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臺灣臺中地方法院民事判決　102年度建字第74號 原　　　告　桂華營造股份有限公司 法定代理人　沈鄉傳 訴訟代理人　王傳賢律師 被　　　告　鐵山營造工程有限公司 法定代理人　林茂森 被　　　告　林瑞斌 　　　　　　胡清平 　　　　　　姜樂仁 　　　　　　黃啟沛 上五人共同 訴訟代理人　徐文宗律師 複代理　人　林雅儒律師 　　　　　　黃楓茹律師 　　　　　　李　涵律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國106年8月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告鐵山營造工程有限公司應給付原告新臺幣參佰壹拾貳萬陸仟 零貳拾壹元，及自民國一百零二年七月五日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告鐵山營造工程有限公司負擔百分之八十八，餘由 原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰零伍萬元之臺灣銀行 可轉讓定期存單或同額現金為被告鐵山營造工程有限公司供擔保 後，得假執行。但被告鐵山營造工程有限公司如以新臺幣參佰壹 拾貳萬陸仟零貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明，民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明 文。經查，本件原告起訴時之法定代理人為黃啟昌，嗣於本 件訴訟中變更為沈鄉傳，並經沈鄉傳具狀向本院聲明承受訴 訟，此有原告之公司變更登記表在卷可按（見本院卷二第41 8 至421頁）；另被告鐵山營造工程有限公司（下稱鐵山公 司）之法定代理人原為林瑞斌，嗣於本件訴訟中變更為林茂 森，亦經林茂森具狀向本院聲明承受訴訟，並有被告鐵山公 司之公司變更登記表在卷可按（見本院卷二第204至209頁） ，依上開規定，核無不合，均應准許。 乙、實體方面： 壹、原告主張： 一、訴外人南投縣政府為安置莫拉克風災南投縣（下均不引縣） 信義鄉神木、同富、羅娜及望美地區受災民眾，乃於南投市 ○○○段5.5公頃山坡地（下稱系爭土地）上規畫興建118戶 永久屋，並於民國99年9月8日與訴外人中華民國紅十字會總 會（下稱紅十字會總會）訂立「合作興建房屋安置災民協議 書（南投市○○○段）」（下稱安置協議書），約定由紅十 字會總會協助在系爭土地上興建安置住宅，另由南投縣政府 負責系爭土地之水土保持及整地工程，以供紅十字會總會得 以進行房屋之興建。嗣南投縣政府於99年11月10日將系爭土 地之整地工程發包予被告鐵山公司承攬施作，南投縣政府並 與被告鐵山公司簽立「99年度信義鄉莫拉克颱風災後永久性 安置住宅《南投市○○○段》公共設施興建工程－水保、道 路」（系爭整地工程）契約；紅十字會總會則於99年12月7 日將安置住宅之興建工程發包與原告承攬施作，紅十字會總 會並與原告簽立「中華民國紅十字會總會八八水災重建專案 南投縣南投市○○○段118戶永久屋新建工程」（下稱系爭 房屋新建工程）契約，約定於99年12月7日開工、100年5月2 4日完工。又南投縣政府將系爭整地工程發包予被告鐵山公 司施作時，被告林瑞斌為被告鐵山公司之董事長即負責人， 被告黃啟沛為被告鐵山公司之主任技師，被告胡清平、姜樂 仁則為被告鐵山公司系爭整地工程之現場負責整地施工之工 地主任，被告黃啟沛、胡清平、姜樂仁均為被告鐵山公司之 受僱人。 二、被告鐵山公司、林瑞斌、黃啟沛、胡清平、姜樂仁（下亦合 稱被告五人）均知悉系爭整地工程乃做為永久性安置住宅興 建之用，於正常整地施工時不得有超挖、不當擾動、以及土 壤擾動後應予確實夯實，否則將危及房屋興建之安全及水土 保持。詎料，被告五人於99年11月至100年1月間進行系爭整 地工程時，在原告承攬施作系爭房屋新建工程所坐落系爭土 地中之Ｆ區基地部分（該Ｆ區基地即為被告鐵山公司承攬施 作系爭整地工程之街廓６範圍；下稱系爭Ｆ區基地）有不當 超挖擾動土壤、不當採取土石甚至外運，又未將土壤確實夯 實，造成土壤鬆動，南投縣政府將系爭土地點交予原告之前 ，原告即就系爭Ｆ區基地不當超挖擾動問題向南投縣政府等 單位反映，南投縣政府於100年2月16日召開公共工程施工會 議並決議「針對街廓６基地開挖後夯實問題，桂華營造股份 有限公司似有疑義，建請重新邀第三公正單位（可認證機構 ，例中興大學）作鑽心取樣壓密度試驗」，嗣後經臺灣省土 木技師公會（下稱土木技師公會）100年3月28日鑑定結果認 為「自整地完成面請挖土機開挖可明顯看出從西向東1.5公 尺陡降至3.6公尺為擾動回填區深度，丈量深度皆在會勘當 時眾人目視下為之，從試挖地點，若有建築物基礎座落其上 ，就有可能同時座落在擾動回填區上與原始層上。...因此 從技術上研判以上鑽探深度皆為擾動回填層之深度，換言之 ，上述三處鑽探位置所在，若有建築物基礎，將全數座落在 擾動回填層上。」、「工地壓實密度試驗結果：南投縣政府 水土保持整地之工地密度契約要求允收值為90~95％...B2孔 試驗結果經委請台灣聯合材料實驗研究中心（長泰彰化實驗 室）出具TAF試驗報告其壓實度為63.4％，不符合南投縣政 府契約規定。」、「事項建議：大地工程是一門藝術，常存 有許多之變數未被探求，...因此不敢就此斷言，基地狀況 一定如此鑑定結果鐵定不變，萬一基礎開挖後再逢雨後呈現 較大沉陷量，...必要時應適當進行地質改良作業，以免將 來對日後房屋造成龜裂漏水困擾，與保固維修困擾」等語， 確認系爭Ｆ區基地有被開挖擾動後未經夯實致土壤壓實度不 符規定之情形。嗣原告、被告鐵山公司所參與南投縣政府召 開之100年4月13日、同年月27日之二次協調會議結論為：將 ○○○區○○○○街廓６範圍）計十二戶房屋之基腳加強擴 大，所需費用由被告鐵山營造負擔一半即新臺幣（下同）15 0,000元，施工部分則委請原告一併處理，則被告鐵山公司 基於其與原告間就前揭二次協調會議結論所為之合意（下稱 系爭合意），自應給付原告系爭擴大基腳工程費150,000元 外，亦堪認原告因此而受有系爭擴大基腳工程費150,000元 之損害。再者，系爭Ｆ區基地上之前開十二戶房屋因須施作 擴大基腳，系爭Ｆ區基地上之前開十二戶房屋部分，因而延 至100年4月28日始實際進場施作，其後，系爭Ｆ區基地上前 開十二戶房屋中之A9-10、A11-12、A21-22、A23-24等八戶 房屋（下稱系爭八戶房屋），雖經原告施作擴大基腳，仍因 系爭Ｆ區基地已受前述之不當擾動及壓實密度不足，致發生 基地不均勻沉陷、房屋傾斜之情事，且系爭八戶房屋均係坐 落在或緊鄰前開土木技師公會進行鑑定所採樣之編號B2、A3 位置上，南投縣政府遂於100年7月13日召開會議，決議就系 爭八戶房屋之基地沉陷，應由原告進行扶正工程及將該沉陷 基地修復並為地質改良，致原告受有支出該等修復費用（下 稱系爭扶正及地質改良工程費）3,126,021元之損害。再者 ，原告承攬施作之系爭房屋新建工程，原來應可依約於100 年5月24日完工，惟因上開整地不當之問題，須進行鑑定、 增加擴大基腳及系爭扶正及地質改良工程，致工期延後至10 0年8月8日始能竣工，原告亦因而迄至100年11月17日始能向 紅十字會總會請領系爭房屋新建工程之工程尾款，原告亦因 此而受有因工程延誤所衍生之利息等費用280,240元之損害 【即包括：⑴第五次工程保留款1,529,039元，111日（100 年7月29日至100年11月17日）之利息支出23,250元，應付金 額13,900,351元－實際付款12,371,312元＝保留款1,529,03 9元，1,529,039×5%×111/365＝23,250元；⑵第六次工程 保留款9,281,051元，86日（100年8月23日至100年11月17日 ）之利息支出109,338元，應付金額43,669,339元－實際付 款34,388,288元＝保留款9,281,051元，9,281,051×5%×86 /365＝109,338元；⑶第七次工程保留款6,353,080元，51日 （100年9月27日至100年11月17日）之利息支出44,385元， 應付金額26,897,160元－實際付款20,544,080元＝保留款6, 353,080元，6,353,080×5%×51 /365＝44,385元；⑷增加 銀行融資之利息（即100年6月21日起至100年11月20日）86, 150元；⑸增加銀行信用保證費用（100年6月30日至100年11 月17日）17,117元】。