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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　102年度建簡上字第2號 上　訴　人　冠喬營造有限公司 法定代理人　謝金環 訴訟代理人　黃瀞惠 　　　　　　吳嘉維 被 上訴 人　典雅雕塑工程有限公司 法定代理人　高錦龍 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101年12月2 6日本院簡易庭101年度中簡字第300號第一審判決提起上訴，本 院合議庭於103年7月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣貳拾陸萬壹仟零壹 拾貳元及自民國一百年六月十七日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十五，餘由被上訴人 負擔。 事實及理由 壹、被上訴人方面： 一、被上訴人於原審起訴主張： ㈠上訴人於民國97年11月間，承攬訴外人高雄縣仁武鄉公所（ 改制後為「高雄市仁武區公所」，下稱仁武區公所）之「本 鄉各村入口意象設置工程」（下稱系爭工程），嗣於97年11 月6日與被上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭合約），由被 上訴人向上訴人承攬其中「入口意象」項目（下稱系爭意象 雕塑），約定工程款為新臺幣（下同）500,000元，簽約時 上訴人給付第1期款100,000元予被上訴人；第2期款375,000 元於完工時給付；第3期款25,000元於驗收後給付。系爭意 象雕塑被上訴人已完工，系爭工程業經仁武區公所於99年4 月29日驗收，仁武區公所亦已給付工程款予上訴人，詎上訴 人除給付100,000元予被上訴人外，其餘400,000元竟藉故拒 不給付，爰依承攬契約之法律關係，提起本件訴訟等情，並 聲明：上訴人應給付被上訴人400,000元，及自支付命令送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈡對上訴人所為抗辯之陳述： 1.被上訴人已依約於97年11月27日將系爭意象雕塑之模型寄 給業主仁武區公所委託之設計監造單位即訴外人銘華庭園 綠化設計有限公司（下稱銘華公司），而仁武區公所以系 爭意象與圖說設計不符合為由拒絕給付工程款予上訴人， 經上訴人聲請中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁， 上訴人於仲裁時表示係於97年12月5日將模型交給銘華公 司，顯見上訴人於97年12月5日之前即已收到模型，而仲 裁結果認定爭議主因在於銘華公司僅將文件資料送審，疏 未將模型送交仁武區公所，顯見被上訴人就模型之送交並 無遲延，而系爭工程之糾紛既係因銘華公司業務上過失未 將模型送交仁武區公所審查所造成，並非模型審查未通過 所致，若上訴人權益有受損，亦應向銘華公司求償。上訴 人指稱97年12月22日送審資料將模型一欄刪除，惟此係文 件資料送審，而非實體審查，此觀文件內容各品項（如矮 燈、投射燈等）皆為文件資料審查，非實體審查即明。又 上訴人提出之黃色模型為被上訴人所製作，惟咖啡色模型 則不確定是否被上訴人所製作，因其製作手法與被上訴人 所製作者不同。 2.被上訴人於98年4月1日、同年5月5日有傳送竣工圖，而系 爭意象雕塑驗收規範明文以1/10小模型作為驗收標準，修 改竣工圖只為完成行政程序，並不影響上訴人之權益。上 訴人指稱系爭意象雕塑與設計圖不符，果爾，被上訴人應 當修改系爭意象雕塑，惟系爭意象雕塑拆回後，被上訴人 並未更改，放置於被上訴人處1年後，上訴人再通知被上 訴人前去安裝，可見系爭意象雕塑與設計圖並無不符。再 者，工程施工本即應按發包圖尺寸施作，惟限於圖面上有 明確標定尺寸之圖面。而系爭意象雕塑為自由曲面，即非 幾何圖型，在圖面上各部位要精確標注弧度、弧長、凹凸 面，長度、半徑有其困難度，故須製作小模型，入口意象 ＋焊接施工規範（下稱施工規範）第9條即載明「施工詳 圖尺寸，造型，材料規範僅供參考」，驗收以送審模型為 準。 