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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第72號 原　　　告　金保國石業有限公司 訴訟代理人　郭美絹律師 複代理人　　吳俊彥 被　　　告　林翠華 訴訟代理人　李宣毅律師 複代理人　　賴盈志律師 訴訟代理人　陳明電 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國104 年6 月17日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌拾叁萬捌仟叁佰捌拾柒元，及自民國一 百零二年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之七十九，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾柒萬玖仟肆佰陸拾貳 元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣捌拾叁萬捌 仟叁佰捌拾柒元，為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴 訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告金保國石 業有限公司原起訴聲明第1 項請求：「被告應給付原告新臺 幣（下同）1,112,027 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按周年利率百分之5 計算之利息。」嗣於民國103 年12月24日當庭更正第1 項聲明之請求賠償金額為1,056,90 4 元（見本院卷㈡第29頁），核其更正請求給付工程款金額 係縮減應受判決事項之聲明，故原告前揭訴之變更，應予准 許，合先敘明。 貳、陳述及答辯要旨： 一、原告起訴主張： ㈠原告於101 年10月23日向被告林翠華就臺中市○○區○○街 ○○○ 巷○ 號石材施作工程提供報價，工程項目分別為三樓地 坪貼石材、地坪拼花特殊加工、拼花圓弧打板，以及地坪石 材無縫處理，嗣後經雙方議價，約定如工程報價單（見本院 卷㈠第3 頁），其中：地坪貼石材連工代料每才320 元、特 殊加工每公尺150 元、打板費每片3,500 元、石材無縫處理 每才70元，而依當時被告指示之施工範圍，合計工程款為79 3,370 元（不含營業稅），定金30萬元，被告則於同年月26 日於上述報價單上簽名確認。俟於101 年11月2 日，被告依 約給付原告定金30萬元整，原告遂開始依約陸續施工，惟工 程進行中，因被告另提出5 樓之工程需求，故雙方即依工程 報價單第3 項之約定：「如日後因現場與設計圖面不同或設 計變更時，原告可跟被告增加辦理追加數量計價」，辦理追 加減工程，迄至目前為止，經雙方確認且已施作之工程範圍 ，則如工程請款單內容所載。依工程報價單第10項之約定： 「每單筆報價上之大理石工程竣工完成時，乙方將可跟甲方 收取報價單之總額款項。」準此，原告於完成上述工程後， 已於102 年5 月19日，向被告提示工程請款單（見本院卷㈠ 第4 至6 頁），向被告請求給付工程款，共計1,056,904 元 。詎料，被告竟以工程有瑕疵及需要驗收等理由拒絕付款， 致使原告蒙受重大損害，原告爰依據雙方契約約定，起訴向 被告請求。 ㈡並聲明：⒈被告應給付原告1,056,904 元及自本起訴狀繕本 送達之日起，按週年利率5%計算之利息。⒉訴訟費用由被告 負擔。⒊願供擔保，請准供擔保後為假執行之宣告。 ㈢對被告抗辯之陳述： ⒈針對系爭產品及施作是否有瑕疵部分： ⑴此經兩造合意之臺中市建築師公會分派李澤昌及王銘山 建築師所作之鑑定，均認系爭產品及施作無瑕疵。其餘 被告另外提出之資料，均非合法鑑定所得，不足採為證 據。 ⑵被告雖又主張工程請款單第2 頁未簽名，原告未告知要 由被告負責鋪設保護板，故認本院囑託臺中建築師公會 中市建師鑑字第51號鑑定報告第3 至13頁記載錯誤。惟 估不論被告有無在工程請款單簽名，依據被告於102 年 7 月31日提出之工程報價單被告有簽名的部份，第5 點 即明確記載：「本報價未含…保護板鋪設…」，在參以 第3 條可辦理追加工程，足見雙方在承纜本件工程及追 加工程時，即明確釐清責任範圍，亦即本件報價並未包 含保護板鋪設，關於保護板之鋪設乃被告自己責任。系 爭工程完工交付後，被告自己不會保養石材場地，此乃 被告自己責任，竟然推由工程已經交付之原告負擔，實 屬荒謬。 ⑶本次鑑定乃兩位鑑定人所決定，原告亦不認識鑑定人， 完全尊重鑑定人之意見。被告鑑定時一再跟鑑定人告狀 原告施工品質有問題，還在場宣稱鑑定人專業，一定要 拍清楚。依此鑑定人才會第2 次攜同助理於現場拍攝多 張被告要求拍攝之位置，時間長達3 個小時以上。由於 位置眾多，鑑定人事後發現有數個位置無法釐清，乃與 被告連繫直接去拍攝，以確定位置，此經鑑定人出庭說 明陳述清楚。在此之前，從未聞被告稱鑑定人偏頗。豈 料，兩位鑑定人經過討論做成不利於被告之鑑定報告後 ，被告竟然一改前面態度，改稱鑑定人偏頗不專業，此 無非事後之鑑定報告對其不利後，被告才想全盤否認此 次二位鑑定人之專業鑑定。以上事實不僅有鑑定報告為 憑，且有鑑定人出庭向鈞院說明原委及鑑定最後結果， 清楚明白且有相關照片及分析內容，公正客觀，何來偏 頗可言？ ⒉被告主張依據民法493 至495 條以民事答辯三狀解除契約 云云，姑不論其是否有瑕疵，以及瑕疵是否重大，事實上 本件起訴已逾1 年以上，更何況完工交付時間早已超過解 除期間，依據民法498 條已過除斥期間。 ⒊本件總工程款及材料款總共為1,356,904 元，被告已付30 萬元之訂金，故本件請款時扣除30萬元後，再請求剩餘款 1,056,904 元： ⑴本件雙方最早簽署工程報價單之內容，其內有單價、數 量等內容，被告並簽名確認。其中工程報價單第3 條後 段之內容，雙方辦理追加工程，最後全部工程及材料買 賣項目，內容為如工程請款單所示，總共為1,412,027 元，但為符合鑑定報告之數量，原告減縮為1,356,904 元，由於被告已先付30萬元之訂金，故本件請求時扣除 30萬元後，再請求剩餘款1,056,904 元。原告自始至終 僅請求工程請款單之款項（扣除30萬元訂金），實不知 被告所指工程報價單或工程請求款有重複請求就何所指 ？ ⑵由於雙方已確認可辦理追加工程，故後來施作之項目則 係按照當時約定之價格計價請款，被告亦認同。 ⒋各項工程、材料買賣及單價部分： ⑴針對工程請款單第1 頁項次15「樓磁磚地坪滾邊貼石材 」部分： ①此部份雙方對於只是單純買賣石材不爭執。針對才數 部份，原告主張此部份為石材買賣，原告早已依據臺 中市建築師公會中市建師鑑字第51號內所附之27頁圖 面（即雙方確認之圖面內容) ，將相關滾邊石材足數 交付被告，被告再交由其指定之業者決定是否施作於 系爭地點。準此，被告自己究竟要不要施作於系爭地 點，此乃被告自由，與原告無關。故此部分鑑定人鑑 定圖面才數有149 才，即可證明原告請求之140 才不 僅無誤，且甚至是少於交付之石材請求。被告足數收 受不爭執在先，此觀之被告102 年7 月31日答辯狀證 3 第8 頁被告尚有未用完之材料以及上開鑑定報告第 35、36頁照片即可證明，且被告前此從未爭執此部份 材料未交付，僅爭執有瑕疵。被告卻又於103 年8 月 29日書狀內又爭執被告應以已經施作76才為準，此部 分當時雙方既不爭執是賣石材，被告收受石材後以石 材有瑕疵為理由拒絕付款，此與被告收受後是否命第 三人施作此部分面積，又與原告有何關係？