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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　102年度簡上字第1號 上　訴　人　陳靜宜 訴訟代理人　熊治濬律師 　　　　　　張嘉麟律師 上　訴　人　陳文爽 訴訟代理人　王禹鈞 被 上 訴人　大任不動產經紀有限公司 法定代理人　張智壹 訴訟代理人　駱威文律師 上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國101年11 月8日本院沙鹿簡易庭101年度沙簡字第295號第一審判決提起上 訴，本院合議庭於民國103年3月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 壹、按民事訴訟法第447條明文：「當事人不得提出新攻擊或防 禦方法，但有下列情形之一者，不在此限：．．三、對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。．．六、如不許 其提出顯失公平者。」，其立法理由謂：「當事人以在第一 審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律 及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上 評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理 之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻 擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法 院就該事實上、法律上及證據上之評價。爰為第三款規定。 」。而本案於前審時，上訴人陳靜宜已抗辯不同意給付被上 訴人所請求之全部報酬費用，今對報酬費用及系爭契約說明 其不同意給付之理由與原因，係屬上開條款第三款所定之補 充情形，並無違反上訴審不得提出新攻擊或防禦方法之規定 。又審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具 體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者 ，應例外准許當事人提出，否則法院之裁判殆失其意義。本 件上訴人於原審審理時或因不知法律之規定而未能適時提出 完整抗辯；且觀原審於言詞辯論庭期審理中，並未進行整理 並協議簡化爭點等程序，為求紛爭一併解決，實現個案之公 平正義，上訴人陳靜宜於事實審法院終結前提出前開補充抗 辯，尚無礙被上訴人之攻擊防禦，亦不違公平正義之原則， 被上訴人所辯自非可採，上訴人陳靜宜所為之新抗辯方法， 尚符法律之規定而應予審酌，合先敘明。 貳、「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第256條定有明文。 本件被上訴人於原審起訴即主張：上訴人陳靜宜於101年2月 3日與被上訴人簽定「委託銷售契約書」，將系爭房地委託 被上訴人仲介銷售，因委託期間內被上訴人覓得上訴人陳文 爽表示願以總價款600萬元買受系爭房地，上訴人陳靜宜事 後於101年7月11日，與上訴人陳文爽就系爭房地成立買賣所 有權移轉契約書，並於101年7月27日辦理所有權移轉登記完 畢，有避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約， 而再由自己與相對人訂立同一內容之契約，而有民法第101 條第1項規定之適用，依誠實信用原則，仍應支付報酬等語 ，即已主張其已為上訴人陳靜宜完成仲介行為（即視為買賣 因被上訴人之仲介而成交），並主張上訴人陳靜宜依約及民 法第565條第1項規定給付約定之報酬（委託售價百分之四之 報酬)。審諸卷附被上訴人與上訴人陳靜宜所簽訂「委託銷 售契約書」第5條第1款其記載：「買賣成交者，甲方（賣方 ）同意給付乙方成交總價百分之四之服務報酬，並應於買賣 雙方簽訂不動產買賣契約時一次付清」，上開約定本為被上 訴人與上訴人陳靜宜就被上訴人完成仲介買賣時得向上訴人 陳靜宜請求報酬之約定，而被上訴人於原審本即主張其已為 上訴人陳靜宜完成仲介買賣得向上訴人陳靜宜請求報酬，雖 原審被上訴人未引上開約定，然被上訴人於二審援引該條約 定僅是就其起訴主張之請求為補充事實上或法律上之陳述而 已，而非追加或變更新訴訟標的，依上開規定，尚難謂有何 不符，亦併此敘明。 乙、實體部分： 壹、被上訴人即原審原告部分： 一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人陳靜宜於民國（下同） 101年2月3日，與被上訴人簽定「委託銷售契約書」，將坐 落臺中市○○區○○○路○○○巷○○號房屋及其基地（下稱系 爭房地）委託被上訴人仲介銷售，委託銷售價格為新台幣（ 下同）688萬元，委託期間自簽立委託銷售契約之日起至101 年5月10日止。嗣於委託期間內被上訴人覓得上訴人陳文爽 願出價應上開房地，上訴人陳文爽並於101年3月3日簽立「 不動產買賣斡旋契約書」、「買方給付服務報酬承諾書」予 被上訴人，表示願以總價款600萬元買受系爭房地。嗣上訴 人陳靜宜於101年7月11日，與上訴人陳文爽就系爭房地成立 買賣所有權移轉契約書，並於101年7月27日辦理所有權移轉 登記完畢。依52年台上字第2675號判例、58年台上字第2929 號判例、87年台上字第1205號判例所示意旨，及民法第101 條第1項規定，上訴人仍應支付被上訴人報酬。又上開委託 銷售契約書第12條第4款約定，委託期間屆滿後2個月內，上 訴人陳靜宜將委託標的出售予被上訴人曾經仲介之客戶或其 配偶、二親等內之親屬者，視為被上訴人已完成仲介之義務 ，上訴人陳靜宜應給付委託總價額百分之四之服務報酬予被 上訴人。上訴人陳文爽與被上訴人於上開「買方給付服務報 酬承諾書」中亦約定，上訴人陳文爽或其配偶或二親等內之 親屬於賣方委託期限終了後2個月內，就本件不動產標的與 賣方訂立買賣契約時，視為被上訴人已完成居間仲介之義務 ，此時上訴人陳文爽仍應給付委託承買價款百分之二之服務 報酬予被上訴人。準此，上訴人陳靜宜委託期間係於101年5 月10日終了時即夜間12時屆滿，故上開所稱之「委託期間屆 滿後2個月內」或「委託期限終了後2個月內」，係自101年5 月11日起算，即自101年5月11日起算2個月。按「以日、星 期、月或年定期間者，其始日不算入」、「以日、星期、月 或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。期間不 以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起 算日相當日之前一日，為期間之末日」民法第120條第2項、 第121條第1項、第2項定有明文。是自101年5月11日起算2個 月期間之末日係101年7月11日，即101年7月11日夜間12時為 終了之時。據此言之，上訴人陳靜宜係於101年7月11日與上 訴人陳文爽就上開房地成立買賣所有權移轉契約，顯係在上 開「委託銷售契約書」、「買方給付服務報酬承諾書」所定 期間內訂立買賣契約，上訴人陳靜宜、陳文爽自應依約給付 報酬予被上訴人。實則，上訴人2人訂立「不動產賣賣契約 」之日應在登記所載之買賣原因發生日期101年7月11日之前 ，此為代書辦理登記之常態，蓋雙方簽定「不動產買賣契約 書」後至少數日，代書始製作「買賣所有權移轉契約書」， 即「不動產買賣契約書」之「買賣契約」與「買賣所有權移 轉契約書」之「物權契約」，二者並不相同，其日期分屬前 後，理應如此，方屬正常，始符常情，據此而論，上訴人2 人簽定之「買賣契約」，應在101年7月11日前。縱使如此， 此期間仍在上開「委託銷售契約書」、「買方給付服務報酬 承諾書」所定期間內，更可證明上訴人2人意圖避開上開期 間之約定，否則絕無可能將「買賣契約」與「物權契約」載 為同日。