3.工程進行中常有夜間施工之情形，況上訴人指稱被上訴人 之工人破壞植栽及木作平台，係導因於銘華公司未將模型 送審所衍生之問題，不可歸責於被上訴人。至於基礎螺絲 錯誤，被上訴人已更正。被上訴人之工人縱有踏到植栽也 僅數棵，花草1棵也才20、30元。木作平台滴到油漆也僅 一小部分，被上訴人已修護。又系爭意象雕塑遭業主仁武 區公所扣款71,178元，與被上訴人無關，並否認上訴人 563,691元之抵銷抗辯。 二、被上訴人於本院補充陳述稱： 上訴人上訴復稱系爭意象雕塑之「意象與設計圖說不符」， 惟意象屬美術工作於圖說上無法精確繪製之自由曲面，包含 凹凸面、弧線長度、弧度、明暗面。且除將2D圖面轉換至3D 實體時有一定難度，根據施作之人不同，其所完成之工作物 亦不盡相同；故工作物僅需大部分尺寸相符，即無於作業流 程上有何不當，已如原審所述，上訴人上訴主張，自無理由 。上訴人並稱其有請求被告拆除並改善云云，惟被上訴人確 有依上訴人之指示拆除，然自始至終皆不明拆除之因，直至 本件原審審理程序中，經被上訴人聲請閱卷始知本件系爭意 象雕塑有上訴人所稱受仁武區公所拒絕之情事存在；而本件 系爭意象雕塑雖於被上訴人第一次安裝後數日，即遭上訴人 要求拆除，然嗣後上訴人亦再通知被上訴人為第二次安裝， 故被上訴人僅擦拭系爭意象雕塑之表面即為安裝，其後被上 訴人即開立發票向上訴人請領工程款，上訴人並以之報帳向 仁武區公所請領工程款，綜上，應足證被上訴人於製作上並 無錯誤之處，上訴人上訴主張顯係其不願履行付款義務之託 詞，自無理由。 貳、上訴人方面： 一、上訴人於原審抗辯： ㈠依施工規範第2條之約定，被上訴人本須先將系爭意象雕塑 之模型，及材質說明、試驗報告等文件資料一併送交上訴人 ，上訴人再送交設計監造單位銘華公司，銘華公司核可後再 送交業主仁武區公所，仁武區公所審核完成，被上訴人始可 鑄作實體安裝。惟因顧及模型寄送過程中可能損壞，故經兩 造協議，被上訴人先將文件資料寄給上訴人後，嗣於97年11 月27日，上訴人再將文件資料寄給銘華公司；被上訴人則應 於同日直接將模型寄給銘華公司。惟被上訴人遲未交付模型 ，銘華公司因工期因素不得已於97年12月22日先行將文件資 料轉呈仁武區公所，並要求上訴人將送審單模型一欄刪除， 仁武區公所於97年12月25日核可文件，顯見被上訴人交付模 型日期係在97年12月25日之後，實則被上訴人遲於97年12月 30日始將模型交付上訴人，上訴人則於97年12月31日將模型 交付銘華公司。因被上訴人遲延交付模型導致各方之審查程 序完全錯亂，亦導致銘華公司因工期不及而無法補送模型。 銘華公司98年3月6日寄予仁武區公所函文所載之模型送審日 期（97年12月5日）固與上情不符，惟此乃上訴人為領取工 程款，經與銘華公司折衝後，不得不由銘華公司承擔未將模 型送審之責任，該函文所載並非實情，被上訴人確係遲延交 付模型。又被上訴人聲稱模型只有1座，惟模型確實有2座， 並分2次送審，第1座之交付過程如前所述，第2座乃仁武區 公所於驗收後98年3月勒令拆除，被上訴人依據拆回之實體 鑄造之模型，98年3、4月間交予上訴人，且2座模型與圖說 並不相符。又仁武區公所以系爭意象雕塑與圖說設計不符合 為由，要求限期改善，被上訴人於98年4月1日將契約圖說「 正立面圖」改成「右側立面圖」、「背立面圖」改成「左側 立面圖」，並增加了與契約圖說完全不同之正立面圖及背立 面圖。98年5月5日被上訴人做第2次圖說更改，左側立面與 右側立面圖又做了完全不同之更改，顯有錯誤。退步言之， 縱認本件上訴人有給付工程款之義務，上訴人亦得主張抵銷 ，項目詳述如下： 1.系爭意象雕塑拆除與復原費用12,600元：因被上訴人施作 之系爭意象雕塑與圖說設計不符，仁武區公所要求拆除， 上訴人支出拆除與復原費用12,600元（含基礎拆除2,500 元、燈具拆除2,800元、泥作復原3,500元、泥作復原材料 1,000元、水電復原2,800元）。 2.