、圍籬工程部分減帳工程款283,841 元及 逾期違約金788,370 元，共計5,864,054 元，扣除被告已提 出之履約保證金394,185 元後之款項5,469,869 元，則被告 主張以之相互抵銷，自無不合。是經抵銷後，原告自僅得請 求被告給付844,300 元（5,469,869-4,625,569=844,300 ） 。原告其餘逾此範圍之請求，應為無理由。 ꆼ又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第22 9 條第1 、2 項定有明文。系爭工程既已於100 年10月3 日 即驗收完畢，原告亦已於101 年10月12日即發函要求被告於 文到30日內繳納系爭工程款及逾期罰金（見本院卷ꆼ第37頁 ），惟被告迄仍未未給付，且被告亦自認其係於101 年10月 12日接到驗收合格紀錄公文等情（見本院卷ꆼ第35頁），則 被告未於接到驗收合格公文後30日即101 年11月11日給付系 爭工程款，自應自101 年11月12日起即負遲延責任。是原告 併請求被告給付系爭工程款自101 年11月12日起算之法定遲 延利息，洵屬有據。 五、綜上所述，原告本於系爭工程契約之法律關係，請求被告給 付844,300 元，及自101 年11月12日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。其餘逾此 部分之請求則無理由，應予駁回。 六、本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經 核原告勝訴部分，於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額准 許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 八、據上論結：本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依 民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判 決如主文。 中 華 民 國 103 年 10 月 17 日 民事第一庭 法 官 劉惠娟 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 17 日 書記官 林佩倫