況且為才 數鑑定時，被告對於有收受材料並不爭執，如有爭執 本可於鑑定人當場計算堆置一旁之材料。被告當時不 爭執，做完鑑定後又爭執，分明故意延滯訴訟，且前 後舉措矛盾。 ②針對單價部分：針對單價為每才320 元之部分，被告 雖於103 年12月19日否認兩造有合意價格。惟此部分 滾邊石材部分，包含兩種石材，即淺金鋒及黑金峰（ 金鑲玉），而有關5 樓石材單價，被告曾於102 年7 月31日書狀內之證5 內主張：5 樓地坪石材( 金鑲玉 含拼花) 單價為每才320 元，足證被告早知5 樓石材 單價，對此單價亦自認於前，如今又再爭執，無非係 見上開鑑定報告對其不利後，才又翻異前言。 ⑵針對工程請款單第1 頁項次2 「五樓地坪貼金鑲玉」： ①金鑲玉與黑金峰為同一種石材：被告業於103 年9 月 1 日針對表示「如果單價一樣，就沒意見（黑金峰跟 金鑲玉為同一塊（種）石材。」足證被告對此已經不 爭執。 ②關於單價部分：被告曾於102 年7 月31日書狀內之證 5 內主張：5 樓地坪石材（金鑲玉含拼花) 單價為每 才32 0元，足證被告早知5 樓地坪貼金鑲玉石材單價 為320 ，且自認於前。 ③才數部分：原告原主張才數為452.99才，經鑑定後才 數為389 才，原告對此同意以389 才為準，被告對此 亦不爭執。 ⑶針對工程請款單第1 頁項次3 「5 樓地坪拼花貼石材」 ： ①針對單價部分：被告曾於102 年7 月31日書狀內之證 5 內主張：5 樓地坪石材（金鑲玉含拼花) 單價為每 才320 元，足證被告早知5 樓地坪貼金鑲玉石材單價 為320 ，且自認於前。如今又於102 年12月19日書狀 爭執，被告不遵守訴訟程序事項，且故意擾亂本件訴 訟，至為顯然。 ②才數部分：經鑑定後，雙方同意為86.8才。 ⑷針對工程請款單第1 頁項次4 「地坪拼花特殊加工石材 修刀部分： ①才數：經鑑定現場3 樓後，為14.4才，雙方不爭執。 ②單價：此部分特殊修刀部分，與工程估價單項次2 相 同，均為每米150 元。此乃係依據雙方於工程估價單 內約定之追加工程請款，如被告對此仍爭執其單價， 應負其舉證之責，證明此部分之單價非150 元。 ③被告雖爭執雙定施作此項目，為依據工程估價單第3 條後段追加工程，且事實上鑑定人到場鑑定時確實有 該項目，自屬雙方約定之追加工程無疑。 ⑸針對工程請款單第1 頁項次5 「拼花圓弧打板費水刀切 割」： ①單價：每刀為3,500 元，此乃為市價。 ②數量：原告主張此水刀切割必須送專業廠切割，按照 業界之計算方式，均以一刀計算。系爭工程請款單之 內容雖記載為片，實則為水刀一刀之意思。換言之， 3 樓及5 樓各有依各四角拼花，每一角各片切割，總 共為8 刀，所以3 樓及5 樓，各應為32刀。 ⑹針對工程請款單第1 頁項次6 「5 樓盥洗室牆面部分」 ： ①才數：雙方同意才數為248 才。 ②單價：查被告曾於102 年7 月31日書狀內之證5 內主 張：5.五樓盥洗室牆面單價為每才320 元，足證被告 早知約定單價為320 ，且自認於前。 ⑺針對工程估價單第1 頁項次7 「R3平面水磨部分」： ①數量：查此部份特殊加工乃指上開鑑定報告中第29頁 （ 參照證物中化螢光筆部份) 長度合計，總共14.6米 。被告對此未有任何舉證，一概否認有此追加工程， 豈非謂其可憑空自原告騙得工程？ ②單價：關於此部分係特殊加工法，雙方於工程估價單 中第2 項報價時便說明特殊加工至少每才150 元，此 經被告簽認確定。此後追加工程中關於此部份特殊加 工，除特殊加工特別以外，均以每才150 元算。系爭 地點確實有施作該等工程，且上述鑑定報告中亦有記 載圖面參考。被告如今卻說沒有約定施作，豈非謂此 部分追加工程免錢？ ⑻針對工程請款單第1 頁項次8 「正面切0.5*0.5 水磨部 分」： ①數量：此部分部份特殊加工乃指上開鑑定報告中第29 頁（參照證物中右下方記載「面切0.5*0.5 部份」， 此部份此為5.96米) ，此乃原告按照雙方追加之約定 圖面施工，合來沒有約定？ ②單價：查此部份單價250 元係依照市價而來，如被告 有爭執，應舉證該部分之價格，而非一昧之否認？否 則顯有詐騙工程之嫌。 ⑼針對工程請款單第1 頁項次9 「牆面石材專用膠」部分 ：此部份乃貼用石材實必須使用之專用膠，否則無法施 作。如被告爭執此項目，則請被告舉證無此專用膠如何 施工，以及此專用膠之價格應該為何？ ⑽針對工程請款單第1 頁項次8 「牆面石材加強矽利康」 部分：此部分雙方約定於工程估價單下方欄位第4 項， 報價未含打矽利康。準此，原告依據圖面，實際追加工 程需要使用43支矽利康，此乃雙方約定追加數量可請求 之部分。被告對此如主張未使用分毫，或對此單價有意 見，應舉證以實其說。否則原先報價未含矽利康，被告 確要原告負擔此費用，又未有任何舉證，此與奧客硬ㄠ 又有何差異？ ⑾針對工程請款單第2 頁項次1 「三樓地坪貼石材」部分 ： ①數量：經鑑定後，雙方同意以1398才計算。 ②單價：此部份雙方於工程估價單第1 項中報價時即經 被告簽名確認無訛，爾後原告因為有其他追加工程， 才將工程估價單之工程，連同追加工程，製作工程請 款單請款（總工程款）。被告明知雙方約定此項目單 價，且被告曾於102 年7 月31日書狀內之證5 內第1 項主張：3 樓地坪石材單價為每才320 元，足證單價 為320 元，且被告自認於前。 ⑿針對工程請款單第2 頁項次2 「地坪拼花特殊加工」部 分： ①單價：此部份業於工程估價單第2 項經雙方確認無訛 ，換言之，工程請款單第2 項次項目即為原告請款之 本項，雙方白紙黑字約定於工程估價單，原告只是請 款時將其列為此項目，被告既不整理爭點，簡化程序 ，竟敢稱「單價為0 」，原告無奈之餘，只得特澄清 如上。 ②數量：此「地坪拼花特殊加工」之518.02M ，即指上 開鑑定報告中第28頁中建拼花特殊加工部分，何來沒 有施作？被告明明知道不爭執在先，於訴訟1 年半後 又故意混淆聲稱沒有施作，其混淆拖延訴訟之行為， 至為顯然。 ③被告前於103 年4 月2 日筆錄，被告除爭執工程請款 單第1 頁項次第1 、2 、3 、5 之施作面積，以及工 程請款單第2 頁第1 、3 、6 項次之施作面積，並請 求鑑定數量以外，其餘原先不請求鑑定，亦即不爭執 ，鑑定人理所當然沒有鑑定，因為雙方已經不爭執了 。如今被告又於103 年8 月29日書狀內又爭執被告被 告未施作，明顯是故意拖延混淆法院及案件之行為。 事實上此乃3 樓拼花部份切割的特殊加工，所以以特 殊加工切割石材幾公尺來計算，何來沒有施作？ ⒀針對工程請款單項次3 「3 樓拼花圓弧打板費（水刀切 割）」部分：此部份為3 樓水刀切割，原告主張同5 樓 部份相同。 ⒁針對工程請款單第2 頁項次5 「3 樓牆面切銀河米黃」 ： ①才數：218 才，雙方不爭執。 ②單價：每才360 元，雙方不爭執。 ⒂針對工程請款單第2 頁項次6 「3 樓廁所牆面及地坪貼 金鑲玉」： ①才數：經鑑定後，為325 才，雙方不爭執。 ②單價：被告曾於102 年7 月31日書狀內之證5 內主張 3 樓廁所牆面及地板（金鑲玉) 單價為每才320 元， 足證被告早知約定單價為320 元，且自認於前。如今 又於102 年12月19日書狀爭執，再次證明被告故意擾 亂本件訴訟。 ⒃針對工程請款單第2 頁項次8 「石材加工R3平面水磨」 ： ①數量：此部份特殊加工乃指上開鑑定報告中第30頁長 度合計，總共18.8米。關於平面水磨R3部分，於該頁 右下角也記載必須有此加工。被告對此未有任何舉證 ，一概否認有此工程，豈非謂其可憑空自原告騙得工 程？ ②單價：關於此部分係特殊加工法，市價每才至少250 元。被告對此如有意見，應舉證以實其說。 ⒄針對工程請款單第2 頁項次9 「石材加石材專用膠」部 分：此部份乃貼用石材實必須使用之專用膠，否則無法 施作。