植栽復原費用62,053元：被上訴人依約應於97年12月2日 安裝系爭意象雕塑，惟被上訴人嚴重遲延（實際安裝日為 98年1月5日），致後續工項因工期逼近，不得已需提前施 作，俟被上訴人進場時所有工項皆已完成，且被上訴人於 夜間施工，加上系爭意象雕塑底部與基礎螺絲結合孔洞不 合，系爭意象雕塑安裝上上下下進行高溫切割，被上訴人 之工人任意踩踏破壞植栽及木作平台；依仲裁結果，上訴 人應負責將植栽部分回復原狀，支出植栽復原費用6,2053 元（以上訴人給仁武區公所之報價計算）。 3.調解、仲裁相關費用116,150元：被上訴人遲延交付模型 ，致仁武區公所以系爭意象雕塑與圖說設計不符合為由， 拒絕給付工程款予上訴人，上訴人遂先後聲請行政院公共 工程委員會調解、仲裁協會仲裁，支出相關費用116,150 元（含調解費用20,000元、仲裁費用87,150元、交通費用 5,000元、仲裁書狀費用4,000元）。 4.仁武區公所扣款90,438元：依仲裁結果，上訴人遭仁武區 公所扣款90,438元（含工程款82,225元、履約保證金 8,213元），惟此係因被上訴人所致，自應由其負擔。 5.基礎螺絲施作12,000元：基礎螺絲應為扇形基礎，被上訴 人竟以長方形基礎之基礎螺絲施作，致上訴人需僱工拆除 重作，支出費用12,000元。 6.逾期完工罰款256,500元：依系爭合約第6條約定，被上訴 人應於97年12月2日完工，惟系爭意象雕塑遲至99年2月23 日始驗收通過，依系爭合約第13條約定，被上訴人逾期期 間內每逾1日需按工程款總額千分之1計算罰款賠償上訴人 ，而被上訴人逾期513日（97年12月3日至99年4月29日） ，應賠償上訴人256,500元（計算式：500,000×0.001× 513＝256,500）。 7.植栽破壞毀損、木作平台修復費用13,950元：系爭意象雕 塑安裝後，仁武區公所認為與設計圖說不符，要求修正， 被上訴人第2次夜間施工再度破壞生長中之植栽，上訴人 因而支出復原、修護費用13,950元【含非洲鳳仙花全毀（ 150株）4,350元、穗花木蘭200株6,600元（以上訴人給仁 武區公所之報價計算，即非洲鳳仙花每株29元；穗花木蘭 每株33元。計算式：29×150＝4,350；33×200＝6,600） 、木作平台3,000元】。 8.以上總計，被上訴人應給付上訴人563,691元（計算式：1 2,000＋13,950＋12,600＋62,053＋116,150＋90,438＋ 256,500＝563,691），茲以之與被上訴人之請求抵銷，抵 銷後，上訴人不須給付被上訴人任何金額，被上訴人之請 求顯無理由等語，資為抗辯。 二、上訴人於本院補充陳述稱： ㈠被上訴人抗辯設計圖說上之尺寸、造型、材料規範僅供參考 ，上訴人不得據此主張系爭工程有與設計圖說不符之瑕疵云 云，惟系爭合約訂立時之發包圖說，為投標廠商投標之依據 ，若依被上訴人所述，得隨意變更尺寸、造型、材料，而使 成品前後相反、左右錯置，則投標廠商之投標即無所據、定 作人之驗收當無所憑，故被上訴人之抗辯，自無理由。況乎 ，若欲變更發包圖說，應屬契約變更，自應依工程會採購契 約要領第24條之規定以書面為之，然本件系爭工程並無此變 更程序，被上訴人自應依原發包圖說施作系爭工程。惟系爭 意象雕塑與原發包圖說不符，已經仁武區公所要求拆除並改 善，然於上訴人要求被上訴人重新鑄造與原發包圖說相符之 意向工作物時，卻履受其拒絕改善，故上訴人於原審所述之 損害，卻皆係因被上訴人無力配合改善及拒絕配合所致，被 上訴人自應就上訴人之損害負賠償之責。上訴人並減縮抵銷 部分之請求合計為441,316元，分列如下： 1.螺絲基礎修改費用減縮為5,000元。 2.植栽及木台復原修復費13,950元。（此部分經一審判決上 訴人抵銷有理由，被上訴人未上訴）。 3.因系爭意象與圖說不符，經仁武區公所要求拆除及復原支 出費用12,600元。 4.上訴人聲請公共工程委員會調解、仲裁協會仲裁支出調解 費用2萬元、仲裁費用63,328元。 5.上訴人遭仁武區公所扣款90,438元。 6.逾期512日之罰款256,000元。 