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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第85號 原　　　告　得羣工程有限公司 法定代理人　胡堯銘 訴訟代理人　林豐順律師 被　　　告　任發股份有限公司 法定代理人　廖婉婷 訴訟代理人　張志隆律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年12月10日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁佰伍拾伍萬叁仟零叁元，及自民國一百 零二年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之四，其餘五分之一由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾捌萬肆仟叁佰叁拾伍元供 擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰伍拾伍萬叁仟零叁元 為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張：被告原名為任發營造股份有限公司，嗣於民 國101年7月3日變更為任發股份有限公司，有公司基本資料 查詢可稽。緣被告承攬臺中市政府水利局工程，工程標的為 臺中市都會型河川排水汙染整治及河道環境改善工程，原告 為其下包，兩造並簽訂小包工程合約書。上開小包工程合約 上並明定：「工程接算：本工程竣工結算按工程承攬明細表 所列單價核實結算，結算數量以現場丈量者為準」。又本件 工程已經全部施作完成，有臺中市政府水利局核發之工程結 算驗收證明書可佐證，且本件工程施作數量有增減及追加工 程，依臺中市政府總驗收之數量增減，分別說明如下： ㈠原小包契約金額為新臺幣（下同）10,496,798元。 ㈡原小包合約僅承接水電、配管、配線工程，後追加工程（ 黃色部分）為 ⒈燈具設備－由原告向正鎰數位有限公司（以下稱正鎰公 司）購買，成本計2,123,810元。 ⒉截流管－施工費用151,326元。 ⒊燈具設備＋截流管＋其他利雜費含加值營業稅後，合計 為2,655,851元（2,123,810＋151,326＋380,715＝2, 655,851）。 ㈢原合約結算數量依臺中市政府最後總驗收合格之數量增加 減（橘色部分）：增加金額＋其他利雜費合加值營業稅後 ，為1,396,803（1,196,8637＋199,940＝1,396,803）。 ㈣⒈合約總結算（藍色部分）金額為㈠＋㈡＋㈢＝14,549, 452元（10,496,798＋2,655,851＋1,396,803＝14,549, 452）。 ⒉已請領部分為10,119,200元。 ⒊被告尚需支付者為4,430,252元（14,549,452－10,119, 200＝4,430,252）。 ㈤綜上，本工程之結算數量，已經由被告公司派於工地現場 之管理人員工地主任楊國隆、品管工程師陳慶明等會同丈 量核定結算之數量，並有被告公司之用印同意辦理，是依 系爭小包工程合約書約定，被告即應給付尚未給付之工程 款，為此依系爭小包工程契約之法律關係及民法第490條 、第505條規定、民法無因管理及不當得利之規定，提起 本件訴訟，請求擇一為原告有利之判決。並聲明：被告應 給付原告4,430,252元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息；原告願供擔保 請准宣告假執行。 二、對被告抗辯之陳述： ㈠本件截流管部分之承攬方式並非「連工帶料」： ⒈本件「2支350m/m」、「500m/m」二項只負責施作，並非 連工帶料，詳見告證四，有關截流管部分，均寫明「施 作」。 ⒉又截流管施作，全部工資總價不過300餘萬元，而光是材 料費即600萬餘元，亦可證明本件並非連工帶料。 ⒊若被告再有爭議，請鈞院函查旭振企業有限公司（下稱 旭振公司），本件材料係由何人向其訂作，其由訂作人 付款自屬當然（按被告與旭振公司於5月簽約購買材料， 原告在7月方與被告簽訂系爭工程合約）。 ⒋此部分追加部分，係因臺中市政府變更設計通知被告， 再由被告向旭振公司訂製材料交由原告施工，原告施工 費之請求亦參照原訂合約他項截流管施作費用合理計算 ，且經被告口頭同意施作，並變更系爭契約，應以書面 協議之約定，若非如此，則原告殊無自行施作工程之必 要，且被告現場工地主任如未同意施作應即制止施工， 否則即與臺中市政府規定不符，無法通過驗收。