綜上，原告所受損害合計3,556,261 元（150,000＋3,126,021＋280,240＝3,556,261）。基此， 原告爰依下列各項法律關係，對被告五人為本件請求： ⒈被告林瑞斌、黃啟沛、胡清平、姜樂仁均應依民法第184條 第1項、第2項、第185條第1項、第2項規定，對原告之前揭 損害3,556,261元，連帶負賠償責任。被告黃啟沛、胡清平 、姜樂仁，並應依民法第188條第1項規定，對原告之前揭損 害3,556,261元，與其僱用人被告鐵山公司連帶負賠償責任 。被告林瑞斌並應依民法第28條、公司法第23條第2項規定 ，對原告之前揭損害3,556,261元，與被告鐵山公司連帶負 賠償責任，說明如次： ⑴被告黃啟沛為被告鐵山公司之主任技師，被告胡清平、姜 樂仁則現場負責施作之人員，其等三人負責系爭整地工程 之施作，均明知系爭Ｆ區基地乃作為系爭房屋新建工程之 用途，不得超挖、擾動，應避免破壞土壤結構，以維房屋 興建之安全，且依被告鐵山公司、南投縣政府簽立之系爭 整地工程契約，約定系爭整地工程之基地整地壓實度應達 90％至95％之間，其等三人卻基於故意或過失，予以超挖 擾動，不當超採土石甚至將土石外運；又被告林瑞斌為被 告鐵山公司之負責人，應依公司法第23條第1項規定忠實 執行業務並盡善良管理人之注意義務，惟被告林瑞斌對系 爭Ｆ區基地之整地工程，竟與被告黃啟沛、胡清平、姜樂 仁共同為前述侵權行為，則被告林瑞斌、黃啟沛、胡清平 、姜樂仁應依民法第184條第1項、第185條第1項、第2項 ，對原告負共同侵權行為損害賠償責任。 ⑵依水土保持法第8條第2項規定授權訂定之「水土保持技術 規範」第8條規定「於山坡地或森林區內開發建築用地， 應避免大規模開挖整地、挖填土石方，減少對水文、環境 之不利影響為原則」；第170條第1項、第2項規定「開發 建築用地之開挖整地，以挖填平衡為原則」、「填方地區 應分層滾壓，每層三十公分至五十公分為限，並以修正式 夯實試驗之相對夯實度達百分之九十以上為準」，由此可 見被告鐵山公司除依系爭整地工程契約約定應使壓實度達 到90％至95％之間，且依上開水土保持技術規範，其夯實 度亦須達90％以上，而系爭Ｆ區基地經臺灣省土木技師公 會試驗結果其代表數據B2孔位之壓實度僅63.4％，顯見系 爭整地工程之施作不僅與系爭整地工程契約之約定不符， 並有違反水土保持法之情事，而該水土保持法係屬保護他 人之法律，則被告林瑞斌、黃啟沛、胡清平、姜樂仁等人 違反該保護他人之法律，被告林瑞斌、黃啟沛、胡清平、 姜樂仁亦應依民法第184條第2項、第185條第1項、第2項 ，對原告負共同侵權行為損害賠償責任。 ⑶又被告鐵山公司既為被告黃啟沛、胡清平、姜樂仁之僱用 人，則依民法第188條第1項規定，被告鐵山公司應與被告 黃啟沛、胡清平、姜樂仁，對原告負連帶負賠償責任。 ⑷被告林瑞斌既為被告鐵山公司之負責人，則依民法第28條 、公司法第23條第2項，其應與被告鐵山公司對原告負連 帶賠償責任。 ⒉再者，被告鐵山公司另應依系爭合意，給付原告系爭擴大基 腳工程費150,000元。且被告鐵山公司另應依民法第191條之 3規定，賠償原告所受之前揭損害3,556,261元。 三、原告於100年1月間雖懷疑系爭Ｆ區基地有不當超挖擾動之情 事，惟當時為被告鐵山公司所否認，又臺灣省土木技師公會 於100年3月9日雖進行會勘取樣鑑定並於同年月28日完成鑑 定報告，該鑑定報告並於100年4月7日送達原告、被告鐵山 公司及南投縣政府，但該鑑定係在系爭Ｆ區基地以隨機抽樣 進行試驗，並未能全面反映出全部地質狀態，同時依鑑定報 告第五頁(三)、(四)就「土壤承載分析」、「建築物基礎沈 陷量估計」又分別載稱「因此初步研判基地內鑽取之3孔位 置其基礎容許承載力qa足以承受建築物荷重」、「因此建築 物差異沈陷影響似可忽略不計」，且當時系爭Ｆ區基地上之 前開十二戶房屋尚未興建，更未發生系爭八戶房屋坐落基地 不均勻沈陷之情事，故當時原告之損害尚未發生或底定，原 告之侵權行為損害賠償請求權自尚未能行使。且系爭Ｆ區基 地上之系爭八戶房屋發生沉陷之時間係100年7月上旬，南投 縣政府就此問題於100年7月13日召開協調會議，故原告就系 爭Ｆ區基地上之系爭八戶房屋，因被告五人前揭行為所受之 損害3,556,261元，其侵權行為消滅時效之起算點應為100年 7 月上旬。是被告抗辯自100年3月28日該鑑定報告完成時即 起算二年之侵權行為消滅時效，並無可採。 四、被告抗辯原告於系爭房屋新建工程施工期間，不慎毀損被告 鐵山公司已完成之系爭整地工程公共設施，被告代為修繕完 成計支出修復費用702,910元乙節，原告否認之，被告自應 舉證證明以實其說。 五、綜上所述，原告依前述各項法律關係，請求被告五人連帶給 付原告3,556,261元及其法定遲延利息。並聲明：㈠被告應 連帶給付原告3,556,261元，及自起訴狀繕本送達被告翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願以臺灣銀 行可轉讓定期存單或現金供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告抗辯： 一、系爭整地工程之施作，並無原告所稱不當擾動土壤等情事， 說明如下： ㈠○○○區○○○○街廓６範圍）整地完成後，經業主南投縣 政府、監造單位泰毅工程顧問有限公司（下稱泰毅公司）查 驗完成後，於100年1月18日即與被告鐵山公司共同點交予原 告進行施工。嗣被告鐵山公司於100年1月28日會同泰毅公司 至現場（即街廓６範圍）進行試驗取樣後，進行工地密度試 驗，當時被告鐵山公司已將系爭Ｆ區基地整平夯實，且當日 取樣試驗結果經台灣聯合材料實驗研究中心試驗結果分別為 97.8％、95.2％、95.6％，符合壓實度規範大於95％之規定 ，且亦大於被告鐵山公司與業主南投縣政府驗收允收標準90 ～95％。是原告主張被告對於系爭Ｆ區基地有不當超挖擾動 土壤，及未將土壤確實夯實，造成土壤鬆動等情，顯與事實 不符。 ㈡被告鐵山公司依系爭整地工程契約之工程設計圖說進行挖、 填方工作，將原始地面高程施作至設計高程，使地表達於平 整，而比對系爭Ｆ區基地之取樣點B2所在位置，經被告鐵山 公司套繪圖說，於該點應係施作0.03米填方工作，即將原始 地面上填0.03米至設計高程，即回填土方工作，是自無可能 有原告所稱因被告鐵山公司超挖不當擾動造成土壤鬆動之情 事。且街廓６範圍，被告鐵山公司施作挖方工作最深不過0. 73米，施作填方工作最高亦僅0.46米。而依土木技師公會前 揭鑑定報告，其採樣係將被告鐵山公司已夯實完成整平之街 廓６範圍，於設計高程地表再向下開挖1.5米深後，於該1.5 米深處進行取樣，是該1.5米深處顯已超出被告鐵山公司工 作內容範圍，非屬被告鐵山公司施作範圍所及，原告以該鑑 定報告結論內容載稱B2點（設計高程下1.5米）壓實度僅63. 4％等語，據此謂被告鐵山公司整地未確實夯實，即非可採 。 ㈢且依土木技師公會前揭鑑定之鑑定技師林清南於本件訴訟中 法院審理之陳述，可知土木技師公會前揭鑑定報告所載「B2 孔位試驗工地壓實密度為63.4％」乙節，無從作為基地沉陷 原因之依據，且B2孔位係作工地壓實密度之試驗，無從作為 沉陷量之判斷。且土木技師公會前揭鑑定報告記載「因此建 築物差異沉陷影響似可忽略不計」，係指建築物如果坐落在 如同A2、A3的位置上，因為土層及卵石層壓密沉陷量很少， 所以經分析後承受建築物的重量沉陷量會很少，所以記載沉 陷影響似可忽略不計乙節，亦據林清南當庭陳明在卷。是原 告執此部分鑑定內容主張基地沉陷係因被告不當擾動土壤及 整地不當所致，顯非有據。 ㈣再者原告與南投縣政府間另案就坐落在○○○區○○○街廓 ６範圍）上之系爭八戶房屋基地不均勻沉陷、房屋傾斜之爭 議（即臺灣南投地方法院101年度建字第1號、臺灣高等法院 臺中分院102年度建上字第41號給付工程款事件；下稱另案 工程款訴訟）二審法院審理時，再送請行政院公共工程委員 會（下稱工程會）鑑定結果，其中該鑑定書鑑定意見三表示 ：「因僅有B2孔壓實度試驗結果為63.4％，此單一數據並無 代表性，尚不足以作為判斷於F區興建永久屋是否就會發生 房屋基礎沉陷。」