叁、本件原審對被上訴人之請求，為被上訴人一部勝訴、一部敗 訴之判決，命上訴人給付被上訴人386,050元，及自100年6 月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並宣告 得假執行，被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服提起上訴， 並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分被上 訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。 肆、爭執與不爭執事項： 一、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於97年11月間，承攬仁武區公所之系爭工程，嗣於97 年11月6日與被上訴人簽訂系爭合約，由被上訴人向上訴人 承攬其中系爭意象雕塑，約定工程款為50萬元，簽約時上訴 人給付第1期款10萬元予被上訴人；第2期款375,000元於完 工時給付；第3期款25,000元於驗收後給付，現仍有40萬元 工程款尚未給付。 ㈡依施工規範第2條之約定，被上訴人須先將系爭意象雕塑之 模型，及材質說明、試驗報告等文件資料一併送交上訴人， 上訴人再送交設計監造單位銘華公司，銘華公司核可後再送 交業主仁武區公所，仁武區公所審核完成，被上訴人始可鑄 作實體安裝。惟因顧及模型寄送過程中可能損壞，故經兩造 協議，被上訴人先將文件資料寄給上訴人，再由上訴人於97 年11月27日將文件資料寄給銘華公司，被上訴人則應於同日 直接將模型寄給銘華公司。 ㈢仁武區公所以系爭意象雕塑與圖說設計不符合為由拒絕給付 工程款予上訴人，經上訴人聲請仲裁協會仲裁，上訴人於仲 裁時表示係於97年12月5日將模型交給銘華公司，仲裁結果 認定系爭工程之系爭意象雕塑部份雖肯認系爭意象雕塑部份 之給付符合債之本旨；惟於程序上，上訴人與仁武區公所均 有過失，應各負擔百分之10之責任，其他應歸咎於仁武區公 所委託之銘華公司負擔責任，惟銘華公司為仁武區公所之履 行輔助人，依據民法第224條規定，關於債之履行有過失， 仁武區公所應負同一之責任。另外，系爭工程之其他部分， 經仁武區公所於辦理驗收時，並無不符，故應肯認其他部分 已驗收合格。綜上，關於系爭工程之仁武區公所應負擔比例 為0.94【711,779×0.9＋（1,184,780－711,779）＝1,113, 602.2/1,184,780＝0.94】，上訴人負擔比例為0.06（1－0. 94＝0.06）；故仁武區公所應給付上訴人依上述比例為1,28 6,675元【（1,368,900－1,184,780）×0.94＋1,113,602.2 】；並基於此比例，仁武區公所應返還上訴人履約保證金12 8,677元（136,890×0.94）。 ㈣系爭意象雕塑被上訴人已完工，系爭工程業經仁武區公所於 99年4月29日驗收，仁武區公所亦已給付工程款予上訴人。 ㈤就抵銷部分金額部分不爭執部分：上訴人就系爭意象雕塑拆 除與復原費用為12,600元，調解、仲裁相關費用部分之調解 費用為20,000元、仲裁費用為81,562元，遭仁武區公所扣款 部分為90,438元，基礎螺絲修改費用為5,000元，植栽破壞 毀損、木作平台修復費用為13,950元。 二、兩造爭執事項： ㈠被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款 400,000元，有無理由？ ㈡上訴人之抵銷抗辯，有無理由？上訴人得抵銷之金額為何？ 伍、本院之判斷： 一、被上訴人起訴主張兩造簽有系爭合約，被上訴人業已完工， 並經業主驗收，上訴人尚有40萬元工程款尚未給付等情，業 據其提出系爭合約、估價單、施工規範等件為證，並有仁武 區公所函復本院查詢時隨函檢附之系爭工程相關資料（含仲 裁判斷書與結算明細表）及往返公文等附卷可參，復為上訴 人所不爭，自堪信為真實。 二、按系爭合約約定工程款為50萬元，簽約時上訴人給付第1期 款10萬元予被上訴人；第2期款375,000元於完工時給付；第 3期款25,000元於驗收後給付，有系爭合約可憑。