故被告 事後再以上開工程未經書面協議為由，否認有追加工程 ，顯有違誠信原則。 ㈡追加燈具設備部分，說明如下：此部分被告原向正鎰數位 有限公司（下稱正鎰公司）訂購，總價為2,230,000元。正 鎰公司並已開具訂金發票給被告。後因被告認為如電線與 燈具由同一人承包，則將來保固較為方便，不會有燈具業 者與電線業者，互相推諉責任之情形。嗣經兩造與正鎰公 司三方協議，由原告以同一價格即2,230,000元承包，被告 並退還正鎰公司已開具之發票，再由原告委由正鎰公司承 攬施作，有99年11月3日預訂買賣契約書可稽（見告證七） ，故此部分價款，已由兩造口頭以議價完畢，是以，被告 已同意變更系爭契約之書面約定。反之，如未經被告同意 ，原告殊無花錢施作之必要，且原告施工時，被告現場之 工地主任亦未制止，現場工程亦經驗收完成，今被告已向 臺中市政府取得工程款後，再以上開工程未經書面協議為 由，否認有追加工程，顯有違誠信原則。 三、被告則答辯略以： ㈠依照雙方所簽訂之「分包工程合約一般條款」第14.1條：「 乙方（即原告）施工所需之材料、機具、設備除合約另有規 定外概由乙方自行購置使用，乙方自備之材料、機具、設備 ，其品質應使用新品或符合契約規範之規定。如需繳驗樣品 者，須經甲方（即被告）及業主簽認核可後，方得進場。」 ，可知本件工程之承包，原告係採「連工帶料」方式承攬。 又依照原告所提「詳細價目表」之施工項次，例如：「壹. 一.B.3.e回填方」、「壹.一.B.3.g1:3水泥砂漿」、「壹. 一.B.3.j截流站機電設備更新」、「壹.一.B.3.e回填方」 、「壹.一.E.6工程告示牌」等等項次，均有明列材料之項 次在內，且依據原告所提出之民事準備書狀中亦載明「原告 截流管部分承攬方式並非連工帶料」，則顯見原告亦自承本 件承攬契約係「連工帶料」方式，並僅爭執「截流管」部份 是否「連工帶料」而已，故而，本件承攬契約係連工帶料無 訛。至於，原告辯稱截流管施作，全部工資總價才不過300 餘萬元，而光是材料費即600餘萬元等語，以佐證「截流管 」部份並非連工帶料；然同一份契約怎會切割部份係「連工 帶料」，部份係「非連工帶料」，此種並非常態事項之契約 約定，一般均應明確載予契約上，然細譯雙方契約並無此種 約定，則原告主張就「截流管」部份並非連工帶料之辯稱， 實無可採；再依據原告自行提出之「得羣工程有限公司結算 明細表」，亦載明截流工程原合約之複價即有「6,809,580 」元，扣除被告代為叫料之6,304,495元，原告尚有505,085 元之利潤，是原告以「連工帶料」方式據以施作，並無有違 常情之處；更何況，最後經實作結算後，於未扣除雙方有爭 議之「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、「 500m/m截流管施作（埋深不足，PC保護）」兩項之計價前， 原告亦自認可取得8,175,069元，扣除被告代為叫料之6,304 ,495元，原告尚有1,870,574元之利潤，更是利潤豐厚，原 告以「連工帶料」方式據以施作，實無有違常情之處。是鈞 院如認原告之請求有理，則被告主張系爭契約為「連工帶料 」，原告應負擔膠管之材料費用，則被告就代原告向旭振公 司購買膠管材料費用，主張抵銷。 ㈡另有關「燈具設備施作」、「二支350m/m截流管施作（管線 抬昇、RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足、RC保 護）」等三項施作項目部分： ⒈系爭分包工程合約一般條款第16條「工程變更」約定：「 甲方對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方 接獲通知應即照辦，不得異議。數量、價金依下列規定辦 理:16.1新增項目經雙方另行議定單價後據以施作。」， 換言之，有關涉及工程變更者，兩造已明文約定必須經兩 造議定單價後，始再由被告據以施作，足堪認定。本件， 比對合約附件㈡工程承攬明細表中所約定之施作項目，並 無「燈具設備施作」、「2支350m/m截流管施作（管線抬 昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足，PC保 護）」等三項施作項目，則原告得否逕以臺中市政府之驗 收結算數量書及向正鎰公司之合約等資料，向被告請求追 加工程所增加之費用，尚非無疑。