爰依民法第568條第1項、第101條第1項及上開雙方 簽定之「委託銷售契約書」第12條第4款、「買方給付服務 報酬承諾書」之約定，分別請求上訴人陳靜宜給付275,200 元，上訴人陳文爽給付120,000元及法定利息；並聲明：① 上訴人陳靜宜應給付被上訴人275,200元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；②上訴 人陳靜宜應給付被上訴人120,000元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。且陳明願供 擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人於上訴則主張： （一）按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法…違反前二項之規 定者，第二審法院應駁回之」，民事訴訟法第447條第1、 3項定有明文。查上訴人陳靜宜、陳文爽於原審均以：系 爭委託契約第12條第4款及系爭「買方給付服務報酬承諾 書」所定之2個月期間應以101年7月10日為屆滿日云云置 辯，別無其他，有原審卷及原審判決可稽，洵無疑義。是 上訴人於第二審所提出者，均係新攻擊或防禦方法，殊非 可採，依首揭規定，鈞院應駁回之。 （二）上訴人陳靜宜、陳文爽之上訴理由，依法均不得採用之， 已如前揭說明。是上訴人陳靜宜、陳文爽之所提出之新事 實與新理由，依法鈞院俱無斟酌之餘地，自無須審理之。 從而，鈞院依上開規定，自應駁回其上訴。至原判決就系 爭期間之計算，雖有錯誤，然其不影響判決之結果，毋庸 廢棄之。蓋「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算 入」、「以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終 止，為期間之終止。期間不以星期、月或年之始日起算者 ，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期 間之末日」，民法第120條第2項、第121條第1項、第2項 定有明文，此係原判決所援引之法條，準此以言，系爭期 間所稱之「委託期間屆滿後二個月內」或「委託期限終了 後二個月內」，計算期間之末日時，101年5月11日係期間 之「始日」，依法自不算入，即應自101年5月12日起算， 起算日係101年5月12日，二個月之期間之末日係101年7月 11日，即至101年7月11日終了時即夜間十二時為止，此即 上開規定所稱之「以月定期間，其始日不算入，且與起算 日相當日之前一日，為期間之末日」。再者，上開規定所 稱之「以月定期間，其始日不算入」，僅不過係計算末日 之方法，並非將始日排除於期間之外，易言之，既稱之為 「始日」，當然係為期間之「第一日」，即「始日」仍係 在期間之內，絕無所謂「空檔日」之問題發生，原判決就 此之論斷，不無違誤，鈞院於駁回上訴時，應一併糾正之 。 （三）假設上訴人陳靜宜、陳文爽可提出新攻擊或防禦方法之上 訴理由，殊亦無可取。姑不論渠等簽約款支票2張，到期 日為101年7月10日，反較簽約日提早1日，已自露馬腳。 依上訴人所提出之不動產買賣契約書第六頁第十三條第十 二款（原審卷50頁）：「雙方同意本房屋地價稅、房屋稅 自101年5月11日起由買方負擔」所示，尤顯見上訴人早於 委託期間屆滿後二個月內即已成交，是上開不動產買賣契 約書之訂約日期係不實填載。從而，上訴人為避免報酬之 支付，而以不正當行為，阻止契約條件之發生，亦堪認定 。原判決之見解：「此1日之時間，與不動產交易因高價 而需慎重之常情，實有違背」等語，所見略同。質言之， 由此亦可證明，上訴人陳靜宜當然知悉上訴人陳文爽係被 上訴人曾經仲介之買方，否則焉須如此極盡規避之能事， 其理至明。復次，上訴人陳靜宜所提之不動產說明書（上 證4），其封面內頁上段製作日期、下段買方客戶簽名日 期、產權調閱資料之列印日期（土地建物謄本、地籍圖謄 本、建物成果圖）及不動產標的現況說明書下方填表日期 （上訴人陳靜宜簽名於前）均填載：「101年7月11日」， 據此即可認定其為虛偽，蓋不動產買賣契約書之訂約日期 與不動產說明書之日期均為同一日，悖乎常情常理。況由 其不動產買賣契約書第六頁第十三條第十二款（原審卷50 頁）：「雙方同意本房屋地價稅、房屋稅自101年5月11日 起由買方負擔」觀之，亦足見其顯非由其他房仲公司仲介 成交，實係由上訴人自己於委託期間屆滿後二個月內直接 成交。 （四）又假設上訴人陳靜宜果真不知上訴人陳文爽係被上訴人曾 經仲介之客戶，何以上訴人於原審均未提出以置辯，至今 方為抗辯，孰能置信，其違背常情，不言可喻。實則被上 訴人取得上訴人陳文爽簽立之「不動產買賣斡旋契約書」 後，立即提出予上訴人陳靜宜，請求其簽名同意（詳見「 不動產買賣斡旋契約書」下段格式），惜遭其拒絕，是上 訴人陳靜宜確有見到「不動產買賣斡旋契約書」之「立契 約書人」（買方）係上訴人陳文爽無誤。蓋被上訴人取得 買方之斡旋契約書，為把握稍縱即逝之商機，盡速促成買 賣，焉有不立即向賣方提出以取得其簽名同意之理；反言 之，被上訴人提出請求賣方簽名其上，完全符合常理。縱 仲介業者忌諱賣方自行與買方私下聯絡，然被上訴人所製 作之「不動產買賣斡旋契約書」格式僅有買方之簽名，別 無買方身分及聯絡方式等資料記載，故被上訴人自認無此 顧慮。職是，若上訴人陳靜宜果真不知上訴人陳文爽係被 上訴人曾經仲介之客戶，則製作買賣契約訂約日何以挑選 為逾越上開期限之首日（自以為是之首日），如此之巧合 ，焉能置信。而且係在上訴人陳文爽簽發簽約款支票之後 ，矛盾至極。 （五）再退而言之，縱認上訴人陳靜宜於第二審得提出不知上訴 人陳文爽係被上訴人曾經仲介之客戶云云之主張，唯觀諸 最高法院52年台上字第2675號判例全文，依該判例認買賣 成交，係由於被上訴人告知買主所致者，即應給付報酬， 並不以已告知賣方者為限。實務上亦多認：「仲介業者於 成交前亦會避免買賣雙方知悉對方身分及連繫方式，資以 防範；而委託售價及期間祇是委託人片面之理想，成交與 否仍繫於購買人之意願，延長委託期間或降低售價恆屬交 易之常態，．．所謂『所曾介紹之客戶』，即不以先前出 價已達委託價格或曾向委託人報明該客戶之身分及連絡方 式為必要；．．」，準此，系爭委託銷售契約書第12條第 4款所定之「曾經仲介之客戶」，並不以賣方所明知者為 限。且實務見解，上訴人不論是否故意避免報酬之支付， 均應依約給付報酬予被上訴人，縱然最後係由其他房屋仲 介公司仲介成交，亦應給付本件報酬，況被上訴人對上訴 人之上訴主張尚頗有爭執。 （六）上訴人陳靜宜之上訴理由狀第7頁載稱：「出價者所出之 價格均與其預期價格落差甚遠」云云，足見上訴人陳靜宜 係以堅持高價、拒絕簽名於系爭斡旋契約書為方法；上訴 人陳文爽則以不願再加價、拒絕繼續商談為方法，兩相配 合作梗，故意拒絕訂立被上訴人媒介就緒之契約，而再自 行訂約，依誠實信用原則，仍應支付報酬。實則依據被上 訴人先前所提出之實務見解，上訴人不論是否故意避免報 酬之支付，均應依約給付報酬予被上訴人。再者，房仲業 者係以獲取仲介費為目的，而為達此目的，自須努力促成 交易，焉有故意使其不成交之可能，是上訴人於本審始以 被上訴人故意使其不成交云云置辯，洵非可取。至房仲業 者取得買方簽立之斡旋書通常會提出予賣方，業經上訴人 陳靜宜之上訴理由中自認，是上訴人陳靜宜以被上訴人未 將斡旋契約書提出予伊云云置辯，委非可採。又，若賣方 不願簽署同意，則並無所謂由賣方簽名註記表示拒絕之方 式，此觀系爭斡旋契約書僅有「賣方承諾簽署」欄位（系 爭斡旋契約書下段）而已，且其上方印載：「賣方聲明： 本人已詳閱『不動產買賣斡旋契約書』並同意買方承購之 條件」，至為明瞭。若果有賣方簽名註記表示拒絕之方式 ，豈有不設計另一欄位之理。上訴人陳靜宜所謂由賣方簽 名註記表示拒絕之方式，聞所未聞，見所未見，且悖於常 理，又未能舉證證明之，純屬憑空臆造，自非可取。並聲 明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。 