、「又依技師公會鑑定報告之取樣位置， 評估黏土層沉陷量為0.12公分、卵石層沉陷量為0.05公分， 因『沉陷量』與『壓實度』所代表之意義不同，無法以此二 項沉陷量之結果測出土壤之『壓實度』為63.4％。至於土壤 壓實度為63.4％之補救措施，在工程實務上作法為重新滾壓 」；且鑑定意見四亦表示：「土木技師公會鑑定報告所謂之 『擾動』，係以『30公分顆粒』大小作為判斷，此方式並無 學理依據。土壤於壓實度不符設計需求時，必須分層夯實才 不致影響其上建物之安全，惟從現有卷證資料無從判斷本件 會發生何種影響」等語，益見原告援引土木技師公會前揭鑑 定意見，據此主張被告鐵山公司對於系爭Ｆ區基地有不當超 挖擾動土壤，又未將土壤確實夯實，致造成土壤鬆動、基地 沉陷致其受有損害等情，自不足採。 二、系爭整地工程之施作，既無原告所稱不當擾動土壤之情事， 則原告主張系爭整地工程施作過程中，其中系爭Ｆ區基地因 不當開挖擾動土壤後，未予確實夯實、土壤壓實密度不足， 致系爭八戶房屋坐落基地發生不均勻沉陷、房屋傾斜，並受 有損害等情為由，據此請求被告五人賠償其3,556,261元， 自屬無據，並無可採。 三、再者，依南投縣政府100年4月13日會議結論，被告鐵山公司 固有同意負擔系爭擴大基腳工程費150,000元之情事，然被 告鐵山公司當時係考量公共利益及相關工程之順利進行，乃 同意負擔；又依該次會議紀錄載明前開擴大基腳工程費150, 000元，係含稅價格，則原告應開立發票予被告鐵山公司， 而該次會議後，被告鐵山公司多次向原告表示請原告開立發 票以憑付款，惟原告遲未開立發票，導致被告無法付款，嗣 又因原告施工期間，因施工不慎毀損被告鐵山公司已完成之 公共設施，經南投縣政府函請原告負責修繕，惟原告未予置 理，而由被告代為修繕完成，此部分毀損修復費用共計702, 910元，被告鐵山公司自得主張與原告本件系爭擴大基腳工 程費150,000元之請求部分互為抵銷，經抵銷後原告就此部 分已無餘額得向被告鐵山公司請求。 四、退步言，縱認本件原告對被告五人之侵權行為損害賠償請求 權存在，然土木技師公會鑑定報告於100年3月28日業已作成 ，原告遲至102年6月24日始對被告五人提起本件訴訟而為本 件請求，顯已逾二年之侵權行為消滅時效期間，被告五人主 張時效抗辯，自得拒絕給付。 五、並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請；㈡如受不利益 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、兩造不爭執之事項（見本院卷二第386至389頁）： 一、南投縣政府於99年11月10日將系爭土地之整地工程發包予被 告鐵山公司承攬施作，南投縣政府並與被告鐵山公司簽立系 爭整地工程契約。 二、紅十字會總會於99年12月7日將安置住宅之興建工程發包予 原告承攬施作，紅十字會總會並與原告簽立系爭房屋新建工 程契約。 三、原告承攬施作系爭房屋新建工程坐落之系爭Ｆ區基地，即為 被告鐵山公司承攬施作系爭整地工程之街廓６範圍。 四、南投縣政府召開之100年4月13日施工會議結論為：「1.依據 土木技師公會前揭鑑定報告，決議將街廓6，12戶永久性安 置住宅之基腳……於每個基腳下方加強1.5m深鋪設140kg/cm 2強度混凝土，所需費用估計約30萬元，由鐵山營造公司負 擔一半15萬元(含稅)，施工部分則由上訴人一併處理」。 五、被告鐵山公司承攬施作系爭整地工程期間，被告林瑞斌為被 告鐵山公司之董事長即負責人，被告黃啟沛為被告鐵山公司 之主任技師，被告胡清平、被告姜樂仁則為被告鐵山公司就 系爭整地工程之現場負責整地施工之工地主任，被告黃啟沛 、胡清平、姜樂仁均為被告鐵山公司之受僱人。 肆、得心證之理由： 一、原告對被告鐵山公司之本件請求，有無理由？說明如次： ㈠系爭扶正及地質改良工程費3,126,021元，及系爭衍生利息 等費用280,240元部分： ⒈查訴外人南投縣政府為安置莫拉克風災信義鄉神木、同富、 羅娜及望美地區受災民眾，乃於南投市○○○段5.5公頃山 坡地（即系爭土地）上規畫興建118戶永久屋，並於99年9月 8日與訴外人紅十字會總會訂立「合作興建房屋安置災民協 議書（南投市○○○段）」（即安置協議書），約定由紅十 字會總會協助在系爭土地上興建安置住宅，另由南投縣政府 負責系爭土地之水土保持及整地工程，以供紅十字會總會得 以進行房屋之興建；又被告鐵山公司承攬施作系爭整地工程 後，因系爭Ｆ區基地開挖後夯實問題，南投縣政府除於100 年4月13日曾召開前述之會議外，南投縣政府並於100年2月 16日、同年4月27日、同年7月13日開會協調等情，有100年2 月16日、同年4月13日、同年4月27日會議紀錄在卷可按，並 有前開100年年7月13日會議紀錄、前開安置協議書附於另案 工程款訴訟案卷可稽，業經本院調閱另案工程款訴訟案卷全 卷查核無訛，堪認屬實。 ⒉按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動 之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對 他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其 使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注 意者，不在此限。民法第191條之3定有明文。依該條之立法 理由，該行為人製造危險來源，某種程度上亦能控制危險， 且經由從事危險活動而獲取利益者，則應就此危險所生之損 害負賠償之責；又被害人請求賠償時，只須證明加害人之工 作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之 危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有 因果關係。進一步言，該行為人製造危險來源之介質倘非屬 常態性之工作或活動，不論係持續性之長期行為或係例外經 主管機關核可之一次性行為，均屬之。經查，參諸被告鐵山 公司、南投縣政府簽立之系爭整地工程契約書，並佐以後述 第二、㈡點理由，可知被告鐵山公司係在原來不能開挖整地 之系爭土地，經主管機關許可而製造危險來源即例外有權以 開發建築用地、開挖整地方式使用系爭土地，且被告鐵山公 司倘能確切執行植基於水土保持計畫及水土保持技術規範下 之系爭整地工程契約內容，應能減低而控制其例外有權使用 系爭土地可能釀成災害之危險，而被告鐵山公司亦係透過施 作系爭整地工程而能獲取約定之23,600,000對價利益，則本 件被告鐵山公司施作系爭整地工程之行為，核屬民法第191 條之3規範之對象，堪以認定。 ⒊原告主張坐落在系爭Ｆ區基地之系爭八戶房屋，因被告鐵山 公司不當開挖擾動土壤後，未予確實夯實、土壤壓實密度不 足，致系爭八戶房屋坐落基地發生不均勻沉陷乙節，應堪憑 採，說明如次 ⑴被告鐵山公司依系爭整地工程負有整地之責，系爭Ｆ區基 地點交予原告之前及之後，原告迭有質疑地層遭深層擾動 ，恐日後房屋發生沉陷，南投縣政府因而召開100年2月16 日之會議： ①○○○區○○○○街廓６範圍）係於100年1月18日完成點 交予原告，此有紅十字總會101年4月18日函送之南投縣政 府100年1月20日函附100年1月18日南投縣政府公共工程施 工會議紀錄表在卷可憑（見另案工程款訴訟一卷二第183 、196頁），依上開紀錄表上載施工單位記載為鐵山營造 公司，可知街廓６範圍應經被告鐵山公司施工整地夯實後 ，再點交予原告。 ②100年1月18日點交系爭Ｆ區當天，南投縣政府召開之管線 協調會議討論事項案由二之結論(3)亦記載「若基地內因 『整地造成』基礎層擾動，桂華營造股份有限公司將向台 灣營建研究院申請停工」，亦有上開會議紀錄附卷可稽（ 見另案工程款訴訟一審卷三第98至101頁），再於100年1 月25日行政院莫拉克颱風災後重建推動委員會所召開之會 議中亦曾討論決定「茄苳腳基地南投縣政府辦理公共設施 基地整地後點交紅十字會辦理永久屋興建事宜，因涉及不 同承包廠商施工優先順序，有關基地滾壓夯實……等尚有 爭議部分，請南投縣政府儘速於一周內邀集相關單位至現 場會勘協調解決」，並有該會議紀錄可憑（見另案工程款 訴訟一審卷三第102頁）；證人黃日泰即監造單位池體演 建築師事務所派駐在工地監造主任於另案工程款訴訟一審 審理時證稱：「F區原告（即本件原告，下同）在施工的 時候有跟我們監造單位及專案管理單位台灣營建研究院反 映F區基礎有問題，我們設計的基礎深度是1米4，由1米4 開始做基礎。