再查，系爭契約第16.1 條約定之意旨，除在使當兩造對某一工項就是否屬工程變 更抑或屬原合約施作之範圍有所爭議時，得藉由溝通協商 以確認系爭工項是否構成工程變更，而應增加給付工程款 外，更寓有使被告得以知悉該新增加施作項目之費用、單 價為何，據以決定是否仍委由原承包商施作，抑或再僱請 第三人施作。然則，本件原告於施作前開三項施工項目前 ，並未依分包工程合約一般條款第16.1條約定與被告進行 「議價」即加以施作，可徵原告亦認為上開三工項應不屬 工程變更，且當時並無請求被告增加給付工程款之意思， 準此，原告應先加以說明被告於何時指示原告增加施作上 開三項工程，且渠為何未依系爭契約約定辦理工程變更， 由兩造進行議價後始進場施作系爭工項，否則原告自不得 在未經兩造議價，卻於施作完成後，逕行要求被告應給付 上開三項工程之費用。 ⒉系爭契約第2.4條約定相關意思表示均須以書面為之，書 面之遞交，以面交簽收或掛號郵寄至合約所定雙方營業處 所為準，復參酌第2.6條約定以口頭向對方作意見表示時 ，需於7日內以書面通知對方確認，準此，原告應將其主 張有工程變更之事實及過程，提出書面佐證資料，否則依 法自不生工程變更之效力。 ⒊「燈具設備施作」部份：原告所提出之「預定買賣契約書 」，觀其內容係買賣契約，何來「承攬」？顯見原告前 開主張已有可疑，既然原告所陳述之事實經過與提出之 證據不符，則原告稱本件雙方已有口頭議價，並同意以 口頭協議取代書面協議說法即無可採。 ⒋「二支350m/m截流管施作（管線抬昇、RC保護）」、「 500m/m截流管施作（埋深不足、RC保護）」，這部份則是 原告表示願意配合施作，因而雙方並未依系爭契約進行書 面協議之「工程變更」程序，被告自得主張免予給付此部 份之價金。 ㈢系爭工程之保固期為3年，依契約原告應提撥工程總價1％之 保固金，然原告並未提撥，被告主張應自原告得請求之款項 扣除。 ㈣綜上所述，本件原告請求應無理由，依法應予駁回。並聲明 ：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免予假執 行。 四、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下： ㈠不爭執事項： ⑴工程契約書。 ⑵臺中市政府水利局工程驗收證明書（本件工程已驗收完成） 。 ⑶施工日報（原告主張數量增減部分）。 ⑷原告應提供工程結算總價1%之保固款。 ⑸原告已請領新臺幣10,119,200元。 ㈡爭執事項： ⑴本件原告承攬方式，是原告係「連工帶料」？ ⑵「燈具設備施作」、「二支350m/m截流管施作（管線抬昇、 RC保護、「500m/m截流管施作（埋深不足、RC保護」等三項 施作項目，原告得否逕以臺中市政府驗收結算數量及向正鎰 數位有限公司合約向被告請求追加工程所增加之費用？ ⑶原告請求追加工程有無理由及金額多少？ 五、得心證之理由： ㈠按解釋契約，應以立約當時之真意為準，而真意何在，又應 以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，並應通觀契 約全文，於文義上及理論上詳為推求，不能拘泥文字致失真 意。（最高法院82年度臺上字第341號民事裁判意旨參照） 本件被告固主張依照雙方所簽訂之「分包工程合約一般條款 」第14.1條：「乙方（即原告）施工所需之材料、機具、設 備除合約另有規定外概由乙方自行購置使用，乙方自備之材 料、機具、設備，其品質應使用新品或符合契約規範之規定 。如需繳驗樣品者，須經甲方（即被告）及業主簽認核可後 ，方得進場。」（見本院卷㈠第15頁），而主張本件工程之 承包，原告係採「連工帶料」方式承攬等語。然查，依上述 「分包工程合約一般條款」第14.1條所載之文字，雖確實有 上開被告主張之記載，然該條尚有「除合約另有規定外」之 約定，可知本件兩造所簽訂之系爭工程契約，並非當然由原 告「連工帶料」，而係由兩造約定是否連工帶料自明。而依 卷附原告提出而為被告不爭執真正之「詳細價目表」（見本 院卷㈠第22頁至第25頁）及施工日報表（見本院卷㈠第27頁 至第29頁），對於截流管部分，均僅記載「施作」，顯見兩 造關於截流管部分之合意，並未包含由原告自行購置材料使 用。況且，依卷附被告公司向旭振公司買賣系爭截流管工程 所需之膠管合約，係由被告公司與企業有限公司所簽訂，約 定之交貨期限自99年5月1日至100年4月30日（見本院卷㈠第 87頁反面）。