如被告爭執此項目，則請被告舉證無此專用膠如 何施工，以及此專用膠之價格應該為何？ (18)針對工程請款單第2 頁項次10「矽利康加強」部分：此 部分雙方約定於工程估價單下方欄位第4 項，報價未含 打矽利康。準此，原告依據圖面，實際追加工程需要使 用67支矽利康，此乃雙方約定追加數量可請求之部分。 被告對此如主張未使用分毫，或對此單價有意見，應舉 證以實其說。否則原先報價未含矽利康，被告確要原告 負擔此費用，又未有任何舉證，此與奧客硬ㄠ又有何差 異？ (19)針對工程請款單第3 頁項次4 「3樓地坪石材無縫處理」 部分： ①單價：雙方針對單價每才70元不爭執。 ②數量：由於此部分係針對工程請款單第2 頁「三樓地 坪貼石材」做無縫處理，故才數原告同意以鑑定後13 98才計算。 二、被告則以： ㈠臺中市建築師公會中市建師鑑字第51號之鑑定報告，不能作 為本件判決之基礎： ⒈臺中市建築學會陳志遠建築師之鑑定與臺中市建築師公會 鑑定結果相異。 ⒉就鑑定人李澤昌建築師之證言，意見如下： ⑴李澤昌建築師誤會本件爭執所在：關於本件紛爭，被告 爭執的是，原告所施工之品質，與當初所約定不符。石 材有天然孔隙，孔隙大小、紋路是否對花、色差是否均 勻，均影響石材品質。且依照裁切工法優拙，也會產生 人工填充物是否明顯、色差是否過大（因為人工填補需 要染色）等問題。被告爭執的是，用於三樓地板的銀河 米黃石材，有霧化不光亮、人工填補痕跡過多過大、色 差明顯、紋路不齊等目視瑕疵，不符合兩造當初合意的 品質，亦與三樓之牆面工程有差異。而李澤昌建築師認 為被告所選石材本身即具有紋路、色澤，被告如果不要 就不應該挑選該石材，係誤會本件爭執所在。 ⑵鑑定人關於石材之專業度不足：按中華民國國家標準（ 英文名稱Chinese NationalStandards ，縮寫CNS ）是 中華民國在台灣、澎湖、金門及馬祖所實施的國家標準 ，1935年由經濟部工業標準委員會（今標準檢驗局）主 管並辦理（資料來源：維基百科http ://zh .wikipedi a . org/wiki/ 中華民國國家標準）。而依照中華民國 國家標準CNS 11317 A2184 建築飾面用大理石4.2 節之 規定：「飾面用大理石應堅固耐用，不具影響其結構完 整性及使用性的瑕疵，這些瑕疵包括碎塊、裂痕、開放 性裂縫或凹坑等」。因此，經濟部標準檢驗局對於大理 石材，確實訂有相關標準。關於上開國家標準，理應是 每位從事石材相關產業之人，均應知悉之事項，李澤昌 建築師當日之證詞卻與事實相違：「（被告訴訟代理人 問：關於大理石石材品質的好壞是否有國家標準？）據 我所知當然是沒有。」顯然其關於石材之專業度容有不 足，是否適格為本件鑑定人，已有可疑。 ⑶關於本件鑑定之依據及標準為何，依李澤昌建築師所製 作之鑑定報告是依據「臺中市建築師公會鑑定實務探討 專輯」（詳參李澤昌建築師所製作之鑑定報告第2 頁） ，其卻於庭證稱：「（被告訴訟代理人問：李建築師你 鑑定的依據、標準為何？）依我二十一年的專業資料， 還有我對於法院鑑定超過一百多件的方式秉公處理。」 （詳參103 年10月6 日言詞辯論筆錄第3 頁第10行）似 無客觀標準。 ⒊本件鑑定存有客觀事實上錯誤： ⑴關於5 樓淺金鋒大理石有吐黃、泛黃色差疑慮，系爭鑑 定報告認為非原告之責任，李澤昌建築師所拿到的估價 單，均無被告簽名確認，其卻驟認非原告之責任，即與 事實不符，並逾越其鑑定人之職責。 ⑵關於系爭鑑定報告第6 頁記載：「5F滾邊淺金鋒及金鑲 玉石材確實呈現不光亮的白色霧狀，由原告提供之照片 （詳照片70-82 ，p69- p75）顯示完工時是達到光亮光 澤。…」等語（詳見系爭鑑定報告第6 頁第2 行）關於 5 樓的石材是否有瑕疵，李澤昌建築師卻以3 樓的照片 佐證，此部分可參：「（被告訴訟代理人問：你的鑑定 報告第69到73頁，請建築師看一下照片的70到78的部分 ，請建築師說明一下這是系爭建物的那一樓？）鑑定人 李澤昌答：編號69就有寫這是3 樓廁所，大部分都是3 樓。」顯然李澤昌建築師認定事實上存有錯誤，本件鑑 定自不可採。 ⒋李澤昌建築師以鑑定人身分所為之證述，明顯偏頗原告， 其以證人身分之證述，係虛偽不實的證言： ⑴102 年12月23日，李澤昌建築師確實曾邀約被告訴訟代 理人陳明電見面，李澤昌建築師對此事實卻多所迴避， 先是否認有邀約見面：「沒有，我忘記了，但是我有傳 Line或簡訊，我有簡訊給陳明電說我有設計一棟房屋裡 面大理石也跟你做的一樣漂亮，但我有確定我沒有邀他 見面。」再承認有帶被告看所設計之房子：「另外帶被 告去看我設計的這棟房子是要讓被告不要那麼憤怒，我 是為了讓被告知道原告施工品質並沒有重大瑕疵。」嗣 後再改口陳述係跟被告約時間到現場碰面，鑑定標的物 ：「我看到這個我想起來了，前面那1 頁約明天碰面， 是因為我現場勘驗有些不明瞭，所以跟被告約時間到現 場碰面，碰面去鑑定標的物。第2 頁的簡訊是我叫他自 己去看我設計的房屋現場，我沒有跟他碰面…。」關於 有無碰面之問題，李澤昌建築師先是否認有邀約會面， 再承認有會面，再來甚至能清楚指出去現場是為了拍攝 位置圖標號28、42、57的箭頭標示位置是否正確：「（ 原告訴訟代理人：請問102 年12月25日在有約陳明電先 生去鑑定現場，請問鑑定人剛才說要去補看東西，請問 是要補看什麼東西？）證人李澤昌答：請看我的鑑定報 告第34頁，這裡就是我拍照片的那個角度位置圖，我當 初就是為了去確認位置圖編號28、42、57的箭頭標示的 位置是否正確。」惟被告訴訟代理人詢問當日有無做鑑 定紀錄，李澤昌建築師卻答稱「沒有」。事實上李澤昌 建築師邀約被告訴訟代理人陳明電先生見面，並非約在 鑑定物件現場確認位置，而係在李澤昌建築師設於臺中 市○○街之事務所會面，此部分事實可參簡訊內容，李 澤昌建築師：「明天碰面，3 ：30以後5 ：30以前皆可 以，麻煩你勞駕了！李澤昌敬上」。陳明電先生回以： 「OK，15：30到訪。」從「勞駕」及「到訪」用語上之 判斷，即足證係陳明電先生前往李澤昌建築師之處所會 面，則李澤昌建築師上開陳述在現場碰面、確認標號28 、42、57位置等語，均是偽證。 ⑵如果李澤昌建築師邀約陳明電先生見面，係要確認標號 28、42、57位置，本是其鑑定人之職責，何以支吾其詞 ，先否認再改口承認，其陳述均是虛偽證詞。而鑑定人 以其專業輔助法院認定事實，其鑑定報告內容自足以影 響法院之判斷，而敢於在法庭為虛偽陳述之證人，就該 案件，心中已無公平與誠實，其所作出之鑑定報告自不 足以採，更遑論李澤昌建築師當日有如下偏頗之證述： ①關於系爭鑑定報告的內容，李澤昌建築師認為完全不 需要變更，理由是因「相機畫數很高，且是有史以來最 滿意的。」相機畫數高與鑑定報告內容正確與否，無必 然之關係。而系爭鑑定報告卻有如上開認定事實錯誤之 疑慮，既有錯誤，即應予以修正，豈能謂完全不需要變 更。②關於被告爭執大理石施工結果跟當初約定不符乙 節，李澤昌建築師稱：「如果當初被告買的就是這塊大 理石貼出來就是這樣，除非當初被告要買的跟送來的貨 不一致，但不太可能，因為被告並沒有講原告送來的貨 不是被告當初定的那塊大理石。」原告當初僅讓被告看 到一片樣品，並沒有讓被告檢視其他預計施用的石材， 也沒有告知會有紋路及花紋變化，被告無從以告知「原 告送來的貨不是當初定的那塊大理石」。 ⒌關於李澤昌建築師所經手之鑑定案件，事涉爭議，實有前 例，可參98年4 月2 日臺灣省建築師公會第15屆紀律委員 會第一次臨時會議，其中討論事項：「㈠案由：本會第97 071 號『中華民國仲裁協會高雄大學經濟管理學院新建工 程鑑定案』由李澤昌建築師鑑定，事涉嫌鑑定內容不實爭 議案，提請討論。…決議：…2.鑑定內容是否屬實之爭議 ，請鑑定委員研議提出具體意見再移本委員會定奪，在未 釐清前請暫時迴避鑑定副主委之職。」 ㈡被告主張原告所施用之石材，違反「中華民國國家標準CNS 11317 A2184 建築飾面用大理石」4.2 節之規定，而不具備 「飾面用大理石應堅固耐用，不具影響其結構完整性及使用 性瑕疵，這些瑕疵包括碎塊、裂痕、開放性裂縫或凹坑等」 ，從而，原告給付不合於「約定品質」，不符合債之本旨。 ㈢被告主張原告所施用之石材，違反「內政部營建署之規範」 之「第09637章石材地坪」關於規範對石材品質之規定，從 而，原告給付不合於「約定品質」，不符合債之本旨。 ㈣原告所施作「3 樓地板」部分，原告所施用的石材，與原告 提出予被告確認的「海德一號」照片中所使用的石材是否不 相同，而給付不符合債之本旨。 ㈤原告所施作3 樓維納斯石材部分，產生霧化不亮及吐華現象 ，原告給付不合於債之本旨。 ㈥本件既是原告違反業界行規，僅讓被告挑選樣品在先，被告 無法窺得該銀河石材大理石之全貌，致被告無法判斷其有無 裂隙、凹溝等瑕疵，嗣後未盡告知義務，說明石材施工後應 如何保養維護，且施工品質不佳，導致3 樓地坪銀河石材表 面有不規則裂紋、泛黃色差過大及人工填補過多瑕疵、三樓 大理石經晶化美容後仍呈霧化不亮瑕疵及五樓滾邊石材有白 色霧化斑紋、顏色石紋不均瑕疵，原告之施工品質，低於國 家一般標準，足可認瑕疵重大。而被告已於102 年5 月24日 發文要求原告限期改善，而原告仍未改善，故被告以本答辯 狀㈢作為解除契約之意思表示。依民法第259 條之規定，契 約解除時，雙方當事人互負回復原狀之義務，從而原告給付 工程款之請求，實無理由，應受駁回之判決。 ㈦被告一再爭執三樓地板銀河米黃色石材不符合兩造約定之品 質，亦低於一般品質： ⒈同一種石材，也會因為孔隙大小、紋路是否對花、色差是 否均勻，而有品質上的差異，且依照裁切工法優拙，也會 產生人工填充物是否明顯、色差是否過大（因為人工填補 需要染色）等問題，一般石材的等級依其品質及價位分有 A 、B 、C 三級，以A 級為較高價、品質較優良。因為每 塊石材品質不一，所以才有特定的必要，並非像原告訴訟 代理人所述，石材經選定後就是種類之債。原告雖主張送 來的石材是被告所選定，並舉證人賴霈宸為證：「（法官 問：你們是否有約定就是要使用在石材廠看到的那塊銀河 石材？）證人答：是的，我們每一塊石頭都有編號，所以 我們以被告選的石材去裁切。（法官問：約定編號的部分 是否有記載在書面？）證人答：當初約定編號的石材我們 並沒有記載在書面，之後在做牆面的時候才有記載編號在 估價單上面，那時有請被告再一次確認編號之後，才把編 號寫在估價單上面。」( 詳參102 年10月16日言詞辯論筆 錄第3 頁第11行以下) ，惟查原告所提出之工程估價單、 工程請款單均無證人賴霈宸所證述之選定編號，核與證人 賴霈宸所述與事實不符，原告無從證明用於3 樓地板的銀 河米黃石材即是被告當初所選定。 ⒉關於被告選定3 樓地板銀河米黃色石材的過程，原告的作 法也有可議：被告當時去原告處購買石材，經原告大力推 薦銀河米黃系列，當時被告所看到的樣本，是僅有一片， 尺寸約160 公分*280公分左右，該塊樣本幾乎毫無瑕疵， 表面光亮，顏色均勻，紋路對花，幾乎無人工填補的痕跡 ，原告並沒有告知該塊石材品質不穩定或者是可能會有色 差、紋路變化或其他人工填補情形，此部分可參證人賴霈 宸之證詞：「( 法官問：你有無跟被告講說石材不穩定？ ) 證人答：沒有…。」( 詳參102 年10月16日言詞辯論筆 錄第4 頁第5 行以下) 。因此，依被告之認知，3 樓地板 銀河米黃石材之品質，應該要類近於當時所看到的樣本或 是「海德一號」建案所使用石材，此部分合意，可參證人 賴霈宸之證詞：「（法官問：當時你介紹被告何種石材？ ）證人答：被告兩人先到我們的石材廠內看過石材，他們 喜歡銀河米黃色石材。我拿之前的案例給被告看，有拿在 海德一號使用裝潢好的照片給被告看。」（詳參102 年10 月16日言詞辯論筆錄第2 頁第19行以下），原告應提出給 被告看的海德一號照片供法院比對，以釐清當時約定的品 質跟現場原告所施工之品質，其間之差距。 ⒊原告施工3 樓地板石材鋪設工程過程中，被告即發現品質 不佳，並要求原告補正或修復，被告爭執之經過，可參證 人賴霈宸之證詞：「（法官問：之後，施工時，被告是否 有反應石材有大面積不正常的裂紋及凹洞？）證人答：我 有跟被告說那是天然石材的紋路跟毛細孔，並不是裂紋跟 凹洞，我有去現場看過。（法官問：原告公司有無針對被 告主張不滿意的地方進行修補？）我有跟他說工程到最後 會做淨化的處理，後來也有處理了。」（詳參102 年10月 16日言詞辯論筆錄第3 頁）。被告並非熟知石材工程作業 之人，既然原告說淨化後，瑕疵即可補正，才會繼續讓原 告施工，也因此才會繼續向原告定作牆面的工程，但因地 板工程已有問題，被告要求一片一片檢閱預計用於牆面的 石材：「( 被告訴訟代理人問：證人說她的石材沒有辦法 一片一片看。可是我們後來做牆壁，原告是否一片一片用 吊車一片一片吊給我們看，是否有這樣的事？) 證人賴霈 宸答：一片一片的吊給客人看是需要專門的技師，因為原 告作被告的地板有問題，所以老闆才一片一片吊給被告看 …。」（詳參102 年10月16日言詞辯論筆錄第5 頁第12行 以下）被告事前只看到一片完美的樣品，未被告知每塊石 頭的品質不一，會有顏色、紋路及人工填補的差異，事後 僅能全盤接受原告施作的工程，於法於理，是否公平？如 果原告事前讓被告有機會檢視預計要施作的石材的品質， 就不會產生本件爭執，如後來之牆面工程是，此部分風險 的控管在原告，原告未告知石材品質的差異、未能讓被告 檢視大範圍面積的石材，以致有本件紛爭，是可歸責。 ㈧原告主張本件總工程款及材料總共為1,412,027 元，係依據 其所提出工程請款單為依據。然前開工程請款單為原告片面 所製作，未經被告簽名確認，除被告提出「附表一」、「附 表二」、「附表三」、「附表四」表示不爭執外，經被告於 訴訟中所確認者外，被告皆否認工程請款單其餘內容之真正 ，亦及不承認其效力。 ㈨關於工程報價單部分： ⒈項次1 ，品名「三樓地坪貼石材」，被告主張「數量」為 「1,398 」（見103.7.28中市建師鑑字第245 號鑑定報告 書，內文第3 頁）。 ⒉項次2 ，品名「地坪拼花特殊加工」，「數量」、「單價 」均爭執，因原告未施作，不能請求（見103.7.28中市建 師鑑字第245 號，內文第3 頁）。 ⒊項次3 ，品名「拚花圓弧打板費」，被告主張「數量」為 「8 」（見103.7.28中市建師鑑字第245 號鑑定報告書， 內文第3 頁），「單價」為「100 」；原告自行將該項單 價改為3,500 元，未經被告確認及同意。 ⒋項次4 ，品名「地坪石材無縫處理」，被告「數量」有爭 執，被告主張數量為「0 」（此項之效果，為修復石材之 瑕疵，填補石材完整，拋光石材，拋亮石材，見103.7.28 中市建師鑑字第245 號鑑定報告書，內文第3 頁）。 ㈩關於工程請款單部分： ⒈關於工程請款單部分，原告自行臨訟所製作，未經被告確 認，且其內容不實，被告否認其形式及實質真正。又工程 報價單與工程請款單第2 頁之請求相同，原告有重覆請求 的問題。 ⒉關於工程請款單第1頁： ⑴項次1 ，品名「五樓磁磚地坪滾邊貼石材」，「數量」 、「單價」皆有爭執。「數量」部分，被告主張「76才 」（見103.7.28中市建師鑑字第245 號鑑定報告書，內 文第17頁）；「單價」部分，原告僅是賣石材給被告， 原告沒有施工，兩造並未議價。關於原告主張「單價32 0 」係「連工帶料」之計價方式，為原告所自認（請參 李澤昌建築師所製作之鑑定報告第5 頁第11行，以及本 院103 年9 月1 日言詞辯論筆錄第2 頁) 。 ⑵項次2 ，品名「五樓地坪貼金鑲玉」，經鑑定結果，「 數量」為「389 才」（見103.7.28中市建師鑑字第245 號鑑定報告書，內文第4 頁），為兩造所不爭執。「單 價」部分，實際施作為「黑金鋒」，價格與金鑲玉相同 ，被告已於103 年9 月1 日言詞辯論程序時表示不爭執 。 ⑶項次3 ，品名「五樓地坪拼花貼石材」，被告爭執「數 量」及「單價」，經鑑定結果，「數量」為「86.8才」 （見103.7.28中市建師鑑字第245 號鑑定報告書，內文 第4 頁），「單價」部分，被告所提出證五表格內容雖 記載每才320 元，實際上兩造並未議價。 ⑷項次4 ，品名「地坪拼花特殊加工石材修刀」，被告爭 執「數量」及「單價」，兩造並未約定施作此項目（經 鑑定結果，「數量」為「14.4才」見103.7.28中市建師 鑑字第245 號鑑定報告書，內文第4 頁）。 ⑸項次5 ，品名「拚花圓弧打板費水刀切割」，被告爭執 「數量」及「單價」，經鑑定結果，數量為「8 」（見 103.7.28中市建師鑑字第245 號鑑定報告書，內文第4 頁），「單價」部分，兩造未議價，而被告主張單價為 100 元。 ⑹項次6 ，品名「五樓盥洗室牆面」，數量為248 才，兩 造不爭執，被告爭執其「單價」，兩造並未議價。 ⑺項次7 至10之五樓部分，兩造並未約定施作此項目，被 告爭執「數量、「單價」，原告關於項次7 至10部分之 請求，均屬無稽。 ⒊關於工程請款單第2頁： ⑴項次1 ，品名「三樓地坪貼石材」，爭執其「數量」、 「單價」，被告主張「數量」、「單價」均為「0 」。 此部分顯然跟原證一之項次1 部分之請求，是同一事項 ，原告有重複請求之問題。 ⑵項次2 ，品名「地坪拼花特殊加工」，爭執其「數量」 及「單價」。被告主張此部分，原告並未施作（此部分 顯然跟工程估價單項次2 部分之請求，是同一事項，原 告有重複請求之問題) 。 ⑶項次3 ，品名「拼花圓弧打板費( 水刀切割) 」，爭執 其「數量」及「單價」。被告主張「數量」、「單價」 均為「0 」，此部分顯然跟原證一之項次3 部分之請求 ，是同一事項，原告有重複請求之問題。 ⑷項次6 ，品名「三樓廁所牆面及地坪貼金鑲玉」，被告 爭執「數量」、「單價」，被告主張「數量」應為「32 5 才」，被告主張「單價」部份，兩造未議價，且原告 實際施作為「黑金鋒」（見103.7.28中市建師鑑字第24 5 號鑑定報告書，內文第4 頁）。 ⑸項次8 至10，兩造並未約定施作此項目，被告爭執「數 量」及「單價」。 ⒋關於工程請款單第3 頁：項次1 ，3樓地板無縫處理，顯 然跟工程估價單項次4 部分之請求，是同一事項，原告有 重複請求問題。被告「數量」有爭執，被告主張數量為「 0 」( 此項之效果，為修復石材之瑕疵，填補石材完整， 拋光石材，拋亮石材，見103.7.28中市建師鑑字第245 號 鑑定報告書，內文第3 頁）。 並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。 叁、得心證之理由： 一、原告於101 年10月23日，向被告就臺中市○○區○○街○○○ 巷○ 號石材施作工程提供報價，工程項目分別為3 樓地坪貼 石材、地坪拼花特殊加工、拼花圓弧打板、地坪石材無縫處 理，提出工程報價單，合計工程款793,370 元（不含營業稅 ），被告給付定金30萬元等情，有原告提出之工程報價單為 證（見本院卷㈠第3 頁），其上並有被告簽名，被告亦未否 認簽名之真正，堪認兩造確有就上開工項成立契約合意。另 原告主張就上開房屋5 樓進行追加工程部分，雖原告提出之 工程報價單上並未有被告簽名（見本院卷㈠第4 至6 頁）， 然被告於答辯狀抗辯：「原告原證2 之5 樓地板施作石材總 才數只有3 樓施作面積總才數的1/3 …」（見本院卷㈠第17 頁），從被告有爭執上開房屋5 樓石材施工數量，堪認兩造 確有就上開房屋5 樓部分有追加工程之合意。 二、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定 有明文。又按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工 作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要 以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂 。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之 意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完 成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉 者，適用買賣之規定；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為 承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定 ，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院99年度 台上字第170 號判決意旨參照）。查證人賴霈宸即原告公司 業務理於本院審理時證稱：被告及其先生有至原告公司挑選 石材，先到原告公司石材廠看過石材，他們喜歡銀河米黃色 石材，原告公司每塊石材都有編號，以被告選的石材去裁切 等語（見本院卷㈠第52頁背面至第53頁），故本件係被告至 原告公司挑選特定石材後，由原告公司至被告上開房屋內施 作舖設該選定之石材，足見有關石材本身側重於特定性及財 產權之轉移，應適用買賣之規定；另有關施工部分，則側重 工作之完成，應適用承攬之規定，合先敘明。 三、本件原告請求被告給付前述工程未付清之工程款1,056,904 元，被告則以石材有瑕疵及施工數量等情為抗辯。就石材瑕 疵部分，被告抗辯：上開房屋3 樓銀河米黃地板板材呈現明 顯過大不規則裂紋（隙紋）凹溝（結疤），肉眼清楚可看出 係經人為加工補填，且有深度泛黃色差及塊狀色差，並呈現 霧化不光亮情形，有遭化學物質污染，與3 樓牆面品質有差 異，另5 樓滾邊淺金鋒石材呈現白色霧狀之非天然人工補填 之結疤物質，與原告提出之「海德一號」完工照片所約定品 質不符云云，然此為原告所否認並主張：並未與被告約定以 「海德一號」完工照片為保證品質，且石材有天然孔洞，並 非瑕疵等語。經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告主張上述石材有瑕 疵及不具有保證之品質，自應就兩造曾以「海德一號」完工 照片為保證品質，及上述石材具有瑕疵等節負舉證之責。 ㈡被告主張兩造曾約定以「海德一號」完工照片為保證品質云 云，惟以證人賴賴霈宸於本院審理時證稱：伊拿之前的案例 給被告看，有拿在「海德一號」使用的裝潢好的照片給被告 看等語（見本院卷㈠第52頁背面），則兩造當時雖確有看先 前裝潢案例，然兩造是否有進一步約定石材品質必須要達到 該裝潢案例一致品質，仍有待被告進一步舉證證明，單以原 告提出先前裝潢案例照片之行為，僅能認定此係供被告挑選 石材種類之參考，並無法以此而認兩造有約定要以「海德一 號」完工照片為保證品質之合意。況兩造如有以以「海德一 號」完工照片為保證品質之合意，被告亦應保留該照片以為 日後比對之基準，惟被告迄今未能提出「海德一號」完工照 片供本院參酌，更難認兩造已有將「海德一號」完工照片列 為保證品質之合意，是被告主張原告交付之石材欠缺保證品 質云云，即無可採。 ㈢按已選任之鑑定人，法院得撤換之，民事訴訟第326 條第3 項定有明文。