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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第148號 上　訴　人　黃麗華 訴訟代理人　楊俊彥律師 複代理人　　葉詠麟 　　　　　　洪崇欽律師 被上訴人　　寬和企業有限公司 法定代理人　王玉潤 兼上1人 訴訟代理人　謝青桓 上列當事人間請求給付定金等事件，上訴人對於中華民國102年3 月21日本院臺中簡易庭101年中簡字第2879號第一審簡易判決提 起上訴，本院於民國103年10月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人寬和企業有限公司應給付上訴人新臺幣貳拾萬元，及自 民國一百零一年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人寬和企業有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人方面： ㈠於原審起訴主張：上訴人由美國進符合美國ASTM標準之壓克 力彈性塗料及強纖布、填縫劑等建築材料多年，並獲成功大 學建築系邀請演講，演講內容並收入成大建築系系刊中，為 此類建築材料之專業人士。被上訴人寬和企業有限公司（下 稱寬和公司）之業務員謝青桓經知上訴人有此方面之專業技 術能力友人介紹，藉民國98年將就交通部民用航空局高雄國 際航空站（下稱高雄國際航空站）維修棚廠屋頂及牆面防水 工程投標需要為由，多次向上訴人索取此方面專業之相關資 料，被上訴人謝青桓多次到上訴人辦公室以隨身碟拷貝施工 規範及施工照片等上訴人多年心血結晶資料，兩造也就上開 相關壓克力彈性塗料、強纖布與填縫濟建材測試報告等資料 做多次核對。嗣高雄國際航空站於設計標確定，依設計圖招 工程標時，被上訴人謝青桓認被上訴人寬和公司應可得標， 即口頭向上訴人預訂該批工程所需用料（即壓克力彈性塗料 、強纖布、填補濟、密封膠帶等，下稱系爭材料）並參與該 工程投標，惟被上訴人寬和公司卻未得標，但因該工程之設 計建築師於設計時設計圖係採美國ASTM之國家標準，得標廠 商使用之建築材料均須符合該國家標準，得標之營造廠因提 供之建築材料經檢驗無法符合該標準而遭廢標，高雄國際航 空站並再為第二次招標，被上訴人謝青桓自認其必定得標， 於投標前即99年9月7日向上訴人訂購系爭材料，欲供得標後 能立即進廠施作之用。因上訴人即將於99年9月7日赴美，恐 開標後被上訴人要進廠時，上訴人人在美國，無法立即供應 系爭材料，雙方先簽約開立採購單，供將來被上訴人寬和公 司得標後，能方便持採購單直接進廠拿取系爭材料。採購單 約定，貨款共計新臺幣（下同）110萬元，訂金款百分之30 ，被上訴人謝青桓以到期日分別為99年9月10日，面額10萬 元支票為其中百分之10現金訂金，餘百分之20即20萬元，則 由被上訴人謝青桓簽發到期日為99年10月31日支票乙紙，一 併作為本件買賣契約之訂金之用。前開10萬元支票已兌現， 惟另20萬元支票以存款不足遭退票。上訴人於赴美期間並將 測試報告、進口報單及其他被上訴人索取之相關資料全部寄 送被上訴人謝青桓，惟被上訴人迄今未履行給付訂金之義務 ，上訴人不同意被上訴人解除本件買賣契約。為此，依買賣 契約之法律關係請求「被上訴人給付前開20萬元之訂金及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，訴訟費用由被上訴人寬和公司負擔，請依職權宣告假 執行。」又被上訴人謝青桓究係以被上訴人寬和公司或被上 訴人謝青桓個人名義與上訴人簽訂系爭買賣契約，尚非無疑 ，爰追加其為被上訴人，並追加備位聲明為「被上訴人謝青 桓應給付上訴人20萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息，訴訟費用由被上訴人謝青 桓負擔，請依職權宣告假執行。」