但是原告在施工，做到F區1米4時發現有土 石鬆軟，有反映給監造單位。後來有技師公會來鑑定，鑑 定後發現確實有問題，所以我們四個單位（是原告、南投 縣政府加上監造與專案管理單位）加上被鐵山營造，有在 工地現場會議室召開協調會，該次協調會我們有提出針對 該缺失，提出基腳如何放大，做成決議，請原告按照該決 議改變設計做施工等語。」、「（問：有無發現本件只有 街廓六的土質比較鬆軟？）當原告挖到1米4要開始施作時 我們都會先去看土質，的確有發現街廓六的土質與其他區 都比較不同，有差異。當時土木技師公會尚未來做鑑定。 」「（問：何時發現街廓六的土質與其他區土質不同？） 之前原告雖然有反映，但是我要等到挖到1米4的時候才親 眼看到」等語（見另案工程款訴訟一審卷三第190至196頁 ）。準此，系爭Ｆ區基地點交予原告前後即有不當擾動及 夯實不足，恐將來發生建物沉陷之疑慮，為解決爭議，南 投縣政府始會召開100年2月16日會議，甚為明確。 ⑵觀諸卷附前揭100年2月16日會議結論（即原證四，見本院 卷一第99頁），可知就街廓６範圍基地開挖後夯實問題， 重新邀第三公正單位作鑽心取樣壓密度試驗，試驗取樣時 由原告、被告鐵山公司、泰毅公司派員會同。從而，100 年2 月16日會議所謂試驗合格與否之認定標準，係以該會 議後送請第三公正單位（即土木技師公會）作鑽心取樣壓 密度試驗之結果為準，並非以被告鐵山公司於99年12月15 日、99年12月20日、100年1月28日自行取樣送驗之土壤工 地密度試驗報告為準。是被告鐵山公司以100年1月28日取 樣試驗之台灣聯合材料實驗研究中心試驗報告（被證二， 見本院卷二第16至18頁），據此抗辯街廓６範圍符合壓實 度規範大於95％之規定，且亦大於被告鐵山公司與業主南 投縣政府驗收允收標準90～95％乙節，自無可採。 ⑶再者，依前揭100年2月16日會議結論送請土木技師公會鑑 定，該公會100年3月28日出具之鑑定報告為：「鑑定經過 ：……2.會勘2.1.工地密度檢驗：……取樣位置，將初勘 決定兩組調整為5孔，編號為B1、B2、B 3、B4、B5，…… 挖掘後，發現其中4孔因為卵石顆粒大於2英吋需要剔除量 過大，或有的甚至大於取樣孔而無法取得代表性，僅有1 孔適合施作（編號為B2），由於是隨機取樣，因此將此一 位置當成代表數據。」、「2.土壤承載力檢測：……計鑽 取三孔編號為A1、A2、A3」；又「鑑定結果：(一)回填深 度研判：區別回填層與原始層，若其中大於30公分以上之 卵石，被人工篩除（擾動）移作漿砌排水溝材料者，其餘 小於30公分卵石仍留下者，就視為擾動回填層，若土層中 仍有數量較多之大於30公分卵石成分者，則定義為原始層 。且擾動回填層必定分佈在原始層之上，當往下開挖突然 出現顆粒大於30公分且為數眾多之卵礫石層，就可加以判 斷，此一變化轉折之處，就是回填深度所在。依據上述準 則，自整地完成面請挖土機開挖，可明顯看出從西向東1. 5公尺陡降至3.6公尺為擾動回填區深度……若有建築物基 礎座落其上，就有可能同時坐落在擾動回區上與原始層上 ；從全區取樣鑽探結果得知：依據現場鑽探3處土層樣品 箱照片可見，所鑽取之部分，未見有任何卵石直徑大於20 公分以上樣品出現。……現場A1處鑽探深度為7公尺，A2 處鑽探深度為6公尺，A3處鑽探深度為6公尺，從鑽探樣品 箱顯示，最大顆粒約在15公分以下，缺少大於30公分以上 顆粒，因此從技術上研判以上鑽探深度均為擾動回填層， 若有建築物基礎座落其上，將全數坐落在擾動回填層上。 」、「(二)工地壓實密度試驗結果：南投縣政府水土保持 整地之工地密度契約要求允收值為90~95％……，經現場 選定五處位置以挖土機挖深1.5公尺即基礎深度附近作為 工地密度試驗位置，將其編號為B1、B2、B3、B4、B5，開 挖1.5M深後，發現除B2孔，呈現無粗粒料土壤狀態（研判 係回填土風化表土）可以進行工地密度試驗外……，該四 處因為剔除粗骨材後所剩樣品份量過少，不具試驗代表性 ，失去試驗意義，因此祗得以B2孔工地密度試驗之壓實度 作為代表。倘若有不合格情形，建議有必要該區加強滾壓 至符合規定止。B2孔試驗結果經委請台灣聯合材料實驗研 究中心（長泰彰化實驗室）出具TAF試驗報告其壓實度為 63.4%，不符合南投縣政府契約規定。」「(三)土壤承載 力分析：……，經委由大域工程顧問有限公司現場鑽取3 孔全取樣鑽探資料得知，在地表下1.5公尺處……屬於極 堅實粉質黏土條件……，計算基礎容許承載力……皆大於 池體演建築師當初結構設計所考慮之值，因此初步研判基 地內鑽取之3孔位置其基礎容許承載力Qa足以承受建築物 荷重」、「(四)建築物基礎沉陷量估計：……因為有為數 不少之卵礫石仍然存在，以致土層E值（彈性模數）較高 ，可提供相當支承性，經鑽探分析及大地技師簽證取基礎 深度下之擾動回填層中之黏土層部分來分析得其沉陷量在 0.12公分，而擾動回填層中卵礫石層沉陷量經分析為0.05 公分，因此建築物差異沉陷（不均勻沉陷）影響似可忽略 不計」，有土木技師公會鑑定報告在卷可憑（即原證五， 見本院卷一第100至108頁），由前揭內容可知鑑定結果係 分四部分：即擾動回填深度、工地壓實密度、土壤承載力 、沈陷量而為說明，並認定：現場A1、A2、A3處鑽探深度 分別為7、6、6公尺，研判以上鑽探深度均為擾動回填層 ，故上開位置確有擾動回填之情事；且工地壓實密度試驗 結果，依B2孔試結果經委請台灣聯合材料實驗研究中心出 具TAF試驗報告其壓實度為63.4%，核與被告鐵山公司、南 投縣政府間就系爭整地工程契約所約定之壓實度須在90% 與95%之間不符，堪以認定。 ⑷至於另案工程款訴訟二審法院再送請工程會鑑定，工程會 前揭鑑定書第14頁第7至13行固載稱「二試驗報告（指100 年1月28日被告鐵山公司自行取樣送驗者及10 0年3月10日 土木技師取樣送驗者）均可信，惟二份試驗報告委託單位 、時間、試體數、取樣位置及式樣描述不相同」、「另 100年1月28日三孔取樣所得土壤工地密度試驗報告均合格 ，無法否定取樣當時工地密度不足」等語（見本院卷三第 60頁反面）。惟查，被告鐵山公司自行取樣送驗時間分別 為99年12月15日、99年12月20日、100年1月28日，取樣位 置則分別記載為「NA」、「NA」、「街廓6」（見另案工 程款訴訟一審卷二第118至120頁），與土木技師公會前揭 鑑定係於100年3月9日至100年3月12日進行取樣之時間有 所差距，且取樣位置亦非相同；且被告黃啟沛於另案工程 款訴訟一審法院以證人身分證述：「有關工地密度具體取 樣的地點，我現在已經不清楚。但是在第六區我有試驗照 片提供。(庭呈照片)」（見另案工程款訴訟一審卷三第 155頁），惟其提供之照片並無法判斷取樣地點，有該照 片在卷可憑（見另案工程款訴訟一審卷三第159至161頁） ；且黃啟沛亦同時證述：「這一標有道路工程，也有街廓 區內的整地工程，也有排水溝工程，也有開挖後要做夯實 的。做實驗是依照合約規定，全區考量後作夯實度，做夯 實試驗主要會做在道路工程上。」、「（問：【提示99年 12月20日及99年12月15日兩個工地密度實驗報告】請證人 解釋為何會有此兩張報告？）這兩張是做現場乾密度的部 分，整區土質差不多，該兩張報告所取的位置是在道路工 程，而非街廓地區。」、「（問：做夯實度實驗時，是否 需要開挖土地才可以做夯實度試驗？）不用,要夯實後整 平，在表面上做實驗。」（見另案工程款訴訟一審卷三第 151、152、154頁），由黃啟沛前開證言，可知99年12月 20日及99年12月15日之工地密度試驗報告取樣地點係在道 路地點，非興建房屋基地位置地區，該二份報告自與土木 技師公會前揭鑑定係有關房屋基地位置不符；另100年1月 28日之試驗報告取樣地點究在何處亦有不明，且被告鐵山 公司取樣地點係在是土地表層土壤，與土木技師公會之取 樣地點，係在系爭Ｆ區基地房屋基礎（基腳）埋設位置即 地下1.5公尺處附近之土壤狀況，亦有不同。準此，被告 鐵山公司於100年1月28日所做土壤壓密度試驗報告，與土 木技師公會於系爭Ｆ區基地範圍內所為採樣，其採樣位置 既有不同，自難以此否定土木技師公會鑑定報告之正確性 ，更無法據以即認系爭Ｆ區基地之壓密度於100年1月18日 時係合於標準。 ⑸又土木技師公會前揭鑑定報告第5頁就系爭Ｆ區基地之土 壤承載力分析及基礎沈陷量估計部分，雖略載：「因此初 步研判基地內『鑽取之3孔位置』其基礎容許承載力qa足 以承受建築物荷重」、「建築物差異沈陷影響『似可』忽 略不計」等語，而土木技師公會為前揭鑑定之鑑定技師林 清南於本院審理時，就此部分雖陳述：是指建築物如果坐 落在如同A2、A3 的位置上，因為土層及卵石層壓密沉陷 量很少，所以經分析後承受建築物的重量沉陷量會很少， 所以記載沉陷影響似可忽略不計等語（見本院卷二第112 頁）。惟土木技師公會前揭鑑定報告就該承載力之分析， 已載明係僅依鑽孔編號A2、A3（A1取樣失效）所得數據進 行研判，並不及於Ｆ區之其地土地，則該鑑定報告所稱「 足以承受建築物荷重」及「差異沈陷影響似可忽略不計」 者，應只指該A2、A3之位置，並非全部之系爭Ｆ區基地。 以及該鑑定報告所載鑽孔編號A1、A2、A3擾動回填深度分 別為7、6、6公尺，C之擾動回填深度則從西向東由1.5公 尺陡降至3.6公尺不等乙節，可見土木技師公會前揭鑑定 意見認定系爭Ｆ區基地受擾動之情形並不平均。 ⑹另土木技師公會於100年7月21日以100省土技字第高0216 號函回覆南投縣政府疑問略以：至於該63.4%最大壓實度 位置沒有卵礫石（有卵礫石處另經分析承載力OK），則建 議加強滾壓至標準壓實度即可等語（見另案工程款訴訟一 審卷二第150頁反面），經另案工程款訴訟一審法院再向 土木技師公會函詢「系爭土地於施工後發生不均勻沉陷， 此項沉陷能否判斷是否受土壤擾動回填及工地壓實密度不 足之影響」之問題（見另案工程款訴訟一審卷二第18頁） ，經土木技師公會101年4月16日101省土技字第高0149號 函覆以：工地壓密度之檢測是用來釐清鐵山營造是否已經 履行契約責任，萬一檢驗出未達標準，尚可以進行再次滾 壓來救濟，實務上若有檢驗不合格者，在技術上與時間成 本上都很容易解決，而回填區（即擾動回填層）只要按契 約規定，滾壓至最大乾密度90%至95%之間即符合契約規定 ，只是本次隨機抽樣之B2地點，開挖1.5公尺後發現幾乎 是泥土，該處經實驗室檢驗工地密度（壓實度）數據為63 .4%，而研判未達標準，有關貴院函詢房屋沉陷問題，基 本上本次鑑定已經分析卵礫石地層之沉陷量非常少，換言 之，房屋沉陷問題若非坐落在取樣位置B2附近，且基礎所 在深度未達當初檢測深度1.5公尺者，應較無有明顯不均 勻沉陷問題等語，此觀上開函文甚月（見另案工程款訴訟 一審卷二第182頁）。則綜合土木技師公會鑑定報告及上 開補充意見已說明B2位置開挖1.5公尺後發現幾乎是泥土 ，該63.4％最大壓實度位置沒有卵礫石（有卵礫石處另經 分析承載力OK），房屋沉陷問題若非坐落在取樣位置B2附 近，且基礎所在深度未達當初檢測深度1.5公尺者，應較 無有明顯不均勻沉陷問題等語。則系爭鑑定意見係認就卵 礫石地層之沉陷量非常少，然如係坐落在B2位置附近（該 處幾乎是泥土），且基礎所在深度已達1.5公尺者，即可 能會發生不均勻沈陷問題。綜上，上開鑑定報告中B2孔位 之壓密度試驗（63.4%），與該A2、A3孔位所進行之承載 力試驗（A1取樣失效），係於不同位置所做不同試驗，結 果自有可能不同，自無從以此認為土木技師公會前揭鑑定 報告有所矛盾而不可採。 ⑺工程會前揭鑑定意見固載稱：「無論以開挖『目視』看出 或以鑽探取樣從『技術上』研判，以『30公分顆粒』大小 作為判斷土層是否為擾動回填層之方式，並無學理依據， 因此，以此方式判斷土層是否有擾動回填深度不平均之情 形並不妥適。」等語（見另案工程款訴訟二審卷第58頁反 面）。然土木技師公會前揭鑑定意見就「(一)回填深度研 判」已說明「區別回填層與原始層，若其中大於30公分以 上之卵石，被人工篩除（擾動）移作漿砌排水溝材料者， 其餘小於30公分卵石仍留下者，就視為擾動回填層，若土 層中仍有數量較多之大於30公分卵石成分者，則定義為原 始層。且擾動回填層必定分佈在原始層之上，當往下開挖 『突然出現』顆粒大於30公分且為數眾多之卵礫石層，就 可加以判斷，此一變化轉折之處，就是回填深度所在。」 ，可知土木技師公會前揭鑑定意見，係認為如果未經擾動 之土層其大小石塊應平均分布，不會上層都只有小於30公 分之卵石，至下層才有30公分以上卵石之情形，是土木技 師公會之前揭判斷標準，難謂無據。 ⑻又林清南於本院審理時雖陳述：土木技師公會前揭鑑定鼓 告就B2孔位試驗壓實密度為63.4％，以該項土質狀況，於 後續興建房屋基礎時，是否可能會造成基礎不均勻沉陷乙 節，此部分當時鑑定時並無進一步去分析，該鑑定報告就 此部分沒有去判斷，因為此部分當時就不在委託鑑定的範 圍內；因為B2的試驗只有就工地壓實密度部分可以研判， 沉陷量的部分是不能研判，關於土木技師公會101年4月16 日復南投地院之函文記載「房屋沉陷問題若非座落在取樣 位置B2附近，且基礎所在深度未達當初檢測深度1.5公尺 者，應較無有明顯不均勻沉陷問題」等語，只是善意的提 醒，提醒施工單位在開挖時應注意B2該處的狀況；當時只 有編號A的部分有做沉陷量的判斷，其中可以做沉陷量判 斷的只有A2、A3，沉陷量的問題就要從A2、A3來判斷，大 地工程的變數很多，很難從A2、A3沉陷量的情形判斷A2、 A3與B2間的關係等語（見本院卷二第110、111頁）。然土 木技師公會為前揭鑑定時，原告尚未進場施作乙節，亦據 林清南於本院審理時陳明在卷（見本院卷二第111頁）， 則土木技師公會為前揭鑑定時之情形，自與原告無涉。且 參諸土木技師公會前揭鑑定報告之「十一、事項建議」亦 稱：「建議施工時，監造人宜密切觀察基礎開挖面土層， 必要時應適當進行地質改良作業，以免將來對日後房屋造 成龜裂漏水困擾，與保固維修困擾」等語，自難以原告嗣 依系爭合意施作擴大基腳工程後發生房屋不均勻沉陷，係 因原告之行為所致。此外，依坐落系爭Ｆ區基地之系爭八 戶房屋位置圖，與土木技師公會前揭鑑定報告（附件5-1 之鑽探取樣位置圖，見本院卷一第120頁）之相對位置圖 說（本院卷二第65頁）互核，可知發生不均勻沈陷之系爭 八戶房屋坐落基地，其中編號A23、A24房屋即係坐落在前 開鑑定報告內認有擾動回填6公尺之A3鑽孔位置上，其餘 發生沈陷之A21、A2 2、A9、A10、A11、A12同位於A3周圍 ；A12更緊臨該工地壓實密度試驗結果僅63.4％之鑽孔編 號B2處，依土木技師公會前揭鑑定報告認定如有試驗不合 格之情形，建議有必要該區加強滾壓至符合規定為止等語 ，是該系爭Ｆ區基地既經鑑定有擾動回填及工地壓實密度 試驗結果不合格之情形。再佐以工程會前揭鑑定意見亦認 為：土壤密度不足時，若未辦理適當補救措施就直接於土 層上興建構造物，有可能會發生基礎沈陷可能等語以觀（ 見另案工程款訴訟二審卷三第58頁反面），則系爭八戶房 屋坐落基地之所以發生不均勻沈陷，堪認係土層被擾動又 未加強夯實所致。從而，自無從以林清南以前揭陳述，作 為有利被告鐵山公司認定之憑據。 ⑼綜核上情，坐落系爭Ｆ區基地之系爭八戶房屋，因被告鐵 山公司不當開挖擾動土壤後，未予確實夯實、土壤壓實密 度不足，致系爭八戶房屋坐落基地發生不均勻沉陷等情， 應堪認定。 ⒋原告因被告鐵山公司前揭不當擾動土壤等行為，致系爭八戶 房屋坐落基地發生不均勻沉陷，原告因而受有支出系爭扶正 及地質改良工程費3,126,021元之損害，說明如次： ⑴參諸系爭房屋新建工程契約書第8條約定（見本院卷一第2 3頁），可知原告施作系爭房屋新建工程所須之工程材料 、機具、設備等，係由原告自備；又原告施作之系爭房屋 新建工程，其中系爭Ｆ區基地之房屋部分，係於100年4月 28 日開始施工，而系爭房屋新建工程全部係於100年8月8 日竣工完成乙節，此觀卷附財團法人臺灣營建研究院100 年9月8日函文即明（即原證九，見本院卷一第185頁）。 再佐以原告係因系爭八戶房屋有不均勻沉陷情形而需支出 系爭扶正及地質改良工程費乙節，此觀依南投縣政府前揭 100年7月13日會議結論即明。準此，原告因被告鐵山公司 前揭不當擾動土壤等行為，致原告對於興建中、為屬其所 有之系爭八戶房屋坐落基地發生不均勻沉陷，而受有須支 出系爭扶正及地質改良工程費俾使系爭八戶房屋回復原狀 之損害，應堪認定。此外，被告鐵山公司就其防止損害之 發生已盡相當注意之有利於己事實，復未舉證證明以實其 說，自無從為有利被告鐵山公司之認定。 ⑵又原告主張其支出系爭扶正及地質改良工程費金額為3,12 6,021元乙節，業據原告提出工程明細表及其工程估驗請 款單、統一發票、點工簽單、請款明細表、簽單、請款單 、估價單等單據為證（即原證12，見本院卷一第190至255 頁），並據原告於另案工程款訴訟中，提出明細表（即該 案件上證五，見另案工程款訴訟二審卷三第125頁）及該 案件原證13之估驗請款單、統一發票、點工簽單、請款明 細表、簽單、請款單、估價單、混凝土圓柱試體抗壓試驗 測試報告；該案件原證28之施工報告及現場施工照片、施 工日報表、建物扶正高程水準監測照片、基地測量表、建 物水平監測日誌、系爭Ｆ區基地測量成果統計表；該案件 原證29之沉陷扶正改善相片紀錄表及施工前相片、施工後 相片；該案件原證34-44之工程估驗請款單、報價單、請 款單、施工日報表、系爭Ｆ區基地低壓灌漿點位圖、統一 發票、廠商領款證明、領款支票、預拌混凝土送貨單、營 業人銷貨退回進貨退出或折證明單巷送貨單等件為證，此 經本院調閱另案工程款訴訟案卷全卷查核無訛。且查： ①原告之前工地主任即證人陳啟松於另案工程款訴訟一審法 院101年8月30日審理時證述：原證13扶正工程費用明細之 憑證部分，只要是有我簽核，都是用在F區的扶正工程， 且另案工程款訴訟一審卷三第201頁之鑽探費用統一發票 是用於Ｆ區；原證28、29之資料均為扶正工程的施工紀錄 ，施工日報表是伊經手的，照片有部份是我拍的，有部份 是其他人拍攝的；我是現場負責人，這些東西都是經過我 在現場監督等語【見另案工程款訴訟一審（下稱一審）卷 三第187、188頁】，證人陳啟松並於另案工程款訴訟一審 法院101年12月20日證述：房屋扶正工程係就基礎開挖後 ，用千斤頂將房屋升高，從下方頂上來，到達水平後，房 屋基地下面灌漿，房屋四周整個基地再做鑽孔灌漿（即土 質改良）；扶正工程之品名、單價及數量，就是如原證34 到原證43所示等語明確（見一審卷四第68、69頁）。 ②原告於另案工程款訴訟提出之前揭上證五明細表（修改前 為一審卷一第78頁之原證13明細表）除其中項次7、15、1 6已撤回外，其餘項次1挖土機施作工程480,480元；項次 2、3、4、5、6混凝土施作工程合計331,301元；項次8挖 土機壓送施作工程80,115元；項次9房屋扶正施作工程420 ,000元；項次19打石粗工工資594, 341元部分，均經證人 陳啟松於各紙「工程估驗請款單」工地主任欄簽核，有原 告提出之工程估驗請款單可憑（依序見一審卷一第79、82 、86、88、106頁）；另上證五明細表所列項次10~13、17 、18、21（項次均同該案件原證13所載）亦經原告提出各 項工程費用之工程估驗請款單，並均經證人陳啟松簽核在 案，有各該工程估驗請款單附卷可憑（如該案件原證34、 35、36、37、38、39、41號，依序見一審卷三第280、281 、298、300、302、304、307頁）；另原告提出項次14之H 型鋼之發票上記載「A9、A10、11、12扶正基礎支撐」； 項次20第1、2小項之欣凱鑽探工程有限公司出具之統一發 票上記載「南投市○○○段○○○○號鑽探費」、堤欣工程 有限公司出具之統一發票上記載有「地質鑽探費用」（見 該案件一審卷一第99、110-111頁），均與工程之施作內 容相符；項次20第3小項之原證40號永勝探勘有限公司出 具之統一發票記載「鑽探費」，亦經證人陳啟松前揭證述 該發票（指該一審卷三第201頁即原證40之統一發票）是 用於Ｆ區等語（見一審卷三第188頁），並有上開統一發 票附卷可憑（見一審卷三第201、306頁）；另項次22、23 亦有原告提出項目名稱分別載為「吊鑽機」、「吊車─鑽 探機具」，核屬相符之工程估驗請款單附卷可稽（見一審 卷三第311、317頁），而以上各項次之工程估驗請款單均 附有前揭原告提出之內容相符相關單據可佐。是原告主張 該等工程費3,126,021元，均係用於系爭扶正及地質改良 工程而支出之費用乙節，應堪憑採。 ⑶綜上，原告請求被告鐵山公司賠償其所受系爭扶正及地質 改良工程費3,126,021元之損害，為有理由，應予准許。 ⒌原告雖以其因被告鐵山公司前揭不當擾動土壤等行為，致系 爭八戶房屋坐落基地發生不均勻沉陷為由，據此主張被告鐵 山公司應賠償其系爭衍生之利息等費用280,240元。惟按行 為人是否須對其行為引發之損害負責（即損害賠償之責任範 圍），則應循相關法規之目的判斷之【學理上有以行為與損 害賠償範圍間之因果關係理解之，並稱之為保護範圍的因果 關係（參見孫森焱，民法債編總論上冊，90年9月修訂版， 第235頁）；實務上則多以主張之賠償內容（如支出之費用 ）是否「必要」之語法為之，例如民法第192條第1項、第19 3條第1項判斷是否屬於增加生活上需要之範圍時，均常以是 否「必要」之語法為之（參見最高法院78年度台上字第547 號、82年度台上字第681號民事裁判，均為適例】。而查， 系爭房屋新建工程中之系爭Ｆ區基地之房屋部分，原告係10 0年4月28日開始施工，而系爭房屋新建工程全部係於100年8 月8日竣工完成乙節，有如前述；又紅十字會總會嗣於100年 11月17日始給付原告系爭房屋新建工程之工程尾款乙節，固 據原告提出紅十字會總會之轉帳交易明細為證（即原證18， 見本院卷一第283頁）。然觀諸卷附財團法人臺灣營建研究 院100年9月8日函文、紅十字會總會100年9月22日函文（即 原證9、15，見本院卷一第185、258頁），可知原告就系爭 房屋新建工程之工期展延原因，尚包括天候因素、媒體參訪 工地等因素，且就系爭Ｆ區基地房屋之估驗款部分，係因原 告自行出具同意書同意先予扣除而未撥付，顯見原告所稱系 爭衍生之利息等費用280,240元部分，自難認係屬被告鐵山 公司對其行為引發損害責任範圍內增加之必要費用，依前開 說明，原告就此部分請求，為無理由，不應准許。 ⒍民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求 權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使 而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同」。該條項所稱 「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一 次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害， 該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延 續者，應以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或 不法侵害之行為終了時起算其時效。又所謂知有損害及賠償 義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭 執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責 任（最高法院72年台上字第1428號民事判例意旨參照）。經 查，原告就系爭Ｆ區基地之房屋部分，係於100年4月28日始 開始施工，其後，原告係依南投縣政府前揭100年7月13日會 議結論即：系爭八戶房屋有不均勻沉陷情形，而需支出系爭 扶正及地質改良工程費等情，有如前述，則被告鐵山公司抗 辯原告在興建系爭八戶房屋之前即：土木技師公會前揭鑑定 報告100年3月28日作成時，即應開始起算二年之侵權行為消 滅時效期間等語，顯無可採。此外，被告鐵山公司對於系爭 八戶房屋坐落基地不均勻沉陷之情形，在100年7月上旬之前 ，該等損害程度業已底定（損害顯在化）且原告亦已詳悉明 知該等損害程度業已底定之有利於己事實，並未提出其他證 據舉證證明，以實其說，自無從為有利被告鐵山公司之認定 。從而，本件原告主張其對被告鐵山公司之侵權行為損害賠 償請求權消滅時效，應自100年7月上旬起算乙節，堪予憑採 。又原告係於100年6月24日即對被告鐵山公司提起本件訴訟 ，此觀卷附原告起訴狀上之本院收文章戳即明，往前回溯至 100年7月上旬，自無罹於民法第197條規定之侵權行為二年 短期消滅時效之情事甚明。是被告鐵山公司前揭罹於侵權行 為消滅時效之抗辯，並無可採。 ㈡系爭擴大基腳工程費150,000元部分： ⒈南投縣政府召開之100年4月13日施工會議結論為：「1.依據 土木技師公會前揭鑑定報告，決議將街廓６，12戶永久性安 置住宅之基腳……於每個基腳下方加強1.5m深鋪設140kg/cm 2 強度混凝土，所需費用估計約30萬元，由鐵山營造公司負 擔一半15萬元(含稅)，施工部分則由上訴人一併處理」乙節 ，有如前述。