本院曾就系爭石材是否有上開瑕疵，函請臺中 市建築師公會進行鑑定，惟臺中市建築師公會推派之李澤昌 建築師曾於鑑定期間之102 年12月23日傳送LINE訊息予被告 之夫陳明電，內容為：「明電兄：我設計的一幢豪宅在軍福 15路80號，鏽石的細部皆是我親自設計，全部造價約9000萬 不含室內裝修。李澤昌建築敬上。」、「謝謝，所有細部都 是我一人親自設計！」（見本院卷㈠第100 頁），則李澤昌 建築師於鑑定期間傳送與鑑定內容無關之訊息予被告之夫， 且強調與本件無關之房屋為其所設計，實逾越鑑定人應僅就 法院囑託事件為客觀公正鑑定之義務，本院認李澤昌建築師 擔任本件鑑定人顯不適當，則其主筆之103 年2 月17日中市 師鑑字第51號鑑定書，本院不採為認定本件石材是否有瑕疵 之依據。 ㈣按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數，民事訴訟法第326 條第1 項定有明文。本件被告於103 年2 月17日中市師鑑字 第51號鑑定書製作後，未經本院選任鑑定人，復未經原告同 意，即自行請臺中市建築學會就系爭石材是否有瑕疵進行鑑 定，有違民事訴法第326 條第1 項之規定，不具鑑定文書之 效力，雖其仍具一般私文書性質，然原告既否認其實質內容 真正（見本院卷㈠第88頁背面），被告仍應就臺中市建築學 會報告內容實質上真正負舉證之責，要不得以臺中市建築學 會之報告內容即謂系爭石材具有瑕疵。 ㈤本院因有鑑定系爭房屋實際施作面積之必要，而再請臺中市 建築師公會進行鑑定，惟臺中市建築師公會推派之謝宗憲建 築師就被告之夫於會勘時私下詢問有關石材施做之國家標準 及施工規範，以「其他事項」列入鑑定報告內容（見103 年 7 月28日中市鑑字第245 號鑑定報告書第4 至7 頁），此部 分非本院函請鑑定事項，亦未經原告同意鑑定，有違民事訴 法第326 條第1 項之規定，不具鑑定文書之效力，雖此部分 仍具一般私文書性質，然原告既否認其實質內容真正（見本 院卷㈠第131 頁背面），被告仍應就此部分內容實質上真正 負舉證之責，要不得以此內容即謂系爭石材具有瑕疵。 ㈥本院不採103 年2 月17日中市師鑑字第51號鑑定書，已於審 理時明確告知兩造（見本院卷㈡第30頁），為確保被告能盡 舉證之責，本院將同樣問題附加石材施做之國家標準及施工 規範等問題，再送臺中市土木技師公會鑑定，以明臺中市建 築學會103 年3 月31日中市學鑑第103021號報告及103 年7 月28日中市鑑字第245 號鑑定報告書「其他事項」內容之真 正，惟被告隔4 個多月後具狀表明鑑定費用過高不願繳納（ 見本院卷㈡第68頁），則本院已善盡調查能事，卷內資料並 不足以證明系爭石材有民法第354 條第1 項所定滅失或減少 價值之瑕疵，或滅失或減少其通常之效用，或契約預定效用 之瑕疵，亦不足以證明原告施工方法具有民法第493 條第1 項之工作瑕疵，是被告舉證不足，其所為之瑕疵抗辯，並不 足採。 ㈦被告既不能證明系爭石材或原告施作有瑕疵，則被告主張要 解除契約或減少價金，於法無據，並無理由。 四、被告辯稱：原告未在施作前送交報價單經被告簽認同意，竟 事後巧立名目，如工程請款單之第4 、5 、6 、7 、8 、9 、10等均與工程報價單之計算方式及標準明顯不符外，且製 作面積才數與被告實際丈量不符云云。然查： ㈠為確認被告此部分抗辯之範圍，本院請被告訴訟代理人確認 應送鑑定之事項，經被告訴訟代理人當庭表示：「請求鑑定 原證2 的請款單：五樓的部分項次第1 、2 、3 、5 ；三樓 的部分項次第1 、3 、6 的實際施做面積。關於三樓的牆面 同意以原告請款單項次第5 的218 才計算。五樓的盥洗室牆 面同意以原告請款單248 才計算。此兩部分不用鑑定。」（ 見本院卷㈠第89頁）。本院依此送臺中市建築師公會鑑定， 並依據103 年7 月28日中市鑑字第245 號鑑定報告書之鑑定 結果，認定本件工程款如下： ⒈工程請款單第1 頁項次1 「5 樓磁磚地坪滾邊貼石材」部 分： ⑴103 年7 月28日中市鑑字第245 號鑑定報告書第17頁記 載圖面才數為149 才，實際施作為76才。 ⑵按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉 證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事 實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號民事裁 判要旨參照）。兩造就工程請款單第1 頁項次1 單價每 才320 元是否為「連工帶料」之價格有所爭執，原告主 張僅為材料價格，被告抗辯係連工帶料。然被告已於本 院審理時自認工程請款單第1 頁項次1 僅係單純買賣石 材（見本院卷㈠第131 頁背面），則工程請款單第1 頁 項次1 為單純買賣石材，其單價為材料價格應為常態， 被告主張該價格違反買賣約定，列入連工帶料價格應為 變態事項，被告自應就變態事項負舉證之責。被告迄今 未能就該石材材料價格與連工帶料價格差異具體舉證， 則其空言該單價與其他施工部分單價相同云云，難認其 已善盡舉證之責，則被告抗辯該單價為連工帶料價格云 云，即無可採。 ⑶工程請款單第1 頁項次1 既為單純買賣石材，自應以原 告實際供料數量即圖面數量149 才為準，此部分原告請 求140.76才，以單價每才320 元計算，此項次工程款為 45,043元（計算式：140.76320 ＝45043.2 ，小數點 以下四捨五入）。 ⒉工程請款單第1 頁項次2 「5 樓地坪貼金鑲玉」部分： ⑴103 年7 月28日中市鑑字第245 號鑑定報告書第4 頁記 載數量389 才，實做為黑金鋒，黑金鋒與金鑲玉價格相 同等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第13頁、第34頁 、第83頁）。 ⑵被告於完成鑑定後辯稱：工程請款單第1 頁項次2 單價 部分兩造未議價云云（見本院卷㈡第13頁），然被告於 102 年7 月31日答辯狀被證5 中記載「5 樓地坪石材（ 金鑲玉含拼花）」單價為320 元（見本院卷㈠第32頁） ，且未在本院送鑑定前否認項次單價，實以堪認被告於 鑑定前未對該項次單價有所爭執，惟被告卻於鑑定後提 出兩造未就該項次議價之抗辯，本院認被告行為有違誠 信且遲滯訴訟，依民事訴訟法第277 條但書，認此時由 原告就單價符合市價乙節舉證顯失公平，應由被告就該 單價不符市價為舉證，惟被告迄今未能舉證，其抗辯自 無可採。 ⑶工程請款單第1 頁項次2 數量389 才，以工程請款單記 載該項次單價每才320 元計算（見本院卷㈠第4 頁）， 此項次工程款為124,480 元（計算式：389 320 ＝12 4480）。 ⒊工程請款單第1 頁項次3 「5 樓地坪拼花貼石材」部分： ⑴103 年7 月28日中市鑑字第245 號鑑定報告書第4 頁記 載數量86.8才，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第13頁、 第34頁）。 ⑵被告於完成鑑定後辯稱：工程請款單第1 頁項次3 單價 部分兩造未議價云云（見本院卷㈡第13頁），然被告於 102 年7 月31日答辯狀被證5 中記載「5 樓地坪石材（ 金鑲玉含拼花）」單價為320 元（見本院卷㈠第32頁） ，且未在本院送鑑定前否認項次單價，實以堪認被告於 鑑定前未對該項次單價有所爭執，惟被告卻於鑑定後提 出兩造未就該項次議價之抗辯，本院認被告行為有違誠 信且遲滯訴訟，依民事訴訟法第277 條但書，認此時由 原告就單價符合市價乙節舉證顯失公平，應由被告就該 單價不符市價為舉證，惟被告迄今未能舉證，其抗辯自 無可採。 ⑶工程請款單第1 頁項次3 數量86.8才，以工程請款單記 載該項次單價每才320 元計算（見本院卷㈠第4 頁）， 此項次工程款為27,776元（計算式：86.8320 ＝2777 6 ）。 ⒋工程請款單第1 頁項次4 「地坪拼花特殊加工石材修刀」 部分： ⑴103 年7 月28日中市鑑字第245 號鑑定報告書第3 頁記 載數量14.4公尺，且工程請款單誤植於5 樓等情，為兩 造所不爭執（見本院卷㈡第13頁、第34頁）。 ⑵被告於完成鑑定後抗辯：兩造未約定施作此項目云云， 惟兩造於工程報價單上第3 點約定：「上項收量是依現 場放樣丈量之施作圖面計算數量計價，如日後因現場設 計圖面不同或設計變動時，乙方公司（金保國）可跟甲 方辦理追加數量計價。」（見本院卷㈠第3 頁），上開 項次工程施作在3 樓，自有上開約定之適用，故此項工 程雖未在工程報價單內，然原告依工程報價單第3 點， 仍可向被告追加請求依實際施作計價。 ⑶被告於完成鑑定後辯稱：對工程請款單第1 頁項次4 單 價爭執云云（見本院卷㈡第13頁），然兩造已有於工程 報價單上約定「地坪拼花特殊加工」為每公尺150 元， 而工程請款單第1 頁項次4 「地坪拼花特殊加工石材修 刀」，亦為「地坪拼花特殊加工」之一種，原告之請款 價為每公尺150 元，與兩造在工程報價單上約定「地坪 拼花特殊加工」單價相同，難認原告此部分請款有不符 合市價之情事，被告爭執單價價格，並無可採。 ⑷工程請款單第1 頁項次4 施作數量14.4公尺，以工程請 款單記載該項次單價每公尺150 元計算（見本院卷㈠第 4頁），此項次工程款為2,160元（計算式：14.4150 ＝2160）。 ⒌工程請款單第1 頁項次5 「拼花圓弧打板費水刀切割」部 分： ⑴原告主張：原水刀切割必須送專業廠切割，按照業界之 計算方式，均以一刀計算，系爭工程請款單之內容雖記 載為片，實則為水刀一刀之意思，換言之，3 樓及5 樓 各有依各四角拼花，每一角各片切割，總共為8 刀，所 以3 樓及5 樓，各應為32刀云云。然工程請款單第1 頁 項次5 既每片為計價單位，原告自不得事後翻異改以每 刀為計價單位，而103 年7 月28日中市鑑字第245 號鑑 定報告書第4 頁既鑑定數量為8 片，自應以每片計價， 而非以每刀計價，原告前揭主張，實無足採。 ⑵被告抗辯：工程請款單第1 頁項次5 單價部分兩造未議 價，應為100 元等語（見本院卷㈡第13頁）。查被告已 於102 年7 月31日答辯狀主張單價每片100 元，且工程 報價單中有關「拼花圓弧打板費」為每片100 元，之後 雖以手寫改為3,500 元，然原告並未能證明此部分修改 有得到兩造同意，故應認「拼花圓弧打板費」當初約定 單價為每片100 元，原告主張3,500元，並不可採。 ⑶工程請款單第1頁項次5施作數量8片，以每片100元計算 ，此項次工程款為800元（計算式：8100＝800）。 ⒍工程請款單第1 頁項次6 「5 樓盥洗室牆面」部分： ⑴兩造已於103 年4 月2 日言詞辯論時同意以工程請款單 第1 項項次6 記載數量248 才計算（見本院卷㈠第89頁 ）。 ⑵被告於完成鑑定後辯稱：工程請款單第1 頁項次6 單價 部分兩造未議價云云（見本院卷㈡第14頁），然被告於 102 年7 月31日答辯狀被證5 中記載「5 樓盥洗室牆面 」單價為320 元（見本院卷㈠第32頁），且未在本院送 鑑定前否認項次單價，實以堪認被告於鑑定前未對該項 次單價有所爭執，惟被告卻於鑑定後提出兩造未就該項 次議價之抗辯，本院認被告行為有違誠信且遲滯訴訟， 依民事訴訟法第277 條但書，認此時由原告就單價符合 市價乙節舉證顯失公平，應由被告就該單價不符市價為 舉證，惟被告迄今未能舉證，其抗辯自無可採。 ⑶工程請款單第1 頁項次6 數量248 才，以工程請款單記 載該項次單價每才320 元計算（見本院卷㈠第4 頁）， 此項次工程款為79,360元（計算式：248 320 ＝7936 0 ）。 ⒎工程請款單第1 頁項次7 至10「R3平面水磨」、「正面切 0.5 0.5 水磨」、「牆面石材專用膠」、「牆面石材加 強矽利康」部分： ⑴被告辯稱：兩造並未約定施作此項目，並爭執數量及單 價云云。然被告於102 年7 月31日答辯狀中記載：「原 證2 之第4 、5 、6 、7 、8 、9 、10等均與原證1 之 計算方式及標準明顯不符」（見本院卷㈠第17頁），則 被告最初並未否認兩造有約定施作工程請款單第1 頁項 次7 至10，只是爭執計算方式與標準與工程估價單不符 而已，且本院於103 年4 月2 日言詞辯論時在確認欲鑑 定之範圍時，被告亦未就工程請款單第1 頁項次7 至10 之數量及範圍提出爭執，則被告於鑑定後方抗辯兩造未 約定施作工程請款單第1 頁項次7 至10，又爭執數量及 單價，本院認被告行為有違誠信且遲滯訴訟，且原告已 就兩造合意施作此4 項工程及數量及單價已有相當之舉 證，依民事訴訟法第277 條但書，應由被告就其抗辯負 舉證之責，惟被告迄今未能舉證，其抗辯自無可採，本 院自得依工程請款單上記載之單價及數量來計價。。 ⑵工程請款單第1 頁項次7 「R3平面水磨」數量14.6公尺 ，單價每公尺150 元（見本院卷㈠第4 頁），此項次工 程款為2,190 元（計算式：14.6150 ＝2190）。工程 請款單第1 頁項次8 「正面切0.5 0.5 水磨」數量5. 96公尺，單價每公尺250 元（見本院卷㈠第4 頁），此 項次工程款為1,490 元（計算式：5.96250 ＝1490） 。工程請款單第1 頁項次9 「牆面石材專用膠」數量2 組，單價每組5,500 元（見本院卷㈠第4 頁），此項次 工程款為11,000元（計算式：2 5500＝11000 ）。工 程請款單第1 頁項次10「牆面石材加強矽利康」數量43 支，單價每支120 元（見本院卷㈠第4 頁），此項次工 程款為5,160 元（計算式：43120 ＝5160）。 ⒏工程請款單第2 頁項次1 「三樓地坪貼石材」部分（即工 程報價單項次1 「三樓地坪貼石材」，僅計算1 次，非重 覆請求，被告此部分抗辯有所誤會）： ⑴103 年7 月28日中市鑑字第245 號鑑定報告書第3 頁記 載數量1,398 才，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第12頁 、第36頁）。 ⑵工程報價單上記載單價為每才320 元（工程請款單之單 價亦同，見本院卷㈠第3 、5 頁），且工程報價單上有 被告簽名其上，堪認兩造合意就該項單價為每才320 元 。 ⑶工程請款單第2 頁項次1 數量1,398 才，以兩造合意單 價每才320 元計算，此項次工程款為447,360 元（計算 式：1398320 ＝447360）。 ⒐工程請款單第2 頁項次2 「地坪拼花特殊加工」部分（即 工程報價單項次2 「地坪拼花特殊加工」，僅計算1 次， 非重覆請求，被告此部分抗辯有所誤會）： ⑴被告抗辯：對該項次數量及單價均爭執，因原告未施作 云云。然被告被告於102 年7 月31日答辯狀中並未提出 原告未施作該項次之抗辯，且本院於103 年4 月2 日言 詞辯論時在確認欲鑑定之範圍時，被告亦未就工程請款 單第2 頁項次2 之數量及範圍提出爭執，則被告於鑑定 後方提出原告未施作該項工程，又爭執數量及單價，本 院認被告行為有違誠信且遲滯訴訟，且原告提出之工程 報價單已就施作此項工程及數量、單價有相當之舉證， 依民事訴訟法第277 條但書，應由被告就其抗辯負舉證 之責，惟被告迄今未能舉證，其抗辯自無可採，本院自 得依工程請款單上單價及數量計價。 ⑵工程請款單第2 頁項次2 數量518.02公尺，以單價每公 尺150元計算（見本院卷㈡第5 頁），此項次工程款為 77,703元（計算式：518.02150 ＝77703 ）。 ⒑工程請款單第2 頁項次3 「拼花圓弧打板費（水刀切割） 」部分（即工程報價單項次2 「地坪拼花特殊加工」，僅 計算1 次，非重覆請求，被告此部分抗辯有所誤會）： ⑴原告主張：原水刀切割必須送專業廠切割，按照業界之 計算方式，均以一刀計算，系爭工程請款單之內容雖記 載為片，實則為水刀一刀之意思，換言之，3 樓及5 樓 各有依各四角拼花，每一角各片切割，總共為8 刀，所 以3 樓及5 樓，各應為32刀云云。然工程請款單第2 頁 項次3 既每片為計價單位，原告自不得事後翻異改以每 刀為計價單位，而103 年7 月28日中市鑑字第245 號鑑 定報告書第3 頁既鑑定數量為8 片，自應以每片計價， 而非每刀計價，原告前揭主張，實無足採。 ⑵被告抗辯：該項次單價為每片100 元，原告自行將該項 單價改為3500元，未經被告確認及同意等語（見本院卷 ㈡第12頁）。查被告已於102 年7 月31日答辯狀主張單 價每片100 元，且工程報價單中有關「拼花圓弧打板費 」為每片100 元，之後雖以手寫改為3,500 元，然原告 並未能證明此部分修改有得到兩造同意，故應認「拼花 圓弧打板費」當初約定單價為每片100 元，原告主張3, 500 元，並不可採。 ⑶工程請款單第2 頁項次3 施作數量8 片，以每片100 元 計算，此項次工程款為800 元（計算式：8 100 ＝80 0 ）。 ⒒工程請款單第2 頁項次5 「3 樓牆面貼銀河米黃」部分： ⑴兩造已於103 年4 月2 日言詞辯論時同意數量為218 才 計算（見本院卷㈠第89頁），被告復未爭執單價為每才 360元，故以此為計算基準。 ⑵該項次數量218 才，單價每才360 元，此項次工程款為 78,480元（計算式：218360 ＝78480）。 ⒓工程請款單第2 頁項次6 「3 樓廁所牆面及地坪貼金鑲玉 」部分： ⑴103 年7 月28日中市鑑字第245 號鑑定報告書第3 頁記 載數量325 才，實做為黑金鋒，黑金鋒與金鑲玉價格相 同等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第15頁、第37頁 、第83頁）。 ⑵被告於完成鑑定後辯稱：工程請款單第1 頁項次6 單價 部分兩造未議價云云（見本院卷㈡第15頁），然被告於 102 年7 月31日答辯狀被證5 中記載「3 樓廁所牆面及 地板（金鑲玉）」單價為320 元（見本院卷㈠第32頁） ，且未在本院送鑑定前否認項次單價，實以堪認被告未 對該項次單價有所爭執，惟被告卻於鑑定後提出兩造未 就該項次議價之抗辯，本院認被告行為有違誠信且遲滯 訴訟，依民事訴訟法第277 條但書，認此時由原告就單 價符合市價乙節舉證顯失公平，應由被告就該單價不符 市價為舉證，惟被告迄今未能舉證，其抗辯自無可採。 ⑶工程請款單第2 頁項次3 數量325 才，以工程請款單記 載該項次單價每才320 元計算（見本院卷㈠第5 頁）， 此項次工程款為104,000 元（計算式：325 320 ＝10 4000）。 ⒔工程請款單第2 頁項次8 至10「石材加工R3平面水磨」、 「石材專用膠」、「矽利康加強」部分： ⑴被告辯稱：兩造並未約定施作此項目，並爭執數量及單 價云云。然被告於102 年7 月31日答辯狀中並未否認兩 造有約定施作工程請款單第2 頁項次8 至10，且本院於 103 年4 月2 日言詞辯論時在確認欲鑑定之範圍時，被 告亦未就工程請款單第2 頁項次8 至10之數量及範圍提 出爭執，則被告於鑑定後方提出兩造未約定施作工程請 款單第2 頁項次8 至10，又爭執數量及單價，本院認被 告行為有違誠信且遲滯訴訟，且原告已就兩造合意施作 此3 項工程及數量及單價已有相當之舉證，依民事訴訟 法第277 條但書，應由被告就其抗辯負舉證之責，惟被 告迄今未能舉證，其抗辯自無可採。 ⑵工程請款單第2 頁項次8 「石材加工R3平面水磨」數量 18.18 公尺，單價每公尺250 元（見本院卷㈠第5 頁） ，此項次工程款為4,545 元（計算式：18.18 250＝ 4545）。工程請款單第2 頁項次9 「石材專用膠」數量 3 組，單價每組5,500 元（見本院卷㈠第5 頁），此項 次工程款為16,500元（計算式：3 5500＝16500 ）。 工程請款單第1 頁項次10「矽利康加強」數量67支，單 價每支120 元（見本院卷㈠第4 頁），此項次工程款為 8,040元（計算式：67120 ＝8040）。 ⒕工程請款單第3 頁項次4 「三樓地坪貼石材無縫處理」部 分（即工程報價單「地坪石材無縫處理」，僅計算1 次， 非重覆請求，被告此部分抗辯有所誤會）： ⑴被告抗辯：對該項次數量為0 云云。然被告被告於102 年7 月31日答辯狀中並未提出該項次數量為0 之抗辯， 且本院於103 年4 月2 日言詞辯論時在確認欲鑑定之範 圍時，被告亦未就工程請款單第3 頁項次4 之數量及範 圍提出爭執，則被告於鑑定後方提出數量為0 之抗辯， 本院認被告行為有違誠信且遲滯訴訟，且原告提出之工 程報價單已就施作此項工程及數量、單價有相當之舉證 ，依民事訴訟法第277 條但書，應由被告就其抗辯負舉 證之責，惟被告迄今未能舉證，其抗辯自無可採。 ⑵工程請款單第3 頁項次6 數量1450才，以單價每公尺70 元計算（見本院卷㈡第6 頁），此項次工程款為101,50 0 元（計算式：145070＝101500）。 ㈡綜上，原告施作工程總金額為1,138,387 （計算式：45043 ＋124480＋27776 ＋2160＋800 ＋79360 ＋2190＋1490＋11 000 ＋5160＋447360＋77703 ＋800 ＋78480 ＋104000＋45 45＋16500 ＋8040＋101500＝0000000 ），扣除被告已付之 定金30萬元，被告尚有工程款838,387 元未支付，原告就此 部分依工程契約關係向被告請求給付，為有理由。 五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項及 第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者 ，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為5%，民法第233 條第1 項及第20 3 條亦有明文。原告對被告本於契約關係請求給付工程款 838,387 元，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達 訴狀，且本件起訴狀繕本於102 年7 月1 日送達被告，有送 達證書為憑（參見本院卷㈠第10頁），被告迄未給付，當應 負遲延責任。是被告就前述之838,387 元應自起訴狀繕本送 達翌日即102 年7 月2 日起至清償日止，按年息5%給付法定 遲延利息。 六、綜上所述，被告尚有838,387 元未支付，且被告主張解除契 約、減少價金俱無理由，原告依兩造間之契約關係請求被告 給付838,387 元，及自102 年7 月2 日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範 圍之請求，即屬無據，應予駁回。 七、原告與被告均陳明願供擔保、分別聲請宣告假執行、免為假 執行，在原告勝訴範圍內均核無不合，爰各酌定相當之擔保 金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附 麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 29 日 民事第二庭 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 7 月 29 日 書記官 陳淑華