等語 ㈡於原審對被上訴人抗辯之陳述：伊有收到被上訴人寬和公司 解除系爭買賣契約之存證信函，但伊不同意解除契約，伊有 提出系爭測試報告，伊在美國時有用電子郵件傳送給被上訴 人謝青桓，且被上訴人謝青桓有收到測試報告，伊之證明就 是被上訴人謝青桓沒有證明他未收到，伊之電子郵件附於鈞 院101年度訴字第2259號卷內，但沒有被上訴人簽收之證明 ，因為業界習慣沒有要簽收。被證五之錄音譯文是兩造對話 沒錯，但譯文日期是偽造的，應是100年12月27日才對，不 是99年12月27日，另一份譯文日期應是100年11月9日，不是 99年11月9日等語資為抗辯。 ㈢於本院補充略以： ⑴上訴人於鈞院103年3月5日庭訊提出由謝青桓於99年10月14 日寄發之電子郵件紙本，足以證明上訴人確已依約寄發系爭 防水材料之測試報告與謝青桓。衡諸上訴人庭呈之電子郵件 紙本所載，係由謝青桓於99年10月14日下午2時14分，自其 所有電子郵件a506001@ms72.hinet.net帳戶寄與上訴人所有 電子郵件huanglihua899@gmail.com帳戶，其內容為：「 Dear麗華姐高雄案子我未得標，你寄來的測試報告沒有使用 ，訂金可以請您歸還嗎？謝青桓0000-000000」，在卷可稽 。核其內容，與上訴人主張係在美國經由美國郵政將測試報 告等資料郵遞寄送與謝青桓等語相符，足以證明上訴人確有 依約將系爭防水材料之測試報告寄與謝青桓一節。 ⑵「按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係 遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並 斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。」、「按私人帳簿固屬私文 書，但如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作 者，仍應認有相當之證據力。」最高法院91年臺上字第2184 號、82年臺上字第69號判決要旨足資參照。就本件，謝青桓 否認有寄發系爭電子郵件與上訴人云云，由於上訴人將系爭 電子郵件自電腦列印後，為節省信箱空間，隨即將系爭電子 郵件刪除，自無從復自電腦中擷取系爭電子郵件，僅存其唯 一紙本原本乙份可資為證。而上訴人聲請鈞院向中華電信股 份有限公司及美商科高國際有限公司調取謝青桓所有前揭電 子郵件帳號於99年10月14日之郵件存底及郵件寄發歷史紀錄 ，以資比對。固經中華電信股份有限公司回覆已無存放相關 資料，美商科高國際有限公司則函覆請逕向設立於美國之 Google Inc.聯繫而未果，然而準於上開判決要旨，鈞院仍 得依經驗法則並斟酌全辯論意旨判斷系爭電子郵件紙本之證 據力。 ⑶被上訴人固就系爭電子郵件紙本之格式提出質疑，指摘郵件 列印日期遭遮蔽、收件者與信件次數及信件識別碼均模糊、 寄件者信件來源空白、識別碼歪斜等疑義，辯稱有明顯偽造 之嫌云云。惟查上訴人將系爭電子郵件自電腦列印後，由於 將此紙本背面列印其他資料用以再生反覆使用，且在該紙本 左上方黏貼標籤，以致信件列印日期遭到標籤遮蓋；又寄件 者帳號及信件次數亦因上訴人反覆使用該紙本背面，致雖有 模糊但仍憑肉眼可辨（可參見上訴人103年7月4日陳報狀所 附上證一）；再系爭電子郵件之信件識別碼歪斜，無非紙張 捲入列表機之位置不正，列印行列生有歪斜；上訴人另有提 出其他謝青桓寄發電子郵件證明亦有寄件者信件來源空白之 情形（參見上訴人103年7月4日陳報狀所附上證二），且由 上訴人於103年9月22日他案庭訊時，使用謝青桓提供之筆記 電腦，上網登入上訴人之Google電子郵件信箱，找出謝青桓 上開電子郵件，謝青桓當庭自認對於電子郵件格式無意見（ 參見上證四筆錄第2頁）。 ⑷上訴人主張被上訴人係於99年間欲承攬高雄航空站辦理維修 棚廠屋頂及牆面防水工程，因而向上訴人購買系爭防水材料 等語，而謝青桓自始矢口否認。