貳、上訴人即原審被告陳靜宜部分： 一、上訴人陳靜宜於原審之抗辯：否認被上訴之主張，依民法第 121條第2項規定，契約屆滿日後，第一天為起算日，101年7 月10日為2個月期限屆滿日。請求判決駁回被上訴人之訴。 二、上訴人陳靜宜於上訴之抗辯： （一）被上訴人於原審主張上訴人陳靜宜係為規避系爭委託銷售 契約書第12條第4款之約定，明知上訴人陳文爽曾於101年 3月3日與被上訴人簽訂不動產買賣斡旋契約書、買方給付 服務報酬承諾書，上訴人二人卻約定暫不簽約，以利其等 私下交易規避給付仲介報酬，進而於委託期間屆滿2個月 後1日之101年7月11日私下簽訂買賣契約，並於同日完成 所有權移轉登記。而原審判決據此認定，上訴人係以不正 當行為，故意規避給付報酬，私下進行交易，顯係違反誠 實信用原則，為此爰類推適用民法第101條第1項及依仲介 契約之法律關係，請求上訴人給付275,200元之服務報酬 。惟查被上訴人所主張上訴人陳靜宜係故意規避給付仲介 報酬，私下與上訴人陳文爽進行交易之事實，既為上訴人 否認，揆諸上開舉證責任分配之法則，被上訴人自應就該 部分有利於己之特別要件事實負舉證責任。而被上訴人認 上訴人有上開事實，無非係以上訴人曾於101年3月3日與 被上訴人簽訂不動產買賣斡旋契約書、買方給付服務報酬 承諾書此兩份文件；及上訴人二人係於委託期間屆滿2個 月後1日之101年7月11日私下簽訂買賣契約等情狀為其主 要論據。惟查被上訴人派員帶上訴人陳文爽看屋時，上訴 人陳靜宜並未在場，且被上訴人為避免賣方事先知悉買方 資訊，私下約定買賣規避仲介報酬之給付，復未將上訴人 陳文爽之聯絡方式告知上訴人陳靜宜，則除上訴人陳文爽 或被上訴人主動告知外，衡情上訴人陳靜宜顯難得知上訴 人陳文爽曾為被上訴人之客戶且曾看屋之事實。甚者，依 系爭委託銷售契約書第7條第5款、第6款前段分別約定「 如買方簽立『要約書』，乙方（即被上訴人）應於二十四 小時內將該要約書轉交甲方（即上訴人陳靜宜），不得隱 瞞或扣留。但如因甲方之事由至無法送達者，不在此限。 」、「乙方應隨時依甲方之查詢，向甲方報告銷售狀況… 」，上訴人陳文爽與被上訴人簽訂不動產買賣斡旋契約書 當屬前開條文所指之要約書性質，然被上訴人於兩造委託 銷售契約期間，自始至終從未轉交任何不動產買賣斡旋契 約書予上訴人陳靜宜，亦未告知任何曾出價客戶之姓名， 足見被上訴人自始均未依系爭委託銷售契約書之規定，負 起相關義務。是上訴人陳靜宜確實自始不知道上訴人陳文 爽曾為被上訴人之客戶並有提出要約之情事，至為明顯。 （二）又上訴人陳靜宜於本件委託銷售契約期間屆滿後，又另行 委託春耕不動產經紀股份有限公司（下稱春耕公司），而 上訴人陳文爽係藉由春耕公司之仲介，始與上訴人陳靜宜 簽訂買賣契約。另上訴人陳靜宜與陳文爽簽訂買賣契約之 時間，恰在委託期間屆滿2個月後1日，時間點之巧合，固 不無疑義，惟若據此即謂其係故意規避給付仲介報酬所為 ，未免速斷，並依上訴人陳文爽於本案買賣契約成立後隨 即亦支付相關服務報酬予春耕公司之情節，亦可得知上訴 人陳文爽並無特意規避給付仲介報酬之意圖。且查上訴人 陳文爽開立予上訴人陳靜宜之支票兩張，到期日雖提早1 日，然開立支票所設定之到期日之可能性甚多，與其是否 故意規避給付仲介報酬，根本無邏輯上之必然關係，此僅 屬被上訴人質疑、推測之詞，自不能謂其所應負之舉證責 任已盡。執此，被上訴人就上訴人陳靜宜係故意規避給付 仲介報酬，私下與上訴人陳文爽進行交易之待證事實，舉 證尚有未足，原審判決顯係擅斷。 （三）民法第567條規定，居間人負有據實報告及妥為媒介之義 務，惟被上訴人與上訴人陳文爽簽訂不動產買賣斡旋契約 書及買方給付服務報酬承諾書之始，被上訴人即惡意欺瞞 上訴人陳靜宜，不但未將前開斡旋契約書等文件轉交上訴 人陳靜宜，且不實陳稱議價過程，故意使上訴人陳靜宜誤 以為被上訴人早已替其接洽所有相關買賣事宜，然出價者 所出之價格均與其預期價格落差甚遠，故被上訴人自無法 替其繼續詳談。又被上訴人所提供之服務，不但未確實轉 交斡旋契約書，且自始未安排上訴人陳靜宜與陳文爽接洽 見面，而後上訴人間不動產買賣契約之簽訂，實乃上訴人 藉由春耕公司之仲介始談成。是以被上訴人提供之勞務觀 之，其除未盡據實告知義務而有違誠信原則外，並無協助 上訴人洽談買賣價金之積極作為，是被上訴人請求上訴人 依系爭不動產買賣價金4％給付仲介服務費，實與其所提 供之勞務價值過鉅而顯失公平。 （四）本案於前審時，上訴人陳靜宜已抗辯不同意給付被上訴人 所請求之全部報酬費用，今對報酬費用及系爭契約說明其 不同意給付之理由與原因，係屬上開條款第三款所定之補 充情形，並無違反上訴審不得提出新攻擊或防禦方法之規 定。退步言，縱認本件上訴人陳靜宜於上訴第二審時，始 提出上訴人陳靜宜於系爭銷售契約期間及後續委託春耕公 司期間內確實均不知上訴人陳文爽係被上訴人曾經仲介之 客戶之新攻擊防禦方法，然本件上訴人於原審審理時未委 任專業之律師擔任訴訟代理人，不知法律之規定而未能適 時提出完整抗辯；且觀原審於言詞辯論庭期審理中，並未 進行整理並協議簡化爭點等程序，即予審結，則為求紛爭 一併解決，實現個案之公平正義，上訴人陳靜宜於事實審 法院終結前提出前開補充抗辯，尚無礙被上訴人之攻擊防 禦，亦不違公平正義之原則，被上訴人所辯自非可採，上 訴人陳靜宜所為之新攻防方法，尚符法律之規定而應予審 酌。 （五）被上訴人與上訴人陳靜宜間所訂立委託銷售契約書第12 條第4款之「委託期間屆滿或契約終止後二個月」之末日 ，應為101年7月10日： １、被上訴人與上訴人陳靜宜間所訂立委託銷售契約書第12條 第4款既明定「委託期間屆滿…後」，則該款所謂2個月之 期間，自應從委託期間屆滿日之次日起算。亦即依該契約 第3條約定，銷售期間至101年5月10日止，委託期間屆滿 日為101年5月10日，則第12條第4款所稱之2個月之期間， 應自101年5月11日起算，以銜接其後日期。如依被上訴人 之主張，其始日不算入，則101年5月11日反而成為無契約 效力之「空檔日」，此顯非當事人訂約時之真意。 ２、又「以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止， 為期間之終止」、「期間不以星期、月或年之始日起算者 ，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期 間之末日。但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者 ，以其月之末日，為期間之末日」，此為民法第121條所 明定。從而，本件被上訴人與上訴人陳靜宜所訂立委託銷 售契約書第12條第4款「委託期間屆滿…後二個月內」， 既自101年5月11日起算，則「與起算日相當日之前一日」 ，應係101年7月10日。 （六）被上訴人就上訴人陳靜宜係故意規避給付仲介報酬，私下 與上訴人陳文爽進行交易之事實，舉證尚有未足： 查：被上訴人派員帶上訴人陳文爽看屋時，上訴人陳靜宜 並未在場，且被上訴人為避免賣方事先知悉買方資訊，私 下約定買賣規避仲介報酬之給付，復未將上訴人陳文爽之 聯絡方式告知上訴人陳靜宜，則除被上訴人主動告知外， 上訴人陳靜宜自然無法得知上訴人陳文爽為被上訴人之客 戶且曾看屋之事實。且被上訴人於兩造委託銷售契約期間 ，自始至終從未轉交任何不動產買賣斡旋契約書予上訴人 ，此觀上證三之買賣給付服務報酬承諾書內容明列「買賣 給付服務報酬承諾書與不動產買賣斡旋契約書分為三聯式 ，第一聯由收托人即仲介保存，第二聯買方保存，第三聯 賣方保存」可知。蓋房屋仲介業者於實務工作經驗上，若 有取得買方之不動產買賣斡旋契約書後，通常會攜帶現金 及該不動產買賣斡旋契約書併同提出予賣方，若賣方不同 意買方所提出條件，房屋仲介業者亦會要求賣方在該不動 產買賣斡旋契約書簽名註記表示拒絕，因此不動產買賣斡 旋契約書才會設計為三聯單之形式，作為保證房屋仲介業 者確實有將買方之要約傳達至賣方之依據。但綜觀上證二 之不動產買賣斡旋契約書，並無任何有關上訴人陳靜宜之 簽名，足見上訴人陳靜宜確實從未見過上訴人陳文爽之不 動產買賣斡旋契約書。