又參諸南投縣政府召開之100年4月27日施工會 議結論為：「2.於100年4月13日研商會議結論基腳加深改良 方式改以每座基腳四周各加寬50cm，厚度及鋼筋以基腳原設 計尺寸延伸，所增加經費由被告鐵山公司與原告各負擔一半 ，被告鐵山公司負擔上限為15萬元（含稅）」乙節，有上開 二次會議紀錄表附卷可憑，堪認原告依其與被告鐵山公司間 確之系爭合意，請求被告鐵山公司給付其系爭擴大基腳工程 費150,000元，為有理由，應予准許。 ⒉原告依系爭合意，請求被告鐵山公司給付其系爭擴大基腳工 程費150,000元，為有理由，有如前述，則原告就此部分另 依民法第191條之3之侵權行為法律關係，而為前揭相同請求 部分，乃以單一聲明，請求法院為同一之判決，屬訴之客觀 重疊合併，訴訟標的雖有數項，如其中一項請求為有理由， 即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判（參見最 高法院88年度台上字第1127號、86年度台上字第997號民事 裁判，亦同此旨），是本院就此部分自無庸再予論斷，併予 敘明。 ⒊次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第 334條第1項定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須 與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示 即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50 年台上字第291號判例參照）。經查，觀諸卷附被告鐵山公 司提出之南投縣政府100年5月26日函附損壞情形及修復費用 明細表，堪認原告施作系爭房屋新建工程期間，就被告鐵山 公司已施作完成系爭整地工程之公共設施，原告確有未妥善 維護造成毀損破壞且修復費用計須702,910元之情事。且衡 諸南投縣政府會以前揭函文通知原告修繕，顯見南投縣政府 自身並無支出該等修復費用計須702,910元，再佐以該等遭 毀損破壞之公共設施，均屬被告鐵山公司負責系爭整地工程 範圍內之設施，則業主南投縣政府轉而請被告鐵山公司修繕 完成，核與常情相符。此外，原告並未提出反證證明其自己 或其他第三人有支出該等修復費用之情事。是被告鐵山公司 主張係由其修繕而支出該等修復費用計702,910元，應堪憑 採。又被告鐵山公司支出之該等修復費用計702,910元，與 其應給付原告之系爭擴大基腳工程費150,000元，二者均為 金錢債務，給付種類相同，且經原告、被告鐵山公司互為請 求而未獲對造置理而堪認均已屆清償期，又無不得抵銷之特 約，則被告鐵山公司就該702,910元與原告本件系爭擴大基 腳工程費150,000元之請求部分，所為抵銷抗辯，為屬有據 ，應予准許。則互為抵銷後，原告就系爭擴大基腳工程費 150, 000元部分，已無餘額得向被告鐵山公司為請求，亦堪 認定。 二、原告對被告林瑞斌、黃啟沛、胡清平、姜樂仁之本件請求， 有無理由？說明如次： ㈠因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任； 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保 護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明 其行為無過失者，不在此限。民法第184條固定有明文。惟 按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間有相當因果關係為其成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求 權存在（最高法院48年臺上字第481號判例參照）。又侵權 行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害他人權利 ，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害之 發生間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠 償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（參 見最高法院100年度台上字第328號、98年度台上字第1452號 民事裁判，亦同此旨）。又數人共同不法侵害他人之權利者 ，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者亦同。造 意人及幫助人，視為共同行為人。民法第185條第1項、第2 項固定有明文。惟上開共同侵權行為之成立，仍須共同行為 人各自具備侵權行為之要件，且其行為具有客觀共同關聯性 ，始能成立。再者，法人對於其董事或其他有代表權之人因 執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任 。民法第28條固定有明文。又公司法第23條第2項規定：「 公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令，致他人受 有損害者，對他人應與公司負連帶賠償責任。」此項規定乃 為公司侵權行為能力之規定，蓋公司代表機關之行為即視為 公司本身之能力，是公司代表機關之行為構成侵權行為者， 公司應以侵權行為人之身分對被害人負損害賠償責任，且為 使被害人增加求償機會，故令其負責人與之負連帶損害賠償 責任。又公司法第23條第2項所規定之損害賠償責任，參諸 侵權行為之種類及類型【即除一般侵權行為（民法第184條 ）外，尚有共同侵權行為（民法第185條）、法定代理人侵 權行為責任（民法第187條）、僱傭人侵權行為責任（民法 第188條）、定作人侵權行為責任（民法第189條）等特殊之 侵權行為】、公司法第23條第2項文義之立法技術與民法第2 8條規定之內容雷同，及侵權行為制度係在調和「行為自由 」與「權益保護」之機能，基於利益衡量應採過失責任為原 則，避免課予公司負責人過重之經營責任等情以觀，公司法 第23條第2項之法律性質，應採特殊之侵權行為責任為當（ 即應優先於民法第28條之規定而為適用，其構成要件不完備 之處，應依一般侵權行為之要件補充之；參見林大洋，公司 侵權責任之法律適用─民法第28條與公司法第23條第2項之 交錯適用，台灣法學雜誌，第175期，100年5月1日出版，第 69至86頁，亦同此旨）。否則，植基於公司法第23條第2項 乃為公司侵權行為能力規定之前提下（即在侵權行為之分類 上屬於特殊侵權行為，以別於一般侵權行為，性質上仍採過 失責任主義，公司負責人仍需具有故意或過失方能成立）， 倘另方面認為公司法第23條第2項之規定，乃為侵權行為以 外之法定特別責任類型（依此理論，公司負責人如違反公司 法或其特別法有關規定，致第三人受損害，即應負損害賠償 責任，不以公司負責人執行職務有故意過失為必要，性質上 屬於無過失責任），二者之性質顯互相對立且不能相容（一 為特殊侵權行為之過失責任主義，一為法定特別責任之無過 失主義），自有未洽（參見最高法院101年度台上字第169 5 號民事判決，亦同此旨），合先敘明。 ㈡其次，民法第184條第2項所謂之「保護他人之法律」，倘自 該法規之立法目的、態樣、整體結構、體系價值，所欲產生 之規範效果及社會發展等因素綜合研判之，凡以禁止侵害行 為，避免個人權益遭受危害，不問係直接或間接以保護個人 權益為目的者，均屬之。惟民法第184條第2項之性質屬於「 轉介條款」及「概括條款」，自須引入連結該條以外之其他 公私法中之強制規範，使之成為民事侵權行為責任之內容， 俾使該項不明確之法律規範得以充實及具體化，始足當之。 換言之，是否為民法第184條第2項所違反該「保護他人之法 律」之行為主體，仍須連結該等「保護他人之法律」之規範 內容而為判斷。經查： ⒈為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源 ，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特制定水 土保持法。