惟查證人周孟美於102年6月 13日他案庭訊證稱：「（問：你是否知道上訴人即寬和公司 為何簽發這兩張支票給被上訴人即原告？）一開始我不知道 ，後來上訴人票無法支付時，她（即謝青桓）才告訴我，他 有跟被上訴人買材料而簽發系爭兩張支票給被上訴人，我跟 他說你很有膽量，因為案子尚未確定，廠商亦沒有確定，也 不知道廠商是否會跟你買貨，你就下訂，這很冒險。」（參 見上證五筆錄第2頁），復於103年7月17日他案庭訊證稱： 「（法官提示原審卷一第176頁，問：你所稱的『案子』係 何所指？）高雄國際航空站工程，我們是建築師事務所，我 是助理，所以這個案子一開始我們有處理，即我們標到這個 案子的設計標、、、。」、「（問：寬和公司和此工程標案 有何關係？）寬和做材料，提供我們案子的材料、圖面、規 範，做材料的人後面也會想把工程拿過來做，這是業界的一 般狀況，但後來他們有無投標我不清楚，不過我確定得標的 三家廠商和寬和沒有關係。」、「（問：為何會在原審提到 謝青桓很有膽量，因為案子尚未確定，廠商亦沒有確定等語 ？）因為她是我朋友，想做塗料的區塊，並協助我們做設計 標，所以由她提供有關塗料的規範、材料，當中她想要幫黃 麗華買材料，所以自己做了簽約或是買賣，這是後來謝青桓 跟我說她支票無法讓黃麗華兌現時我才知道的事，然後我就 跟她說她怎麼會那麼大膽在沒有確定時就下這個合約。」等 語（參見上證六筆錄第2頁以下），且與上訴人於99年9月16 日18時30分許寄發電子郵件詢問謝青桓：「得標了嗎？測試 報告什麼時候要收到？」、謝青桓隨於同日下午11時即23時 01分寄發電子郵件回覆：「麗華姐：明日開標（9/17星期五 9：30），明天高雄回來再e-mail測試報告文件9/20-23要收 到。」（原審判決理由就其電子郵件寄發時間之記述順序有 所倒置，顯然出於誤解）、謝青桓於翌日即99年9月17日寄 發電子郵件與上訴人：「9/17開標，我未得標、、、。」等 內容互為比對補充，足徵被上訴人確實為承包高雄航空站辦 理維修棚廠屋頂及牆面防水工程，於尚未確定得標前，即向 上訴人購買系爭防水材料，此為兩造及證人周孟美所明知， 詎料被上訴人嗣後竟未得標，無從使用系爭防水材料於該工 程之施作，更遑論將測試報告送審等後續程序，從而被上訴 人意圖毀約，向上訴人索討已付訂金，經上訴人拒絕後，謝 青桓再請託證人周孟美出面說項，請上訴人返還尚未兌領之 定金支票，詳如後述。以上事實，益證系爭電子郵件內容： 「高雄案子我未得標，你寄來的測試報告沒有使用，訂金可 以請您歸還嗎？」等語，確與事實相符，洵堪採信。 ⑸退萬步言，縱認上訴人提出系爭電子郵件無從查證猶難採憑 者，惟查兩造於99年9月7日簽訂系爭防水材料採購單，上訴 人隨即赴美，依前所陳，謝青桓與上訴人間自99年9月13日 起至同年月17日止，其間雙方電子郵件往來不斷在卷可稽， 設想倘若如同被上訴人所主張上訴人未依約於99年9月20日 前寄發測試報告，謝青桓焉有不立時以電子郵件催促上訴人 寄送測試報告之理？惟查謝青桓自99年9月17日發函告知高 雄工程未得標後至同年10月31日定金支票到期日止，其間未 曾發函催促上訴人寄發測試報告，確屬事實。另，謝青桓於 99年9月、10月間，非但未發函追問催促上訴人寄發測試報 告，反而以資金週轉有困難為由，請託證人周孟美出面向上 訴人說項，請求上訴人不要兌領定金支票，此有證人周孟美 於鈞院證述明確，試想倘若被上訴人主張上訴人未依約寄發 測試報告為真，謝青桓請證人周孟美出面請求上訴人不要兌 領訂金支票，大可向周孟美指摘上訴人違約情事，堂而皇之 要求止付定金支票；謝青桓不循如此途徑處理，反而卻是以 資金週轉困難為由，請託證人周孟美出面說情，遭上訴人拒 絕後，該定金支票終因存款不足而退票，自招信用不足之銀 行紀錄，顯然違背常情；矧且謝青桓於99年10月28日即定金 支票到期日前，尚且寄發電子郵件與上訴人謂：「麗華姐煩 請將99年10月31日支票提領出來謝謝。」