證人陳信霖於本院102年12月2日言詞辯論時亦 結證稱：「（上開合約書裡面的保證廠商是否你所開設的公 司？）是的」、「（本件的簽約時間是否記得？）好像是99 年年中左右，他們是定一年約的交貨期」、「（能否陳述簽 約過程？）是我上網看政府採購公告，我後來與中山路的工 務所呂主任或是楊主任聯絡，他們叫我們報價，我報價後他 們說好，合約是工務所製作，工務所他們是說業主是被告公 司」、「（旭振與被告公司訂約當時，被告公司是誰簽約， 印章是誰蓋的？）合約是我送到工務所去的，但是是由誰蓋 章的我不知道，這份合約是我與旭振先蓋好章才送到工務所 的」等語。可知被告公司確實因本件工程而有向旭振公司購 買施作截流管工程所需用之膠管。而本件兩造系爭工程契約 書，細99年7月4日簽訂（見本院卷㈠第21頁），上開截流管 工程所需之膠管買賣契約簽訂之日期，顯然在本件兩造簽訂 系爭工程契約之前，果如被告所言本件截流管工程部分係由 原告「連工帶料」，則被告豈可能尚須與旭振公司簽訂購買 膠管之合約。是本院綜合上開卷證資料，關於系爭工程契約 中關於截流管之部分，並無約定由原告「連工帶料」，方為 兩造契約之真意，應可認定。是被告辯稱如認為原告之請求 有理，因本件系爭工程屬「連工帶料」，應由原告負擔膠管 施作部分之材料費用，則以被告向旭振公司買賣系爭截流管 工程所需之膠管之費用抵銷一節，應屬無據。 ㈡又兩造系爭工程契約書小包工程合約「工程結算」係約定： 「本工程竣工結算按工程承攬明細表所列單價核實結算，結 算數量以甲方現場丈量計算者為準」等語。而依卷附施工日 報表所示橘色部分（備註編號①至⑨，見本院卷㈠第27頁至 第28頁），係經被告之工地主任丈量後填報業主臺中市政府 ，系爭工程業經臺中市政府水利局驗收後，發給工程結算驗 收證明書（見本院卷㈠第26頁），為被告所不爭執。是此部 分依實際丈量結算之數量與原契約約定之數量既有增減，即 應以該現場丈量結算之數量為準，並按工程承攬明細表所列 單價，另依原告主張之備註編號⑩至⑱部分，係因前開數量 增減而應改計之相關補助、管理、維護、廠商利潤及雜費、 營業稅部分，是上開備註編號①至⑨既有數量上之增減，則 依兩造上開工程詳細價目表及施工日報表內關於備註編號⑩ 至⑱部分自應依備註編號①至⑨增減之數量為增減之計算。 是原告請求此部分請求編號①至⑨增加金額1,196,863元及 備註編號⑩至⑱之其他利雜費含加值營業稅199,940元，合 計1,396,803元，自屬有據。 ㈢次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若 一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張 者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證 責任分配之原則，更是民事訴訟法第二百七十七條基於「公 平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之 具體展現（最高法院102年度臺上字第297號民事裁判意旨參 照）。本件另原告主張除系爭工程合約約定之施作範圍外， 另有追加工程部分，增加燈具設備工程及截流管施工費用， 則為被告所否認，被告並辯稱：有關「燈具設備施作」、「 二支350m/m截流管施作（管線抬昇、RC保護）」、「500m/m 截流管施作（埋深不足、RC保護）」等三項施作項目部分， 系爭分包工程合約一般條款第16條「工程變更」約定：「有 關涉及工程變更者，兩造已明文約定必須經兩造議定單價後 ，始再由被告據以施作。本件，比對合約附件㈡工程承攬明 細表中所約定之施作項目，並無「燈具設備施作」、「2支 350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流 管施作（埋深不足，PC保護）」等三項施作項目，則原告得 否逕以臺中市政府之驗收結算數量書及向正鎰公司之合約等 資料，向被告請求追加工程所增加之費用，尚非無疑。系爭 契約第2.4條約定相關意思表示均須以書面為之，書面之遞 交，以面交簽收或掛號郵寄至合約所定雙方營業處所為準， 復參酌第2.6條約定以口頭向對方作意見表示時，需於7日內 以書面通知對方確認，準此，原告應將其主張有工程變更之 事實及過程，提出書面佐證資料，否則依法自不生工程變更 之效力等語。