另上訴人陳靜宜簽訂買賣契約之時 間，雖在委託期間屆滿2個月後1日，時間點確有巧合，然 此買賣契約之時間點、地點及細節等事項，實由春耕公司 安排決定，上訴人陳靜宜因信任春耕公司而被動配合。 （七）本件買賣係經由春耕公司仲介簽訂買賣契約，即此買賣成 交，非由於被上訴人告知買主所致，故上訴人陳靜宜自無 支付被上訴人服務報酬之義務： １、同前述，被上訴人刻意隱瞞上訴人陳文爽已同意出價600 萬元之重要訊息，且從未告知任何買方資料，顯未依債之 本旨忠實履行受託義務，亦違反不動產經紀業管理條例第 24條之2之規定，故依民法第571條規定不得向上訴人陳靜 宜請求報酬。 ２、再者，若依被上訴人之主張，針對房屋之專任委託銷售契 約書之給付報酬約款中所謂「所曾之介紹客戶」，並不以 先前出價已達委託價格或曾向委託人報明該客戶之身分及 聯絡方式為必要時，恐會造成賣方於該專任委託銷售契約 屆滿後兩個月內，處於無法隨時與任何人訂約之情狀。蓋 原房屋仲介不會將其所仲介過之買方客戶均告知賣方，賣 方因無法得知究屬何人曾與原房屋仲介進行接觸，在該專 任委託銷售契約屆滿後，買方若不主動告知賣方其曾有接 觸先前房屋仲介時，則會形成賣方雖處於自始不知情之情 狀，仍須支付原房屋仲介相關報酬之狀態，賣方恐因此針 對單一房屋標的，卻為支付兩筆仲介報酬之不公平情狀。 是若按被上訴人之主張，恐會造成簽訂專任委託銷售契約 之賣方，於該專任委託銷售契約屆滿後兩個月內，均處於 無法尋求其他訂約之機會，就自由市場經濟而言亦屬一不 合理之變相限制。 ３、縱認定上訴人陳靜宜具有給付報酬之義務，然被上訴人所 提供之服務，不但未確實轉交斡旋契約書，亦未安排上訴 人陳靜宜與上訴人陳文爽接洽見面，而後系爭房地買賣契 約之簽訂，實乃上訴人陳靜宜藉由春耕公司之仲介始談成 。是以被上訴人提供之勞務觀之，其除未盡據實告知義務 而有違誠信原則外，並無協助上訴人陳靜宜洽談買賣價金 之積極作為，是被上訴人請求上訴人陳靜宜依系爭不動產 買賣價金4％給付仲介服務費，實與其所提供之勞務價值 過鉅而顯失公平。 （八）上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分 ，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。第一、二審 訴訟費用由被上訴人負擔。 參、上訴人即原審被告陳文爽部分： 一、上訴人陳文爽於原審之抗辯：被上訴人與上訴人陳靜宜之委 託銷售契約終止日為101年5月10日，則系爭承諾書所約定之 「賣方委託期間屆滿後2個月」，即應以101年5月11日為開 始起算的第一日，並自101年5月11日起算2個月，其末日即 為101年7月10日，故委託期間屆滿2個月之末日，應係101年 7月10日，且上訴人陳文爽與上訴人陳靜宜確實係於101年7 月11日方成立系爭房地之買賣契約，並無系爭承諾書所約定 之「視為受託人已完成居間仲介之義務」之情形，且因於 101年7月11日時，被上訴人與上訴人陳文爽間並不存在居間 契約，則被上訴人依該承諾書、民法第568條第1項向上訴人 陳文爽請求報酬要屬無理。請求駁回被上訴人之訴，如受不 利判決，願供擔保請准免為假執行。 二、上訴人陳文爽於上訴審之抗辯： （一）上訴人陳文爽雖曾於101年3月3日與被上訴人簽立不動產 買賣斡旋書及買方給付服務報酬承諾書，惟被上訴人指陳 文爽暫不簽約，以利於私下與另一上訴人陳靜宜交易，來 規避給付服務報酬，進而於101年7月11日與陳靜宜簽訂系 爭房地買賣契約，原審判決據此認定，上訴人間私下進行 交易，違反誠實信用原則，未免速斷。 （二）被上訴人主張上訴人陳文爽為避免報酬之支付，故意拒絕 訂立已媒介就緒之契約，實乃與事實不符。查被上訴人自 始至終未告知陳文爽可以600萬元之金額與陳靜宜簽立買 賣契約，只告知因未達陳靜宜的預期金額，故於斡旋期後 將陳文爽簽立的商業本票18萬元返還本人，實可證明陳文 爽並無故意拒絕簽約，被上訴人上揭所指，實無理由。若 被上訴人所言為事實，被上訴人應可依不動產買賣斡旋書 第6條第2項、第4項規定，沒收陳文爽簽立之商業本票， 然被上訴人卻將該本票返還陳文爽；被上訴人亦可依民法 第565條規定，對上訴人陳文爽請求支付服務報酬，但被 上訴人自101年3月3日至年7月10日期間，並未有以任何方 式對上訴人請求支付服務報酬，實有違相關法令及仲介業 交易習慣。嗣後上訴人間所簽訂買賣系爭房地之契約，皆 由春耕公司從中居間協助，上訴人陳文爽已支付10萬元服 務報酬，亦可證明上訴人絕無避免支付報酬之情事。 （三）被上訴人日後得知，上訴人陳靜宜已將系爭房地售出，得 價金為600萬元，買受人亦為陳文爽，且與上訴人陳文爽 曾簽立之不動產買賣斡旋書上的金額吻合，再以民法第 101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如 以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」， 對上訴人提起支付服務報酬之訴訟。依上事實可證，被上 訴人所述充滿矛盾，其用不實的議價過程欺瞞上訴人，讓 上訴人誤以為買賣價金條件相距甚大，而無法繼續詳談。 按民法第567條明文規定：「居間人關於訂約事項，應就 其所知，據實報告各當事人。」。惟查本件被上訴人未能 善盡上訴人之委託，盡居間人之義務，是依勞務付出原則 ，被上訴人對上訴人請求服務報酬12萬元，有失公平。 （四）綜上，被上訴人已違反誠實信用原則，上訴人主張與被上 訴人間之契約無效。並聲明：原判決不利於上訴人部分廢 棄。上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請 均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 肆、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）： 一、被上訴人與上訴人陳靜宜於101年2月3日簽定「委託銷售契 約書」，由上訴人陳靜宜將坐落臺中市○○區○○○路○○○ 巷○○號房屋及其基地（下稱系爭房地）委託被上訴人仲介銷 售，委託銷售價格為新臺幣（下同）688萬元，委託期間自 簽立委託銷售契約之日起至101年5月10日止。嗣於委託期間 內被上訴人覓得上訴人陳文爽願買受上開房地，上訴人陳文 爽並於101年3月3日簽立「不動產買賣斡旋契約書」、「買 方給付服務報酬承諾書」予被上訴人，表示願意承購總價款 600萬元買受上開房地。嗣上訴人陳靜宜已於101年7月11日 與上訴人陳文爽就系爭房地成立買賣所有權移轉契約書，並 於101年7月27日辦理所有權移轉登記完畢。 二、被上訴人與上訴人陳靜宜簽訂之「委託銷售契約書」第12條 第4款約定：「委託期間內或委託期間屆滿或契約終止後2個 月內，甲方（即上訴人陳靜宜，下同）將委託標的出售予乙 方（即被上訴人，下同）曾經仲介之客戶或其配偶、二親等 內之親屬者，甲方應給付委託總價額4%與乙方。」。上訴人 陳文爽與被上訴人簽訂之上開「買方給付服務報酬承諾書」 中亦約定：「若立書人或其配偶、二親等內之親屬於賣方委 託期間屆滿後2個月內，就上開房地與賣方成交時，立同意 書人視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委 託承買價款百分之二（含稅）為服務報酬。」。 伍、本院之判斷： 一、被上訴人主張上訴人陳靜宜與陳文爽於101年7月11日簽訂不 動產買賣契約，依民法第568條第1項規定及依最高法院58年 台上字第2929號判例、民法第101條及最高法院87年台上字 第1205號判例之意旨，上訴人陳靜宜應給付被上訴人報酬 275,200元，上訴人陳文爽應給付被上訴人報酬120,000元， 均無理由： （一）按居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報 酬。民法第568條第1項定有明文。