等語（參見上證七 ），亦未見指責上訴人不提供測試報告之隻字片語。依上所 述之相關事證，足徵被上訴人答辯理由，顯然違反常情，委 實啟人疑竇。 ⑹被上訴人所提出之催告函內容只有提到請盡速，並沒有定相 當期限，依照民法第254條規定催告不生效力，且依最高法 院102年度臺上2166號所示未定相當期限之催告，被上訴人 應未取得解除權，顯然不生催告的效力。 ⑺綜稽前陳，是本件足認被上訴人辯稱上訴人未依約提供測試 報告因而解除契約合法有效云云，與事實不符；原審判決單 憑兩造間電子郵件及電話錄音之隻字片語，遽為上訴人不利 之認定，殊非妥適。且被上訴人解除契約亦不合法，上訴人 依兩造間簽訂之買賣契約，請求被上訴人給付訂金，於法並 無不合。 二、被上訴人方面： ㈠於原審答辯略以：被上訴人寬和公司從事室內裝修材料、防 水建材買賣及施工。因見過上訴人防水產品極佳，可推薦客 戶使用、公司可轉售得利潤，乃由被上訴人寬和公司業務負 責人謝青桓與上訴人接洽，於99年9月7日向上訴人採購系爭 材料，總價金110萬元，並約定㈠付款方式：①定金款百分 之30，其中百分之10現金，百分之20票期99年10月31日，② 貨到款百分之70，票期為到貨後45天。㈡99年9月20日前上 訴人需提供系爭材料測試報告及進口報單各一式4份。㈢進 簽發三信商銀支票，到期日為99年9月10日，面額10萬元及 到期日為99年10月31日，面額20萬元支票2紙交付上訴人收 受，依約上訴人應於99年9月20日前提供系爭材料之測試報 告及進口報單一式4份，惟上訴人領得前開面額10萬票款後 ，未依約於99年9月20日前提出測試報告及進口報單，經被 上訴人寬和公司多次催促，仍未見覆。被上訴人乃於101年 7月3日以臺中市○○路○○○○○○○○○號存證信函向上訴人解 除系爭買賣契約，並經上訴人收受。綜上，系爭買賣契約係 因上訴人違約在先，上訴人請求被上訴人給付系爭訂金20萬 元，顯無理由。又被上訴人謝青桓係被上訴人寬和公司業務 負責人，上訴人追加被上訴人謝青桓為被告，實無理由。並 聲明：上訴人之訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔，如不利判 決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行等語資為抗辯。 ㈡於本院補充答辯略以： ⑴被上訴人絕無寄出103年3月5日呈庭提出E-mail之信件。 ⑵上訴人一再辯訴子虛烏有之事，又辯訴無憑無據之詞，上訴 人違約在先，被上訴人與上訴人簽定契約後，受盡百般刁難 ，上訴人收受訂金後又不提出測試報告一再推拖，並提示不 該提領之訂金票款。兩造在99年9月7日第一次與上訴人採購 訂約後，上訴人未依約定提出「材料測試報告及進口報單」 已違約在先，訂約時收受被上訴人新臺幣10萬元定金即一再 閃避，實有詐騙之嫌，今又再上訴請求給付定金實無理由。 三、原審審理結果，認系爭買賣契約既因可歸責於上訴人之事由 而經合法解除，則上訴人主張依買賣契約之法律關係請求被 上訴人寬和公司給付系爭訂金，自無理由，應予駁回。上訴 人不服，提起上訴，其上訴聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人寬和公司應給付上訴人20萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二 審訴訟費用均由被上訴人負擔」。被上訴人則求為判決：上 訴駁回。 四、得心證之理由： ㈠依原審卷附為兩造所不爭執真正之系爭採購單（參原審卷第 20頁、第58頁）所示，其上記載「寬和企業有限公司」、「 採購單」、「業務負責人：謝青桓」、「公司章後補」等語 。可知系爭採購單之買賣契約，應係由被上訴人謝青桓以被 上訴人寬和公司名義與上訴人簽訂，由被上訴人寬和公司向 上訴人購買系爭材料，並約定由被上訴人謝青桓事後補正被 上訴人寬和公司大小章。