經查，本件關於兩造間之契約法律關係，原告 係承攬人，被告係定作人，而被告之工程又係向業主臺中市 政府承攬而來，是故兩造間之承攬契約，依債之相對性而言 ，被告與業主臺中市政府間之契約法律關係雖非得直接拘束 於本件之兩造，惟兩造所約定承攬之範圍，究竟會影響被告 對於業主臺中市政府間關於債之給付是否完全，是被告對於 其與臺中市政府間之契約履行之情形，自得為本件兩造間履 約之參考。而依被告所製作之施工日報表，其中黃色部分（ 即【壹，一，B，2，n】、【壹，一，B，2，o】之截流管工 程部分；【壹，二，E，1】至【壹，二，E，5】之燈具設備 施作部分，均已由被告列入施工日報表，嗣後並經臺中市政 府驗收合格，有施工日報表（見本院卷㈠第27頁）及工程結 算驗收證明書（見本院卷㈠第26頁）在卷足憑。而衡諸常情 ，一般工程之施作均係以圖說為準，且施工當場均有被告之 工地主任在場，苟如兩造間對於「2支350m/m截流管施作（ 管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足， PC保護）」之截流管部分之施作並無合意，原告又豈有可能 在無任何圖說之情形下，自行施工，又得符合原先業主設計 之規範，是此部分雖確實無任何變更契約之書面資料，然依 原告所提之證據，兩造間就「2支350m/m截流管施作（管線 抬昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足，PC保 護）」之截流管部分，已有由原告施作之合意，已可認定。 另關於燈具設備施作部分，原告主張：此部分被告原向正鎰 公司訂購，總價為2,230,000元。正鎰公司並已開具訂金發 票給被告。後因被告認為如電線與燈具由同一人承包，則將 來保固較為方便，不會有燈具業者與電線業者，互相推諉責 任之情形。嗣經兩造與正鎰公司三方協議，由原告以同一價 格即2,230,000元承包，被告並退還正鎰公司已開具之發票 ，再由原告委由正鎰公司承攬施作等情，業據原告提出被告 與正鎰公司預定買賣契約書（見本院卷㈠第47頁）、原告與 正鎰公司預定買賣契約書（見本院卷㈠第59頁）、統一發票 等為證。另證人白企亨於本院103年11月4日言詞辯論時結證 稱：「（本件交易到底是原告與正鎰公司交易或是被告公司 與正鎰公司交易的？）原本是與被告公司交易的，後來被告 公司通知我要換約，要改由原告公司的抬頭合約」、「（在 此交易過程中是誰與你接觸的？）被告公司中山路工務所的 小姐與我接洽的」、「（有無原告公司的人與你接洽過？） 沒有」、「（後來交付多少貨品給原告公司？）就跟一開始 與被告訂約的數量是一樣的，只是合約抬頭換約改成原告， 交易條件是一樣的」、「（後來貨款誰支付的？）原告公司 」、「（【提示卷附正鎰公司開給原告公司的發票】有無看 過此發票有，這些是我們公司開的」等語。是依上開原告提 出之2份預定買賣契約書及證人白企亨之證言，本件燈具部 分原由被告向正鎰公司購買，嗣再依相同之契約條件及內容 ，轉由原告向正鎰公司購買後承攬，是原告此部分之主張， 亦屬可信。是原告對於原兩造工程合約所無之「燈具設備施 作」、「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、 「500m/m截流管施作（埋深不足，PC保護）」等三項施作項 目，確有由原告承攬之合意之事實，應可認已為適當之證明 ，被告既為否認，自應提出相當之反證，以盡其證明之責。 然被告迄未能舉證以實其說，自難認為被告此部分之抗辯為 真實。是原告主張兩造間對於原兩造工程合約所無之「燈具 設備施作」、「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護 ）」、「500m/ m截流管施作（埋深不足，PC保護）」等三 項施作項目，確有由原告承攬之合意，應屬可採。 ㈣惟按當事人對於契約必要之點意思表示一致，契約始能成立 。承攬契約以價金及標的物為其要素，故承攬單價、承攬報 酬約定自屬承攬契約必要之點。苟當事人對此意思表示未能 一致，契約自無從成立。（最高法院40年臺上字第1482號民 事判例、82年度臺上字第2848號民事裁判意旨參照）。如上 所述，本件兩造關於「燈具設備施作」、「2支350m/m截流 管施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋 深不足，PC保護）」等三項施作項目，雖確實有由原告承攬 施作之合意，惟被告否認兩造對於承攬單價、金額有任何之 合意，原告亦迄未能舉證證明關於所請求追加部分工程款之 承攬單價及請求金額計算方式為真正，且兩造對於該單價確 有合意之存在。