又依卷附被上訴人與上 訴人陳靜宜簽訂系爭委託銷售契約（見原審卷第15─18頁 ）第5條第1項之約定「買賣契約成立時，甲方（上訴人陳 靜宜）同意給付乙方（被上訴人）成交總價款百分之四之 服務報酬，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時一次 付清。」，是上訴人陳靜宜必於被上訴人仲介「買賣契約 成立」時，方有給付服務報酬之義務，自無疑義。本件被 上訴人與上訴人陳靜宜於101年2月3日簽定委託銷售契約 書，由上訴人陳靜宜將系爭房地委託被上訴人仲介銷售， 委託銷售價格為「688萬元」，委託期間自簽立委託銷售 契約之日起至101年5月10日止，此為兩造所不爭執之事實 ，並有前述委託銷售契約書在卷可稽。又被上訴人於上開 上訴人陳靜宜委託期間，僅覓得上訴人陳文爽出價「600 萬元」欲買受上開房地之事實，復為兩造所不爭執，並為 證人即被上訴人之經紀營業員林雅婷於本院準備程序到庭 陳證甚明（詳參本院102年6月18日準備程序筆錄）。按上 訴人陳靜宜委託銷售系爭房地之價格為688萬元，被上訴 人所尋得之買方僅出價600萬元，顯見被訴人並未為上訴 人陳靜宜尋得銷售條件符合之買主，被上訴人對上訴人陳 靜宜並無媒介成約之情事存在，被上訴人主張其已為上訴 人陳靜宜完成居間，得依前述民法第568條第1項定有明文 及系爭委託銷售契約第5條第1項之約定請求被上訴人陳靜 宜給付約定之報酬275,200元（即委託銷售價格688萬元4% ），實屬無據，不應准許。 （二）又依卷附被上訴人與上訴人陳文爽簽訂系爭買方給付服務 報酬承諾書（見原審第20頁）約定「．．立書人（上訴人 陳文爽）承諾於契約成立時，給付買賣總價百分之二之服 務報酬予受託人（即被上訴人），並以現金給付（於買賣 雙方簽訂不動產買賣契時一次付清）．．」等語，是上訴 人陳文爽必於被上訴人仲介「買賣契約成立」時，方有給 付服務報酬之義務，亦屬無疑。惟被上訴人於上開上訴人 陳文爽委託期間，就上訴人陳文爽出價600萬元欲買受上 開房地，經斡旋後仍未能促成買賣之事實，已如前述，按 上訴人陳文爽委託承買出價600萬，而系爭房地之委託售 價為688萬元，被上訴人未為上訴人陳文爽尋得銷售條件 符合之責賣方，被上訴人對上訴人陳文爽並無媒介成約之 情事存在，被上訴人主張其已為上訴人陳文爽完成居間， 得依前述民法第568條第1項定有明文及系爭買方給付服務 報酬承諾書之約定請求被上訴人陳文爽給付約定之報酬報 酬120,000元（即委託承買價格600萬元2%），亦屬無據， 不應准許。 （三）按「媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請 求報酬，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒 介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約 者，依誠實信用原則，仍應支付報酬。又委託人雖得隨時 終止居間契約，然契約之終止，究不應以使居間人喪失報 酬請求權為目的而為之，否則仍應支付報酬。」（最高法 院著有58年台上字第2929號判例意旨參照），依上開判例 之意旨，必媒介居間人為委託人媒介而成立契約時，對委 託人方有報酬給付請求權；且必委託人為避免報酬之支付 ，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人 訂立同一內容之契約，方應依誠實信用原則，支付報酬予 居間人，反之，如委託人無故意避免報酬之支付，且未故 意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立 同一內容之契約，則委託人即無支付報酬之義務存在。查 ： １、本件被上訴人與上訴人陳靜宜於101年2月3日簽定「委託 銷售契約書」，由上訴人陳靜宜將系爭房地委託被上訴人 仲介銷售，委託銷售價格為688萬元，被上訴人於前述上 訴人陳靜宜委託期間覓得上訴人陳文爽出價600萬元欲買 受上開房地之事實，已如前述。 ２、又證人林雅婷到庭結證稱：「（去年2月間，你在大任不 動產經紀公司工作嗎？）答：是的，我擔任業務人員，負 責買賣銷售。（陳靜宜有無委託你們銷售系爭房地？）答 ：有。是我負責的。．．（收了陳文爽的斡旋書後，有無 與陳靜宜接觸？）答：有。出完價之後，當天就馬上以電 話與陳靜宜聯絡，並告知陳文爽出價的金額，陳靜宜不同 意。（是否記得出價的金額？）答：六百萬元。．．（後 來房子有無賣掉？）答：後來房子不是在我手上賣掉。在 委託我們公司銷售期間並沒有賣掉。．．（依據公司的規 定，買方出價的斡旋書，會給賣方看嗎？）答：我們通常 會拿過去，如果客戶要看，我們會送過去，如果客戶說不 要看，我們就不會送過去。．．（上訴人陳靜宜是否跟你 簽訂契約的時候，就說底價就是六百萬元？）答：有。簽 訂的時候他有說六百萬元要賣，但是這不包含費用，就是 要實拿六百萬元。但是後來我與他聯絡的時候，他說六百 五才要賣。（請提示102年1月29日上訴人陳文爽刑事上訴 狀被證一簡訊解讀第3、4頁，這簡訊是不是你發給陳文爽 的？）答：這個簡訊電話不是陳文爽本人的，這個是陳文 爽他女兒的，這也不是陳文爽出價期間的，這個是之前陳 文爽女兒王禹鈞出價，我回覆給王禹鈞的簡訊。陳文爽是 3月3日晚上７點之後才出價的。．．（這個訊息有無跟陳 靜宜說？）答：有。但是陳靜宜不賣，陳靜宜就一直說六 百不賣，要六百五才要賣。．．」等語（詳參本院102年6 月18日準備程序筆錄）。 ３、證人即上訴人王禹鈞亦到庭結證稱：「（去年3月間，你 有陪同上訴人陳文爽去看系爭房地嗎？）答：對。（去看 房子與被上訴人公司接觸的情形如何？）答：我跟我母親 去看，印象中我跟我母親去看兩次，後來我自己有開車去 附近看。第一次我們是直接到東森房屋就是被上訴人公司 ，是林雅婷帶我們去看的，他幫我們介紹房子。看完之後 ，覺得還不錯，我們也有喜歡。第一次看是100年12月間 ，第一次看完沒有下斡旋書。我們第二次去看完，日期應 該是101年1月，第二次看完之後，我們回家有討論，在 101年2月間有下斡旋書，印象中是下580萬元，因為價格 談不攏，林雅婷建議我們再下一次斡旋書，這次是600萬 元。後來林雅婷告訴我們說屋主要賣650萬元，希望我們 可以出價高一點。因為下斡旋之後，都是我們這邊一直追 著林雅婷，他告知我們賣方要賣650萬後，就沒有回覆， 我們口頭有說如果620幾萬元，是否可以幫我們與賣方談 ，但是林雅婷一直沒有跟我們回覆。．．（為何約定地價 稅、房屋稅從101年5月11日起負擔？）答：因為我們還沒 有見面之前，王建富就先幫我們跟屋主聯絡，屋主說他經 濟上比較吃緊，所以他希望不論何人買，買主可以支付這 筆稅金。因為我們真的很喜歡這個房子，屋主提出這個要 求，而且我們之前就已經被告知屋主這個要求，我們就同 意了。．．（如果有成交的話，應該要支付給東森多少仲 介費？）答：12萬元。我們實際上也是要給春耕12萬元。 原本我們是出598萬元，春耕希望我們可以成交，所以那 兩萬元就從他們的佣金裡面扣。．．」等語（詳參本院 102年6月18日準備程序筆錄）。 ４、證人王建富到庭結證稱：「（在哪裡任職？擔任什麼職務 ？負責內容為何？）答：我是在春耕七期市政店擔任不動 產經紀人。．．．（後來你如何詢問陳靜宜？）答：我就 詢問屋主要賣多少錢，陳靜宜說他要賣600萬元，我就把 狀況告訴王禹鈞，王禹鈞考慮是否要出這個價錢，王禹鈞 說他先出580萬元，讓我去跟陳靜宜談，陳靜宜不願意， 我就告訴王禹鈞，因為屋主很堅持，如果你們真的想買的 話，要考慮好再跟我說。．．7月初的時候，王禹鈞跟我 聯絡，說他們有意願要買，但是陳靜宜希望從5月11日起 的房屋稅、地價稅由買方支付。．．陳靜宜提出的要求。 ．．我請陳文爽他們先去領現金或是準備支票或是去台銀 開台支，後來是約101年7月11日晚上6點或是6點半，在我 們公司市政店那邊。因為之前我就有詢問陳靜宜底價要多 少，陳靜宜說要600萬元，相關稅捐他會付，但是服務費 部分，因為他認為他有降價，所以他會看他的能力給我， 我們有同意，但是我有說如果他有朋友要到臺中買房子， 要介紹給我，王禹鈞的部分，他有付10萬元的仲介費，因 為是之前的同事，所以有打折扣，就是付了10萬元，陳靜 宜就沒有付了。．．