且查，被上訴人寬和公司之法定代 理人王玉潤係被上訴人謝青桓之母，有戶籍資料在在卷可參 。系爭採購買賣契約雖由被上訴人謝青桓代理被上訴人寬和 公司與上訴人簽訂，惟參以其後向上訴人為解除契約意思表 示之存證信函已載明寄件人為「寬和企業有限公司，法定代 理人王玉潤」及「本公司業務員謝青桓於‧‧向臺端（按即 上訴人）採購一批‧‧‧」，是被上訴人謝青桓顯係經由被 上訴人寬和公司授權而代理被上訴人寬和公司與上訴人訂立 系爭買賣契約甚明。是被上訴人寬和公司為本件買賣契約之 當事人，被上訴人謝青桓僅係被上訴人寬和公司簽訂系爭買 賣契約之代理人，上訴人於起訴狀亦自承被上訴人謝青桓為 被上訴人寬和公司之業務員。是本件採購單之法律關係應係 存於上訴人與被上訴人寬和公司間，應可認定。 ㈡又依卷附系爭採購單所示，雖可認上訴人對於被上訴人寬和 公司，確實有20萬元之定金債權，惟依系爭採購單所載，上 訴人與被上訴人寬和公司於99年9月7日簽訂，由被上訴人寬 和公司向上訴人購買系爭材料，總價金為110萬元，約定訂 金為30萬元（總價金百分之30）其中10萬元為現金支付，其 餘20萬元則以99年10月31日到期之支票支付，訂約當時被上 訴人謝青桓已簽發面額10萬元支票交付上訴人，業經上訴人 提示兌現，另20萬元則由被上訴人謝青桓簽發以三信商業銀 行為付款人支票交付上訴人。惟被上訴人寬和公司辯稱因上 訴人未依約於99年9月20日前提供系爭材料之測試報告及進 口報單予被上訴人寬和公司，該支票經上訴人提示後遭退票 。兩造對於上訴人是否依約提出測試報告及進口報單有爭執 ，是本件應審究者厥為：上訴人究竟有無依兩造之約定提出 材料測試報告？被上訴人寬和公司解除契約是否合法？ ㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人寬和公司 既否認有收受上訴人交付測試報告，則上訴人對於是否依約 於99年9月20日前將測試報告及進口報單交付予買受人即被 上訴人寬和公司，係對於上訴人有利之事實，自應由上訴人 負舉證之責任。經查，上訴人主張其已依約提出系爭測試報 告及進口報單予被上訴人寬和公司，並提出上訴人與被上訴 人謝青桓間之往返電子郵件為證。惟查，上訴人提出之99年 9月13日至同年月17日之電子郵件（見本院卷第80頁至第82 頁），雖為被上訴人所不爭執真正，然觀之前開電子郵件， 被上訴人謝青桓於99年9月13日即詢問上訴人如何聯絡關於 系爭測試報告等事宜，上訴人回稱以電子郵件聯絡，並表示 伊翌日會處理測試報告文件，惟因謝青桓未收到上訴人電子 郵件傳送測試報告，再於99年9月16日11時1分寄送予上訴人 ，其內容略為「麗華姐：明天開標（9/17日星期五，9：30 ）‧‧‧測試報告文件9/20－23要收到」上訴人於同日18時 30分回被上訴人謝青桓略稱「得標了嗎？測試報告文件什麼 時候要收到？」。是依上訴人提出之前開電子郵件，非但未 證明被上訴人寬和公司或被上訴人謝青桓有收到上訴人傳送 測試報告之電子郵件或進口報單，卻證明被上訴人催促上訴 人儘速傳送測試報告。另上訴人於103年3月5日本院行準備 程序時提出之電子郵件列印紙本，主張該文件係由被上訴人 謝青桓於99年10月14日寄發之電子郵件紙本，足以證明上訴 人確已依約寄發系爭防水材料之測試報告與謝青桓。衡諸上 訴人庭呈之電子郵件紙本所載，係由謝青桓於99年10月14日 下午2時14分，自其所有電子郵件a506001@ms72.hinet.net 帳戶寄與上訴人所有電子郵件huanglihua899@gmail.com帳 戶，其內容為：「Dear麗華姐高雄案子我未得標，你寄來的 測試報告沒有使用，訂金可以請您歸還嗎？謝青桓0000-0 00000」云云，然按，民事訴訟法第三百五十二條第二項規 定所謂「私文書應提出其原本」，係適用於當事人聲明私文 書原本為證據之情形；又以私文書為證據方法，除僅因文書 之效力或解釋有爭執者，得提出繕本外，概應提出其原本， 為民事訴訟法第352條第2項所明定。