查被上訴 人就系爭意象雕塑既已完工，系爭工程亦經業主即仁武區公 所於99年4月29日驗收，惟上訴人除給付10萬元予被上訴人 外，其餘40萬元尚未給付，則被上訴人依承攬契約之法律關 係，請求上訴人給付剩餘工程款40萬元，即屬有據，應予准 許。 三、惟上訴人抗辯被上訴人遲延交付模型，且所施作之雕塑意象 與設計圖說不符，致遭仁武區公所拒絕驗收並要求拆除，且 被上訴人施作之雕塑意象亦與其後所交付之第一個模型不符 ，嗣經仲裁程序，仁武區公所始依仲裁結果同意驗收，被上 訴人就系爭工程有債務不履行之情事等語。被上訴人則否認 有何債務不履行之情事，並以前詞置辯。經查： ㈠上訴人主張被上訴人先後製作二座模型，第一座為送審模型 ，第二座是因為雕塑意象與設計圖說不符，通知被上訴人拆 回後，被上訴人依意象實體尺寸縮小比例所作，並變更設計 圖說，欲以變更設計請仁武區公所驗收等情，業據其提出原 證二之三次設計圖說及二座模型為證。被上訴人雖辯稱：第 一座（金色）模型是伊公司送審模型，伊不確定第二座模型 是伊公司作的云云置辯。惟查：證人即乾坤溙雕塑實業之雕 塑師邱泰堦到院證稱：二座模型都是伊複製的，金色的先複 製，再來是黑色的，確切時間伊不記得了，這兩座約隔了一 、二個月左右，二座都是被上訴人委託伊複製的，要複製第 二座是因為有說尺寸不對要修改，當時伊有問過被上訴人不 是有做過了，被上訴人表示，尺寸有改過等語（見本院卷第 163、164頁）明確，堪認上訴人上開主張為真正。 ㈡系爭工程經仁武區公所於98年2月19日驗收結果，因系爭意 象雕塑與設計圖說不符，仁武區公所遂去函銘華公司載明銘 華公司及被上訴人未將模型送該區公所核准，即自行製作意 象，造成該意象與圖說不符合，要求被上訴人拆除重作系爭 意象雕塑，並要求銘華公司應將模型送審後，始得進行主體 雕塑工程，銘華公司遂於98年4月9日將被上訴人所製作第一 個模型送仁武區公所，經仁武區公所審核後，認模型與契約 圖說背面立面圖、工程契約圖說不符，此有仁武區公所驗收 紀錄、仁武區公所98年3月23日仁鄉建字第0000000000號函 、銘華公司98年4月9日(98)銘字號第980409號函、仁武區公 所98年4月23日仁鄉建字第0000000000號函、98年5月14日仁 鄉建字第0000000000號函附卷（附於原審卷第26、49、50、 53頁）可憑；又原證二之設計圖說為被上訴人所製作，此為 被上訴人所不爭執。觀之上開設計圖說，其中原設計圖說、 98年4月1日申報竣工驗收後之圖說及98年5月5日申報竣工驗 收後之圖說，各圖說間均非相同，足認被上訴人所製作意象 雕塑、其所送第一個模型、原始設計圖說彼此間均不相符。 被上訴人雖辯稱依系爭施工規範第9條載明「施工詳圖尺寸 ，造型，材料規範僅供參考」，故驗收應以送審模型為準等 語，然依上開所述，被上訴人所送第一座模型尺寸比例亦與 雕塑實體不符，是仁武鄉公所以系爭意象雕塑與圖說不符合 為由拒絕驗收，自屬可歸責於被上訴人債務不履行之事由。 ㈢被上訴人雖辯稱伊並未遲送系爭模型，是因為銘華公司未將 模型送交仁武區公所云云，然此部分縱銘華公司有即時將第 一個模型送交仁武區公所，仍無解於被上訴人所做實體雕塑 與第一次交付之模型及設計圖說不符之責，被上訴人所辯上 開顯非的論，附此敘明。 四、本件既有可歸責被上訴人債務不履行之事由，上訴人就其損 害主張抵銷部分，分述如下： ㈠本件意象雕塑安裝後，經仁武區公所以意象與圖說不符合， 要求拆除重作系爭意象雕塑，則上訴人請求被上訴人賠償因 此部分所支出之費用即螺絲基礎修改費5,000元、拆除及復 原費用12,600元即有理由。（另植栽及木台復原修復費 13,950元，此部分經一審判決上訴人抵銷有理由，被上訴人 未上訴）。 ㈡系爭工程因意象雕塑與設計圖說不符，嗣經仁武區公所減價 驗收，遭扣款90,438元，此部分係因被上訴人債務不履行所 致，上訴人請求被上訴人賠償上開款項自有理由。 ㈢另被上訴人雖有上開可歸責之債務不履行情事，然上訴人因 被上訴人之給付不完全所得請求損害賠償範圍，仍應以損害 與被上訴人債務不履行有相當因果關係者為限。