（佣金部分呢？）答：這個佣金是買 方付的取得，我也有取得公司的獎金。」等語（詳參本院 102年6月18日準備程序筆錄）。 ５、按上訴人陳靜宜委託被上訴人銷售系爭房地之價格為688 萬元，縱如證人林雅婷所述，上訴人陳靜宜於委託期間曾 有減價至650萬元，或表示一定要實際取得600萬元，且不 支付被上訴人任何費用為出賣條之事實為真，然上訴人為 被上訴人陳靜宜尋得之買方出價，僅為600萬元，且被上 訴人陳靜宜仍需負擔仲介費24萬元（即600萬元之4%）， 並要負擔一切稅額，被上訴人為上訴人陳靜宜所尋得買方 之出價，顯與上訴人陳靜宜委託之內容不符；且上訴人陳 文爽僅願於價金600萬元，及支付被上訴人12萬元仲介費 之條件下，承買受系爭不動產，其出價不符上訴人陳靜宜 之最低條件，顯見被訴人並未為上訴人陳靜宜尋得銷售條 件符合之買主，復未為上訴人陳文爽尋得買受條件符合之 賣主，被上訴人對上訴人陳靜宜、陳文爽並無媒介就緒之 情事存在，被上訴人主張其已為上訴人陳靜宜、陳文爽媒 介就緒，惟上訴人陳靜宜、陳文爽為避免報酬之支付，故 意拒絕訂立該媒介就緒之契約，以不正當之方法阻止訂約 之機會或媒介，顯無可採。 （四）綜上，被上訴人主張其依民法第568條第1項規定及依最高 法院58年台上字第2929號判例、民法第101條及最高法院 87年台上字第1205號判例之意旨，得請求上訴人陳靜宜給 付被上訴人報酬275,200元，得請求上訴人陳文爽給付被 上訴人報酬120,000元，均無理由，不應准許 二、被上訴人依前述委託銷售契約書第12條第4款約定，請求上 訴人陳靜宜給付275,200元，為無理由： （一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任」，民事訴訟法第277條前段定有明文；主張法律關係 存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件 ，負舉證責任，最高法院48年度台上字第887號判例亦著 述甚明；應負舉證責任之當事人，對於他方當事人之抗辯 ，自應提出相當之證據，以證明其主張之真實性，尚不得 僅依其對他方當事人抗辯、陳述之質疑、推測，即認其舉 證責任已盡，而轉換舉證責任於他方，乃屬當然。本件被 上訴人主張依前述委託銷售契約書第12條第4款約定，上 訴人陳靜宜應給付被上訴人報酬275,200元，惟為上訴人 陳靜宜所否認，被上訴人就其對上訴人陳靜宜有275,200 元請求權存在，自應負舉證之責任。 （二）按卷附委託銷售契約書第12條違約罰則約定：「甲方（即 上訴人陳靜宜）如有下列情形之一者，視為乙方（即被上 訴人）已完成仲介之義務，甲方應全額一次給付服務報酬 予乙方．．四、委託期間內或委託期間屆滿或約契約終止 後2個月內，甲方將委託標的出售予乙方曾經仲介之客戶 或其配偶、二親等內之親屬者，甲方應給付委託總價額百 分之四與乙方。」等語，審諸上開約定規定於「違約罰則 」條項內，且係於被上訴人未有實際為上訴人陳靜宜完成 仲介事務下，於上訴人陳靜宜違反一定事實時，懲罰上訴 人陳靜宜應給付一定金額，觀其性質與民法第250條第1項 規定「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約 金」之內容相符，是上開條款約定，屬違約金條款無誤。 又參諸上開委託銷售契約書第12條係屬違約金罰則，其條 文函義，乃被上訴人為避免上訴人陳靜宜有擅自利用委託 出售機會取得應買人之資訊，為規避仲介費之支付而私自 出售牟利之行為，此觀諸被上訴人一再主張上訴人陳靜宜 有故意為規避報酬之給付而與上訴人陳文爽交易，應給付 報酬予被上訴人即明，是必於上訴人陳靜宜因委託出售機 會取得應買人之資訊，且故意規避仲介費之支付而私自與 應買人或其他約定關係人訂立買賣契約，方有其適用應屬 無疑。又參諸委託銷售契約書第5條第1項之約定：「買賣 契約成立時，甲方（上訴人陳靜宜）同意給付乙方（被上 訴人）成交總價款百分之四之服務報酬，並應於買賣雙方 簽訂不動產買賣契約書時一次付清。」之內容，則上開委 託銷售契約書第12條違約罰則約定「甲方將委託標的出售 予乙方曾經仲介之客戶或其配偶、二親等內之親屬者」中 之「甲方將委託標的出售」，應係指上訴人陳靜宜私自將 系爭房地出售予被上訴人曾經仲介之客戶或其配偶、二親 等內之親屬，並與之訂立買賣書面契約而言，合先敘明。 （三）又「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句」，民法第98條定有明文。審諸卷附被上訴人與 上訴人陳靜宜間所訂立委託銷售契約書第12條第4款既明 定「委託期間內或委託期間屆滿或終止後2個月內…」， 則該款所謂2個月之期間，自應從委託期間屆滿日之次日 起算方屬合理： １、系爭委託銷售契約書第12條第4款之約定，係在禁止被上 訴人陳靜宜於一定期間為一定之行為，則該期間之計算自 然應連續而不中斷，否則期間若有某日不計入拘束期，即 產生空窗期，容許相對人違反約定而不受約定之拘束，自 不符契約之本旨。依卷附委託銷售契約書上訴人陳靜與被 上訴人於101年2月3日簽訂系爭委託銷售契約書，且於第3 條約定，本件上訴人陳靜宜委託銷售期間至101年5月10日 止，逾期未售出，本契約書失其效力。則依上訴人陳靜宜 與被上訴人之第3條及第12條第4款約定，上訴人陳靜宜自 101年2月3日起，至委託期間屆滿後2個月內均不得「將委 託標的出售予乙方曾經仲介之客戶或其配偶、二親等內之 親屬」，解釋上，被上訴人希望在一定期間內，享有專任 受託之權益，且禁止上訴人陳靜宜利用被上訴人仲介期間 所交付、透露之交易資訊，規避報酬給付義務而從中牟利 。是被上訴人禁止上訴人陳靜宜擅自與特定人交易，其禁 止期間應由101年2月3日起連續計算，方符契約之本旨。 審諸上訴人陳靜宜與被上約定委託銷售契約書於101年5月 10日屆期失其效力後，依前述應接續於101年5月11日起， 上訴人陳靜宜仍不得違反委託銷售契約書第12條第4款約 ，如有違約自應給付被上訴人約定之違約金，是委託銷售 契約書第12條第4款約定之委託期間屆滿後2個月內其第1 起算日，自應為101年5月11日無誤，否則101年5月11日若 非屬禁止期間，反而容許上訴人陳靜宜於101年5月10日委 託銷售契約終止失效後，即得於101年5月11日違反約定與 特定人交易，顯與交易常情不符。 ２、又「以時定期間者，即時起算。以日、星期、月或年定期 間者，其始日不算入。」民法第120條固定有明文。惟審 諸該法條之意法理由：「查民律草案第二百六十八條理由 謂計算期間，分曆法計算法及自然計算法之二種。前者以 曆日之一日為單位，而計算期間之方法也。所稱一日，指 自午前零時起至午後十二時而言，此外之小時在所不計。 後者將曆日之一日細分之，自起算期間之時刻或自事件屆 至之時刻計算期之方法也。所稱一日，自起算期間或事件 屆至之時刻起算，經過二十四時間也。本法採多數之立法 例，原則上認曆法計算法。其以時定期間者，是注重在時 ，故以即時起算。其以日、星期、月、或年定期間者，其 始日不算入，蓋以一日未滿之時間為一日，實為不當也。 故設本條以明示其旨。」，其意旨明白指出，以日、星期 、月或年定期間者，其始日不算入，係因「所稱一日，自 起算期間或事件屆至之時刻起算，經過二十四時間也」， 即滿24小時方屬完整之一日，因「其以日、星期、月、或 年定期間者，其始日不算入，蓋以一日未滿之時間為一日 ，實為不當也。」，即「始日不算入」係為避免將未滿24 小時之日計入期間始日，方為上開規定以示公允。本件上 訴人陳靜宜與被上訴人於101年2月3日即約定「委託期間 內或委託期間屆滿或約契約終止後2個月內，甲方將委託 標的出售予乙方曾經仲介之客戶或其配偶、二親等內之親 屬者，甲方應給付委託總價額百分之四與乙方。」，且約 定委託銷售契約書於101年5月10日24時時屆期失其效力， 則上訴人陳靜宜與被上訴人所約定之委託期間屆滿2個月 內期間，自101年5月11日零時起算，接續禁止期間之效力 ，完全符合被上訴人連續禁止上訴人陳靜宜任意自行出售 予特定人之目的意旨，且101年5月11日自零時計算至24時 ，屬完整之一日，無民法第120條立法意旨禁止未滿1日計 入期間之不公平情事存在，是上訴人陳靜宜與被上訴人所 約定之委託期間屆滿2個月內期間，以101年5月11日起算 ，並無不公，且符合上訴人陳靜宜與被上訴人之契約利益 。 ３、基上，被上訴人主張委託銷售契約書第12條第4款約定： 「．．委託期間屆滿．．後2個月內．．」禁止上訴人陳 靜宜與被上訴人曾經仲介之客戶或其配偶、二親等內之親 屬交易，其101年5月11日不算入拘束期間，應自101年5月 12日起算，非屬當事人訂約時之真意，並違常情，自無可 採。 （四）上訴人陳靜宜辯稱：其委託被上訴人銷售系爭不動產期間 不知買方之資訊，未曾與上訴人陳文爽見面，不可能故意 為規避報酬之給付而與上訴人陳文爽交易等情，固為被上 訴人所否認，惟查： １、證人林雅婷除到庭為前述之證詞外，其復證稱：「．．（ 中間有無人看屋、出價等，過程如何？）答：陳文爽有跟 我們公司接觸，要我們公司帶他去看房子，也有出價，有 出斡旋書。（陳文爽跟你們公司接觸，是他自己一個人嗎 ？）答：還有跟他女兒，就是剛剛的證人王禹鈞，就是他 們兩個人，陳文爽有去看了兩次，第一次是他和他女兒， 第二次是陳文爽請他親弟弟去看，然後又找他兒子去看。 ．．（陳文爽去看了兩次房子，陳靜宜有無在場？）答： 都沒有在場。（賣方有無人在場？）答：沒有。．．（所 以陳文爽出價之後，你只有打電話給陳靜宜而已，並沒有 實際見面接觸？）答：對。我有說要拿斡旋書給陳靜宜看 ，但是因為價格他不同意，所以就不要看了。（你跟陳靜 宜聯絡，有無跟他說何人出價嗎？）答：只有跟他說有買 方出價，但是沒有說買方的資料，本來說要拿斡旋書給他 看，但是他拒絕了。．．（委託銷售契約期間，你有無告 知陳靜宜任何關於陳文爽下斡旋書或是出價的事情？有無 提到陳文爽這個人名？）答：沒有提到人名，只有提到買 方。（是否曾經約陳文爽、陳靜宜來公司協商？）答：有 。但是他們兩人都拒絕。陳靜宜是說可以配合，但是陳文 爽當時告訴我說，他可能不考慮要買，因為他晚上去看， 發現那邊有點暗，有點偏僻，所以他不想買，他想要我們 退斡旋金給他，希望隔天他兒子來退斡旋書。．．」等語 （（詳參本院102年6月18日準備程序筆錄）。 ２、證人王禹鈞除到庭為前述之證詞外，其復證稱：「．．（ 去年3月間，你有陪同上訴人陳文爽去看系爭房地嗎？） 答：對。．．好像期間還沒有過，就是期間快要滿的時候 ，王建富跟我聯絡說他們那邊一直沒有成交，問我們是否 還有興趣，因為這期間我們還沒有看到其他喜歡的房子， 所以我就告訴王建富，如果有機會，可以談價格或是有無 什麼條件，如果可以的話，我們就可以買到喜歡的房子。 後來王建富有幫我們約陳靜宜，就我、我母親、王建富、 我哥哥都在。（後來約出來談，是在哪裡、何時？）答： 是約在春耕市政店，去年7月11日。因為我們沒有個人票 ，所以就先去簽了一張現金票。（意思是第一次約見面當 天就成交了？）答：對。因為我們真的很喜歡那個房子， 而且我們找房子好幾年了。．．（101年2月3日至101年5 月3日期間，有無與陳文爽私下與陳靜宜見面過？）答： 沒有。我們是101年7月11日那天才第一次看到陳靜宜。． ．」等語（詳參本院102年6月18日準備程序筆錄）。 ３、證人王建富到庭為前述之證詞外，其復證稱：「．．是買 方王禹鈞先找我的，大約是去年4、5月的時候，他說是不 是有在沙鹿北勢東路那一帶的房子，他們之前有談一間， 但是沒有談成。．．我是在去年六月份才知道王禹鈞有出 價過。．．我3、4月的時候有去找過屋主陳靜宜，他就告 訴我說，有委託東森銷售，所以沒有辦法跟我談，所以我 就走了。．．我有告訴王禹鈞，因為陳靜宜是專任委託， 所以委託期間，我們沒有辦法去談。．．我當時就有告訴 王禹鈞，如果要談的話，要等屋主委託東森的期間過了之 後才能談。後來是王禹鈞主動找我，說他們有買的意願， 我只記得是委託期間過後的事情，其他不太記得。．．10 1年5月10日之後。．．我就詢問屋主要賣多少錢，陳靜宜 說他要賣600萬元，我就把狀況告訴王禹鈞，王禹鈞考慮 是否要出這個價錢，王禹鈞說他先出580萬元，讓我去跟 陳靜宜談，陳靜宜不願意，我就告訴王禹鈞，因為屋主很 堅持，如果你們真的想買的話，要考慮好再跟我說。．． 7月初的時候，王禹鈞跟我聯絡，說他們有意願要買，但 是陳靜宜希望從5月11日起的房屋稅、地價稅由買方支付 。．．（陳靜宜有跟你們簽委託銷售合約書嗎？）答： 101年7月11日才補文件的。．．（仲介行業的慣例，買方 出斡旋書之後，是否會告知賣方，關於出價買方的資訊？ ）答：大概會說出價價格多少還有買主是從哪裡來的，比 如是本地人或是外地人，為何要買這個房子，然後會說是 什麼小姐或是什麼先生，但不會說真名，我們的習慣是這 樣。．．（你與陳靜宜接洽時，有無告知屋主，你們這邊 有客戶要買系爭房地？）答：我開始的時候，只是詢問價 錢而已。（剛剛提到期間已經過了之後才開始談，然後持 續談？）答：對。．．（你們與客戶簽約，是否有專任約 或是一般約不同的契約？）答：．．，因為我們契約只有 一種，都是專任約，專任約有註明罰則，就是我們委託期 間內，如果不是經過我們公司曾經，必須要支付我們服務 報酬，如果超過委託期間，就沒有罰則了。（一般約呢？ ）答：就是簽約期間，屋主也可以自行銷售，也可以經由 其他仲介賣掉。．．」等語（（詳參本院102年6月18日準 備程序筆錄）。 ４、依上開證人林雅婷之證述內容，於上訴人林靜宜委託被上 訴人銷售期間，證人林雅婷於帶看房屋之期間，未讓買方 即上訴人陳文爽與上訴人林靜宜見面接觸，且證人林雅婷 未將上訴人陳文爽與被上訴簽署之相關契約（即前述之承 諾書、斡旋契約書等）交由上訴人林靜宜過目，僅告知上 訴人林靜宜有買方出售600萬元之情事而已，又證人王禹 鈞亦證述：上訴人陳文爽授權被上訴人斡旋承買期間未曾 與賣方見面，直至101年7月11日簽約日方第1次見面等情 ，而證人王建富亦證稱：其受王禹鈞之託僅是去向上訴人 陳靜宜查詢出售事宜，因上訴人陳靜宜告知有專任委託不 想與其他人談出售之事，其即離開，直至委託期滿後王建 富再向上訴人陳靜宜詢問願意出售之條件等情，足見上訴 人陳靜宜辯稱：其委託被上訴人銷售系爭不動產期間不知 買方之資訊，未曾與上訴人陳文爽見面，不可能故意為規 避報酬之給付而與上訴人陳文爽交易等情，應非無據。 （五）另參諸前開林雅婷之證述內容，於林雅婷向上訴人陳靜宜 要求減價出售過程，上訴人陳靜宜曾一度表示願以650萬 元出售或如可實拿600萬元，其他費用其不要負擔（即仲 介費、稅款不必由其負擔），其可以該條件出售。惟該條 件林雅婷未向出價斡旋之上訴人陳文爽提供資訊，按上訴 人陳靜宜書立契約書面委託出售價為688萬元，如可成交 扣除應給付給被上訴人仲介費275,200元，其可取得660萬 4800元；或如林雅婷所證述，上訴人陳靜宜一度減價成 650萬元，若成交亦可取得624萬元（即650萬元減仲介費 26萬元），或最低限度實拿600萬元，而不要負擔其他費 用（註：如此一來被上訴人即無法自上訴人陳靜宜處取得 任何報酬），然被上訴人顧及自身利益，不願上訴人陳靜 宜實拿600萬元，而不用給付仲介報酬，乃未將上訴人最 低限度之條件資訊，告知上訴人陳文爽，顯見被上訴人不 願以上訴人陳靜宜所開出之最低條件為上訴人陳靜宜出售 系爭房地甚明。今上訴人陳靜宜同樣以實拿600萬元，不 負擔仲介費用為條件，由春耕公司仲介出售系爭不動產， 客觀上，並無故意規避報酬之給付而與上訴人陳文爽交易 之情事，被上訴人主張上訴人陳靜宜有故意為規避報酬之 給付而與上訴人陳文爽交易，顯無可採。 （六）基上所述，上訴人陳靜宜與上訴人陳文爽訂立買賣契約書 面之日期，已逾委託期滿後2個月之期間，且上訴人陳靜 宜於委託期間並不知應買人（即上訴人陳文爽）之身分資 訊，復未與上訴人陳文爽見面，況其事後與上訴人陳文爽 達成交易之條件，係被上訴人不願代其出售之條件，上訴 人陳靜宜未獲取任何額外之利益，被上訴人既未能舉證證 明上訴人陳靜宜在禁止自行出售期限內，有因委託出售機 會取得應買人之資訊，且故意規避仲介費之支付而私自與 應買人或其關係人書訂買賣契約之行為存在，被上訴人對 上訴人陳靜宜即無前述委託銷售契約書第12條第4款之違 約金請求權存在，被上訴人依上開約定請求上訴人陳靜宜 給付275,200元，即無理由。 