且當事人提出之私文書 ，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之 私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原 本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院103 年度台上字第53號判決意旨參照）。查，本件上訴人所提出 之電子郵件列印紙本並非原本，且該電子郵件列印紙本之形 式真正為被上訴人所否認，而該電子郵件列印紙本為私文書 ，上訴人自應就該電子郵件列印紙本之真正，負舉證之責任 。上訴人雖聲請本院向中華電信股份有限公司及美商科高國 際有限公司調取被上訴人使用之電子郵件帳號a506001@ms72 .hinet.net帳戶於99年10月14日之郵件存底及寄發歷史紀錄 ，惟經中華電信股份有限公司復稱「由於資料僅存放一個月 左右，故已查無相關資料」等語（見本院卷第182頁）；美 商科高公司則復稱：「‧‧‧，Gmail業務係由設立於美國 之Google Inc.所經營，並非由本公司‧‧‧所經營與維護 ‧‧‧貴院要求本公司提供前揭Gmail使用者之相關資料， 本公司實難遵囑辦理」等語（見本院卷第183頁），已難認 上訴人就該電子郵件列印紙本之真正，已盡舉證之責任。又 上訴人雖另主張：按私文書經他造否認者，固應由舉證人證 其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得 依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽；私人帳簿固 屬私文書，但如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨 訟製作者，仍應認有相當之證據力。最高法院91年臺上字第 2184號、82年臺上字第69號判決要旨足資參照。就本件，謝 青桓否認有寄發系爭電子郵件與上訴人云云，由於上訴人將 系爭電子郵件自電腦列印後，為節省信箱空間，隨即將系爭 電子郵件刪除，自無從復自電腦中擷取系爭電子郵件，僅存 其唯一紙本原本乙份可資為證。而上訴人聲請鈞院向中華電 信股份有限公司及美商科高國際有限公司調取謝青桓所有前 揭電子郵件帳號於99年10月14日之郵件存底及郵件寄發歷史 紀錄，以資比對。固經中華電信股份有限公司回覆已無存放 相關資料，美商科高國際有限公司則函覆請逕向設立於美國 之GoogleInc.聯繫而未果，然而準於上開判決要旨，本院仍 得依經驗法則並斟酌全辯論意旨判斷系爭電子郵件紙本之證 據力云云。然查， 本件上訴人主張被上訴人寄發電子郵件之時間為99年10月14 日，距今並非久遠，亦非遠舊之物，且依該電子郵件紙本之 列印格式、內容觀之，係由單一電磁記錄列印之模式，與一 般內容記載連續不輟之情形，顯有不同，是本院斟酌該電子 郵件列印紙本之形式及內容後，仍認該電子郵件列印紙本， 應由上訴人舉證證明其真正，上訴人既未能舉證證明該電子 郵件列印紙本為真正，自難認為該電子郵件紙本有證據力。 是上訴人主張依上開電子郵件紙本，主張被上訴人已收受測 試報告一節，自屬無據。 ㈣至上訴人復主張：「按年代已久且人事皆非之陳年舊事，往 往甚難考查，且舉證尤為困難，是受訴法院於具體個案得決 定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平原則，定其舉 證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。茍當事人之一造所提出 之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事 實相符者，應認已盡舉證之責。」、「按法院認定當事人所 爭執之事實，應依證據，此證據固不以直接證據為限，如能 證明間接事實、輔助事實之證據者，亦無不可。