是顯然兩造間雖確有由原告承攬施作之合意 ，然兩造對於單價及價金之必要之點，並未達成合意。是兩 造既對於單價及價金部分之意思表示未能一致，兩造間關於 追加工程之承攬契約自無從成立。再按，無法律上之原因而 受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原 因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。本 件原告於103年8月12日之陳報狀中主張追加工程之截流管部 分，以臺中市政府給付被告之工程費，扣除被告向旭振公司 購買材料費用作為原告施工費用（見本院卷㈡第49頁），參 酌本件被告已向臺中市政府為驗收請款，此部分既為原告所 施作，以臺中市政府給付被告之工程費，扣除被告向旭振公 司購買材料費用，合計151,326元，作為原告施工之費用， 計算被告所受之利益及原告所受損害之基礎，應屬可採。另 燈具部分，原告支付正鎰公司之2,123,810元，原係被告應 給付正鎰公司之費用，其轉由原告支付，自屬原告因此受損 害，而被告免除支付義務而受有利益之數額，是原告請求此 部分被告應給付原告2,123,810元，亦應有據。又此部分原 告請求依契約、不當得利及無因管理之法律關係，請求本院 擇一為原告有利之判決，則本院既認定此部分原告主張之不 當得利法律關係為有理由，即無庸就此部分是否有無因管理 之法律關係審究，附此說明。至於原告另主張關於「燈具設 備施作」、「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護） 」、「500m/m截流管施作（埋深不足，PC保護）」等三項施 作項目應加計其他利雜費含加值營業稅380,715元，惟本件 兩造間就追加工程「燈具設備施作」、「2支350m/m截流管 施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深 不足，PC保護）」等三項施作項目既未成立承攬契約，則原 告依兩造原工程契約之法律關係請求被告給付其他利雜費含 加值營業稅380,715元，自屬無據。 ㈤原告應提供工程結算總價1%之保固款，而原告尚未提撥保固 金，此為兩造所不爭執。而如上所述，本件工程結算數量有 所增減，原告可得之增減工程款部分為1,396,803元，併計 本件原契約金額10,496,789元，本件工程結算總價應為 11,893,592元。至於追加工程「燈具設備施作」、「2支 350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流 管施作（埋深不足，PC保護）」等三項施作項目既未成立承 攬契約，應不在本件保固範圍，是此部分應不計入工程總價 之中。是本件原告應提供之保固款應為118,936元（元以下 四捨五入）。 ㈥基上，本件原告可向被告請求之金額應為3,553,003元（計 算式：1,396,803元+151,326元+2,123,810元-118,936元＝ 3,553,003元）。 六、綜上所述，本件原告可向被告請求之金額應為3,553,003元 ，而被告主張以膠管材料費用抵銷，並無可採，則原告依契 約及不當得利之法律關係，請求被告給付3,553,003元，及 自102年7月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則屬無據，應 予駁回。 七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，原告 勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。 至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。 八、兩造其於攻擊防禦方法與舉證，核與本件判決結論無影響， 爰不一一論述，附此說明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 103 年 12 月 17 日 民事第五庭 法 官 張清洲 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 17 日 書記官