上訴人雖因 本件工程聲請公共工程委員會調解、仲裁協會仲裁，並支出 調解費用2萬元、仲裁費用63,328元，然調解、仲裁乃為解 決糾紛方法之一，為上訴人選擇與仁武鄉公所解決本件紛爭 之方式，非與被上訴人本件不完全給付內容具有何必然性， 並不具相當因果關係，亦未經被上訴人同意，是上訴人此部 分之請求，尚難准許。 ㈣上訴人主張依系爭合約第6條約定，被上訴人應於97年12月2 日完工，依系爭合約第13條約定，被上訴人逾期期間內每逾 1日需按工程款總額千分之1計算罰款賠償上訴人，此部分有 系爭合約書附卷可憑，兩造亦不爭執，堪認為真實。上訴人 主張被上訴人逾期512日，依上開約定，被上訴人應給付256 ,000元之逾期違約金予上訴人等語，然為被上訴人所否認， 辯稱伊並沒有逾期等語。經查，系爭合約約定被上訴人應於 97年12月2日完工，被上訴人則係於98年1月5日安裝系爭意 象雕塑等情，此為兩造所不爭執，是被上訴人遲延安裝34日 堪予認定。至上訴人認被上訴人逾期512日云云，然被上訴 人已於98年1月5日安裝，嗣雖因意象雕塑與設計圖說不符， 經通知拆回，然其既已安裝，即難謂其尚未履行債務，至因 雕塑與設計圖說不符而經上訴人拆回部分，乃係給付瑕疵之 通知補正問題，非遲延履行債務問題；且系爭雕塑係因與設 計圖說不符問題，經上訴人與仁武區公所接洽、商談、調解 、仲裁，經仁武區公所同意減價驗收，始再度安裝，則上開 期間亦難算入被上訴人逾期完工之範圍；另上訴人亦未因逾 期完工，而經仁武區公所罰款，此亦經上訴人陳明在卷，尚 難認上訴人因此逾期更受有其他之損害。被上訴人雖辯稱其 未逾期云云，然其於本院準備程序中業已陳明縱銘華公司於 被上訴人交付模型之97年11月27日當天即將模型送達仁武區 公所，亦無法於97年12月2日完工等語（參見本院卷第117頁 背面）明確，是被上訴人顯有逾期完工之情，亦堪肯認。綜 上，上訴人此部分請求17,000元（計算式：500*34=17,000 元）範圍內為有理由，逾此部分則無理由。 ㈤綜上，上訴人對被上訴人之債務不履行損害賠償債權為138, 988元(計算式：5,000+12,600+13,950+90,438+17,000=138, 988)。上訴人於此範圍內為抵銷之抗辯，為有理由。其餘抵 銷抗辯，為無理由。 五、本件被上訴人請求之工程款40萬元，其中上訴人主張抵銷13 8,988元後，其依承攬契約之法律關係請求上訴人給付261,0 12元為有理由，應予准許；逾此部分則無理由，則應駁回。 原審就超過上開應准許部分，未予審酌被上訴人意象雕塑與 模型及設計圖說均有差異，而為上訴人敗訴之判決，並依職 權為假執行之宣告部分，即有未合，上訴意旨就此部分指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如 主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給 付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，應予以維持，上 訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，則無理由， 應予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造主張其餘事實及攻擊、防禦方法， 於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 柒、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判 決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 15 日 民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭 法 官 柯雅惠 法 官 洪挺梧 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 8 月 15 日 書記官 劉晴芬