又經證據調 查所得之證據，與待證事實間之關聯性，及其證據力評價， 委由法官依自由心證認定之，惟法官心證形成，應依一般人 之經驗法則綜合事理之可能性，以為事實之認定。」、最高 法院102年度臺上字第863號、99年度臺上字第1651號判決要 旨足資參照。查兩造於99年9月7日簽訂系爭防水材料採購單 ，上訴人隨即赴美，依前所陳，謝青桓與上訴人間自99年9 月13日起至同年月17日止，其間雙方電子郵件往來不斷在卷 可稽，倘若如同被上訴人所主張上訴人未依約於99年9月20 日前寄發測試報告，謝青桓焉有不立時以電子郵件催促上訴 人寄送測試報告之理？惟查謝青桓自99年9月17日發函告知 高雄工程未得標後至同年10月31日定金支票到期日止，其間 未曾發函催促上訴人寄發測試報告，確屬事實。另謝青桓於 99年9月、10月間，非但未發函追問催促上訴人寄發測試報 告，反而以資金週轉有困難為由，請託證人周孟美出面向上 訴人說項，請求上訴人不要兌領定金支票，此業經證人周孟 美於本院證述明確，試想倘若被上訴人主張上訴人未依約寄 發測試報告為真，謝青桓請證人周孟美出面請求上訴人不要 兌領訂金支票，大可向周孟美指摘上訴人違約情事，堂而皇 之要求止付定金支票；謝青桓不循如此途徑處理，反而卻是 以資金週轉困難為由，請託證人周孟美出面說情，遭上訴人 拒絕後，該定金支票終因存款不足而退票，自招信用不足之 銀行紀錄，顯然違背常情；矧且謝青桓於99年10月28日即定 金支票到期日前，尚且寄發電子郵件與上訴人謂：「麗華姐 煩請將99年10月31日支票提領出來謝謝。」等語（參見上證 七），亦未見指責上訴人不提供測試報告之隻字片語。依上 所述之相關事證，足徵被上訴人答辯理由，顯然違反常情， 委實啟人疑竇云云。然按認定事實所憑之證據，固不以直接 證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接 關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推 理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以臆測為根據， 而就待證事實為推定之判斷（最高法院86年度臺上字第1830 號民事裁判意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴；又請求履行債務 之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先 由原告就其主張之事實，負舉證之責任，必須證明其為真實 後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任 分擔之原則，最高法院分別著有17年上字第917號及43年臺 上字第377號判例可資參照。經查，上訴人雖主張被上訴人 未於99年9月20日前後催促上訴人提供測試報告及嗣後以資 金週轉有困難為由，請託證人周孟美出面向上訴人說項，請 求上訴人不要兌領定金支票，與常情不符云云。然被上訴人 何時及如何與上訴人處理系爭定金，本為被上訴人所得自主 ，且依被上訴人於本院言詞辯論時所辯稱之：因為伊與上訴 人第一次買賣，有些東西不是那麼容易釐清，有心想要他們 買材料才會下定，高雄機場案件裡面伊也沒有交貨，如果伊 有收到測試報告應該會很積極去推廣伊的案子等語，與一般 常情亦非有所齟齬，是實難僅因被上訴人事後未積極催討測 試報告及處理定金之問題，即推論上訴人確有將測試報告交 付被上訴人。是上訴人主張已將測試報告交付被上訴人一節 ，應屬無據。 ㈤惟按民法第254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者， 他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時 ，得解除其契約。