水土保持義務人於「山坡地」或森林區內從事開 發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事 訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地等行為，應 先擬具水土保持計畫。此觀水土保持法第1條、第12條第1項 第4款規定即明。再佐以倘在公有或私人山坡地或國、公有 林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事前揭 「開發建築用地，……或其他開挖整地」等行為之開發、經 營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施 者，已構成刑事犯罪行為，且因而致釀成災害者，尚須加重 刑事處罰。此觀水土保持法第8條、第32條之規定即明。又 倘在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事前述「開 發建築用地，……或其他開挖整地」等行為之開發、經營或 使用，亦構成刑事犯罪行為，且因而致釀成災害者，尚須加 重刑事處罰。亦為山坡地保育利用條例第10條、第34條所明 定。準此，綜核土保持法之立法目的兼括減免災害、增進國 民福祉，且違反前揭規定須受刑事處罰之規範效果等情以觀 ，水土保持法核屬民法第184條第2項所定「保護他人之法律 」，固堪認定。 ⒉惟按水土保持法所稱水土保持義務人，係指因經營或使用公 、私有土地，而依該法必須實施水土保持處理與維護之經營 人、使用人或所有人，此觀之同法第4條規定自明。亦即水 土保持義務人，乃為因實際經營管理、使用等行為而有權使 用該土地之人。又未依水土保持法第12條至第14條規定之一 所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依 第33條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管 機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施仍不 合水土保持技術規範者，應令其停工、強制拆除或撤銷其許 可，已完工部分並得停止使用。水土保持法第23條定有明文 。而查，觀諸卷附被告鐵山公司、南投縣政府簽立之系爭整 地工程契約，可知依水土保持法第12條擬具水土保持計畫並 經主管機關核定，且經系爭土地所有權人同意而得以系爭整 地工程開發建築用地或開挖整地之水土保持義務人，乃為被 告鐵山公司，並非被告林瑞斌、黃啟沛、胡清平、姜樂仁等 個人，南投縣政府始有以被告鐵山公司為對象，由被告鐵山 公司擬具經主管機關核定之該水土保持計畫進而與之簽立系 爭整地工程契約之可能。依前開說明，就本件而言，被告鐵 山公司乃至被告林瑞斌、黃啟沛、胡清平、姜樂仁等人，自 不生違反前述水土保持法有關未經土地所有權人同意而擅自 墾殖、占用或從事開挖整地等「保護他人之法律」之情事。 換言之，就本件而言，系爭整地工程施作過程中，倘主管機 關發現不符水土保持技術規範而須限期改正之通知對象，亦 係水土保持義務人即被告鐵山公司，並非被告林瑞斌、黃啟 沛、胡清平、姜樂仁等個人，於此情形，本件被告鐵山公司 始為違反水土保持法（即違反該「保護他人之法律」）而應 負推定過失責任之行為主體，應堪認定。否則，倘認曾在系 爭土地上參與系爭整地工程施作之被告鐵山公司所屬相關人 員，乃至曾在系爭土地上參與系爭房屋新建工程【依水土保 持法之前揭規定，兼括在系爭土地上興建房屋之系爭房屋新 建工程，及在系爭土地本身開挖整地之系爭整地工程（即「 99 年度信義鄉莫拉克颱風災後永久性安置住宅《南投市○ ○○段》公共設施興建工程－水保、道路」），應均屬在系 爭土地上開發建築用地之整體行為中之一環】施作之原告公 司所屬相關人員，均得逕認該等個人亦該當於本件違反水土 保持法（即「保護他人之法律」）而應負推定過失責任之行 為主體，顯過於浮濫（亦即企業組織過失行為，超越其所屬 執行業務之特定自然人之控制能力；其所生損害，雖不應由 被害人承擔，亦不應逕以「推定過失」方式由該等特定之自 然人承擔責任，而應由受利益之企業本身承擔，較為妥適） 。基此，本件就被告林瑞斌、黃啟沛、胡清平、姜樂仁等人 ，仍應回歸適用民法第184條第1項之歸責原則，且依前開說 明，原告就被告林瑞斌另主張民法第28條、第23條第1項、 第2項部分，亦應回歸適用民法第184條第1項之歸責原則， 堪以認定。至於法人本身（本件即為被告鐵山公司），依前 所述，該法人本身自得為民法第184條規定侵權行為責任之 行為主體，始屬妥適，併予敘明（法人本身亦得適用民法第 184條規定而成立侵權行為責任之相關說明，參見陳聰富， 法人團體之侵權責任，臺大法學論叢，第40卷第4期，2011 年12月）。 ㈢而查，依前所述及原告所舉之證據，至多僅能認定被告鐵山 公司施作系爭整地工程過程中，有不當開挖擾動土壤未予確 實夯實、土壤壓實密度不足，致系爭八戶房屋坐落基地發生 不均勻沉陷之情事。至於被告林瑞斌究係如何執行職務或業 務而具有故意或過失之歸責事由，及被告黃啟沛、胡清平、 姜樂仁等人究係如何參與其中而具有故意或過失之歸責事由 ，原告就此有利於己之事實，則未舉證證明以實其說，自無 從為有利原告之認定。 ㈣綜核上情，本件既無從逕認被告林瑞斌、黃啟沛、胡清平、 姜樂仁等四人具備民法第184條第1項、第2項侵權行為之全 部構成要件，則原告主張其等四人對原告應負共同侵權行為 損害賠償責任，自屬無據。又依前所述，亦無從逕認定被告 林瑞斌有該當民法第28條、第23條第2項之全部構成要件。 則原告主張被告林瑞斌、黃啟沛、胡清平、姜樂仁應賠償其 前揭損害3,556,261元及其利息，為無理由，不應准許。於 此情形，自亦不生被告鐵山公司是否應依民法第188條第1項 規定與被告黃啟沛、胡清平、姜樂仁對原告負連帶損害賠償 責任之問題，及不生被告鐵山公司是否應依民法第28條、公 司法第23條第2項與被告林瑞斌對原告負連帶賠償責任之問 題，附此敘明。 三、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第 2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者， 仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為5％。民法第233條第1項及第203條 亦有明文。本件原告對被告鐵山公司之前揭3,126,021元損 害賠償債權，既經原告起訴而送達訴狀，被告鐵山公司迄未 給付，當應負遲延責任。是原告就該3,126,021元之利息部 分，請求被告鐵山公司給付自起訴狀繕本送達被告翌日即10 2年7月5日（見本院卷一第286頁之被告鐵山公司送達證書） 起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，核屬 有據，應予准許。 四、綜上所述，原告依民法第191條之3侵權行為法律關係，請求 被告鐵山公司給付原告3,126,021元，及自102年7月5日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准 許。至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 伍、原告、被告鐵山公司均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行 及免為假執行，就原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰 分別定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之 聲請，已失其宣告之依據，應併予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。 柒、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第 390條2項、第392條第2項。 中 華 民 國 106 年 10 月 18 日 民事第一庭 法 官 何世全 一、上正本係照原本作成。 二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。 中 華 民 國 106 年 10 月 18 日 書記官 黃美雲