三、被上訴人依前述買方給付服務費報酬承諾書所載「若立書人 （即上訴人陳文爽）或其配偶或二親等內之親屬於賣方委託 期限終了後2個月內，就上開房地與賣方成交時立書人同意 視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託承 買價款百分之二（含稅）為服務報酬」之約定，請求上訴人 陳文爽給付120,000元，亦無理由： （一）按被上訴人主張依前述買方給付服務費報酬承諾書所載約 定，上訴人陳文爽應給付被上訴人報酬120,000元，惟為 上訴人陳文爽所否認，被上訴人就其對上訴人陳文爽有 120,000元請求權存在，自應負舉證之責任。 （二）依卷附買方給付服務費報酬承諾書所載「若立書人（即上 訴人陳文爽）或其配偶或二親等內之親屬於賣方委託期限 終了後2個月內，就上開房地與賣方成交時立書人同意視 為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託承 買價款百分之二（含稅）為服務報酬」之約定，徵諸前開 被上訴人與上訴人陳靜宜於委託銷售契約書第12條第4款 所約定之內容，除應給付之數額不同外，其他約定相同均 屬相同，足見上開買方給付服務費報酬承諾書所載之給付 性質，與前述被上訴人與上訴人陳靜宜於委託銷售契約書 第12條第4款所規定之違約金性質相同。且該約定同樣是 被上訴人為避免上訴人陳文爽有擅自利用委託洽購機會取 得出賣人之資訊，為規避仲介費之支付而私自承購牟利之 行為，此觀諸被上訴人一再主張上訴人陳文爽有故意為規 避報酬之給付而與上訴人陳靜宜交易，應給付報酬予被上 訴人即明，是必於上訴人陳文爽因委託承購機會取得出售 人之資訊，且故意規避仲介費之支付而私自與出售人訂立 買賣契約方有其適用，應屬無誤。且參諸買方給付服務費 報酬承諾書所載「立書人（即上訴人路陳文爽）承諾應於 買賣契約成立時，給付買賣總價款百分之二（含稅）予受 託人（即被上訴人）並以現金給付（於買賣雙方簽訂不動 產買賣契約書時一次付清）。」等語，是上開買方給付服 務費報酬承諾書違約條款約定「若立書人（即上訴人陳文 爽）或其配偶或二親等內之親屬於賣方委託期限終了後2 個月內，就上開房地與賣方成交時．．」中之「與賣方成 交時」，應係指上訴人陳文爽或其配偶或二親等內之親屬 ，私自與賣方訂立買賣書面契約而言，合先敘明。 （三）又卷附被上訴人與上訴人陳靜宜間所訂立委託銷售契約書 第12條第4款既明定「委託期間內或委託期間屆滿或終止 後2個月內…」，則該款所謂2個月之期間，自應從委託期 間屆滿日之次日起算方屬合理，已如前述，而卷附買方給 付服務費報酬承諾書所載「若立書人（即上訴人陳文爽） 或其配偶或二親等內之親屬於賣方委託期限終了後2個月 內，就上開房地與賣方成交時立書人同意視為受託人已完 成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託承買價款百分之 二（含稅）為服務報酬」之約定，既係對應上開被上訴人 與上訴人陳靜宜間所訂立委託銷售契約書第12條第4款之 約定，則買方給付服務費報酬承諾書所載「若立書人（即 上訴人陳文爽）或其配偶或二親等內之親屬於賣方委託期 限終了後2個月內，就上開房地與賣方成交時立書人同意 視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託 承買價款百分之二（含稅）為服務報酬」之約定，所謂2 個月之期間，同理亦應從委託期間屆滿日之次日起算方屬 合理，且上訴人陳靜宜與上訴人陳文爽訂立買賣契約書面 之日期，已逾委託期滿後2個月之期間，已敘明如前。 （四）上訴人陳文爽辯稱：其非故意為規避報酬之給付而與上訴 人陳靜宜交易等情，固為被上訴人所否認，惟查： １、本件被上訴人與上訴人陳靜宜所簽定「委託銷售契約書」 ，由上訴人陳靜宜將系爭房地委託被上訴人仲介銷售，委 託銷售價格為688萬元，而上訴人陳文爽出價600萬元欲買 受而未能成交，已如前述。而另參諸前開林雅婷之證述內 容，於其向上訴人陳靜宜要求減價出售過程，上訴人陳靜 宜曾一度表示願以650萬元出售或如可實拿600萬元，其他 費用其不要負擔（即仲介費不必由其負擔），其可以該條 件出售。惟該出賣條件林雅婷未向出價斡旋之上訴人陳文 爽提供資訊，顯見被上訴人深恐依該條件為上訴人陳文爽 促成交易，則僅能自上訴人陳文爽處取得12萬元報酬，而 不能自上訴人陳靜宜處取得報酬，乃不願將該易訊息透露 予上訴人陳文爽，應可認定。 ２、又上訴人陳文爽於被上訴人不願意以600萬元代為仲介向 上訴人陳靜宜購買系爭房地後，另行透過春耕公司之仲介 ，同以600萬元之價格，並承擔系爭房厔101年5月11日起 之房屋稅及地價稅為條件，向上訴人陳靜宜購買系爭房地 ，且支付10萬元（本為12萬元，因春耕不動產為促成交易 自行吸收2萬元）仲介費予春耕公司等情，除有前開證人 王禹鈞、王建富之證述外，並有上訴人所提出之春耕不動 產說明書、101年8月3日編號DR00000000號統一發票、及 於原審所提出之不動產買賣契約書（見原審卷第45─53頁 ）在卷可憑，堪信為真實。 ３、按上訴人陳文爽既是於被上訴人不願意以600萬元價格， 代向上訴人陳靜宜購買系爭房屋後，再透過春耕公司之仲 介以600萬元之價格，及承擔系爭房地自101年5月11日起 之房屋、地價稅為條件，向上訴人陳靜宜購買系爭房地， 並支付前述仲介費予春耕公司，其無規避給付仲介報酬之 情事甚明。被上訴人主張上訴人陳文爽有故意為規避報酬 之給付而與上訴人陳靜宜交易，顯無可採。 （五）基上所述，上訴人陳文爽與上訴人陳靜宜訂立買賣契約書 面之日期，已逾委託期限屆滿後2個月之期間，且被上訴 不願將上訴人陳靜宜降低售價之訊息（即以實收600萬元 ，不負擔仲介費之條件）告知上訴人陳文爽，致上訴人陳 文爽無從在被上訴人受託時間內購得系爭房地，而上訴人 陳文爽事後另行透過仲介公司承買時，同樣支付仲介費予 仲介公司並無規避之情事，被上訴人既未能舉證證明上訴 人陳文爽在禁止自行洽購期限內，有故意規避仲介費之支 付而私自與出賣人訂立買賣契約之行為存在，被上訴人對 上訴人陳文爽亦無前述買方給付服務費報酬承諾書所約定 之違約金請求權存在，故被上訴人依上開約定請求上訴人 陳文爽給付120,000元，亦無理由。 四、綜上所述，被上訴人主張依民法第568條第1項、第101條第1 項、系爭「委託銷售契約書」第5條第1款、第12條第4款約 定，得請求被上訴人陳靜宜給付275,200元；及依民法第568 條第1項、第101條第1項，系爭「買方給付服務報酬承諾書 」之約定，得請求上訴人陳文爽給付120,000元，既均無可 採，而上訴人所辯，應可採信。從而，被上訴人分別請求① 上訴人陳靜宜應給付被上訴人275,200元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；②上訴 人陳文爽應給付被上訴人120,000元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由， 不應准許；且被上訴人第一審之訴既經駁回其假執行之聲請 失所附麗，亦應併予駁回。原審判命上訴人給付，並依職權 宣告假執行，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項 所示。 陸、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決 結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。 柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 21 日 民事第四庭 審判長法 官 陳學德 法 官 呂明坤 法 官 王金洲 上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 3 月 21 日 書記官 陳靖騰