故債務人遲延給付時，必須經債權人定相 當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人 始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難 謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條 規定解除契約（最高法院100年度臺上字第2199號民事裁判 意旨參照）。是債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解 除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始 得解除契約（最高法院31年上字第2840號民事判例參照）。 本件被上訴人寬和公司雖辯稱上訴人既未依契約約定之99年 9 月20日前提出系爭測試報告及進口報單予被上訴人寬和公 司或謝青桓，經被上訴人寬和公司以掛號信函（參原審卷第 59至第60頁）催告上訴人履行未果，被上訴人寬和公司乃於 101年7月3日以存證信函向上訴人表示解除本件買賣契約云 云。然查，依卷附被上訴人於原審所提出之101年5月11 日 催告函（參原審卷第60頁）係記載「‧‧‧，約定於99 年9 月20日前提供以上材料測試報告，多次聯繫請提供材料測試 報告遲遲未依約提供，請盡速提供上列材料測試報告。」等 語，依該催告函之內容觀之，被上訴人寬和公司雖確實催告 上訴人依約提供測試報告，然僅請上訴人「盡速」提供測試 報告，並未具體定相當期限催告上訴人履行。是以依被上訴 人寬和公司上開催告函之內容，被上訴人寬和公司於101年5 月11日對於上訴人之催告，僅係催告上訴人給付，並未定有 相當期限催告上訴人履行，尚不生催告履行之效力，被上訴 人寬和公司並未因催告而取得解除權。是被上訴人寬和公司 並未取得解除權，則被上訴人寬和公司於101年7月3日以存 證信函向上訴人表示解除本件買賣契約，與法自有未合，並 不生解除契約之效力。 五、綜上所述，本件上訴人雖確實未依系爭買賣契約提供測試報 告予被上訴人寬和公司，基上說明，買賣契約當事人，對於 他方之遲延給付，除有特別之約定得不為民法第254條之催 告，而得解除契約外，並非當然取得契約解除權，必定「相 當期限催告履行」；如於期限內不履行時，始有解除契約可 言。而被上訴人寬和公司之催告函，並未定有相當期限催告 上訴人履行，尚不生催告履行之效力，被上訴人寬和公司並 未因催告而取得解除權，被上訴人解除系爭買賣契約並不合 法。是本件上訴人與被上訴人寬和公司間之系爭買賣契約仍 屬有效，則上訴人基於契約之法律關係，請求被上訴人寬和 公司給付20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年11月8日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為由理由，應 予准許。至訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就 備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之 訴為裁判。查，本院既認本件上訴人就訴之聲明先位之訴部 分，為有理由，自無庸就上訴人備位之訴加以裁判，附此敘 明。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未恰。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改 判如主文第二項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 10 月 17 日 民事第五庭 審判長法 官 楊熾光 法 官 郭妙俐 法 官 張清洲 上正本證明與原本無異。 不得上訴 中 華 民 國 103 年 10 月 17 日 書記官